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LA NATURE DE LA COUR DE CASSATION

Par Frédéric ZENATI

Professeur à l’université Jean Moulin-Lyon III

 

 Il n’y a pas, à première vue, de difficulté qui s’attache à la nature de l’institution que constitue la Cour de cassation. Il s’agit formellement d’une cour, elle est composée de magistrats et rend des arrêts au terme d’une procédure, autant d’ingrédients qui en font assurément une juridiction. Une juridiction un peu spéciale, il est vrai, en ce qu’elle ne se prononce que sur les aspects juridiques des litiges, mais cette particularité n’inspire généralement pas de doute quant à sa nature, tant on est convaincu que l’interprétation du droit participe de l’acte de juger. La Cour de cassation ne se différencie d’une juridiction ordinaire, pense-t-on en général, qu’en raison de la spécificité de sa mission. Clef de voûte de l’institution judiciaire, il est normal qu’elle ait une manière de juger un peu particulière puisque son rôle s’exerce dans l’ordre de la généralité ; l’unification de la jurisprudence passe par un haut degré d’abstraction et un éloignement à l’égard des circonstances d’espèce.

 La fermeté qui s’attache à cette analyse traditionnelle n’est cependant que de façade, car on ne l’a pas si tôt faite qu’on ajoute avec autant de certitude que la Cour de cassation ne constitue pas un troisième degré de juridiction et qu’elle ne juge que le droit, pas le fait. La réserve est pour le moins déconcertante, car, si les mots ont un sens, dire que la Cour de cassation n’est pas un degré de juridiction, c’est, en clair, affirmer qu’elle n’est pas une juridiction. Quant à l’idée qu’elle ne « juge » que le droit, qui ne voit qu’il ne s’agit que d’une métaphore destinée à traduire, avec une certaine facilité de langage, le contrôle qu’exerce l’organe de cassation sur la légalité des arrêts ? Bien sûr, en effectuant son contrôle, cet organe interprète le droit, mais l’objection n’est pas pertinente, car d’autres institutions que les juridictions, et en particulier le législateur lui-même, exercent semblable fonction sans être qualifiées pour autant de juridiction. Faire du droit l’objet de l’acte juridictionnel serait au demeurant singulier ; cela aboutirait à confondre ce qui est jugé et le résultat du jugement.

 Point n’est besoin, pour résoudre la difficulté, d’en appeler à une ontologie de la juridiction. Le faire serait la meilleure méthode d’enliser la recherche de la nature de la Cour de cassation, tant la question est délicate. L’impossibilité de fournir une définition univoque de la juridiction n’est pas un obstacle à l’aboutissement de cette recherche, dont l’objet est autant de savoir ce que la Cour de cassation n’est pas que ce qu’elle est. Peu importe que l’on ne parvienne pas à définir la juridiction dès lors qu’il apparaît manifeste que la Cour de cassation n’en est pas une. Le rattachement de la cassation à l’activité juridictionnelle repose sur le postulat erroné que l’acte de dire le droit consiste à se prononcer sur la règle de droit. Or, s’il est difficile de s’entendre sur ce qu’est le droit que dit le juge, il est du moins unanimement admis qu’il ne se réduit pas à la règle de droit. Cela suffit à autoriser la déduction que le juge qui ne dit que la règle de droit n’est pas, a priori, un véritable juge.

 Un obstacle sérieux s’oppose donc à l’admission de la nature juridictionnelle de la Cour de cassation, dont il est surprenant qu’il suscite si peu de doutes de nos jours. Gilbert De VOISINS, conseiller chargé par Louis XV de faire un rapport sur les cassations, s’interrogeait déjà sur le point de savoir si la cassation est une voie de juridiction. Les constituants ont âprement disputé la matière au moment où ils ont créé le Tribunal de cassation. Les opposants à la loi de 1837, pièce maîtresse de l’institution actuelle, n’hésitaient pas à voir dans cette réforme une intronisation de la Cour de cassation comme législateur, ce qui était une manière de lui dénier la nature d’une juridiction..

 Le mutisme de l’Ecole est aussi étonnant qu’est important l’enjeu de la question. La cassation est au cœur du système romano-germanique dont elle constitue, grâce à la force paradigmatique du droit français, une caractéristique majeure. Comment ne pas s’interroger sur la nature juridictionnelle des cours de cassation alors qu’il semble y avoir là le trait distinctif qui les sépare des cours suprêmes de common law ? Dans un ordre d’idée plus pratique, savoir si la Cour de cassation est une juridiction est essentiel lorsque l’on en vient à contrôler la régularité de ses formes de procéder. Il n’y a matière à garanties juridictionnelles que si l’on a affaire à une juridiction.

 Enfin, et ce n’est le moindre des attraits de la réflexion, l’élucidation de la nature de la Cour de cassation peut jeter des lumières sur les délicats problèmes de politique législative que posent sa crise et son avenir.

 L’entreprise est ardue, car la Cour de cassation n’est pas monolithique. Elle est le produit complexe des sédimentations multiples et variées qui font son histoire et des pratiques qui ont marqué son évolution. Il n’est pas permis d’en donner une vision univoque, sous peine d’ignorer la richesse de ses nuances. Tout au plus pourra-t-on trouver une manière d’unité dans l’idée qui orchestre ces variations, celle que la Cour de cassation constitue un miroir des sources du droit. La Cour de cassation a une triple nature, répressive (I), herméneutique (II) et législative (III). La première et la dernière en font un prolongement du pouvoir législatif, la seconde, une réplique de l’office doctrinal. Paradoxalement, la jurisprudence ne figure pas dans ce jeu de reflets. La raison en est que la jurisprudence ne participe pas de la nature de la Cour de cassation, laquelle a été, au contraire, conçue pour la réprimer, puis transformée pour la dompter. Si l’organe de cassation s’adonne à la prudence judiciaire, c’est plus par penchant - un penchant coûteux, car il lui vaut d’être en crise - que par nature.

I. LA NATURE REPRESSIVE DE LA COUR DE CASSATION

 L’annulation des décisions de justice est, sans aucun doute, l’activité qui permet d’aller au cœur de l’institution de la cassation en même temps qu’à ses origines. La cassation apparaît au 16ème siècle avec les premiers frémissements de la monarchie absolue. Le roi étendit alors sa justice par la démultiplication de son parlement en homologues provinciaux. Casser était le moyen pour lui de gérer les conséquences de cette démultiplication : régler des contrariétés de décisions, neutraliser des sentences inopportunes, évoquer une affaire jugée par un parlement ayant passé outre une récusation, etc.

 La cassation, en ces temps, n’était pas encore répressive dans la plupart des cas. Elle l’est devenue avec le développement de l’activité législative. Le roi s’est immiscé de plus en plus dans l’activité des juridictions par des ordonnances réglant les formes de procéder puis, progressivement, le fond du droit. L’insubordination légendaire des parlements a fait de la cassation l’instrument tout trouvé de la discipline des parlementaires. L’avènement des ordonnances introduisait une différenciation entre la règle de droit et l’acte juridictionnel, le second étant considéré comme la mise en application de la première. La cassation correspondait parfaitement à l’esprit syllogistique de cette dichotomie : au roi il revenait de poser les règles, aux parlementaires de les mettre en oeuvre. Ceci explique que le roi n’ait pas fait, sauf à user dans des circonstances exceptionnelles de son pouvoir d’évocation, acte de justice retenue en cas de contravention aux ordonnances ; le faire aurait eu pour effet d’affaiblir les ordonnances. Donner à un autre parlement la mission de juger l’affaire à nouveau était le moyen idoine de réhabiliter l’ordonnance bafouée en mettant en évidence sa méconnaissance initiale ; c’était, selon une expression depuis lors immortalisée, « venger les ordonnances », en même temps que réaffirmer la distinction paradigmatique de la règle de droit et de son application.

 A ce stade originel, la cassation apparaît plus qu’étrangère à l’acte juridictionnel ; elle en est la négation-même. Non seulement elle débouche sur un renvoi, c’est à dire un refus de juger, mais surtout elle est un acte de juridiction à rebours. L’anéantissement de l’arrêt nie l’acte de justice en éliminant toutes les étapes du processus juridictionnel ; loin d’être un jugement, il est un « dé-jugement ». Pour De VOISINS, la cassation n’est pas un acte juridictionnel, mais un acte de puissance du souverain. Autrement dit, la cassation relève de l’imperium, non de la jurisdictio. Ce point est fondamental non seulement pour traquer l’essence de la cassation, mais en outre pour comprendre les origines de la séparation des pouvoirs. La cassation a contribué à l’avènement de ce principe en séparant la règle de droit de l’acte de juger. Elle a accrédité qu’il y a chez le Prince deux puissances distinctes, celle de réglementer et celle de juger, puissances qu’il est, dans un Etat policé, expédient de confier à des institutions différentes C’est la dimension politique - largement méconnue - de la cassation qui est ici traduite.

 On ne sera donc pas surpris de constater que la Révolution a épousé la cassation monarchique dans ses principes majeurs et les a même radicalisés. Le Conseil des Parties est devenu le Tribunal de cassation, institution dont l’appartenance a été fort discutée, mais dont il a été clairement disposé qu’elle fait partie du pouvoir législatif. La processualisation de la cassation monarchique pouvait favoriser la thèse de la nature juridictionnelle de l’organe de cassation, et la thèse fut effectivement soutenue, mais les débats parlementaires révèlent que le Tribunal de cassation a été clairement conçu par les constituants comme une dépendance du pouvoir législatif et donc comme une institution extérieure au pouvoir judiciaire, qu’elle avait pour mission de surveiller. C’est à cette occasion que fut évoquée, pour la première fois, la fameuse allégorie de l’organe de cassation, « sentinelle » des lois. Les constituants ont été péremptoires quant à la nature de la cassation. Pour Robespierre, le Tribunal de cassation « n’est point le juge des citoyens, mais le protecteur des lois ». Pour Goupil de Prefeln « anéantir un jugement, ce n’est pas juger ». Pour faire bonne mesure, il fut expressément disposé que le Tribunal de cassation ne pourrait en aucun cas s’immiscer dans le fond des affaires, ce qui balayait la faculté d’évocation dont jouissait le Conseil des parties, pratique entachée du privilège royal de justice retenue.

 Il est pour le moins paradoxal que le protecteur des lois que voyait Robespierre dans l’organe de cassation fût qualifié de tribunal. Il n’y a là qu’un paradoxe apparent, car la notion de tribunal était bien loin de désigner une institution juridictionnelle. Ce choix terminologique était lié à d’autres considérations et en particulier à la processualisation du pourvoi en cassation qui s’était développée à la fin de l’ancien régime sous la pression des plaideurs, évolution qui visait à préserver les droits des parties sans pour autant modifier la nature législative et répressive de l’institution. Non seulement les révolutionnaires n’ont pas contrarié cette processualisation, mais ils l’ont encouragée en développant les droits des parties. Pour eux, le nouvel organe de cassation devait être plus proche des parties pour mieux combattre l’arbitraire judiciaire. C’était un tribunal devant lequel l’arbitraire judiciaire et le refus du pouvoir législatif devaient être déférés pour être impitoyablement sanctionnés. Il a même été envisagé d’enrichir les attributions de l’organe de cassation d’un pouvoir disciplinaire contre les juges eux-mêmes, tant l’hostilité à l’égard des juges était grande. Il fallait, pour réprimer les abus des juges, un organe de cassation proche des plaideurs et non plus l’institution monarchique peu accessible qu’ avait été le Conseil des parties. La notion de tribunal était destinée à traduire une banalisation, voire une démocratisation de la cassation pour faire des citoyens l’auxiliaire de la protection des lois.

 Au-delà de ses traits outranciers, la cassation révolutionnaire a profondément marqué l’institution qui lui a succédé. En dépit des différences profondes qui la séparent de la cassation contemporaine, elle lui a légué au moins deux principes fondamentaux. Le premier est l’unité de législation. Le Tribunal de cassation est un des instruments par lesquels le droit intermédiaire a voulu assurer l’égalité civile que garantit la loi. En brisant les décisions réfractaires, le Tribunal de cassation, bras séculier de la loi, assurait son respect dans toutes les contrées de la République, ce qui est demeuré une fonction primordiale de la cassation.

 Le second principe fondateur est la séparation des pouvoirs, dont les liens avec la cassation se confirment. La cassation est une machine de guerre contre le droit des juges, ce droit abhorré par la Révolution, il cantonne les juridictions dans leur mission d’appliquer la loi et leur interdit toute entreprise normative. En ce sens, la cassation n’est pas seulement l’incarnation de la loi et l’antithèse de la juridiction, elle est la négation même de la jurisprudence. Cette idée n’est dépassée qu’en apparence. L’organe de cassation d’aujourd’hui ne tolère de jurisprudence autre que la sienne, jurisprudence au demeurant très particulière, dont on va voir qu’elle est en réalité une variété de législation. En assurant le respect de son interprétation de la loi par les juges du fond, la Cour de cassation continue encore aujourd’hui à réprimer la jurisprudence au nom de la loi.

 Ce premier aspect de sa nature distingue très fortement la Cour de cassation des autres types de cour suprême. Si l’on trouve dans tous les Etats modernes un même souci d’assurer plus de sécurité juridique par la mise en place d’un droit unifié officiel et obligatoire, la technique de la cassation poursuit cet objectif de manière paroxystique. Tout plaideur peut, grâce à elle, imposer directement ou indirectement à toutes les juridictions le respect de la loi. Ce principe s’oppose en particulier à celui des cours suprêmes de Common law, qui ne garantissent pas par une voie de droit le respect de la règle de droit obligatoire, qu’elle soit jurisprudentielle ou légale. Ces cours suprêmes ne répriment pas les sentences ; leur mission est toute autre : elles servent de modèle aux juridictions. Douées de pleine juridiction, elles produisent à l’intention des juridictions inférieures davantage une manière de juger, une prudence judiciaire, qu’une interprétation de la règle de droit.

 Chaque type de cour suprême est déterminé par les caractères du système juridique auquel il appartient, ce qui fait de ces différences des signes de cohérence. Toutefois, le passage de la cassation d’une institution d’intérêt public à une institution d’intérêt privé en a provoqué la crise. Sous la monarchie, la cassation était d’intérêt public. Le pourvoi n’était à l’origine qu’une dénonciation par les plaideurs de la violation des ordonnances, dénonciation accueillie avec réserve. Mais la pression des plaideurs en a développé l’exercice et en a processualisé le principe. Ce mouvement a été démultiplié par la philosophie du Droit intermédiaire, philosophie qui reconnaît à tout citoyen le droit d’imposer au juge le respect de la loi. Du statut de voies de recours extraordinaire qu’elle avait dans les principes, la cassation est passée, dans les faits, à celui d’un recours ordinaire dont la probabilité de l’exercice est voisine de celle de l’appel.

 Le mélange de la nature répressive de la cassation et du droit au pourvoi est la première cause de l’inflation des pourvois et de l’encombrement de la Cour de cassation. Ce constat suggère incidemment, au plan de la politique législative, que, sous sa forme actuelle, la cassation n’a pas d’avenir. Toutes les voies qui s’offrent remettent en question le principe de répression, qu’il s’agisse de celle de la sélection des recours ou du renvoi préjudiciel. Leur promotion par le législateur annonce le dépassement de la conception répressive du rôle des cours suprêmes.

II. LA NATURE HERMENEUTIQUE

 La Cour de cassation a une deuxième dimension aussi fondamentale que la première, qui participe de sa nature : sa fonction d’interprétation. Alors que les cours suprêmes de pleine juridiction trouvent le droit dans la prudence, les cours de cassation le recherchent dans l’interprétation de la règle de droit. Là encore, il y a une cohérence entre l’esprit des systèmes juridiques et les caractères des cours suprêmes dont ces systèmes se dotent. Les droits romano-germaniques sont fondés sur la lecture abstraite d’un droit codifié par des juristes savants. La solution juste n’est pas trouvée par une confrontation rhétorico-dialectique des valeurs mais par la subsomption des espèces à des règles abstraites. Cette mission revient fondamentalement à la doctrine, laquelle a assuré la fondation du système au moyen-âge en interprétant les lois léguées par l’empire romain.

 L’interprétation doctrinale a prévalu pendant tout l’Ancien droit et a joué& un rôle essentiel dans l’édification du droit français à partir des coutumes codifiées par le roi. La jurisprudence était quasi-inexistante en tant que source normative et moyen d’interprétation. Le Conseil des parties n’avait aucun rôle jurisprudentiel et le référé, par lequel le roi s’attribuait le monopole de l’interprétation, avait une importance marginale. La Révolution, qui combattait les juristes savants autant qu’elle se méfiait des gens de robe, a voulu mettre un terme à l’interprétation doctrinale en codifiant tout le droit et en réservant son interprétation au pouvoir législatif par la promotion de la technique monarchique du référé législatif. Les juges devaient s’adresser au corps législatif toutes les fois qu’ils croyaient nécessaire d’interpréter la loi ou d’en faire une nouvelle. Le caractère impraticable de ce système a eu pour effet de rétablir de facto l’interprétation doctrinale. Mais le retour aux glossateurs ne pouvait pas être durable à une époque où la sécurité juridique imposait des exigences supérieures de cohérence du droit, a fortiori dans un Etat qui avait fait de l’unité du droit son principe fondamental. Ceci explique que le Tribunal de cassation, devenu en 1804 Cour de cassation, non seulement n’a pas été réprimé lorsqu’il s’est avisé de s’approprier l’interprétation du droit sur les décombres du référé législatif, mais a été encouragé à le faire. Telle fut la signification des dérapages successifs qui ont bouleversé la nature de l’organe de cassation. Par une décision du 15 floréal an IV, le Tribunal de cassation, après avoir admis que le référé n’est pas obligatoire pour le juge, déclarait que l’interprétation relève du juge et non pas du législateur. Sous le Directoire, les jugements de demande de référé furent rejetés ou transmis au Tribunal de cassation aux fins d’annulation et le pouvoir qu’avait le corps législatif d’annuler les décisions de ce tribunal fut aboli. Sous l’Empire, la liquidation du référé législatif fut consacrée par l’article 4 du Code civil qui interdit au juge de refuser de juger en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi et réhabilitait, ce faisant, l’interprétation judiciaire de la loi. C’est dans ce cadre propice que l’organe de cassation s’empara progressivement du désormais vacant pouvoir d’interpréter le droit que venait de s’ arroger l’Etat. Cette prise de pouvoir fut consacrée et institutionnalisée en deux temps, par la loi au 30 juillet 1828 qui abolit ce qu’il restait du référé législatif - le référé du Tribunal de cassation - et par la loi du 1er avril 1837 qui, en cas de résistance des juges du fond, fit prévaloir, sur second pourvoi, la doctrine de la Cour de cassation sur celle des juges du fond.

 Cette loi est fondamentale. Elle parachève la souveraineté de la Cour de cassation et, en l’état de la disparition du référé, lui reconnaît implicitement le monopole de l’interprétation. Alors que la Révolution n’était pas parvenue à instaurer une interprétation officielle du droit, la monarchie a su réaliser ce projet par le recyclage inattendu de l’institution même chargée de réprimer l’interprétation judiciaire. La Cour de cassation n’était toutefois pas aussi étrangère à sa nouvelle mission qu’il pouvait paraître. La distinction entre les faits et la règle de droit sur laquelle repose la cassation la prédisposait à un office herméneutique qui n’était pas plus prudentiel que le précédent, celui du gardiennage des lois. Ce qui était nouveau, c’était de pouvoir décider d’elle-même et de manière souveraine du sort qu’il convient de donner aux lois, au besoin contre la lecture qu’en donnait l’Ecole. C’était, à maints égards, s’investir d’une mission doctrinale.

 Cela l’était d’abord objectivement par le dessaisissement de la doctrine. Les lois de 1828 et 1837 ont cristallisé un mouvement profond qui a traversé la pratique et l’Ecole, celui de l’apparition de la jurisprudence des arrêts comme une source du droit émule de la loi. Les revues juridiques ont été le témoin et l’instrument de ce mouvement par la publication de notes d’arrêts et de revues doctrinales d’arrêt. Par cette nouvelle littérature, la doctrine, emboîtant le pas à la pratique, reconnaissait la substitution de l’interprétation de la Cour suprême à son propre office exégétique de plus en plus déconsidéré, et s’assignait la tâche de seconder l’interprétation officielle ainsi instituée.

 L’interprétation de la Cour de cassation est doctrinale surtout en ce qu’elle n’est pas une interprétation par voie d’autorité. On distinguait sous la Révolution deux types d’interprétation de la loi, l’interprétation par voie d’autorité et l’interprétation par voie de doctrine. L’interprétation par voie d’autorité, également dénommée interprétation authentique, consiste à interpréter sous forme de dispositions générales et de commandement. Elle était incarnée par les arrêts de règlement de l’Ancien régime et par les décrets interprétatifs rendus sur référé législatif à travers lesquels le Droit intermédiaire avait voulu créer un monopole d’interprétation. L’interprétation par voie de doctrine n’a aucun caractère obligatoire ; elle ne conquiert les esprits que par la séduction qu’exerce la pertinence de l’analyse ; en un mot, elle est le contraire d’un argument d’autorité. L’interprétation de la Cour de cassation est difficile à classer dans cette typologie. On peut être tenté d’y voir une interprétation par voie d’autorité dans la mesure où elle est imposée par la cassation, mais cet aspect paraît secondaire. Ce qui est essentiel, et qui différencie la cassation du référé législatif, c’est que la Cour suprême n’interprète pas la loi sous forme de commandements, c’est à dire de dispositions réglementaires. Elle s’applique à elle-même la prohibition des arrêts de règlement que la loi destine aux juges. C’est par voie de motivation, c’est à dire d’analyse et de raisonnement, qu’elle prodigue son interprétation. C’est donc bien la notion d’interprétation par voie de doctrine qui permet le mieux de caractériser l’exercice de sa mission.

 On peut considérer que ce trait ne suffit pas à justifier la perception de la Cour de cassation comme un mécanisme de type doctrinal, car l’interprétation par voie de doctrine et interprétation doctrinale ne se confondent pas. Alors que l’interprétation doctrinale est abstraite, la doctrine qu’élaborent les juridictions au contact des espèces ne l’est pas. Mais ces objections ne sont pas décisives. Il est vrai que la Cour de cassation n’adopte pas une interprétation abstraite, contrairement au législateur qui pratique ce type d’interprétation dans ses lois interprétatives et qui l’utilisait déjà sous la Révolution en se prononçant sur des référés qui, au contraire des référés avant faire droit, étaient purement abstraits. Toutefois, le contact des espèces, qui n’est d’ailleurs plus un monopole des juridictions depuis que la doctrine s’est assignée comme mission l’interprétation de la jurisprudence, est, dans la cassation, très limité, ne comporte pas d’accès à l’intégralité des faits et à la théâtralité des prétoires. Professeurs et conseillers à la Cour de cassation prodiguent leur interprétation à partir d’un cas défini en termes relativement abstraits. Cette approche est très différente de celle des juges du fond. Le syllogisme judiciaire n’est qu’un instrument parmi d’autres dans l’activité de pleine juridiction. Il est plus la légitimation que la cause de la sentence. L’élaboration de la justice se fait principalement au moyen de l’enregistrement de la dialectique des valeurs qui résulte du choc de la rhétorique des plaideurs. Cet enregistrement consiste dans une pesée minutieuse ayant la vertu d’engendrer par son propre mouvement une décision. Autrement dit, le moteur principal des décisions des juges du fond est la prudence judiciaire, non point la règle de droit.

C’est cette différence qui, outre qu’elle trahit une filiation à l’égard du défunt référé législatif, crée une complicité objective entre la Cour de cassation et la doctrine, au-delà de leur complémentarité technique et instrumentale. Au risque de choquer, on avancera qu’il n’existe pas, à proprement parler, de jurisprudence de la Cour de cassation. Faute d’examen du fond, les juges de cassation ne sont pas en mesure d’officier sur un mode prudentiel. Leur seul outil, comme les auteurs, est une doctrine, même si elle prend la forme d’une doctrine des arrêts. L’idée d’une image doctrinale de la Cour de cassation audacieusement lancée au cours d’un colloque célèbre a plongé les hauts magistrats qui y participaient dans une profonde perplexité, parce que ceux-ci percevaient difficilement le sens d’une assimilation de leur activité à celle des « faiseurs de système ». Mais s’il est vrai que la systématisation est une caractéristique de l’art doctrinal, elle ne participe pas pour autant de l’essence de la doctrine, laquelle doit être recherchée dans l’ interprétation de la loi. Même lorsque vient l’ère des synthèses et des constructions juridiques après la phase ingrate de l’analyse et de la compréhension des textes, ce sont encore les textes qui constituent l’exclusive légitimité des savants du droit, ontologiquement docteurs de la loi.

Les juges de cassation n’ont pas d’autre démarche que celle-ci. Ils produisent une doctrine officielle et uniforme à l’usage des juridictions. Cette doctrine est particulière en ce qu’elle se construit à partir du produit de la prudence des juridictions inférieures dont l’organe de cassation se nourrit. Elle n’est pas pure exégèse et simple exercice de logique. Elle est une caisse d’enregistrement des valeurs qui sourdent à travers la cohorte des sentences qui sont centralisées devant l’organe qui la prodigue. Elle n’en est pas moins une doctrine, c’est à dire un acte essentiellement herméneutique, dont la nature n’est pas remise en cause par la coloration prudentielle qu’il reçoit.

Il y a là une différence substantielle qui permet de singulariser les cours de cassation par rapport aux cours suprêmes de pleine juridiction. Saisies de l’entier litige, ces dernières réalisent elles-mêmes l’acte de prudence qui a vocation à servir de modèle. Elles produisent une véritable jurisprudence qui lui permet de faire elle-même évoluer le droit sans qu’un rôle primordial soit accordé à l’aiguillon des juges inférieurs. Les Cours de cassation, au contraire, par leur dimension doctrinale, sont plus éloignées des faits et moins sensibles au changement social. C’est principalement sous la pression des juges du fond qu’elles modifient leur interprétation, ce qui crée une tension structurelle entre elles et les juridictions inférieures. Leur rôle est de mettre en forme herméneutique - et donc, on va le voir, législative - le produit de la prudence judiciaire et non pas de produire une prudence suprême. La parabole de l’unification est juste : la Cour de cassation ne fait pas la jurisprudence, elle l’intronise et, partant, la rend unique. En contrepartie des inconvénients qu’elle comporte, l’abstraction qui s’attache à la démarche herméneutique présente l’avantage d’une généralisation aisée de la solution et donc d’une unification plus efficace du droit.

 . Si c’est a posteriori que le principe répressif qui fonde la cassation a fini par entrer en crise, c’est dès son origine que le principe herméneutique l’a fait La séparation du droit et du fait est vite apparue, au contact de la réalité, comme une vue de l’esprit. Les juges de cassation ont été très tôt fascinés par les faits que la constitution de leur cour leur interdisait d’apprécier. Ils s’en sont tout d’abord rapprochés pour mieux remplir leur mission de censeurs législatifs en traquant, notamment par une surveillance de la motivation, les manœuvres employées pour éviter leur contrôle de légalité. Ils sont ensuite allés à la rencontre de la potentialité normative des faits en étendant leur contrôle aux qualifications et, dans une mesure restreinte, à l’interprétation des pièces. L’extension ainsi opérée de son rôle a soumis la Cour de cassation à une sorte de juridictionnalisation rampante dont les effets pervers sont connus. Mus déjà par la logique du droit au pourvoi qu’a engendrée la rencontre de l’esprit révolutionnaire et de la cassation monarchique, les plaideurs se sont présentés en masse aux portes de la cour suprême pour la gagner à leur cause autant par la force attractive des faits que par l’impérieuse nécessité de venger la loi. L’encombrement de la Cour de cassation n’est pas seulement imputable à la logique du droit au pourvoi ; il l’est plus encore à la résistance qu’oppose la nature des choses à la séparation du fait et du droit et à l’impossibilité de demeurer une cour de cassation à l’état pur.

Un autre facteur de juridictionnalisation, outre qu’il dénature la cassation, va jusqu’à menacer la sauvegarde des cours suprêmes de type herméneutique. Le contrôle de conventionnalité des décisions rendues par ces cours est assuré par une institution qui, si elle fonde ses propres sentences sur l’interprétation d’un texte, n’en est pas moins une instance de pleine juridiction qui statue au fond alors que les cours de cassation se bornent à contrôler la légalité et à interpréter la loi. Le choc des systèmes juridiques qu’incarne ce conflit de logiques est susceptible de remettre en cause la nature des cours suprêmes de type romano-germanique.

Faire de la Cour de cassation une juridiction conduit inéluctablement à réduire de manière drastique son activité et, par voie de conséquence, à condamner le contrôle législatif de l’activité juridictionnelle, qui est pourtant au cœur du système juridique. Devant cette dérive, le retour au référé sous sa forme édulcorée qu’est le renvoi préjudiciel semble la manière la plus réaliste de préserver la cohérence systémique, pour autant que l’on juge nécessaire de s’assigner cet objectif. Encore qu’elle n’assure pas de manière aussi radicale que la cassation le contrôle législatif de l’activité juridictionnelle, cette technique sauvegarde le primat de la séparation de la règle et du fait ainsi que le caractère herméneutique de la régulation juridictionnelle.

III. LA NATURE LEGISLATIVE

Les deux dimensions qui précèdent produisent, par leur rencontre, un troisième caractère, tout aussi fondamental : elles confèrent à la Cour de cassation une nature législative. L’articulation de l’interprétation et de la répression fait, par une alchimie complexe, de la cassation un acte législatif. Si l’interprétation n’est que la restitution fidèle de la loi , la cassation apparaît comme le bras séculier de la loi, un moment de l’acte législatif, celui de sa sanction, ce qui explique que les révolutionnaires y voyaient, pour cette raison, une dépendance du pouvoir législatif. Ou bien l’interprétation est créatrice, et, alors, la règle qu’elle produit emprunte à la loi sa valeur, ses caractères et sa force ; elle est une norme législative ou réglementaire selon la nature de la règle interprétée.

Si la nature législative de la Cour de cassation peut paraître à l’observateur contemporain singulière, voire saugrenue, cette perspective était tout à fait sérieuse dans l’esprit des fondateurs du Tribunal de cassation. La préoccupation majeure des constituants était de faire en sorte que l’auxiliaire des lois ne trahît pas le pouvoir législatif et ne le confisquât point en s’attribuant le pouvoir d’interprétation, en un mot d’éviter que le serviteur ne devînt maître, ce qui révèle combien ils étaient conscients qu’interpréter serait revenu, pour le Tribunal de cassation, à légiférer. Une solution radicale fut imaginée à cet effet, qui consistait à refuser de faire de la fonction de cassation un organe autonome et de le concevoir comme une composante technique du corps législatif, sous la forme, par exemple, d’un comité. Cette formule ne fut pas retenue, mais sa dimension prophétique est remarquable : c’est bien parce que l’organe de cassation est, grâce à la Révolution, devenu indépendant qu’il a pu, en enfreignant la prohibition de l’interprétation, s’approprier une parcelle du pouvoir législatif. Afin d’ empêcher ce résultat, les constituants n’avaient pourtant pas ménagé leur peine. Tout en admettant l’existence autonome d’un organe de cassation, ils l’avaient entouré d’un dispositif de neutralisation impressionnant. Le Tribunal de cassation était sous la surveillance du corps législatif qui pouvait annuler ses décisions par décret. Pour que cette surveillance fût effective, il était tenu de lui remettre annuellement un rapport d’activité. Il ne pouvait d’aucune façon interpréter la loi, la cassation nécessitant une contravention expresse à la loi, ce qui excluait toute possibilité d’interprétation. Et pour éradiquer tout risque d’interprétation, on créa, à côté du référé législatif ordinaire que devaient utiliser les juges pour interpréter les lois ou remédier à leur absence, un référé spécial dans le cas où le Tribunal serait saisi d’un troisième pourvoi, indice irréfragable d’un conflit d’interprétation. C’était une espèce de référé-désaveu, par lequel le corps législatif dessaisissait une sentinelle infidèle qui avait cru pouvoir usurper un pouvoir d’interprétation qui ne lui revenait pas.

 On sait ce qu’il advint de ce luxe de précaution. Le référé législatif ayant échoué, sa place était à prendre, en sorte que plus personne ne s’opposa vraiment à ce que le Tribunal puis la Cour de cassation la prît. Mais était-on conscient des enjeux d’un tel transfert de pouvoir ? Les travaux préparatoires de la loi de 1837 révèlent que le législateur a eu conscience que consacrer l’octroi du pouvoir d’interprétation officiel à la Cour de cassation revenait à en faire un législateur. Les opposants à la réforme disaient d’elle qu’elle ferait des arrêts de la Cour de cassation des lois et de sa jurisprudence une seconde législation. Des auteurs, dont Gény, ont confirmé le bien fondé de cet augure, notamment dans la période récente. Le premier président BELLET disait aussi de la Cour de cassation qu’elle est un « para législateur ».

 La Cour européenne des droits de l’homme a conféré valeur positive à la nature législative de la doctrine de la Cour de cassation par un arrêt KRUSLIN rendu en 1990. Elle l’a fait en disant que la jurisprudence française sur les écoutes téléphoniques aurait pu tenir lieu de loi au sens des exigences de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme si elle avait été plus précise. C’était consacrer la notion matérielle de loi, celle d’une règle générale, abstraite et contraignante édictée par une autorité souveraine.

Souveraineté

 Légiférer est un acte de puissance et donc de souveraineté. La Cour de cassation remplit cette condition, du moins dans sa conception nominale d’instance d’interprétation. La tutelle dans laquelle elle se trouve à l’égard du pouvoir législatif du fait de la menace d’une loi interprétative n’est que de pur fait. Elle ne se confond pas, encore qu’elle participe d’un esprit voisin, avec les décrets d’annulation des jugements du Tribunal de cassation qu’admettait le Droit intermédiaire. Cette différence est importante ; elle confère à la Cour de cassation la nature d’une institution souveraine.

 Il n’en a pas toujours été ainsi, preuve de ce que le principe d’un pouvoir législatif dérivé n’entrait pas dans la constitution initiale de l’organe de cassation. Sous la monarchie, le Conseil des parties n’était pas un organe indépendant du monarque, ce qui excluait sa souveraineté. En faisant au contraire de la fonction de cassation un organe distinct, les révolutionnaires ont été contraints de le brider pour éviter qu’il ne devînt un législateur concurrent. Ce n’est que lorsque ce carcan a été progressivement démantelé que la souveraineté de l’organe de cassation a commencé à se construire . Le Tribunal de cassation a lui-même jugé que l’interprétation de la loi appartient aux juridictions et le Directoire a aboli le pouvoir qu’il avait d’annuler ses décisions. L’Empire a augmenté leur autorité morale en renforçant le formalisme de celles rendues sur second pourvoi, manière de saper le référé du Tribunal de cassation. La monarchie restaurée a achevé ce processus par la loi du 1er avril 1837, qui confère à la Cour de cassation le pouvoir d’imposer sa doctrine aux juridictions. En lui reconnaissant la souveraineté qui lui faisait défaut et en lui permettant de mettre les dimensions d’unité et de contrainte qui lui sont inhérentes au service des règles d’interprétation résultant de son activité, elle a substitué le pourvoi en cassation au référé législatif et a attribué à la Cour de cassation l’interprétation authentique des lois. Elle a, ce faisant, créé les conditions de la production par cet organe d’une législation dérivée

 La puissance ainsi conquise a rejailli sur le style des arrêts de la Cour de cassation, dont on a vainement et injustement critiqué le laconisme, lequel n’est pas le produit d’un choix esthétique ni celui d’un particularisme culturel mais un indice structurel de souveraineté. Une institution chargée de poser des règles de nature législative n’a pas vocation à motiver sa décision comme un juge. Le jugement est un acte rhétorique qui tend à convaincre les plaideurs du bien fondé de la décision qu’il contient, ce qui explique que le juge soit enclin, en dehors de toute obligation légale, à motiver ses sentences. Tel est le style des arrêts rendus par les cours suprêmes de pleine juridiction et en particulier de celles de Common law, dont le caractère ampliatif est bien connu. L’autorité chargée de donner l’interprétation officielle de la loi n’a, au contraire, pas lieu de se justifier, pas plus que n’a à le faire le législateur lui même. Bien mieux, le faire affaiblirait son interprétation ; l’imperatoria brevitas des arrêts suprêmes emprunte au style concis et ferme des lois.

Normativité

 L’interprétation que la Cour de cassation donne de la loi est constitutive d’une véritable norme, considérée comme telle par la communauté juridique et pas simplement d’une manière de juger un cas, comme peuvent l’être les décisions rendues par les cours suprêmes de pleine juridiction. Cette norme ne se confond pas pour autant avec les normes formelles qu’elle interprète, bien qu’elle emprunte leur nature ; c’est la conséquence de ce que l’interprétation se fait par voie de doctrine et non par voie d’autorité. La Cour de cassation n’a pas le pouvoir, telle le législateur, de poser une règle en dehors de toute interprétation ou, ainsi que le permettait le référé législatif, de forger de toutes pièces une règle à l’occasion d’une interprétation , elle ne peut produire que des règles d’interprétation . C’est en cela que la législation qu’elle produit est dérivée. Ceci explique sa pratique des appels à la réforme et celle des arrêts de provocation, autant d’initiatives qui mettent en évidence les limites du pouvoir normatif de l’organe de cassation et son impuissance à légiférer à titre principal. Il ne s’agit pas seulement de respecter la prohibition des arrêts de règlement, dispositions condensant l’expérience acquise, mais en outre de s’interdire de poser des règles étrangères à la solution des litiges.

 Le caractère dérivé de la législation jurisprudentielle explique la persistance d’une tutelle de fait dans laquelle le pouvoir législatif maintient la Cour de cassation. Les règles prétoriennes posées par la cour suprême n’ont force de loi que sous réserve de ne pas être frappées de désaveu par le législateur, lequel n’hésite pas à légiférer lorsque ces règles ne lui plaisent pas. Les lois qui brisent des jurisprudences ont le parfum de lois abrogatives ; elles trahissent autant la nature législative de la jurisprudence désavouée que l’infériorité qui résulte de son statut de règle d’interprétation.

Généralité

 Les normes d’interprétation produites par la Cour de cassation ont la généralité qui caractérise les règles légales. Elles sont générales d’abord dans le sens où l’institution qui les crée est unique et compétente pour l’ensemble du territoire. On mesure l’importance de cette unicité à travers les difficultés qu’occasionne la démultiplication des formations de la cour suprême. Les divergences d’interprétation sont incompatibles avec l’univocité qui cactérise la loi.

 La généralité des règles posées par la Cour de cassation dérive ensuite de leur caractère abstrait. Il s’opère entre les sentences déférées et les arrêts qui les traitent une remarquable décantation, non seulement par la sélection des faits ayant valeur normative mais aussi par l’utilisation de termes généraux dans la désignation des parties et dans l‘énoncé de la solution.

 Cette généralité peut paraître inappropriée au regard du fondement de la règle d’interprétation. La Cour de cassation ne tire pas les solutions de la seule exégèse des textes ; elle subit l’influence des faits et de la prudence des juges du fond, ce qui peut l’inciter à limiter la portée de la solution à un cas d’espèce ou à un type de situation étroitement circonscrit. Conscientes de l’existence de cette influence, ses formations formulent des solutions ayant un caractère normatif dans la mesure de la conviction qu’elles ont de la possibilité de les généraliser. Elles adoptent une réserve structurelle dans les prises de position et attendent parfois d’avoir eu à connaître plusieurs espèces avant de formuler une solution de principe.

 Une autre limite à la généralité est liée au cadre processuel de la cassation. Le rôle normatif de la Cour de cassation s’exerce dans le cadre peu approprié d’une voie de recours, ce qui le rend tributaire de l’ardeur processive des plaideurs. Cette dépendance pourrait laisser penser que la Cour de cassation est une juridiction ; elle constitue en tout cas une entrave à la formulation par celle-ci de règles générales. Mais l’on sait que la Cour de cassation jouit d’un certain pouvoir d’auto saisine avec le pourvoi dans l’intérêt de la loi que peut former son parquet, pourvoi dont l’absence d’effet sur les droits des parties inspirait à Ernest FAYE l’idée que cette cassation a lieu « au point de vue purement doctrinal ». C’était une manière de dire que la Cour de cassation a la faculté de rendre des arrêts de pure interprétation sur son propre mouvement, sous réserve de prendre appui sur une instance. Le pourvoi en cassation ne se confond pas pour autant avec le référé législatif, puisque, par hypothèse, les juges du fond ne peuvent pas, dans cette procédure, saisir la cour suprême. Le développement de la saisine pour avis, actuellement embryonnaire, permettrait, à la faveur d’un dépassement de la cassation, de promouvoir une saisine indépendante des caprices des plaideurs et un développement du rôle normatif de la Cour de cassation

 En l’état, la Cour de cassation ne s’autorise pas à formuler des règles en dehors de tout procès. Mais le respect du monopole parlementaire et de la prohibition des arrêts de règlement ne lui interdisent pas d’utiliser des procédés, sinon qui, à défaut de s’en rapprocher, lui permettent du moins d’exprimer sans équivoque son intention réglementaire : utilisation d’une affaire comme simple support d’une solution, obiter dicta, regroupements d’espèces, etc.

Contrainte

 La mise en évidence de la nature répressive de la Cour de cassation a été l’occasion de constater que la cassation constitue la sanction de la loi, trait caractéristique que l’on ne trouve pas dans les systèmes juridiques munis d’une cour suprême d’une autre nature. La transformation au 19ème siècle de la Cour de cassation en instance interprétative a eu pour effet d’étendre aux règles d’interprétation la sanction de la loi et d’en assurer le respect avec la même fermeté. Il n’y a pas de distinction possible, sous ce rapport, entre la loi et l’interprétation qu’en donne la Cour de cassation ; ces règles sont indivisiblement imposées aux juges et, à travers eux, aux sujets de droit par la voie de la cassation. C’est là une supériorité des cours de cassation sur les cours suprêmes de Common law, dont le respect des précédents obligatoires n’est pas assuré par une voie de droit. C’est en tout cas une marque de la nature législative des précédents créés par les cours de cassation.

 Le crédit des propositions qui précèdent se heurte à une croyance largement répandue en doctrine et dans la pratique d’après laquelle la jurisprudence de la Cour de cassation n’aurait pas de caractère obligatoire. Cette croyance a pour principal fondement positif les dispositions qui gouvernent le second pourvoi. L’arrêt de renvoi rendu dans un tel cadre ayant, d’après ces dispositions, l’autorité de la chose jugée, on en déduit que la résistance est permise sur le premier renvoi. On oublie que cette résistance peut être sanctionnée par une cassation comme n’importe quelle violation de loi, en sorte que l’autorité de la chose jugée qui s’ajoute à la force du deuxième arrêt de renvoi apparaît comme un simple mécanisme procédural destiné à renforcer l’autorité normative d’un arrêt qui est déjà acquise par l’effet du principe même de cassation. Comme le disait Maury, quel que soit le stade du renvoi, la liberté du juge est illusoire, elle n’est que liberté de mal faire. La plupart des cours de cassation étrangères et le Conseil d’Etat ignorent la faculté de rébellion des juges de fond.

 Il est vrai que le fait-même que le texte envisage un second pourvoi portait en germe et entretient la résistance. Mais ce non-dit est imputable à un contexte historique révolu. La loi du 30 juillet 1828 avait, tout en abolissant le référé du Tribunal de cassation, fait prévaloir, en cas de second renvoi, la solution des juges du fond. Sous le poids des réalités, la loi du 1er avril 1837 a du admettre un principe contraire, mais de manière modérée en ne conférant l’autorité de la chose jugée qu’à l’arrêt prononçant le deuxième renvoi. Le contexte politique de l’époque, favorable aux cours d’appel et défavorable à la Cour de cassation, à laquelle demeurait attachée une connotation jacobine, explique cette modération. Mais ce préjugé n’est plus de saison à présent ; l’idée même d’une navette entre la Cour de cassation et les juges du fond est aujourd’hui obsolète, voire confine au contresens. Inconcevable sous la monarchie, elle est apparue sous la Révolution pour organiser le référé du Tribunal de cassation, c’est à dire l’institution qui devait empêcher l’organe de cassation de devenir ce qu’il est devenu, une instance d’interprétation. Il est déraisonnable de continuer à reconnaître aux juges du fond un pouvoir destiné à faire obstacle à l’unification de la jurisprudence.

 La coercition qui s’attache à la règle suppose sa publication. Comme les lois, les arrêts de la Cour de cassation sont publiés de manière officielle. A l’origine, cette formalité était destinée à donner un retentissement aux cassations et à réhabiliter les textes vengés, ce qui explique que seuls les arrêts de cassation fussent alors publiables. La signification de la publication n’est plus aujourd’hui la même. Il s’agit de diffuser l’apport normatif des décisions, ce qui explique qu’une sélection des décisions publiables soit confiée aux présidents de chambre.

 Le rapport annuel de la Cour de cassation a connu une évolution analogue. Initialement conçu comme un instrument de la subordination de l’organe de cassation au pouvoir législatif, il est devenu un instrument de diffusion des nouveautés jurisprudentielles et de la politique normative de la cour suprême.

 La Cour de cassation n’est pas nominalement une juridiction ; son activité, au plan des principes est étrangère, voire contraire à l’acte de juger. La cassation consiste à anéantir un jugement et l’interprétation qui la fonde n’est pas de type prudentiel comme celle du juge, mais de type doctrinal. Le génie de l’institution consiste dans la confrontation de ces deux logiques, prudentielle et doctrinale dans l’épreuve du contrôle législatif. Leur articulation permet à la Cour de cassation, à défaut de produire sa propre prudence, de nourrir son interprétation de la loi au moyen de celle des juges du fond ou de leur opposer la dureté de la loi, comme un gardien des principes. Quel que soit le résultat de cette alchimie, il revêt la forme législative par cela seul que la Cour de cassation fonctionne comme le bras séculier de la loi. De la sorte, la cassation produit le remarquable effet de transformer la prudence en son contraire, la loi, permettant à la fois de conférer à la jurisprudence les qualités de la loi et d’assurer à un système de droit codifié l’homogénéité et la cohérence de ses sources.

Il est vrai que cette remarquable mécanique a mal résisté à l’épreuve du temps et de l’expérience Mais c’est une autre histoire.