8 décembre 2016
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
RG n°
14/19874
3e Chambre B
Texte de la décision
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
3e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 08 DÉCEMBRE 2016
N° 2016/394
Rôle N° 14/19874
SA AXA FRANCE IARD
Société MMA IARD
C/
[T] [X]
[G] [S]
EURL BOUCHERIE MADET
SARL CASO
SARL MAIOLICA
Grosse délivrée
le :
à :
Me P-Y IMPERATORE
Me J-J DEGRYSE
Me C. TOLLINCHI
Me S. MAYNARD
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 01 Septembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/01320.
APPELANTES
SA AXA FRANCE IARD
prise en la personne de son représentant légal en exercice
[Adresse 1]
représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Sébastien GUENOT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,
Société MMA IARD
[Adresse 2]
représentée et plaidant par Me Jean Jacques DEGRYSE de la SELARL CABINET DEGRYSE, avocat au barreau de TOULON, substitué par Me Isabelle PARENT de la SELARL CABINET DEGRYSE, avocate au barreau de TOULON
INTIMES
Maître [T] [X] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO.
demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Virginie COSMANO, avocate au barreau de TOULON
Maître [G] [S] pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société MAIOLICA
assigné le 18/12/2014 à étude d'huissier à la requête de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES
assigné le 24.03.15 à étude d'huissier à la requête de la SA AXA FRANCE IARD (acte réfusé par la personne présente au motif qu'il n'est plus mandataire depuis le 27.01.11)
assigné le 05.05.15 à étude d'huissier à la requête de Me [T] [X] (acte réfusé par la personne présente au motif qu'il n'est plus mandataire depuis le 27.01.11),
demeurant [Adresse 4]
défaillant
SARL MAIOLICA représentée par Me [G] [S] en qualité de
liquidateur
assignée le 18/12/2014 à étude d'huissier à la requête de MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES
assignée le 25.03.15 par PV de difficultés à la requête de la SA AXA FRANCE IARD
assignée le 12.05.15 à étude d'huissier à la requête de Me [T] [X],
[Adresse 5]
défaillante
EURL BOUCHERIE MADET,
[Adresse 6]
représentée par Me Sylvie MAYNARD, avocate au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
plaidant par Me Romain CALLEN, avocat au barreau de TOULON, substiuté par Me Christophe LOPEZ, avocat au barreau de TOULON
SARL CASO prise en la personne de son représentant légal en exercice
assignée le 24/03/2015 à personne habilitée à la requête de la SA AXA FRANCE IARD,
[Adresse 7]
défaillante
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 Octobre 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseillère , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Jean-François BANCAL, Président
Mme Patricia TOURNIER, Conseillère (rédactrice)
Mme Sophie LEYDIER, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2016
ARRÊT
Défaut,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2016,
Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Exposé du litige :
L'EURL Boucherie MADET a confié des travaux de réfection du local commercial situé à [Localité 1] où elle exploite un fonds de commerce de boucherie, à la SARL CASO, selon devis en date du 24 février 2009 d'un montant de 22 824,70 € TTC.
La SARL CASO a sous-traité les travaux relatifs au revêtement de sol à la SARL MAIOLICA qui les a facturés le 21 avril 2009 pour un montant de 11 018,89 € TTC.
L'EURL Boucherie MADET arguant de désordres et de malfaçons affectant le carrelage, a sollicité du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon, une mesure d'expertise, demande à laquelle il a été fait droit par décision en date du 20 juillet 2010, rendue au contradictoire de la SARL CASO, de Maître [X] en tant que représentant des créanciers au redressement judiciaire de celle-ci, de la société MMA iard en tant qu'assureur de la SARL CASO, de la SARL MAIOLICA.
Les opérations d'expertise ont ensuite été étendues notamment à la société AXA Assurances en tant qu'assureur de la SARL MAIOLICA, par décision en date du 3 juin 2011. L'expert a clôturé son rapport le 20 octobre 2011.
Par actes d'huissier en date des 11, 16, 26 janvier et 21 février 2012, l'EURL Boucherie MADET a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulon, la SARL CASO, Maître [X] 'en qualité de représentant des créanciers à la liquidation judiciaire de la SARL CASO' selon décision en date du 30 juin 2011, la société MMA, Maître [S] en tant que liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL MAIOLICA et la société AXA Assurances, à l'effet essentiellement de voir condamner in solidum la SARL CASO, la SARL MAIOLICA et leurs assureurs respectifs, sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil, à lui verser la somme de 130 452,44 € au titre du coût des travaux de reprise, avec indexation sur l'indice BT01 à compter de la décision à intervenir, ainsi que la somme de 189 325 € pour perte d'exploitation.
Par décision en date du 1er septembre 2014, le tribunal de grande instance de Toulon :
- a condamné in solidum la société MMA et la société AXA France iard à payer à l'EURL Boucherie MADET :
' la somme de 130 452,44 € au titre des travaux de reprise, avec indexation 'sur l'indice BT' à compter de la décision,
' la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte d'exploitation,
- a fixé la créance de l'EURL Boucherie MADET au passif de la liquidation de la SARL CASO à la somme de 180 452,44 €,
- a fixé la créance de l'EURL Boucherie MADET au passif de la liquidation de la SARL MAIOLICA à la somme de 180 452,44 €,
- a condamné in solidum la société MMA et la société AXA France iard à payer à l'EURL Boucherie MADET la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a débouté l'EURL Boucherie MADET du surplus des chefs de sa demande principale,
- a débouté la société MMA et la société AXA France iard de l'ensemble des chefs de leur demande reconventionnelle,
- a condamné in solidum la société MMA et la société AXA France iard aux dépens, incluant les frais d'expertise, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.
La société MMA iard a interjeté appel à l'encontre de cette décision par déclaration reçue au greffe le 16 octobre 2014, en intimant l'EURL Boucherie MADET, la SARL MAIOLICA représentée par Maître [S] en qualité de liquidateur, et Maître [S] en qualité de liquidateur de la société MAIOLICA.
La société AXA France iard a interjeté appel à l'encontre de cette décision par déclaration reçue au greffe le 23 décembre 2014, en intimant l'ensemble des parties.
Ces deux instances ont été jointes par décision du conseiller de la mise en état en date du 9 juin 2015.
Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 7 octobre 2016, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et des prétentions, la société MMA iard demande à la cour au visa des articles L 113-2 du code des assurances, des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil :
- de recevoir la concluante en son appel et de le dire bien-fondé,
- de réformer la décision déférée et notamment relativement aux chefs suivants :
' en ce qu'il a retenu la mobilisation des garanties du contrat MMA n°95663124 ZF, au motif d'une couverture en garantie au titre de l'activité carrelage et de l'inapplicabilité de la clause d'exclusion de garantie prévue à l'article 3 de la convention spéciale relatives aux conditions particulières du dit contrat,
' en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société CASO,
- de prononcer la mise hors de cause de la concluante,
- de débouter l'EURL Boucherie MADET et tout contestant de toutes demandes contraires,
- subsidiairement,
' de dire que la responsabilité de la société MAIOLICA, débitrice d'une obligation de résultat en qualité de sous-traitante, est établie et de retenir la mobilisation de ce chef, des garanties du contrat d'assurance AXA,
' de prononcer la mise hors de cause de la concluante au motif de l'absence d'établissement de la responsabilité de la société CASO du chef des désordres et dommages allégués,
' de débouter l'EURL Boucherie MADET et tout contestant de toutes demandes contraires,
' en tant que de besoin, de condamner la société AXA France iard à relever la concluante indemne de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,
- à titre infiniment subsidiaire,
' de dire que la part de responsabilité de la société CASO ne saurait excéder 10%,
' de dire que les condamnations éventuellement prononcées à son encontre devront être limitées à hauteur de 10% des condamnations prononcées,
' de débouter l'EURL Boucherie MADET et tout contestant de toute demande d'indemnisation au titre du préjudice de perte d'exploitation,
' de dire radicalement insusceptible de recevoir application le contrat souscrit auprès de la concluante, l'extension des dommages immatériels non consécutifs à un dommage matériel n'ayant pas été souscrite,
' de débouter l'EURL Boucherie MADET et tout contestant de toutes demandes formées de ce chef,
- à titre infiniment subsidiaire,
' de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a limité l'indemnisation accordée à l'EURL Boucherie MADET à la somme de 50 000 € au titre de la perte d'exploitation,
' de débouter l'EURL Boucherie MADET et tout contestant de toutes demandes plus amples ou contraires,
' en tant que de besoin, de condamner la société AXA France iard à relever la concluante indemne de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,
- en tout état de cause, de condamner l'EURL Boucherie MADET à payer à la concluante la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.
La société AXA France iard, par ses dernières conclusions notifiées le 23 mars 2015, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et des prétentions, demande à la cour :
- de confirmer la décision déférée en ce que le tribunal a jugé que la garantie décennale du sous-traitant souscrite auprès de la concluante ne pouvait s'appliquer faute de réception des travaux,
- de réformer la décision déférée pour le surplus,
- de dire que l'application de la garantie responsabilité civile se heurte à l'exclusion de l'article 2.18.15 des conditions générales, laquelle est limitée quant à son objet au sens des dispositions de l'article L 113-1 du code des assurances,
- de dire que la concluante ne doit de surcroît pas sa garantie responsabilité civile, dès lors que la réclamation de l'EURL Boucherie MADET est postérieure à la résiliation de son contrat,
- de dire en tout état de cause que l'EURL Boucherie MADET ne prouve pas l'existence de son préjudice d'exploitation,
- en conséquence de réformer la décision déférée en ce qu'elle est entrée en voie de condamnation à l'encontre de la concluante,
- de débouter la demanderesse de ses prétentions,
- de confirmer le partage de responsabilité opéré par le tribunal de grande instance,
- plus subsidiairement, d'autoriser la concluante à opposer le montant de ses franchises contractuelles tant au titre du préjudice matériel qu'au titre du préjudice immatériel,
- de condamner l'EURL Boucherie MADET aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ceux d'appel, ainsi qu'au paiement de la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ses dernières écritures notifiées le 27 avril 2015, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et des prétentions, Maître [X] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO a formé appel incident et demande à la cour :
- de déclarer l'EURL Boucherie MADET recevable mais mal fondée en son appel,
- de débouter l'EURL Boucherie MADET de l'ensemble de ses demandes,
- de dire que l'EURL Boucherie MADET doit être déclarée en sa qualité de maître d'oeuvre, responsable en tout ou partie de son propre dommage, de sorte que son droit à indemnisation devra être minoré,
- à titre infiniment subsidiaire, de fixer la créance de l'EURL Boucherie MADET au passif de la procédure collective pour le seul montant déclaré initialement et la débouter du surplus de ses demandes,
- de dire que la société MAIOLICA est responsable de l'entier préjudice 'et devra en supporter la charge financière fixer la créance de la société EURL Boucherie MADET au passif de la procédure collective de la société MAIOLICA',
- de statuer ce que de droit sur les actions en responsabilité à l'encontre de la société MMA iard et de la société AXA France iard , dont la garantie doit être déclarée acquise au profit des assurés,
- de condamner tout succombant à payer au concluant la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ceux d'appel.
Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 12 mai 2015, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et des prétentions, l'EURL Boucherie MADET a formé appel incident et demande à la cour au visa des articles 1134, 1147, 1382 du code civil et L 124-3 du code des assurances :
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité des sociétés CASO et MAIOLICA, ainsi que la garantie des sociétés MMA et AXA, 'à ce titre condamné solidairement',
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés MMA et AXA Assurances à payer à la concluante la somme de 130 452,44 € au titre du coût des travaux de reprise, avec indexation 'selon l'indice BT à compter de la décision à intervenir',
- de réformer le jugement déféré et statuant à nouveau,
' de condamner in solidum les sociétés MMA et AXA Assurances à payer à la concluante la somme de 189 325,96 € ' à valoir' sur l'indemnisation de son préjudice pour perte d'exploitation, avec intérêt au taux légal en vigueur à compter de la décision à intervenir,
' de fixer la créance de la concluante au passif de la liquidation de la SARL CASO à la somme de 319 778,40 €,
' de fixer la créance de la concluante au passif de la liquidation de la SARL MAIOLICA à la somme de 319 778,40 €,
' de condamner in solidum les sociétés MMA et AXA Assurances à payer à la concluante la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, incluant les frais d'expertise, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ceux d'appel.
La société MMA iard a fait assigner Maître [S] en sa qualité de liquidateur de la SARL MAIOLICA et la SARL MAIOLICA en la personne de Maître [S] en qualité de liquidateur, par actes d'huissier en date du 18 décembre 2014, qui ont été délivrés en l'étude de l'huissier;
les actes mentionnent que Maître [S] a refusé l'acte au motif de son dessaisissement depuis le 27 janvier 2011.
La société AXA France iard a fait assigner la SARL CASO, la SARL MAIOLICA prise en la personne de son liquidateur Maître [S], maître [S] en qualité de liquidateur de la SARL MAIOLICA, par actes d'huissier en date du 24 mars 2015 ;
les actes délivrés à maître [S] mentionnent que celui-ci les a refusés au motif de son dessaisissement depuis le 27 janvier 2011 ;
l'acte a été délivré à la SARL CASO, à personne habilitée.
La SARL MAIOLICA prise en la personne de son liquidateur, Maître [S], et la SARL CASO n'ont pas constitué avocat.
La clôture de la procédure est en date du 11 octobre 2016.
A l'audience, le président a demandé la production par l'EURL Boucherie MADET d'un extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés de la SARL MAIOLICA et le justificatif de la déclaration de créance faite au passif de celle-ci.
Par courrier en date du 27 octobre 2016, le conseil de l'EURL Boucherie MADET a produit un extrait Kbis de la SARL MAIOLICA au 26 octobre 2016, faisant apparaître l'ouverture de la liquidation judiciaire de celle-ci par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 26 juillet 2010, la clôture de cette liquidation pour insuffisance d'actif, par jugement en date du 27 janvier 2011 et la radiation d'office à cette dernière date ;
il a par ailleurs précisé ne pas être en possession d'une déclaration de créance.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Il sera statué par défaut en application de l'article 474 du code de procédure civile, la SARL MAIOLICA n'ayant pas été citée à sa personne.
La cour n'est saisie d'aucun moyen d'irrecevabilité des appels de la société MMA iard
et de la société AXA France iard, et aucune cause d'irrecevabilité n'a lieu d'être relevée d'office, de sorte que les appels seront déclarés recevables.
* Sur la responsabilité des intervenants à la construction :
Il résulte du rapport d'expertise judiciaire, les éléments suivants :
- les désordres consistent :
' en un défaut de pente au sol de la cuisine et dans la chambre froide, l'eau ne s'écoulant pas gravitairement vers le siphon,
' en l'exécution de joints de carrelage à base de sable siliceux mélangé à du ciment gris, ce qui n'est conforme ni au contrat, ni à la réglementation,
' en un défaut de pente dans le laboratoire froid, et en des couleurs différentes des carreaux de sol,
' en des carreaux de couleurs différentes au sol des vestiaires ;
- la réglementation pour un commerce de produits frais alimentaires nécessite un entretien quotidien des locaux et plus particulièrement le lavage des sols, avec un matériau anti-dérapant pour éviter le risque de chute du personnel, et la pose des revêtements doit être conforme à la réglementation ;
- l'entretien des sols tels que réalisés est difficile, voire impossible à réaliser par suite de l'éloignement trop important des points bas par rapport aux siphons ;
- il est nécessaire de refaire en totalité le carrelage dans les zones de préparation et le coût des travaux de reprise peut être évalué à la somme de 130 452,44 € TTC, avec une durée de deux mois pour leur exécution.
Il n'est pas contesté par ailleurs que l'EURL Boucherie MADET n'a réglé à la SARL CASO que l'acompte initial de 12 325,14 € le 6 novembre 2008 et ne s'est pas acquittée du solde de 10 499,56 €.
L'expert indique enfin que le magasin a ouvert à la clientèle le 13 juin 2009.
Il n'est justifié par les parties d'aucun procès-verbal de réception des travaux ;
Maître [X] agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO ne caractérise pas l'existence d'une manifestation de volonté non équivoque de l'EURL Boucherie MADET de réceptionner tacitement les travaux, la prise de possession étant équivoque du fait de la nécessité d'exploiter le fonds de commerce, alors que parallèlement le maître d'ouvrage ne s'est pas acquitté du solde des travaux, qui s'élevait à près de la moitié de leur coût total.
Il s'ensuit que comme l'a retenu le tribunal, la responsabilité de la SARL CASO ne peut être recherchée que sur le fondement de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, tandis que celle de la SARL MAIOLICA ne peut en toute hypothèse l'être que sur le fondement de l'article 1382 du code civil, en l'absence de lien contractuel avec l'EURL Boucherie MADET.
La SARL CASO étant tenue d'une obligation de résultat à l'égard de cette dernière, dont elle ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère, Maître [X] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO, ne peut utilement se prévaloir à l'égard de l'EURL Boucherie MADET des fautes de son sous-traitant, qui ne sont pas constitutives d'une cause étrangère ;
il ne peut davantage s'exonérer de cette responsabilité de plein droit, en arguant d'une faute de l'EURL Boucherie MADET, dont il ne justifie par aucune pièce qu'elle aurait entendu se réserver la maîtrise d'oeuvre des travaux ou se serait immiscé dans leur réalisation, ni qu'elle aurait entendu avaliser les non-conformités du revêtement de sol que la Direction des services vétérinaires [Localité 2] avait soulignées dans un courrier daté du 7 mai 2009.
L'EURL Boucherie MADET est en conséquence bien fondée en son principe à solliciter la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL CASO, s'agissant d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective.
Si le montant des réparations tel que proposé par l'expert doit être entériné, la créance de l'EURL MADET ne peut toutefois être fixée à une somme supérieure au montant déclaré à la procédure collective de la SARL CASO le 22 mai 2010, soit 80 000 €, seul document versé aux débats par l'EURL Boucherie MADET, étant rappelé qu'en application de l'article L 622-25 du code de commerce, la créance doit être déclarée pour son montant dû au jour du jugement d'ouverture avec indication le cas échéant des sommes à échoir et de la date leurs échéances.
La demande de réparation d'un préjudice d'exploitation n'a pas lieu dès lors d'être examinée à l'égard de la SARL CASO prise en la personne de son liquidateur.
Si les manquements de la SARL MAIOLICA sont mis en évidence par le rapport d'expertise et caractérisent une faute engageant sa responsabilité à l'égard du maître de l'ouvrage, l'EURL Boucherie MADET est irrecevable à solliciter la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de celle-ci, faute de l'avoir attraite régulièrement à l'instance, l'assignation ayant été délivrée à Maître [S] alors que celui-ci n'avait plus le pouvoir de la représenter et qu'il aurait été nécessaire de lui faire désigner un mandataire ad hoc ;
au surplus, en l'absence de déclaration de créance à la procédure collective de la SARL MAIOLICA, la créance de l'EURL Boucherie MADET était inopposable à celle-ci.
Il s'ensuit que la décision déférée sera infirmée en ce qu'elle a fixé la créance de l'EURL Boucherie MADET à la liquidation judiciaire de la SARL CASO à la somme de 180 452,44 € et en ce qu'elle a fait droit à sa demande en fixation de créance à la liquidation judiciaire de la SARL MAIOLICA.
* Sur la garantie des assureurs :
' sur la garantie de la société MMA iard :
La SARL CASO avait souscrit auprès de la société MMA iard un contrat d'assurance responsabilité civile pour les dommages corporels, matériels et immatériels causés à des tiers lors de l'exercice de l'activité professionnelle suivante : 'travaux de maçonnerie générale'.
Cette mention relative à l'activité détermine le champ d'application du contrat et il appartient au tiers qui revendique l'application de celui-ci, de rapporter la preuve que les travaux réalisés relevaient du secteur d'activité professionnelle déclaré.
Or, l'activité de carreleur est distincte de celle de maçon, les travaux de maçonnerie n'impliquant pas nécessairement la pose de carrelage ;
il s'ensuit que l'EURL Boucherie MADET est mal fondée à soutenir que la société MMA iard invoquerait une exclusion de garantie non prévue au contrat, tandis que la société MMA iard est fondée à soutenir que les conditions de sa garantie ne sont pas remplies.
La décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a condamné la société MMA iard à garantir le sinistre et à indemniser l'EURL Boucherie MADET.
' sur la garantie de la société AXA France iard :
La SARL MAIOLICA avait souscrit auprès de la société AXA France iard un contrat
d'assurance responsabilité civile, que cette dernière a résilié à compter du 1er mai 2010 pour non paiement de cotisation, au visa de l'article L 113-3 du code des assurances et des conditions générales du contrat.
Ces dernières prévoient au chapitre 2.18 visant les exclusions applicables à la garantie de l'article 2.17 relative à la responsabilité civile pour préjudices causés aux tiers, et plus particulièrement à l'article 2.18.15 que ne sont pas garantis 'les dommages affectant les travaux de l'assuré, réalisés en propre ou donnés en sous-traitance (sauf dérogation prévue à l'article 2.17.3.1) ;
cette dérogation concerne la mise en conformité des ouvrages avec les règles d'urbanisme et l'erreur d'implantation.
La société AXA France iard fait valoir à juste titre que conformément à l'article L 113-1 du code des assurances, cette exclusion est formelle et limitée ;
contrairement à ce que soutient l'EURL Boucherie MADET, elle n'aboutit pas à vider le contrat de sa substance et elle est parfaitement claire :
la garantie s'applique notamment, comme il est précisé à l'article 2.17.1, aux dommages corporels, matériels ou immatériels causés par l'incendie, l'explosion, un accident ou un dégât des eaux, à ceux causés aux immeubles voisins, à ceux causés aux existants ;
la notion de dommages affectant les travaux de l'assuré ne nécessite par ailleurs aucune interprétation.
Cette clause est donc opposable à l'EURL Boucherie MADET.
Celle-ci ne peut utilement soutenir que les dommages dont s'agit ne seraient pas des dommages affectant les travaux de l'assuré, mais des dommages résultant des dits travaux, dès lors qu'elle sollicite la reprise des travaux réalisés.
En revanche, la clause litigieuse ne vise pas les dommages immatériels, de sorte qu'elle ne peut être opposée par la société AXA France iard concernant la perte d'exploitation invoquée par l'EURL Boucherie MADET.
La société AXA France iard ne peut davantage opposer la résiliation du contrat intervenue à compter du 1er mai 2010, concernant la garantie des dommages immatériels :
l'article 3.2.1 qui définit l'application des garanties dans le temps précise en effet que la garantie responsabilité civile du chef d'entreprise avant ou après réception est déclenchée par la réclamation conformément aux dispositions de l'article L 124-5 du code des assurances, que la garantie s'applique dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à l'assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent de 10 ans à sa date de résiliation ou d'expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres ;
la date de la première réclamation auprès de la société MAIOLICA étant intervenue le 7 juin 2010 au vu des mentions figurant dans l'ordonnance de référé du 20 juillet 2010, l'a donc été dans le délai subséquent fixé au contrat, et il est constant que le fait dommageable s'est produit pendant la période de validité du contrat.
Il s'ensuit que la société AXA France iard doit sa garantie pour la réparation du préjudice d'exploitation, sauf à déduire la franchise contractuelle, s'agissant d'une garantie non obligatoire.
L'expert judiciaire a souligné que pendant la durée des travaux, il ne serait pas envisageable de poursuivre une activité de commerce de boucherie dans un local dépourvu de chambres froides et en plein travaux de revêtements des sols ;
il a proposé sur la base d'un chiffre d'affaire déclaré pour 2010, de 491 462 €, de se référer à la marge brute, fixée à 32 764 € pour deux mois, et de prendre en compte également des frais de publicité pour la réouverture, à hauteur de 10 000 €, ainsi qu'une perte de clientèle liée à la fermeture évaluée à 20 477 €.
L'existence d'une perte d'exploitation du fait de la fermeture du commerce pendant deux mois, durée des travaux, étant certaine, il convient d'entériner la proposition de l'expert relative à la perte de marge brute et à la perte de clientèle, fondée sur le chiffre d'affaires 2010, mais d'écarter les frais de publicité en l'absence de tout justificatif de leur nécessité et de leur coût prévisible.
L'indemnisation de la perte d'exploitation sera en conséquence fixée à la somme de 53 241 €, au paiement de laquelle la société AXA France iard sera condamnée.
La décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a retenu une somme forfaitaire de 50 000 €.
La société AXA France iard doit être déboutée de sa demande tendant à voir confirmer un partage de responsabilité qui aurait été retenu par le tribunal, ce dernier ayant seulement prononcé une condamnation in solidum des assureurs ;
outre qu'elle ne formule aucune demande de garantie partielle par la société MMA iard, l'absence de toute garantie due par celle-ci conduirait en toute hypothèse à un rejet.
* Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
Maître [X] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO et la société AXA France iard qui succombent au moins pour partie à l'instance, supporteront les dépens de première instance et d'appel, incluant le coût de l'expertise, et seront en conséquence déboutés de leurs demandes respectives fondées sur l'article 700 du code de procédure civile;
il n'est pas inéquitable de les condamner sur ce fondement à payer à l'EURL Boucherie MADET la somme de 3000 € au titre des frais exposés en première instance et en appel ;
l'équité ne justifie pas l'application de ce texte au profit de la société MMA iard.
PAR CES MOTIFS :
La cour d'appel, statuant publiquement, par défaut,
Déclare recevables les appels respectifs interjetés par la SA MMA iard et la SA AXA France iard.
Infirme la décision du tribunal de grande instance de Toulon en date du 1er septembre 2014.
Statuant à nouveau,
Fixe à la somme de 80 000 € la créance de l'EURL Boucherie MADET à la liquidation judiciaire de la SARL CASO.
Déclare irrecevable la demande de l'EURL Boucherie MADET en fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL MAIOLICA.
Déboute l'EURL Boucherie MADET de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SA MMA iard.
Condamne la SA AXA France iard à payer à l'EURL Boucherie MADET la somme de 53 241 € en réparation de sa perte d'exploitation pendant la durée des travaux de reprise des désordres, sauf à déduire de cette somme la franchise contractuelle.
Déboute l'EURL Boucherie MADET du surplus de ses demandes à l'encontre de la SA AXA France iard.
Condamne in solidum Maître [X] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO et la SA AXA France iard, aux dépens de première instance incluant le coût de l'expertise, ainsi qu'aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats en ayant fait la demande.
Condamne in solidum Maître [X] en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CASO et la SA AXA France iard à payer à l'EURL Boucherie MADET la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en première instance et en appel.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties.
Dit que le greffe adressera une copie du présent arrêt à l'expert, Monsieur [J] [L].
LA GREFFIÈRELE PRÉSIDENT