11 mai 2022
Cour de cassation
Pourvoi n° X1922015

Chambre commerciale financière et économique - Formation restreinte hors RNSM/NA

Publié au Bulletin

ECLI:FR:CCASS:2022:CO00288

Titre

  • contrats et obligations conventionnelles
  • nullité
  • clause nulle
  • clause imposant une durée illimitée aux obligations des parties
  • applications diverses
  • contrat évolutif de matériels informatiques
  • privation d'une caractéristique substantielle du contrat

Sommaire

Il résulte de l'article 1709 du code civil que le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. Prive sa décision de base légale la cour d'appel qui écarte le vice de perpétuité affectant un contrat évolutif de location de matériels informatiques sans rechercher si les stipulations de ce contrat relatives à la modification des matériels loués n'étaient pas de nature à priver le preneur de la possibilité d'adapter son matériel aux besoins de son exploitation, et donc d'une caractéristique substantielle du contrat, sauf à accepter la reconduction systématique du contrat, le soumettant ainsi à une obligation infinie

Texte de la décision

COMM.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 mai 2022




Cassation partielle


Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 288 F-B

Pourvoi n° X 19-22.015




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 MAI 2022

La société Bois & matériaux, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 19-22.015 contre l'arrêt rendu le 24 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5 , chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Econocom France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de Me Laurent Goldman, avocat de la société Bois & matériaux, de la SARL Corlay, avocat de la société Econocom France, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 mars 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 mai 2019), la société Bois & matériaux, qui a pour objet la distribution de bois et de matériaux de construction en France, a, le 1er janvier 2004, conclu pour elle et ses filiales un contrat de location d'équipements informatiques auprès de la société Econocom France (la société Econocom).

2. Ce contrat a été modifié le 7 octobre 2005, pour devenir un contrat de location qualifié d'« évolutif », et s'est matérialisé par l'acceptation d'une offre dite « option d'échange technologique » ou encore « TRO », acronyme de « Technology Refresh Option », s'insérant dans un ensemble contractuel comportant les conditions générales de location, les conditions applicables à l'option TRO et une annexe TRO définissant les conditions particulières de location et chiffrant les différentes variables, outre un contrat de gestion du TRO par équipement.

3. Cet ensemble a été renouvelé le 1er février 2007 et les parties se sont alors engagées, aux termes de l'annexe TRO en vigueur, pour une durée de location de 42 mois, au lieu de 36 mois précédemment. Cette annexe TRO a été remplacée par huit annexes TRO successives, à chaque modification du parc d'équipements informatiques, dont la dernière, datée du 1er août 2013, prévoyait une nouvelle durée de 42 mois expirant le 31 janvier 2017.

4. Par lettre du 27 décembre 2013, la société Econocom a signifié à la société Bois & matériaux la résiliation de l'option d'échange en cours sur le fondement de l'article 10 c) des conditions TRO pour risques avérés que le locataire ne puisse faire face à ses engagements financiers. Cette résiliation a eu pour effet de mettre fin à l'exercice de l'option d'échange prévue au contrat tandis que l'annexe TRO continuait à se poursuivre jusqu'à son terme au 31 janvier 2017.

5. La société Bois & matériaux a alors tenté de négocier la rupture anticipée de l'ensemble contractuel, ce que la société Econocom a refusé. C'est dans ces circonstances que la première a assigné la seconde en demandant que soit prononcée la nullité de l'annexe TRO du 1er août 2013 pour cause de perpétuité et d'illégalité de la fixation du prix des loyers, que soit constatée l'illicéité de certaines clauses de l'annexe TRO du 1er février 2007 ou des conditions générales de location du 1er janvier 2004 et qu'elles soient déclarées réputées non écrites sur le fondement de l'article L. 442-6 I, 1° et 2° du code de commerce. Elle demandait encore que la société Econocom soit condamnée à lui restituer le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 et à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour violation de son obligation de conseil.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé

6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

7. La société Bois & matériaux fait grief à l'arrêt de juger que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'était entachée d'aucun vice de perpétuité, alors « qu'en se fondant, pour juger que le contrat n'était pas affecté d'un vice de perpétuité, sur la circonstance inopérante que le locataire pouvait y mettre un terme en ne faisant pas usage de l'option d'échange au cours de la totalité de la durée d'utilisation (article 5 de l'annexe TRO du 1er août 2013) ou en usant de la faculté de résiliation unilatérale de l'option d'échange moyennant le respect d'un préavis de 9 mois (article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007), ce qui, en raison de ce qu'il était ainsi exigé du locataire qu'il renonce, préalablement au terme du contrat, à une prestation essentielle de celui-ci, n'était pas de nature à permettre d'écarter l'existence d'un vice de perpétuité, la cour d'appel a violé l'article 1709 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1709 du code civil :

8. Il résulte de ce texte que le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.

9. Pour juger que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'était entachée d'aucun vice de perpétuité, l'arrêt relève que la société Bois & matériaux a fait le choix d'un contrat de location évolutive avec une option d'échange, par laquelle elle disposait tous les 6 mois, d'une part, de la faculté d'échanger, dans certaines limites, une partie de ses équipements contre de nouveaux matériels, sans augmentation de loyer, d'autre part, de procéder à de nouveaux investissements, enfin, de restituer une partie des équipements sans procéder à leur remplacement, ceci moyennant le renouvellement du contrat pour une nouvelle période de 42 mois sur la totalité du matériel. Il relève que l'annexe TRO du 1er août 2013 est assortie d'un terme, l'article 5 stipulant que celle-ci prend fin à l'issue de la durée d'utilisation de 42 mois si le locataire ne fait pas usage des options d'échange, au cours de la totalité de la durée d'utilisation, et les dispositions de l'article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007 prévoyant que chaque partie peut résilier unilatéralement l'option d'échange en respectant une durée de préavis de 9 mois au moins avant l'arrivée du terme de la durée initiale de location. Il en déduit que contrairement à ce qu'elle soutient, la société Bois & matériaux n'est nullement contrainte à renoncer à toute modification de son installation informatique et à se priver de toute possibilité d'adapter celle-ci aux besoins qu'elle devait satisfaire.

10. En se déterminant ainsi, sans rechercher si, s'agissant d'un contrat évolutif de location de matériels informatiques, dont chaque modification relative aux matériels loués avait pour effet de reconduire la durée du contrat pour une période de 42 mois, l'impossibilité de faire usage des options d'échange pendant la totalité de cette même durée, prévue par l'article 5 de l'annexe TRO du 1er août 2013, ou bien pendant la durée de préavis de 9 mois prévue par l'article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007, n'était pas de nature à priver la société Bois & matériaux de la possibilité d'adapter son matériel aux besoins de son exploitation et donc d'une caractéristique substantielle du contrat, sauf à accepter la reconduction systématique du contrat, la soumettant ainsi à une obligation infinie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Portée et conséquences de la cassation

11. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile.

12. La cassation prononcée entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif statuant sur les demandes au titre du déséquilibre significatif dont l'appréciation pourrait être influencée par la décision que prendra la juridiction de renvoi sur les prétentions au titre de la constitution d'un engagement perpétuel.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant partiellement le jugement entrepris, il le confirme en ce que celui-ci disait que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'était pas entachée d'un vice de perpétuité, et en ce que, statuant à nouveau sur les autres chefs, il rejette les demandes de la société Bois & matériaux fondées sur les dispositions de l'article L. 442-6, I, 1° et 2° et L. 442-6, III, du code de commerce, ainsi qu'en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 24 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Econocom France aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Econocom France et la condamne à payer à la société Bois & matériaux la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Laurent Goldman, avocat aux Conseils, pour la société Bois & matériaux.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société Bois & Matériaux fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'était entachée d'aucun vice de perpétuité ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de relever comme l'ont fait les premiers juges que la société Bois & Matériaux a fait le choix d'un contrat de location évolutive avec une option d'échange, disposant tous les 6 mois de la faculté d'échanger, dans certaines limites, une partie de ses équipements contre de nouveaux matériels - sans augmentation de loyer- de procéder à de nouveaux investissements, de restituer une partie des équipements sans procéder à leur remplacement, ce moyennant le renouvellement du contrat pour une nouvelle période de 42 mois sur la totalité du matériel ; que ce faisant l'annexe TRO du 1er août 2013 est assortie d'un terme, l'article 5 stipulant que l'annexe prend fin à l'issue de la durée d'utilisation de 42 mois si le locataire ne fait pas usage des options d'échange, au cours de la totalité de la durée d'utilisation et les dispositions de l'article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007 prévoient que chaque partie peut résilier unilatéralement l'option d'échange en respectant une durée de 9 mois au moins avant l'arrivée du terme de la durée initiale de location ; que la société Bois & Matériaux ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la dénonciation de l'option d'échange la prive de la possibilité de renouveler son équipement informatique et la contraint à poursuivre la location d'un matériel obsolète d'une valeur quasi nulle pour un loyer exorbitant ce jusqu'au terme de l'annexe TRO, alors que l'article 8 de l'avenant 1 du 1er février 2007 prévoit la mise à disposition gratuite du matériel dont la mise à disposition excède une durée de 42 mois ; qu'en outre, la société locataire n'est liée à aucune clause d'exclusivité avec la société Econocom qui la contraindrait à renouveler son matériel informatique auprès de ce prestataire informatique et a ainsi le choix de modifier le contrat de location pour renouveler le matériel et de poursuivre le contrat, la société Bois & Matériaux disposant à cet égard d'un pouvoir de négociation comme en témoignent les avenants modificatifs conclus le 1er février 2007 ou de recourir à une société concurrente ; qu'ainsi contrairement à ce qu'elle prétend, elle n'est nullement contrainte à renoncer à toute modification de son installation informatique et à se priver de toute possibilité d'adapter celle-ci aux besoins qu'elle devait satisfaire ; qu'en conséquence, outre que la société Bois & Matériaux se borne à solliciter l'infirmation du jugement déféré, mais ne demande pas dans le dispositif de ses écritures la nullité de l'annexe TRO du 1er août 2013, la cour ne statuant que sur les prétentions énoncées au dispositif en application de l'article 954 du code de procédure civile, il résulte de ce qui précède que le contrat en cause n'est entaché d'aucun vice de perpétuité ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société locataire bénéficie d'un contrat de location évolutive avec une option d'échange et dispose tous les 6 mois de la faculté d'échanger, dans certaines limites, une partie de ses équipements contre de nouveaux matériels - sans augmentation de loyer- de procéder à de nouveaux investissements, de restituer une partie des équipements sans procéder à leur remplacement, de solliciter une mise à disposition gratuite des équipements dont la durée d'utilisation excède une durée de 42 mois (article 8 de l'avenant n°1 aux conditions applicables à l'option d'échange technologique en date du 1er février 2007) ; que cette dernière disposition écarte la possibilité pour la société locataire de continuer à payer un loyer sur un bien dont Econocom France aurait été complètement remboursée (le loyer mensuel de 2.76372 % sur 42 mois permet bien évidemment le remboursement du financement de l'investissement par Econocom et lui assure un taux interne de rentabilité de 8,55 %) et qu'en conséquence, Bois & Matériaux ne peut prétendre qu'elle est contrainte à renouveler perpétuellement ses engagements puisque le loyer qui sera mis à sa charge correspond à des investissements ou des renouvellements qui n'auront pas atteint 42 mois de présence dans le parc d'équipements dont elle dispose ; que de plus l'article 5 du contrat TRO stipule que si le locataire n'utilise aucune des options d'échange au cours de la totalité de la durée initiale d'utilisation de l'annexe TRO, l'annexe prendra fin à l'issue de la durée d'utilisation de 42 mois… et que Bois & Matériaux a la possibilité, contre le paiement de pénalités, de mettre un terme au contrat TRO, en respectant un préavis de 9 mis avant l'expiration de la durée initiale d'utilisation de 42 mois ; qu'enfin Bois & Matériaux ne peut raisonnablement soutenir, à l'appui du vice de perpétuité, que pour exercer cette faculté de résiliation, il lui faudrait renoncer à la conclusion d'une nouvelle annexe TRO et par conséquent renoncer à toute modification de son parc d'équipements, car cela relève de son libre choix ; que le tribunal dira que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité puisque les conditions TRO et les conditions générales de location prévoient la possibilité pour chacune des parties de mettre un terme au contrat TRO à l'expiration de la période initiale de 42 mois ;

1°) ALORS QUE le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps ; qu'en jugeant que le contrat n'était pas affecté d'un vice de perpétuité après avoir pourtant relevé qu'à chaque nouvel investissement, restitution ou remplacement de matériel par la société locataire, le contrat de bail était renouvelé pour une nouvelle période de 42 mois pour la totalité du matériel, ce dont il résultait que le contrat était affecté d'un vice de perpétuité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1709 du code civil ;

2°) ALORS QU'en se fondant, pour juger que le contrat n'était pas affecté d'un vice de perpétuité, sur la circonstance inopérante que le locataire pouvait y mettre un terme en ne faisant pas usage de l'option d'échange au cours de la totalité de la durée d'utilisation (article 5 de l'annexe TRO du 1er août 2013) ou en usant de la faculté de résiliation unilatérale de l'option d'échange moyennant le respect d'un préavis de 9 mois (article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007), ce qui, en raison de ce qu'il était ainsi exigé du locataire qu'il renonce, préalablement au terme du contrat, à une prestation essentielle de celui-ci, n'était pas de nature à permettre d'écarter l'existence d'un vice de perpétuité, la cour d'appel a violé l'article 1709 du code civil ;

3°) ALORS QU'en se bornant encore, pour écarter le vice de perpétuité, à relever que l'article 8 de l'avenant n° 1 du 1er février 2007 prévoyait la mise à disposition gratuite du matériel dont la mise à disposition excédait 42 mois, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cet article ne stipulait pas qu'en cas d'exercice de cette faculté de mise à disposition gratuite « les parties résilieront l'annexe TRO en cours, à l'issue de la Période d'Echange et signeront une nouvelle annexe TRO » pour une nouvelle « durée initiale de quarante-deux mois », de sorte que cette stipulation n'était pas de nature à écarter le vice de perpétuité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1709 du code civil ;

4°) ALORS QU'en se fondant, pour statuer comme elle l'a fait, sur les circonstances inopérantes que la société locataire n'était liée par aucune clause d'exclusivité, disposait d'un pouvoir de négociation avec le bailleur et avait la faculté de recourir à une société concurrente, ce qui était sans incidence sur la durée du contrat et l'existence d'un vice de perpétuité, la cour d'appel a violé l'article 1709 du code civil ;

5°) ALORS QUE dans les conclusions d'appel les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour statue sur les prétentions énoncées au dispositif ; que le chef de dispositif des conclusions de la société Bois & Matériaux qui demandait « l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit et jugé que l'annexe TRO en date du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité », comprenait la demande de nullité de l'annexe TRO, de sorte qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

La société Bois & Matériaux fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé non recevable, comme prescrite, l'action en nullité de la clause de fixation et d'indexation des loyers ;

AUX MOTIFS QUE l'action en nullité d'une clause d'indexation est soumise à la prescription quinquennale de droit commun prévue à l'article 2224 du code civil ; que la prescription commence à courir à compter du jour où l'acte irrégulier a été passé ; qu'il ressort des éléments versés aux débats et des explications des parties que la clause de fixation et d'indexation des loyers critiquée est prévue à l'article 11 des conditions TRO du 1er février 2007 ; que la société Bois & Matériaux n'invoque pas utilement l'annexe TRO du 1er février 2013 comme point de départ de la prescription, étant stipulé en préambule de cette annexe qu'elle est établie conformément aux dispositions des conditions générales de location en date du 1er janvier 2004 et des conditions TRO du 1er février 2007 dont les termes et conditions font partie des présentes ; que l'annexe TRO du 1er février 2013 ne modifiant pas la clause de fixation et d'indexation des loyers prévue à l'article 11 des conditions TRO du 1er février 2007, et ce faisant ne produisant pas d'effet novatoire, la prescription quinquennale court au jour du contrat d'origine soit les conditions TRO du 1er février 2007, ce quand bien même ces contrats formeraient un tout indivisible; que l'action en nullité de la clause de fixation et d'indexation des loyers et partant de l'ensemble contractuel, introduite le 19 novembre 2014 date de la délivrance de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre, soit postérieurement à l'expiration du délai de prescription de cinq ans au 31 janvier 2012, doit être considérée comme irrecevable ;

ALORS QUE la demande tendant à voir écarter une clause d'indexation ne constitue pas une demande de nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; qu'en retenant, pour la déclarer irrecevable, que la demande tendant à voir écarter la clause de fixation et d'indexation des loyers était soumise à la prescription quinquennale, la cour d'appel a violé les articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier et 2224 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

La société Bois & Matériaux fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de ses demandes fondées sur les dispositions des articles L. 442-6 I 1° et 2° et L 442-6 III du code de commerce ;

AUX MOTIFS QUE selon les dispositions de l'article L. 442-6-I 1° et 2° du code de commerce « I.- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (...)1°D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (...) ; 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ; que la société Econocom critique le jugement déféré en ce qu'il a considéré qu'elle a tenté de soumettre la société Bois & Matériaux à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties en se basant sur la clause de résiliation prévue à l'article 14 des conditions générales de location pour cause de détérioration financière du locataire et sur les conditions de dénonciation unilatérale de l'option d'échange par le loueur pour défaut de garantie financière du locataire, prévues aux articles 5 et 10 c des conditions TRO ; qu'elle soutient en substance que ces clauses ne sont pas sans contrepartie, expliquant qu'elle acquiert le matériel mis en location procédant ainsi à de lourds investissements qu'elle doit garantir, ce dont avait conscience la société locataire dont le consentement était pleinement éclairé lors de la conclusion des contrats ; que la société Bois & Matériaux fait valoir que le déséquilibre résulte des stipulations la contraignant à un renouvellement perpétuel de ses engagements, des conditions de résiliation unilatérale de plein droit du contrat dont dispose la société Econocom du fait du moindre manquement de sa part à « une seule de ses obligations légales ou contractuelles », d'un retard de paiement de loyer ou de la crainte d'un défaut de l'exécution du contrat (article 14 des conditions générales de location) ainsi que des conditions de dénonciation de l'option d'échange permettant au loueur de remettre en cause de façon potestative l'option d'échange qui se situe au coeur de l'économie du contrat (articles 5 et 10 c des conditions TRO) ; que la société Bois & Matériaux invoque indifféremment les dispositions des 1° et 2° de l'article L. 442-6 I du code de commerce tout en invoquant exclusivement le déséquilibre significatif, qui peut être un déséquilibre financier, dans les droits et obligations des parties créées par les clauses du contrat à son préjudice prévu à l'article L. 442-6 I 2° dudit code ; que cette notion de déséquilibre significatif, inspirée du droit de la consommation, conduit à sanctionner par la responsabilité de son auteur, le fait pour un opérateur économique d'imposer à un partenaire des conditions commerciales telles que celui-ci ne reçoit qu'une contrepartie dont la valeur est disproportionnée de manière importante à ce qu'il donne ; qu'à supposer que la société Bois & Matériaux puisse être considérée comme un partenaire commercial au sens des dispositions précitées, avec lequel la société Econocom entretient des relations commerciales pour conduire une action quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans les activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus étroite de contractant, partenariat qui ne ressort pas à l'évidence du contrat de location conclut entre les parties, ce quand bien même les relations sont empruntes d'une certaine longévité et continuité, il doit également être caractérisé une soumission ou une tentative de soumission dudit partenaire commercial, l'article L. 442-6 I 2° ne sanctionnant pas tant le déséquilibre contractuel que le comportement qui consiste à y soumettre ou tenter d'y soumettre un partenaire commercial ; que l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective, l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective ; qu'il ne peut être inféré comme l'ont fait les premiers juges, du seul contenu des clauses, la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission exigée par le législateur ; que selon les éléments versés au débat, les relations entre les parties ont débuté le 1er janvier 2004 par la conclusion par la société PBM conseil aux droits de laquelle vient la société Bois & Matériaux, en son nom et celui de ses filiales, d'un contrat-cadre de location d'équipements informatiques d'une durée de 36 mois complétées de conditions générales de location n° 411003518 ; que ces relations se sont poursuivies à compter du 1er août 2005 par un contrat de location d'équipements informatiques évolutif prévoyant une option d'échange technologique, l'ensemble contractuel étant composé des conditions générales de location n° 411003518 initiales, des « conditions applicables à l'option d'échange technologique - TRO », d'un « avenant aux conditions applicables à l'option d'échange technologique - TRO », d'une « Annexe initiale TRO n° 300.278 », d'un avenant à cette annexe initiale, auxquels s'ajoutait un contrat de gestion du TRO par équipement en application duquel la société Bois & Matériaux dispose d'un accès aux systèmes d'information de la société Econocom pour lui permettre de procéder notamment au calcul individuel du loyer par équipement et à la répartition du loyer global par localisation, puis à compter du 1er février 2007, par un second ensemble TRO portant la durée initiale d'utilisation de 36 à 42 mois, les conditions générales TRO du 1er janvier 2004 d'origine étant alors complétées par les nouvelles conditions applicables à l'option d'échange technologique (conditions TRO 2007), une annexe TRO 2007 définissant les conditions particulières et chiffrant les différentes variables, complétées par deux avenants aux conditions TRO, outre le contrat de gestion du TRO par équipement ; qu'il s'infère de l'évolution des dispositions contractuelles au cours des trois premières années des relations entre les parties et des avenants dérogeant aux conditions TRO convenues en faveur du locataire, que ce dernier a usé d'un pouvoir de négociation effectif de l'ensemble contractuel, aucune dépendance contractuelle et économique du locataire n'étant établie, celui-ci ayant en outre l'initiative de la modification du contrat ; que la société Bois & Matériaux, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'une société de taille importante, a ainsi librement consenti aux conditions de renouvellement des annexes TRO dont il a été précédemment démontré qu'elle disposait d'une faculté de résiliation unilatérale excluant tout vice de perpétuité ; que de même, elle a accepté les conditions de résiliation et de dénonciation unilatérale stipulées au bénéfice du loueur en cas de défaillance du locataire ou de risque de défaillance de ce dernier, dispositions justifiées par l'obligation du bailleur de délivrance du matériel loué et renouvelé tous les six mois au profit du locataire, obligation instantanée nécessitant des investissements importants de sa part, alors que l'obligation du locataire de payer mensuellement les loyers durant une période convenue est une obligation à exécution successive ; qu'il est en outre relevé que la société Bois & Matériaux ne démontre pas avoir contesté ou tenté en vain de renégocier les dispositions qu'elle dénonce désormais en suite de la résiliation par la société Econocom de l'option d'échange en cours ; qu'en conséquence, aucune soumission ou tentative de soumission n'étant caractérisée, la société Bois et matériau échoue à démontrer le déséquilibre significatif qui lui a été imposé ; qu'elle est déboutée de l'ensemble de ses demandes à ce titre en ce compris de sa demande de publication judiciaire ; que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a dit que la société Econocom a tenté de soumettre la société Bois & Matériaux à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et condamné en conséquence la société Econocom à restituer à la société Bois & Matériaux les loyers perçus à compter du 1er août 2013 ;

1°) ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant, sans provoquer les observations de parties, que la notion de partenariat ne ressortait pas à l'évidence du contrat de location conclu, la cour d'appel a relevé d'office un moyen non invoqué par les parties, fondé sur un fait dont ne se prévalaient ni la société Bois & Matériaux ni la société Econocom et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en relevant, sans provoquer les observations de parties, que l'élément de soumission ou de tentative de soumission impliquait l'absence de négociation effective, l'usage de menace ou de mesure de rétorsion visant à forcer l'acception impliquant une absence de négociation effective, la cour d'appel a relevé d'office un moyen non invoqué par les parties, fondé sur un fait, la possibilité ou non de négocier, dont ne se prévalaient ni la société Bois & Matériaux ni la société Econocom et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE, subsidiairement, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; qu'en se bornant, pour écarter l'existence d'un déséquilibre significatif, à énumérer les contrats successifs conclus, sans rechercher si les clauses dénoncées par la société locataire comme créant un déséquilibre significatif avaient pu faire l'objet d'une réelle négociation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;

4°) ALORS QU'en se bornant encore à relever, pour écarter l'existence d'un déséquilibre significatif, qu'il existait une faculté de résiliation unilatérale excluant le vice de perpétuité, sans rechercher, in concreto, si la société locataire avait pu effectivement négocier les clauses qu'elle dénonçait comme créant un déséquilibre significatif la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;

5°) ALORS QU'en se fondant, pour statuer comme elle l'a fait, sur la circonstance inopérante que la société locataire avait accepté et consenti aux conditions du contrat, ce qui était sans incidence sur l'existence d'un déséquilibre significatif, lequel n'est pas subordonné à l'absence de consentement, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;

6°) ALORS QUE la société locataire avait contesté et tenté de renégocier, en vain, les stipulations contractuelles qu'elle a dénoncées au cours de la procédure judiciaire en adressant notamment le 19 février 2014 un courrier à la société Econocom dénonçant les clauses du contrat qui créaient un déséquilibre significatif, le vice de perpétuité, la clause d'indexation ; qu'en énonçant, pour écarter l'existence d'un déséquilibre significatif, que la société Bois & Matériaux n'avait pas contesté ou essayer de négocier les dispositions qu'elle dénonçait, la cour d'appel a violé l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis.

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