3 May 2012
Cour de cassation
Pourvoi n° 11-20.741

Texte de la décision

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :





Sur le moyen unique :


Vu l'article L. 1235-10 du code du travail ;


Attendu qu'en vertu de ce texte seule l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique ;


Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après son intégration dans le groupe Temenos, la société Viveo France a soumis à son comité d'entreprise, en février 2010, un projet de restructuration impliquant la suppression de 64 emplois, ainsi qu'un plan de sauvegarde de l'emploi établi à cet effet ; qu'après avoir pris connaissance du rapport de l'expert qu'il avait désigné, le comité d'entreprise a engagé une procédure de référé tendant à l'annulation de la procédure de licenciement, dont il a été débouté, puis a saisi à jour fixe le tribunal de grande instance, pour qu'il soit jugé qu'aucune cause économique ne justifiait l'engagement d'une procédure de licenciement et pour obtenir l'annulation de celle-ci ;


Attendu que pour déclarer nulle la procédure de licenciement et tous ses effets subséquents, la cour d'appel a retenu qu'en prévoyant expressément que l'absence de présentation d'un plan de reclassement, intégré au plan de sauvegarde de l'emploi, est sanctionnée par la nullité de la procédure, le législateur a édicté une sanction qui n'apparaissait pas aller de plein droit car - sans cette précision - l'inobservation de cette obligation eut pu paraître insuffisante pour vider, d'emblée, la procédure de son objet et rendre, par là-même, sans intérêt la consultation du comité d'entreprise ; que tel ne peut être le cas, en revanche, d'une procédure engagée par l'employeur en l'absence de motif économique véritable, une telle carence vidant de sa substance cette consultation et privant de fondement légal le projet économique du chef d'entreprise ; que conclure le contraire reviendrait à ôter à l'intervention des représentants du personnel le sens et la portée des prérogatives que le législateur a entendu leur confier ; qu'une consultation sur un projet présentant comme existant un motif économique en réalité défaillant, ne peut caractériser une consultation conforme au voeu du législateur, lequel aurait manqué à la logique la plus élémentaire s'il avait entendu prévoir la nullité de la procédure de licenciement, en cas d'absence de plan de reclassement, sans avoir voulu la même nullité lorsque c'est le fondement même de ce plan et l'élément déclenchant de toute la procédure qui est défaillant ; que la lecture de l'article L. 1235-10 du code du travail ne peut donc se faire qu'à la lumière, à la fois, des règles de droit commun, selon lesquelles pour qu'un acte soit valable il doit respecter les prescriptions légales, et des dispositions particulières régissant, dans le code du travail, les relations du chef d'entreprise et des institutions représentatives du personnel ; que le tribunal de grande instance remplit son office en veillant au respect de la loyauté qui doit inspirer ces relations et, au premier chef, le projet de licenciement soumis par le chef d'entreprise au comité d'entreprise ; qu'en contrôlant la réalité du motif économique, invoqué dans ce projet, il ne s'agit nullement pour lui de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise et de porter atteinte à la liberté d'entreprendre, mais seulement de contrôler la légalité de la procédure suivie ; qu'en l'espèce, il résulte du rapprochement de l'analyse des éléments comptables des sociétés du groupe Temenos et des perspectives de l'avenir commercial des activités de celui-ci que l'activité de ce groupe ne présente aucune fragilité actuelle ou inéluctable dans un proche avenir ; qu'il n'est pas établi que la compétitivité du groupe Viveo France soit actuellement en cause et que, partant, la procédure de licenciement réponde à une nécessité d'assurer la sauvegarde de cette compétitivité ; que le défaut de motif économique rendant sans objet la consultation du comité d'entreprise et l'ensemble de la procédure subséquente s'avérant par là même dépourvue d'effet, c'est à bon droit que le comité d'entreprise de la société Viveo France sollicite l'annulation de la procédure et de tous ses effets subséquents ;


Qu'en statuant ainsi alors que la procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


PAR CES MOTIFS :


CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;


Condamne le comité d'entreprise de la société Viveo France aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;


Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt


Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Viveo France.


Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la procédure de licenciement collectif économique engagée par la société VIVEO FRANCE le 10 février 2010 n'était pas fondée sur un motif économique et d'AVOIR dit en conséquence nuls cette procédure et tous ses effets subséquents et condamné la société VIVEO FRANCE à payer au comité d'entreprise la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.


AUX MOTIFS QUE le comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE soutient que la procédure de licenciement économique collectif engagée par consultation initiée le 10 février 2010 doit être déclarée nulle et de nul effet en raison, tout d'abord, de l'absence de motif économique fondant le recours à celle-ci; ; qu'à cette fin, l'appelant fait valoir, en droit, que si en vertu de l'article L. 1235-10 du code du travail, la procédure de licenciement est bien nulle, tant qu'un plan de reclassement des salariés, prévu à l'article L. 1233-61 et s'intégrant au plan de sauvegarde de l'emploi n'est pas présenté par l'employeur au comité d'entreprise, ces dispositions n'excluent pas et commandent, au contraire, que la nullité de la procédure soit encourue, en l'absence de motif économique invoqué par l'employeur pour justifier l'engagement de la procédure de consultation du comité; que la cause économique est le postulat de base de la procédure collective de licenciement, et partant, celui du licenciement de chacun des salariés compris dans cette procédure; que le défaut de cause économique constitue une illégalité qui vicie, en amont, la procédure de licenciement collectif et rend sans objet, donc, nulle et de nul effet, la consultation des représentants du personnel; qu'en présence d'une pareil illégalité, contrairement à ce qu'a estimé le tribunal dans le jugement entrepris, il entre dans les pouvoirs du tribunal de grande instance, juge naturel des conflits collectifs du travail, de tirer les conséquences de cette illégalité, en annulant la procédure de consultation engagée et tous ses effets subséquents; qu'en fait, le comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE se prévaut des conclusions précises et détaillées du rapport de l'expert comptable désigné par lui, comme dit ci-dessus, selon lesquelles la société VIVEO FRANCE ne peut sérieusement faire état, ni d'une quelconque fragilité des résultats du groupe TEMENOS auquel appartient la société VIVEO FRANCE, ni de la nécessité d'assurer la sauvegarde de sa compétitivité; qu'à cette argumentation, la société VIVEO FRANCE répond que la nullité de la procédure de consultation du comité d'entreprise ne peut être prononcée par le juge, hors le cas d'absence de plan de reclassement dans le plan de sauvegarde de l'emploi, seul prévu par l'article L. 1235-10 précité; que l'absence de motif économique à une procédure de licenciement économique collectif ne peut être sanctionnée qu'"a posteriori", une fois la procédure de consultation du comité achevée, et le licenciement notifié, le conseil de prud'hommes ayant alors, tout pouvoir pour déclarer, en conséquence, ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse; que s'agissant du rapport du cabinet DP ASSOCIES, sur les conclusions duquel se fonde le comité d'entreprise appelant pour justifier sa demande d'annulation, la société VIVEO FRANCE réplique seulement que ce "rapport procède à des déclarations aussi péremptoires qu'infondées et appellerait plusieurs objections" sur lesquelles "il n'y a toutefois pas lieu de s'attarder dans le cadre de la présente instance puisque le défaut de motif économique, à le supposer avéré, ne constitue aucunement un chef de nullité, ni de contestation quelconque du PSE"; que si l'article L. 1235-10 du code du travail dispose que la procédure de licenciement collectif économique est nulle tant qu'un plan de reclassement des salariés s'intégrant au plan de sauvegarde de l'emploi n'est pas présenté par l'employeur aux représentants du personnel "qui doivent être réunis, informés et consultés", le comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE soutient à juste titre qu'il ne peut être déduit de ce texte que le législateur aurait implicitement admis qu'alors même que le motif économique fondant l'engagement d'une semblable procédure ferait défaut, celle-ci n'en serait pas moins valable et pourrait se poursuivre jusqu'à la notification des licenciements individuels, consacrant, notamment, la suppression d'emploi envisagée dans le projet de l'employeur; qu'en prévoyant expressément que l'absence de présentation d'un plan de reclassement, intégré au plan de sauvegarde de l'emploi, est sanctionnée par la nullité de la procédure, le législateur a édicté une sanction qui n'apparaissait pas aller de plein droit, car, sans cette précision, l'inobservation de cette obligation eut pu apparaître insuffisante pour vider, d'emblée, la procédure, de son objet et rendre, par la même, sans intérêt la consultation du comité d'entreprise; que tel ne peut être le cas, en revanche, d'une procédure engagée par l'employeur en l'absence de motif économique véritable, au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail; qu'en effet, une telle carence vide de sa substance cette consultation et prive de fondement légal le projet économique du chef d'entreprise; que conclure le contraire reviendrait à ôter à l'intervention des représentants du personnel le sens et la portée des prérogatives que le législateur a entendu leur confier; que l'article L. 1235-10 du code du travail invoqué par la société VIVEO FRANCE dispose que la nullité est encourue tant que le plan de reclassement ne fait pas l'objet d'une réunion du comité d'entreprise dont les membres doivent alors, être, non seulement "réunis" mais aussi, "informés et consultés"; qu'il ne peut y avoir d'information et de consultation que loyale et complète, en application des dispositions des articles L. 2323-3 et L. 2323-4 du Code du travail; qu'une consultation sur un projet, présentant comme existant un motif économique, en réalité défaillant, ne peut caractériser une consultation conforme au voeu du législateur; que celui-ci aurait manqué à la logique la plus élémentaire s'il avait entendu prévaloir la nullité de la procédure de licenciement, en cas d'absence de plan de reclassement, sans avoir voulu la même nullité, lorsque c'est le fondement même de ce plan et l'élément déclenchant de toute procédure qui est défaillant; que la lecture de l'article L. 1235-10 du code du travail ne peut donc se faire qu'à la lumière, à la fois des règles de droit commun, selon lesquelles pour qu'un acte soit valable, il doit respecter les prescriptions légales, et dispositions particulières régissant, dans le code du travail, les relations du chef d'entreprise et des institutions représentatives du personnel; que le tribunal de grande instance, juridiction compétente pour connaître des conflits auxquels peuvent donner lieu ces relations, remplit son office de juge, en veillant au respect de la loyauté qui doit inspirer ces relations et, au premier chef, le projet de licenciement soumis par le chef d'entreprise au comité d'entreprise; qu'en contrôlant la réalité du motif économique, invoqué dans ce projet, il ne s'agit nullement pour lui, de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise et de porter atteinte à la liberté d'entreprendre, mais seulement, de contrôler la légalité de la procédure suivie; que de plus, l'intervention du juge, en amont de la procédure comme en l'espèce, avant toute notification des licenciements individuels, ne se heurte à aucune décision effective, prise par l'employeur; que dans le présent litige, le motif invoqué par la société VIVEO FRANCE consiste dans la nécessité alléguée de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise; qu'un tel motif doit être examiné au niveau du groupe de la société VIVEO FRANCE et de son secteur d'activité; que la sauvegarde de la compétitivité constitue, certes, un motif économique; qu'elle suppose néanmoins comme tous les motifs économiques énoncés par ce texte, que l'entreprise se trouve, au moment où le chef d'entreprise soumet son projet de restructuration économique et social au comité d'entreprise, dans une situation qui laisse présager, de manière inévitable, des répercussions affectant durablement son activité; que les suppressions d'emploi envisagées sont, alors, un moyen de prévenir ces difficultés futures certaines et d'adapter l'entreprise en fonction de celles6 ci, à supposer que la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences n'y puisse suffire; qu'en définitive est édifiante à cet égard, la lecture du rapport de l'expert comptable du comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE; que son auteur se livre, dans ce document, à une analyse que la Cour trouve, non pas "péremptoire" et "infondée", comme l'affirme la société VIVEO FRANCE, dans ses conclusions, sans la moindre démonstration, mais, au contraire, argumentée, étayée par des chiffres et, d'ailleurs, non valablement contredite par la direction lors des débats du comité d'entreprise, en particulier, ses réunions des 9 juin et 13 octobre 2010; qu'en effet, reprenant l'argumentaire présenté par la société VIVEO FRANCE, dans sa note économique diffusée aux membres du comité et légèrement modifiée en cours de procédure, le cabinet DP ASSOCIES, rappelle justement que la société VIVEO FRANCE invoque la crise financière subie, en 2009, par les banques qui constitue la clientèle du groupe TEMENOS et de la société VIVEO FRANCE - tous deux, concepteurs et vendeurs de logiciels bancaires - la réduction, en conséquence, des investissements informatiques par ces mêmes banques et la diminution corrélatives de la demande de produits, sur un marché du logiciel où "les investissements en recherche et développements sont toujours plus importants et où les montants investis par les concurrents de TEMENOS sont très supérieurs en valeur absolue à ce que peut investir TEMENOS"; que, dans un tel contexte, la note établie par la société VIVEO FRANCE expose que les résultats de la société VIVEO FRANCE et TEMENOS, société mère du groupe de VIVEO FRANCE, subissent un recul "avec une diminution du chiffre d'affaires de TEMENOS de 9% entre 2008 et 2009", tout en précisant que "TEMENOS s'emploie à préserver sa compétitivité grâce à des réductions de coûts très importants"; que s'agissant de la société VIVEO GROUP, filiale de TEMENIS, elle-même mère de la société VIVEO FRANCE, la note retient un " recul du chiffre d'affaires de 6% et un effondrement du résultat opérationnel courant de 77%" et, pour la société VIVEO FRANCE un chiffre d'affaires en diminution de 10% sur 2009 par rapport à 2008 alors que les charges d'exploitation ne diminuent que de 3%", avec un "résultat d'exploitation qui s'effondre en 2009 (+0, 1 M contre + 1, 5 M euros en 2008)"; que toutefois, cette présentation partielle et pessimiste de la situation du groupe TEMENOS, forcée d'admettre néanmoins que "TEMENOS s'emploie à préserver sa compétitivité grâce à des réductions de coûts très importants"- tranche radicalement avec l'information optimiste et sans réserve, communiquée par le groupe aux marchés financiers, par voie de presse; que comme le relève le comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE dans ses conclusions, le cabinet DP ASSOCIES constate également, à partir des chiffres et pièces produits par la société VIVEO FRANCE, elle-même, que si en 2009, la société TEMENOS a connu un fléchissement de son activité et une diminution de son chiffre d"'affaires, elle affiche cependant une très forte profitabilité de 18%, "niveau que peu d'entreprises atteignent" (page 22 du rapport) son chiffre d'affaires demeure en progression de 12% par rapport à celui de 2007, sa capacité d'autofinancement, en augmentation constante depuis cinq ans, atteint le niveau considérable de 39% du chiffre d'affaires, a triplé en 3 ans pour atteindre 140 millions de dollars en 2009 avec un niveau de trésorerie très élevé de 143 millions de dollars fin 2009; qu'en l'absence de la moindre contradiction sérieuse apportée par la société VIVEO FRANCE à ces constatations, tant lors des réunions du comité d'entreprise que dans ses conclusions d'appel, la Cour ne peut que faire sienne la conclusion générale flatteuse de l'expert, sur l'activité de TEMENOS, à partir du bilan consolidé de la société TEMENOS : "TEMENOS apparaît comme un groupe particulièrement solide aux activités très profitables et disposant d'une trésorerie plus que confortable fin 2009" de nature à justifier les prévisions, tout aussi positives, données par TEMENOS, elle-même, aux marchés financiers pour l'année 2010, qui selon le rapport "ne reflètent pas de crainte sur l'activité ou sur les résultats" et selon les propres termes des dirigeants de TEMENOS "sont basées sur une croissance du chiffre d'affaires entre 18 et 25% (2 à 9% hors VIVEO) et une progression de 25% du résultat opérationnel (inclus VIVEO); que considérant que s'agissant des sociétés VIVEO GROUP et VIVEO FRANCE, le cabinet DP ASSOCIES constate, de même, pour la première, qu'elle a été marquée par la cession de l'activité ingénierie de la seconde au début de 2008; que cependant "hors cette activité cédée le chiffre d'affaires de 2009 est ramené à peu de chose près au niveau de 2007"; que si la "profitabilité n'est pas élevée, surtout depuis cette cession, les résultats demeurent positifs et la trésorerie générée appréciable, (...) avec un bilan d'une solidité exemplaire et, en particulier, un niveau de trésorerie particulièrement significatifs (page 31 du rapport)"; que pour la seconde, qu'en 2009, son chiffre d'affaires reste nettement supérieur à celui de 2007, malgré la cession de son activité ingénierie en 2008; que les activités vente de licences et maintenance ont une progression significative et que, seule, l'activité de prestations de services associés aux ventes de licences, qui avait connu une forte progression en 2008 (18%) a connu un repli; que si sa profitabilité est faible, son bilan est solide avec un niveau de trésorerie, considérablement élevé, a plus de 9 M euros; qu'en ce qui concerne la recherche et le développement, de 2005 à 2009, la société VIVEO FRANCE a réussi a fabriquer et commercialiser son nouveau logiciel V-BANK, sans générer de déficit et a affecté à l'activité recherche et développement 20% de son chiffre d'affaires en moyenne; qu'en définitive, seule, "sa profitabilité" ne correspond pas aux standards de TEMENOS" (page 34 du rapport); qu'outre ces éléments intrinsèques à l'activité du groupe, qui démontrent ainsi la capacité à celui-ci de faire face à la concurrence, le rapport de l'expert-comptable du comité d'entreprise contient des informations, quant à l'évolution à venir du marché des Logiciels et Services qui, là encore, n'ont pas été sérieusement remises en cause par la direction de la société VIVEO France, lors des discussions du comité en séances des 9 juin et 13 octobre 2010, après dépôt du rapport; qu'ainsi, est-il fait état des prévisions du Syntec Informatique de 2010, quant à une progression de l'activité en France, qui contrastent avec le pessimisme affiché de la note économique susvisée de la société VIVEO FRANCE et s'avèrent relayées, en revanche, par les perspectives du directeur de la stratégie du groupe TEMENOS annoncées à la presse, début 2010 (page 16 du rapport); " Aujourd'hui les banquent réalisent avec urgence l'importance d'investir dans leur informatique pour réagir aux causes de la crise. Finalement la crise a permis l'émergence de nombreuses startup, de nouveaux acteurs de la branche qui ont trouvé l'occasion de se lancer. Notre système est particulièrement adapté aux entreprises naissantes"; que le rapprochement de l'analyse des éléments comptables des sociétés du groupe TEMENOS et des perspectives de l'avenir commercial des activités de celui-ci révèle que l'activité de ce groupe ne présente aucune fragilité actuelle ou inéluctable dans un proche avenir"; que certes, la société VIVEO FRANCE invoque dans sa note économique, son désir d'augmenter ses capacités à financer "les investissements en recherche et développement", mais constatant immédiatement que "les montants investis par (ses) concurrents sont très supérieurs en valeur absolue à ce que peut investir TEMENOS"; que cette constatation, tirée ainsi de la position d'infériorité du groupe TEMENOS, par rapport à ses concurrents, d'ailleurs préexistante à l'absorption par ce dernier de la société VIVEO France - ne prouve pas, dans le contexte économique et comptable évoqué précédemment, que la compétitivité du groupe VIVEO FRANCE soit actuellement en cause et que, partant, la procédure de licenciement critiquée réponde à une nécessité d'assurer la sauvegarde de cette compétitivité; que force est de constater que l'absence, dans les conclusions de la société VIVEO France, du moindre commentaire, - à titre subsidiaire au moins - sur la réalité de ce motif - contesté par le comité d'entreprise - ne peut que traduire la difficulté de celle-ci à s'expliquer sur le caractère réel dudit motif; que le défaut de motif économique rendant, comme dit ci- dessus, dans objet la consultation du comité d'entreprise engagée le 10 février 2010 et l'ensemble de la procédure subséquente s'avérant, par là-même, dépourvue d'effet, c'est à bon droit que le comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE sollicite l'annulation de cette procédure et de tous ses effets subséquents; qu'il convient, infirmant le jugement entrepris, d'accueillir la demande du comité d'entreprise de la société VIVEO FRANCE; qu'en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, la société VIVEO FRANCE versera la somme de 4.000 euros à l'appelant


1° - ALORS QU' il résulte de l'article L. 1235-10 du Code du travail que seule l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi peut entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif économique ; qu'en jugeant que cet article permettait d'étendre la nullité de la procédure au cas d'absence de motif économique justifiant l'engagement d'une telle procédure, puis en annulant la procédure de licenciement collectif économique engagée par l'employeur au prétexte qu'elle n'était pas fondée sur un motif économique, la Cour d'appel a violé l'article précité.


2° - ALORS QU' il n'appartient pas au juge, dans le cadre du contrôle juridictionnel de la pertinence du plan de sauvegarde de l'emploi, de vérifier et d'apprécier les motifs économiques invoqués par l'employeur ; qu'en jugeant en l'espèce qu'il appartenait au juge, saisi d'une demande d'annulation du plan de sauvegarde de l'emploi en raison de son insuffisance, de contrôler la réalité du motif économique invoqué dans le projet de licenciement économique, puis en annulant la procédure de licenciement engagée par l'employeur au prétexte qu'elle n'était pas fondée sur un motif économique, la Cour d'appel a derechef violé l'article L. 1235-10 du Code du travail.


3° - ALORS QUE seule l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi entraîne la nullité de la procédure de licenciement collectif économique ; qu'il n'appartient pas au juge, dans le cadre du contrôle juridictionnel de la pertinence du plan de sauvegarde de l'emploi, de vérifier et d'apprécier les motifs économiques invoqués par l'employeur ; qu'en annulant la procédure de licenciement collectif économique au prétexte que les représentants du personnel n'auraient pas été loyalement et complètement informés et consultés sur le plan de reclassement puisque celui-ci présenterait comme existant un motif économique en réalité défaillant, la Cour d'appel qui a étendu la nullité de la procédure de licenciement à un cas non prévu par la loi et qui a apprécié la pertinence du plan de sauvegarde de l'emploi au regard de l'existence d'un motif économique, a violé l'article L. 1235-10 du Code du travail, ensemble les articles L. 1233-31, L. 1233-32, L. 2323-3 et L. 2323-4 du Code du travail.


4° - ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la réorganisation de l'entreprise nécessaire pour préserver sa compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ne suppose pas que l'entreprise ou le groupe connaisse des difficultés économiques à la date de l'engagement de la procédure mais seulement qu'elle doive prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi; qu'en l'espèce, il est constant qu'à l'appui de la procédure de licenciement économique engagée début 2010, la société VIVEO FRANCE invoquait l'existence d'une réorganisation de l'entreprise nécessaire pour préserver la compétitivité du groupe TEMENOS auquel elle appartenait; qu'en jugeant ce motif économique absent aux prétextes que le rapport de l'expert comptable du comité d'entreprise faisait ressortir que le groupe TEMENOS était fin 2009, « un groupe particulièrement solide aux activités très profitables et disposant d'une trésorerie plus que confortable » et que les sociétés VIVEO GROUPE et VIVEO FRANCE bénéficiaient en 2009 de chiffres d'affaires identiques ou supérieurs à ceux de 2007, de résultats positifs, d'un bilan solide et d'un niveau de trésorerie élevé malgré une profitabilité faible, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du Code du travail.


5° - ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'une réorganisation est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise lorsqu'il existe une menace pesant sur la compétitivité de ce secteur d'activité ; que tel est le cas lorsque le groupe est en position d'infériorité par rapport à ses concurrents dont les capacités d'investissement en matière de recherche et développement, primordiales dans son secteur d'activité, sont bien supérieures aux siennes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le groupe TEMENOS auquel appartenait la société VIVEO FRANCE intervenait sur le marché de la conception et de la vente de logiciels bancaires où les investissements en recherche et développement étaient « toujours plus importants », et que la société VIVEO FRANCE constatait dans sa note économique que les montants investis par ses concurrents étaient très supérieurs en valeur absolue à ce que pouvait investir le groupe TEMENOS de sorte que ce dernier était en position d'infériorité par rapport à ses concurrents ; qu'en jugeant que cette constatation ne prouvait pas que la compétitivité du groupe était menacée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 et L. 1233-3 du Code du travail.