23 mars 2022
Cour de cassation
Pourvoi n°
20-15.370
Chambre sociale - Formation de section
Publié au Bulletin
ECLI:FR:CCASS:2022:SO00356
Titres et sommaires
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Licenciement collectif - Plan de sauvegarde de l'emploi - Homologation par l'autorité administrative - Demande - Effets - Réorganisation de l'entreprise antérieure à la décision de l'autorité administrative - Possibilité - Conditions - Détermination - Portée
Si, en application de l'article L. 2323-31 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2016 au 1er janvier 2018, le comité d'entreprise doit être saisi en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs, la réorganisation peut être mise en oeuvre par l'employeur avant la date d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi par l'autorité administrative. Dès lors, encourt la cassation l'arrêt qui, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de l'employeur pour manquement à son obligation de fournir un travail, retient que le document unilatéral établi par la société, portant projet de réorganisation et plan de sauvegarde de l'emploi, ne pouvait être mis en oeuvre avant son homologation par l'administration et qu'il en résultait que le salarié avait vocation à travailler sur le site dont la fermeture avait été décidée jusqu'à la mise en oeuvre du plan
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Résiliation judiciaire - Action intentée par le salarié - Manquements reprochés à l'employeur - Manquement grave - Défaut - Cas - Demande d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi - Réorganisation de l'entreprise antérieure à la décision de l'autorité administrative - Placement d'un salarié en dispense d'activité - Portée
Texte de la décision
SOC.
CA3
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 23 mars 2022
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 356 FS-B
Pourvoi n° V 20-15.370
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 MARS 2022
La société Dachser France, exerçant sous le nom commercial Dachser, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 20-15.370 contre l'arrêt rendu le 27 février 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4), dans le litige l'opposant à M. [K] [O], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Dachser France, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [O], et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er février 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Mariette, conseiller doyen, M. Pietton, Mme Le Lay, MM. Barincou, Seguy, Mme Grandemange, conseillers, Mme Marguerite, M. Carillon, conseillers référendaires, Mme Grivel, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 27 février 2020) et les productions, M. [O] a été engagé à compter du 24 février 1997 en qualité de chauffeur livreur par la société Dachser France, entreprise de transport de messagerie et de logistique. Dans le cadre du projet de réorganisation par regroupement des agences de [Localité 6] et [Localité 7] sur le site des [Localité 4] (Var), sur lequel la société avait consulté le comité d'établissement concerné (le CER Sud) le 28 mai 2015 et le comité d'établissement le 30 juillet 2015, le salarié a été destinataire, le 7 août 2015, d'une proposition de mutation, à compter du 30 novembre 2015, du site de [Localité 5] ([Localité 6]-Alpes-Maritimes) où il exécutait sa prestation de travail, vers le site des [Localité 3], sur le fondement de l'article L. 1222-6 du code du travail.
2. Le 4 septembre 2015, le salarié a refusé cette proposition de modification de son contrat de travail. Le 24 novembre 2015, la société l'a informé qu'il était mis à la disposition de Dachser France à son domicile à compter du 30 novembre 2015, avec maintien de sa rémunération.
3. Ayant entre-temps engagé la procédure de licenciement économique collectif par consultation du CER le 3 novembre 2015, la société a élaboré un plan de sauvegarde de l'emploi concernant les vingt salariés qui avaient refusé la proposition de modification de leur lieu de travail. Ce plan a été homologué le 12 mai 2016 par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (la Direccte).
4. Le salarié a été licencié pour motif économique le 17 juin 2016 après avoir refusé toutes les propositions de reclassement.
5. Le 25 janvier 2016, le salarié avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. Il est fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de la société et de la condamner à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel né de la rupture de son contrat de travail, alors « que l'employeur, qui n'est pas tenu d'engager une procédure de licenciement collectif et d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi avant de proposer à dix salariés ou plus une modification de leur contrat pour motif économique, peut, après avoir consulté le comité d'entreprise sur un projet de réorganisation entraînant uniquement des modifications de contrat et proposé ces modifications aux salariés concernés, mettre en oeuvre la réorganisation et, dans l'attente de l'achèvement de la procédure de licenciement, dispenser d'activité les salariés ayant refusé la modification de leur contrat, en maintenant leur rémunération ; qu'en l'espèce, il est constant qu'après avoir consulté le comité d'établissement sur le projet de regroupement des activités des agences de [Localité 6] et [Localité 7] au sein d'une nouvelle agence, située aux [Localité 3], et sur les mesures d'accompagnement à la mobilité offertes aux salariés, la société Dachser a proposé aux salariés de ces deux agences leur mutation au sein de cette nouvelle agence conformément aux dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail ; que vingt salariés ayant refusé cette modification de leur contrat, la société Dachser a engagé une procédure de licenciement collectif et placé les salariés concernés en dispense d'activité, à compter du transfert d'activité, pendant la durée de cette procédure, avant de prononcer le licenciement de ceux qu'elle n'a pu reclasser ; qu'en affirmant, pour juger cette dispense d'activité irrégulière, que la réorganisation ne pouvait être mise en oeuvre avant l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi la Direccte, de sorte que le salarié avait vocation à travailler sur le site de Nice jusqu'à la mise en oeuvre du plan, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-25, L. 2323-31 et L. 1233-30 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1233-25 du code du travail, l'article L. 1233-30 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er juillet 2013 au 1er janvier 2016, et l'article L. 2323-31 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2016 au 1er janvier 2018 :
8. Selon le premier de ces textes, lorsqu'au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3 et que leur licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique.
9. Selon le troisième texte, le comité d'entreprise est saisi en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs. Il émet un avis sur l'opération projetée et ses modalités d'application dans les conditions et délais prévus à l'article L. 1233-30, lorsqu'elle est soumise à l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi. Cet avis est transmis à l'autorité administrative.
10. Pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de la société et la condamner à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel né de la rupture de son contrat de travail, l'arrêt retient que l'article 3 du contrat de travail conclu avec la société Transports Graveleau, aux droits de laquelle vient la société Dachser, intitulé "Lieu et Modalités de travail", stipulait que "Le premier poste de travail sera situé à [Localité 5], mais quelle que soit la ville ou la région, le changement du lieu de travail ne pourra entraîner rupture du contrat de travail du fait de la Société", ce dont il résulte que cette clause de mobilité était nulle faute de définir de façon précise sa zone géographique d'application, raison pour laquelle l'employeur a fait le choix de mettre en avant le motif économique de la sauvegarde de la compétitivité et de proposer aux représentants du personnel un document unilatéral intitulé "Note technique sur le projet de réorganisation et plan de sauvegarde de l'emploi", homologué le 12 mai 2016 par la Direccte, concernant les vingt salariés travaillant sur les agences de [Localité 6] et [Localité 7] sur un effectif total de la société de trois mille deux salariés.
11. L'arrêt retient ensuite que ce document, dont la version finale était datée du 21 avril 2016, ne pouvait être mis en oeuvre avant son homologation le 12 mai 2016 par la Direccte, ce dont il résulte que le salarié avait vocation à travailler sur le site de [Localité 5] jusqu'à la mise en oeuvre du plan.
12. En statuant ainsi, alors que, si le comité d'entreprise doit être saisi en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs, la réorganisation peut être mise en uvre avant la date d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi par l'autorité administrative, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
13. La cassation des chefs de dispositif prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de la société emporte cassation du chef de dispositif de l'arrêt disant que la société délivrera au salarié une attestation Pôle emploi conforme à l'arrêt.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de la société Dachser et la condamne à lui verser la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel né de la rupture de son contrat de travail, et dit que la société Dachser délivrera à M. [O] une attestation Pôle emploi conforme à l'arrêt, l'arrêt rendu le 27 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. [O] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Dachser France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de la société Dachser et d'AVOIR condamné la société Dachser à payer à M. [O] la somme de 35.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel né de la rupture de son contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE "L'article 3 du contrat de travail conclu avec la société Transports Graveleau, aux droits de laquelle vient la société Dachser, intitulé "Lieu et Modalités de travail", stipulait que "Le premier poste de travail sera situé à [Localité 5], mais quelle que soit la ville ou la région, le changement du lieu de travail ne pourra entraîner rupture du contrat de travail du fait de la Société", ce dont il résulte que cette clause de mobilité était nulle faute de définir de façon précise sa zone géographique d'application, raison pour laquelle l'employeur a fait le choix de mettre en avant le motif économique de la sauvegarde de la compétitivité et de proposer aux représentants du personnel un document unilatéral intitulé "Note technique sur le projet de réorganisation et PLAN DE SAUVEGARDE DE L'EMPLOI", homologué le 12 mai 2016 par la Dirrecte, concernant les 20 salariés travaillant sur les agences de [Localité 6] et [Localité 7] sur un effectif total de la société de 3002 salariés. Ce document, dont la version finale était datée du 21 avril 2016, ne pouvait être mis en uvre avant son homologation le 12 mai 2016 par la Dirrecte, ce dont il résulte que le salarié avait vocation à travailler sur le site de [Localité 5] jusqu'à la mise en uvre du plan. Néanmoins une lettre du 24 novembre 2005 informait le salarié qu'à la suite de son refus d'accepter sa mutation géographique il était "mis à la disposition de Dachser France à votre domicile à compter du 30 novembre 2015" avec maintien de sa rémunération. Ce non-emploi, du fait de la fermeture prématurée de l'agence de [Localité 5] où le salarié accomplissait son travail, perdurera du 30 novembre 2015 au 17 juin 2016 et, comme le fait valoir à bon droit son conseil, il caractérisait un manquement de l'employeur à son obligation de fournir au salarié le travail prévu au contrat. Ce manquement était d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur" ;
1. ALORS QUE l'employeur, qui n'est pas tenu d'engager une procédure de licenciement collectif et d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi avant de proposer à dix salariés ou plus une modification de leur contrat pour motif économique, peut, après avoir consulté le comité d'entreprise sur un projet de réorganisation entraînant uniquement des modifications de contrat et proposé ces modifications aux salariés concernés, mettre en uvre la réorganisation et, dans l'attente de l'achèvement de la procédure de licenciement, dispenser d'activité les salariés ayant refusé la modification de leur contrat, en maintenant leur rémunération ; qu'en l'espèce, il est constant qu'après avoir consulté le comité d'établissement sur le projet de regroupement des activités des agences de [Localité 6] et [Localité 7] au sein d'une nouvelle agence, située aux [Localité 3], et sur les mesures d'accompagnement à la mobilité offertes aux salariés, la société Dachser a proposé aux salariés de ces deux agences leur mutation au sein de cette nouvelle agence conformément aux dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail ; que vingt salariés ayant refusé cette modification de leur contrat, la société Dachser a engagé une procédure de licenciement collectif et placé les salariés concernés en dispense d'activité, à compter du transfert d'activité, pendant la durée de cette procédure, avant de prononcer le licenciement de ceux qu'elle n'a pu reclasser ; qu'en affirmant, pour juger cette dispense d'activité irrégulière, que la réorganisation ne pouvait être mise en uvre avant l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi la Direccte, de sorte que le salarié avait vocation à travailler sur le site de Nice jusqu'à la mise en uvre du plan, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-25, L. 2323-31 et L. 1233-30 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le respect du principe de la séparation des pouvoirs s'oppose à ce que le juge judiciaire se prononce sur la validité de la décision d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi et les aspects de la procédure de licenciement collectif contrôlés par l'administration ; qu'à supposer que l'employeur ne puisse mettre en uvre une réorganisation avant la validation ou l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi par l'administration, cette irrégularité, qui affecterait la décision de validation ou d'homologation du plan, ne pourrait être dénoncée que devant le juge administratif, dans le cadre d'un recours contre la décision de validation ou d'homologation ; qu'en retenant, pour dire que la période de dispense d'activité rémunérée pendant la procédure de licenciement collectif caractérisait un manquement de l'employeur à son obligation de fournir justifiant la résiliation judiciaire du contrat, que la réorganisation ne pouvait être mise en uvre avant l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16 et 24 août 1790 ;
3. ALORS QUE ne commet pas de manquement à ses obligations de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat, l'employeur qui dispense d'activité, pendant la durée de la procédure de licenciement collectif et de reclassement individuel, les salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail pour motif économique, dès lors qu'il maintient leur rémunération et les informe du caractère temporaire de cette situation ; qu'en l'espèce, il est constant qu'à la suite du refus de vingt salariés d'être mutés sur le site des [Localité 3], la société Dachser les a informés, par lettre du 24 novembre 2015, de l'engagement d'une procédure de licenciement collectif et, compte tenu du transfert de l'activité sur ce site au 30 novembre 2015, de leur dispense d'activité à compter de cette date et pour la durée de la procédure de licenciement collectif et de reclassement ; qu'elle a en outre maintenu leur rémunération pendant toute la durée de cette dispense d'activité ; qu'en conséquence, cette dispense d'activité rémunérée, qui ne lésait pas les droits du salarié, n'était pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat ; qu'en jugeant néanmoins que ce manquement de l'employeur à son obligation de fournir du travail justifiait la résiliation judiciaire du contrat, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
4. ALORS QU' en toute hypothèse, les juges doivent apprécier si le manquement de l'employeur fait obstacle à la poursuite de l'exécution du contrat en fonction des circonstances particulières de l'espèce ; qu'en l'espèce, la société Dachser faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'elle avait consulté le comité d'établissement sur le projet de regroupement des agences de [Localité 6] et [Localité 7] dès le mois de mai 2015, qu'elle avait ensuite défini en concertation avec les représentants du personnel et avec le soutien d'un cabinet spécialisé les mesures d'accompagnement à la mobilité adaptées aux contraintes des salariés et avait proposé aux salariés, par lettre du 7 août 2015, leur mutation au sein de la nouvelle agence, en leur accordant un délai de réflexion d'un mois et demi et de nombreuses aides pour faciliter leur mobilité ; qu'elle soutenait également qu'après l'expiration de ce délai, l'engagement de la procédure de licenciement collectif avait été retardé par un conflit de compétences entre les Direcctes qu'elle avait dû faire trancher par le Ministre du travail ; que le déménagement des activités étant programmé au 30 novembre 2015, elle avait alors été contrainte de placer les salariés en dispense d'activité rémunérée pour la durée de la procédure de licenciement collectif et des démarches de reclassement individuel ; qu'après l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi par la Direccte, elle avait mis en uvre les mesures de reclassement interne et, dans ce cadre, proposé plusieurs offres de reclassement au salarié, que ce dernier avait refusées, avant de prononcer son licenciement ; qu'en affirmant que le manquement de la société Dachser à son obligation de fournir du travail était d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat, sans s'expliquer sur les efforts de l'employeur pour favoriser la mobilité des salariés accompagnant les propositions de mutation, les contraintes liées à l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, et l'ensemble des démarches démontrant la volonté de l'employeur de mettre en uvre sérieusement ses obligations légales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Dachser à payer à M. [O] un solde d'indemnité de préavis, un solde de congés payés et un solde d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE " Le reçu pour solde de tout compte du 12 septembre 2016 établit que le salarié a perçu un préavis de 3 531,97 euros, représentant deux mois d'un salaire mensuel de 1 670,32 euros brut, cette somme de 3 531,97 euros incluant les congés payés afférents. Contrairement à l'affirmation du conseil de l'employeur l'indemnité de préavis doit être calculée sur la base du salaire tel qu'il résulte des dernières fiches de paie du salarié, tous les éléments de rémunération fixes et variables ayant le caractère de salaire devant être retenus. La période d'inactivité forcée de M. [O] ne peut servir de base utile de calcul de son indemnité compensatrice de préavis, dès lors que cette situation a été provoquée par la faute de son employeur. Le salarié estime son salaire de référence à la somme de 2 774,24 euros brut, ce qui n'est pas conforme à la moyenne de sa rémunération lorsqu'un travail lui était fourni qui était de 2 511 euros sur les 9 premiers mois de l'année 2015. Son préavis de 2 mois ouvrait donc droit à une indemnité compensatrice d'un montant de 5 022 euros. Après déduction de la somme de 3 531,97 euros, versée le 30 juin 2016, la cour entrera en voie de condamnation à hauteur de la somme de 1 490,03 euros (5.022 € - 3 531,97 €), outre 310,67 euros au titre des congés payés afférents (502 € - 191,33 €). La somme de 13 086,93 euros a été versée au titre de l'indemnité de licenciement. Les parties sont contraires en fait sur le calcul de cette indemnité : 16 229,29 euros selon le salarié, 13 086,93 euros selon l'employeur. L'article 14 de l'annexe de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, applicable à la relation de travail, prévoit une indemnité calculée à raison de un cinquième de mois par année de présence sur la base de la moyenne des salaires que le salarié, justifiant d'au moins 3 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a ou aurait perçus au cours des trois derniers mois. Ce droit conventionnel ne saurait s'appliquer étant moins favorable au salarié que la loi. En effet, l'article R. 1234-2 du code du travail, dans sa version issue du décret nº 2008-715 du 18 juillet 2008, dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure au cinquième de mois de salaire par année de présence, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité le plus avantageux pour le salarié est le douzième de sa rémunération lorsqu'il était au travail, soit 2 511 euros brut. M. [O] ayant une ancienneté de 19 ans et 6 mois (préavis inclus), son indemnité légale doit être calculée comme suit : - de 1 à 10 ans : 1,5 mois/année = 5 022 € ; - de 10 à 19 ans : 1,5 mois/année = 4 519,80 € ; + 2/15 mois/année = 3 013,20 € ; + 6 mois = 669,60 €, soit au total la somme de 13.224,60 euros. Après déduction de la somme de 13 086,93 euros versée au titre de cette indemnité, l'employeur reste devoir un différentiel de 137,67 euros " ;
1. ALORS QUE selon l'article L. 1234-5 du code du travail, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est égal au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail ; qu'en affirmant que l'indemnité de préavis doit être calculée sur la base du salaire tel qu'il résulte des dernières fiches de paie du salarié, tous éléments de rémunération fixe et variable devant être retenus, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;
2. ALORS QUE selon l'article L. 1234-5 du code du travail, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est égal au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail ; qu'en fixant le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la hauteur de la moyenne des salaires des neuf premiers mois de l'année 2015, sans rechercher si ces salaires n'incluaient pas des éléments de salaire non-récurrents, comme le paiement d'heures supplémentaires non-habituelles ou des primes à périodicité supérieure au mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail.