25 mai 2018
Cour d'appel de Versailles
RG n°
16/05802
1re chambre 1re section
Texte de la décision
COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 63B
1ère chambre
1ère section
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 25 MAI 2018
N° RG 16/05802
AFFAIRE :
Olivier X... SCP D, M & D
C/
SAS VALORIS DEVELOPPEMENT
Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 28 Juin 2016 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES
N° Chambre : 1
N° RG : 13/09931
Expéditions exécutoires
Expéditions
délivrées le :
à :
Y... K...
Me Olivier Z...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE DIX HUIT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre:
Maître Olivier X..., avocat
né le [...] à SAINT RAPHAEL (83700)
de nationalité Française
[...]
Représentant : Me K... A... de la Y... K..., Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20160301 - Représentant : Me Jérôme B... de la SCP IFL Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
SCP D, M & D, anciennement X... L... & ASSOCIES
N° SIRET : 390 78 4 7 91
[...]
Représentant : Me K... A... de la Y... K..., Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20160301 - Représentant : Me Jérôme B... de la SCP IFL Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
APPELANTS
****************
SAS VALORIS DEVELOPPEMENT
N° SIRET : 433 019 858
[...]
Golf International de Toulouse-Seilh [...]
Représentant : Me Olivier Z..., Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 116 - Représentant : Me Nathalie J... C... substituée par Me Nicolas D... M... I..., Plaidant, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 mars 2018 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Alain PALAU, président, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Alain PALAU, président,
Madame Anne LELIEVRE, conseiller,
Madame Nathalie LAUER, conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE,
Vu le jugement du tribunal de grande instance de Versailles en date du 28 juin 2016 qui a statué ainsi :
- dit que l'action de la société Valoris Développement n'est pas prescrite,
- dit que Maître X... a commis une faute dans l'exécution de sa mission,
- condamne solidairement Maître X... ainsi que la E... et associés à payer à la société Valoris Développement la somme de 536270 euros en réparation de son préjudice,
- déboute les parties de leurs autres demandes,
- ordonne l'exécution provisoire,
- condamne solidairement Maître X... ainsi que la E... et associés à payer à la société Valoris Développement la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamne solidairement Me X... ainsi que la E... et associés aux dépens, dont distraction au profit de Me Olivier Z..., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Vu la déclaration d'appel en date du 27 juillet 2016 de Maître X... et de la Scp D M&D, anciennement X... L... et associés.
Vu les dernières conclusions en date du 12 décembre 2017 de Maître X... et de la Scp D M&D qui demandent à la cour de :
- les déclarer recevables et bien fondés en leur appel,
Y faisant droit,
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Et statuant à nouveau,
- déclarer la société Valoris Développement irrecevable en son action qui est prescrite,
- débouter la société Valoris Développement de son appel incident ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- condamner la société Valoris Développement à verser à Maître X... ainsi qu'à la E... & Associés une somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Valoris Développement aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl K... A... agissant par Maître K... A... en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Vu les dernières conclusions en date du 4 décembre 2017 de la Sas Valoris Développement qui demande à la cour de :
- débouter Maître X... et le cabinet D, M & D de l'intégralité de leurs demandes fins et conclusions,
- confirmer le jugement sauf à en ce qu'il n'a pas faire droit à l'intégralité des demandes indemnitaires formées par la société Valoris Développement,
En conséquence,
- dire et juger que la société Valoris Développement a subi un préjudice d'un montant de 1 215 680,21 euros,
- condamner en conséquence in solidum Maître X... et le cabinet D, M & D au paiement d'une somme de 1 215 680,21 euros en principal, outre les intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure,
- condamner in solidum Maître X... et le cabinet D, M & D au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 11 janvier 2018.
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FAITS ET MOYENS
La société Valoris Développement a pour objet la création, le développement, l'encadrement et la gestion de réseaux commerciaux. Elle exploite un réseau de sociétés franchisées de travail temporaire exerçant sous l'enseigne Temporis.
Au cours de l'année 2005, la société Valoris Développement a confié au cabinet D, M & D, précisément à Maître X... la refonte de son contrat de franchise.
La clause pénale résultant du contrat d'origine était fixée ainsi : moyenne des 12 dernières redevances mensuelles x 12 x nombre d'année restant à courir.
La clause pénale prévue dans le projet transmis par Maître X... est ainsi rédigée :
« En cas de résiliation anticipée aux torts du franchisé ou imputable au franchisé, il sera dû par ce dernier, à titre de clause pénale, et sans préjudice de tous dommages et intérêts, une somme correspondant à la moyenne des 12 dernières redevances mensuelles payées par le franchisé multipliée par le nombre d'année restant à courir jusqu'au terme normal du contrat ».
La clause pénale s'élevait donc à la moyenne des 12 dernières redevances mensuelles multipliées par le nombre d'années restant à courir.
La multiplication par 12 prévue au contrat-type d'origine a été supprimée.
Par lettre du 12 janvier 2009, Mme F... a déclaré résilier son contrat.
Quatre franchisés ont résilié leur contrat.
Le tribunal de commerce de Toulouse et la cour d'appel de Toulouse ont jugé fautives ces résiliations unilatérales.
Le tribunal de commerce a jugé dérisoire le montant de la clause pénale ainsi fixé et calculé celle-ci sur la base des 12 dernières mensualités multipliées par le nombre d'années à courir.
La cour d'appel a jugé ce montant non dérisoire et fait application de la clause pénale contractuelle prévoyant une indemnité d'un montant égal à la moyenne des 12 dernières redevances mensuelles multipliées par le nombre d'années restant à courir.
Par actes du 13 décembre 2013, la société Valoris Développement a assigné la G..., L... et associés ainsi que Maître X... devant le tribunal de grande instance de Versailles qui a prononcé le jugement déféré.
Aux termes de leurs écritures précitées, M. X... et la Scp D, M & D soutiennent que l'action de la société est irrecevable car prescrite.
Ils rappellent que, depuis la loi du 17 juin 2008, la prescription est quinquennale et citent l'article 2224 du code civil.
Ils déclarent que le point de départ des actions en responsabilité contractuelle est fixé au jour de la réalisation du fait dommageable ou à la date à laquelle celui-ci est révélé à la victime si elle établit qu'elle n'en avait pas connaissance.
Ils relèvent qu'il appartient à la victime de justifier du report du point de départ au jour de la connaissance du fait dommageable.
Ils ajoutent que le point de départ ne peut être retardé qu'à la condition que la victime ait ignoré sans faute de sa part les conditions de son droit.
Ils reprochent au tribunal d'avoir inversé la charge de la preuve en considérant que Maître X... ne démontrait pas que la société Valoris avait eu connaissance avant le 12 janvier 2009 du fait dommageable et de ne pas avoir recherché si elle n'aurait pas dû avoir connaissance du fait dommageable avant cette date.
Ils affirment que le fait dommageable est la livraison en 2005 par Maître X... d'un modèle de contrat de franchise à la société Valoris qui contenait une clause pénale prétendument non conforme aux prévisions de la société et inefficace.
Ils considèrent que ce fait est à l'origine du dommage qui consiste en la déclinaison de ce contrat par la société Valoris et à la signature de vingt-quatre contrats distincts établis sur ce modèle.
Ils en infèrent que la société doit démontrer qu'elle n'a pas eu connaissance du fait dommageable à cette date, mais qu'elle en a eu connaissance postérieurement.
Ils contestent qu'elle n'ait eu cette connaissance que le 12 janvier 2009, le modèle de contrat de franchise ayant été établi en concertation entre l'avocat et sa cliente, et celle-ci ne pouvant ignorer le contenu du contrat qui lui a été livré et en particulier de la clause pénale qui résultait de sa simple lecture.
Ils ajoutent que les contrats de franchise sont négociés entre le franchiseur et le candidat franchisé.
En tout état de cause, ils soutiennent que la société doit démontrer qu'elle n'aurait pas dû connaître l'erreur auparavant.
Ils estiment qu'elle n'aurait pas dû avoir connaissance du fait dommageable aux motifs qu'elle est un professionnel de la franchise, qu'elle est dotée d'un service juridique, que le contrat de franchise - qui constitue son fonds de commerce - d'une importance capitale pour elle et que la prétendue erreur quant à la rédaction de la clause pénale était apparente.
Surtout, ils font valoir que la société a négocié et signé vingt-quatre contrats avec des franchisés, qu'elle a nécessairement lus et que ces contrats n'ont pas été rédigés par Maître X... qui a établi un modèle de contrat qu'elle a utilisé et modifié.
Ils observent que des contrats comprennent des nombres de pages différents et qu'en ce qui concerne Mme F..., la clause pénale a été féminisée.
Ils réfutent que cette féminisation soit automatique et soulignent qu'une relecture du document modifié est impérative pour contrôler le résultat.
Ils en concluent que la société aurait dû savoir dès 2005 soit lorsqu'elle a accepté le modèle de Maître X... ou signé le premier contrat de franchise sur la base de celui-ci, et au plus tard le 6 décembre 2007 date à laquelle il est établi que la clause pénale a été modifiée dans le contrat F..., que la clause pénale n'était pas « Moyenne des 12 dernières redevances mensuelles x 12 x nombre d'année restant à courir » mais « Moyenne des 12 dernières redevances mensuelles x nombre d'année restant à courir ».
Ils affirment, citant un arrêt de la Cour de cassation, que l'ignorance de la société serait fautive, la simple lecture de la clause permettant de constater que le facteur 12 avait été effacé.
Ils soutiennent qu'il n'est pas question de la compréhension d'une règle de droit qui pourrait excéder les compétences d'un simple profane, mais d'un simple mode de calcul d'une somme, et donc d'un simple fait juridique dont la portée ne pouvait échapper à la société.
Ils citent des décisions en matière de vices du consentement et font valoir que le prétendu vice était apparent lors de la livraison du contrat par Maître X....
Ils concluent que le point de départ du délai de prescription peut être fixé au jour de la livraison du contrat par Maître X... à la société Valoris en 2005, au jour de la signature du premier contrat de franchise établi conformément au modèle de Maître X..., soit le 7 octobre 2005 ou au jour de la signature du contrat avec Mme F... aux termes duquel la clause pénale est différente de celle rédigée par Maître X..., soit le 6 décembre 2007.
Ils infèrent de ces dates et des dispositions transitoires de la loi entrée en vigueur le 19 juin 2008 que le délai de prescription expirait par conséquent le 18 juin 2013.
Ils rappellent que l'assignation a été délivrée le 13 décembre 2013, soit après l'expiration de ce délai.
Subsidiairement, ils concluent au rejet de la demande.
Ils réfutent toute faute.
Ils indiquent que le tribunal n'a pas sanctionné la rédaction de la clause mais un manquement de Maître X... à son obligation d'information et de conseil.
Concernant le manquement dans la rédaction de l'acte, ils rappellent qu'aux termes de l'article 9 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005, l'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties et estiment qu'il ne peut être reproché aucune faute à Maître X... qui a rédigé une clause pénale valide, efficace et conforme aux prévisions de la société.
Ils déclarent que la validité de cette clause n'est ni contestée, ni contestable, le tribunal de commerce de Toulouse et la cour d'appel de Toulouse l'ayant appliquée.
Ils soulignent qu'elle a été expressément jugée non dérisoire par la cour d'appel de Toulouse et en infèrent que toute clause pénale d'un montant supérieur encourait le risque d'être révisé par le juge conformément aux termes de l'article 1152 du code civil.
Ils ajoutent que des clauses pénales trop élevées sont un obstacle au recrutement de nouveaux franchisés qui sont souvent effrayés par leur montant et qui sont donc négociées par les franchisés.
Ils citent les courriels d'un franchisé estimant trop rude la clause pénale contenue dans le contrat d'origine.
Ils concluent qu'une clause pénale mesurée dans son montant est un avantage commercial lors du recrutement de candidat à la franchise et permet également d'éviter le risque de révision.
Ils soutiennent également que cette clause est conforme aux prévisions de la société.
Ils considèrent que celle-ci ne démontre pas quel était précisément l'objet du mandat confié à Maître X... et qu'il ne résulte pas de son mandat qu'il aurait dû reprendre à l'identique les termes du précédent contrat type.
Ils ajoutent que la société n'établit pas qu'elle a donné pour mandat à l'avocat de rédiger une clause lui conférant les mêmes avantages que ceux qui résultaient du précédent contrat-type, ni qu'elle l'ait informée de ses intentions à ce sujet.
Ils estiment que « Refondre » un contrat consiste à le remanier pour l'améliorer.
Ils soulignent que la société a expressément attiré l'attention de son avocat sur les critiques des franchisés sur le montant de la clause pénale et en concluent qu'elle souhaitait que Maître X... en tienne compte au moment d'élaborer son projet.
Ils en concluent également qu'il appartenait à Maître X... de revoir la clause pénale objet de critiques et, donc, de la modifier.
Ils réfutent en conséquence toute erreur de sa part dans la rédaction de la clause pénale et rappellent que la société n'a pas contesté sa nouvelle rédaction.
Ils soulignent que la compréhension de la clause pénale ne nécessitait aucune compétence juridique particulière et estiment que la société a nécessairement compris sa portée à la lecture du modèle de contrat-type qui lui a été remis et qu'elle a accepté.
Ils affirment donc que la clause pénale était conforme à ses attentes.
Ils estiment que l'acceptation du contrat démontre la conformité de la clause pénale à ses prévisions, ou purge l'erreur s'il y en avait une.
Ils réfutent tout manquement à l'obligation d'information et de conseil.
Ils font valoir que le nouveau contrat, incluant la clause pénale litigieuse, a bien été soumis pour avis à la société Valoris et que la clause pénale était apparente et pouvait être comprise par la société à sa simple lecture.
Ils ajoutent que, chargé de la refonte complète d'un contrat de franchise de plus de 50 pages, il était impossible à Maître X... d'attirer spécifiquement par écrit l'attention de son client sur toutes les modifications et leurs conséquences.
Ils rappellent que Maître X... et la société ont tenu une réunion de finalisation du contrat de franchise au cours de laquelle l'ensemble des modifications ont été discutées et affirment qu'il n'y avait pas lieu d'attirer spécifiquement l'attention de la société sur la rédaction d'une clause qui pouvait être appréhendée à sa simple lecture.
Ils soutiennent que la victime a commis une faute.
Ils affirment qu'il est inconcevable qu'elle ait signé vingt-quatre contrats de franchises entre le 7 octobre 2005 et le 2 janvier 2009 dans l'ignorance de la teneur de la clause pénale dont le prétendu vice apparaissait à la simple lecture de celle-ci.
Ils réitèrent qu'elle est un professionnel de la franchise, dotée d'un service juridique, que le contrat de franchise constitue son fonds de commerce, que la prétendue erreur quant à la rédaction de la clause pénale était apparente, que le compréhension de la clause ne nécessitait aucune compétence juridique particulière, qu'elle a négocié et conclu vingt-quatre contrats avec des franchisés et qu'elle a adapté et modifié le modèle de Maître X....
Ils en concluent que c'est par la négligence fautive de la société Valoris que cette rédaction a été insérée dans tous les contrats de franchise conclus postérieurement à l'intervention de Maître X....
Ils contestent tout préjudice et tout lien de causalité.
Ils rappellent que la clause pénale a été efficace.
Ils estiment que le tribunal - qui lui a reproché de ne pas avoir attiré l'attention de sa cliente sur la nouvelle rédaction et ses conséquences financières et de ne pas lui avoir demandé l'accord sur cette nouvelle clause - aurait donc dû rechercher le préjudice en lien de causalité avec ce manquement.
Concernant les pertes financières au titre des contrats résiliés, ils font grief au tribunal d'avoir considéré que le préjudice n'était pas une perte de chance.
Ils soutiennent qu'il n'est pas certain que, sans la faute invoquée, la société aurait effectivement perçu l'indemnité espérée.
Ils font valoir que la société doit démontrer que, sans ce manquement, elle aurait bénéficié de l'avantage dont elle prétend avoir été privée.
Ils estiment que, dès lors qu'un aléa affectait en toute hypothèse l'obtention de cet avantage, le préjudice subi ne peut constituer, tout au plus, qu'une perte de chance, nul ne pouvant affirmer avec certitude que si Maître X... n'avait pas modifié la clause pénale, la société aurait encaissé le montant de celle-ci.
Ils invoquent la possibilité des franchisés de ne pas accepter une clause pénale douze fois supérieure à la leur, la possibilité pour le juge de moduler la clause pénale, ainsi que les problèmes de solvabilité des franchisés.
Ils affirment que l'arrêt du 17 mars 2016 cité par la société a trait non pas à la perte de chance, mais au caractère non subsidiaire de l'action en responsabilité à l'encontre d'un professionnel du droit et n'est pas transposable au présent litige dans lequel la société ne dispose d'aucun recours contre un tiers.
Ils réitèrent qu'il n'est nullement certain que les franchisés auraient accepté une telle clause pénale et se prévalent d'arrêts.
Ils en concluent qu'elle n'a dès lors subi, tout au plus, qu'une perte de chance de pouvoir conclure des contrats incluant la clause pénale dont elle se prévaut.
Ils excipent de l'aléa judiciaire en raison du pouvoir qu'ont les juges du fond de réviser les clauses pénales.
Ils citent un arrêt de la cour d'appel de Rennes ayant jugé que la clause pénale d'origine était manifestement excessive, ramenant la somme due de 94632 euros à 15 000 euros, montant inférieur à ceux alloués dans trois des procédures jugées par la cour d'appel de Toulouse.
Ils rappellent qu'elle doit être comparée avec le préjudice éventuellement subi, se prévalent de décisions ayant réduit de telles clauses en matière de franchise et estiment le préjudice de la société Valoris particulièrement modeste par rapport au montant de la clause pénale issue de cette formule qui avoisinait les 250 000 à 350 000 euros.
Ils soutiennent que le préjudice ne peut être égal au montant de la redevance - qui inclut des charges - mais au gain manqué et ajoutent qu'un nouveau franchisé peut, ce qui a été le cas après 7 mois, succéder à l'ancien.
Ils excipent enfin de l'aléa pesant sur le recouvrement des sommes fixées qui auraient excédé leurs capacités.
Ils détaillent chacun des contrats résiliés.
Ils ajoutent que seule l'addition des sommes hors taxes peut être prise en compte, les indemnités perçues au titre d'une action en responsabilité civile n'étant pas assujetties à la TVA et que doit être pris en considération l'impôt sur les sociétés auxquelles les indemnités versées au titre de la clause pénale auraient été soumises.
Ils contestent les autres préjudices invoqués.
Ils réfutent tout lien entre le montant d'une clause pénale et la solidité d'un réseau.
Ils relèvent que seuls cinq contrats de franchise ont été résiliés dont l'un en raison de l'ouverture d'une procédure collective et qu'aucun contrat établi sur la base du modèle de Maître X... n'est en vigueur.
Ils considèrent que l'argument selon lequel les redevances réelles auraient été supérieures à l'indemnité prévue à la clause pénale dans la mesure où leur chiffre d'affaires aurait continué à progresser est pure spéculation.
Ils concluent à l'irrecevabilité de la demande en paiement de la somme de 60 107,98 euros correspondant à la perte sèche de facturation liée à la facturation des enseignes et logiciels fournies par ses soins à ses franchisées pendant toute la durée du contrat, non formée en première instance et constituant un préjudice distinct et sans lien avec la prétendue fragilisation du réseau.
Ils ajoutent que la faute de l'avocat n'est pas à l'origine de la résiliation des contrats de franchise unilatérale.
Ils contestent tout lien entre le surcoût de fonctionnement invoqué et la faute reprochée, les résiliations n'étant pas la conséquence de la faiblesse invoquée de la clause pénale, mais bien celle du mécontentement des franchisés.
Ils ajoutent qu'ils auraient résilié le contrat au terme contractuellement prévu et que la recherche de nouveaux franchisés est l'essence même d'un réseau de franchise en développement dont le coût est intégré à son fonctionnement.
Ils font enfin valoir que la société ne justifie pas qu'elle a dû engager des frais particuliers pour recruter de nouveaux adhérents étant précisé que les quatre résiliations se sont étalées sur une période de deux ans et que ces frais ont été compensés par les indemnités de résiliation perçues de la part des franchisés qui ont résilié leur contrat et qui visent justement à réparer tout préjudice que peut subir le franchiseur du fait de la résiliation anticipée.
Ils soulignent que ce préjudice s'analyse en une perte de chance et estiment celle-ci nulle.
Ils nient le préjudice au titre du coût des procédures engagées à l'encontre des franchisés.
Ils estiment que les litiges avec les franchisés ne sont pas la conséquence d'une lacune de la clause pénale, mais bien du mécontentement de ceux-ci vis-à-vis de leur franchiseur qui les a conduits à vouloir dénoncer le contrat.
Surabondamment, ils font état d'une simple perte de chance.
En tout état de cause, ils indiquent que des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile ont été allouées à la société qui devraient être déduites du préjudice invoqué.
Aux termes de ses écritures précitées, la société Valoris Développement conteste toute prescription.
Elle rappelle l'article 2224 du code civil et cite des arrêts.
Elle relève que la prescription quinquennale ne court qu'à compter du jour où la victime a eu ou aurait pu avoir connaissance du fait dommageable.
Elle affirme qu'en matière de rédaction d'acte, la prescription court à partir du moment où la partie est mise en cause du fait de l'acte litigieux et non à compter de sa rédaction ou sa conclusion.
Elle soutient que la date de la révélation du fait dommageable est le point départ de prescription s'il est établi que par tout moyen que la victime n'en avait pas eu connaissance.
Elle souligne que la connaissance de l'erreur affectant l'acte n'était pas nécessairement fixée à la date de rédaction de celui-ci et mais bien à la date de sa révélation peu important les connaissances juridiques de la victime.
Elle rappelle qu'un fait juridique se prouve par tout moyen.
Elle affirme démontrer qu'elle n'a eu connaissance de la modification que le 2 janvier 2009, date à laquelle elle en a été avertie par l'une de ses franchisés, Mme F..., qui souhaitait se retirer du réseau et qui a contesté le calcul de l'indemnité de résiliation anticipée.
Elle cite son courriel du 20 janvier 2009 adressé à Mme F....
Elle précise qu'elle a procédé immédiatement à la modification du contrat en reprenant la rédaction originelle de cette clause pour les signatures à compter du 2 janvier 2009.
Elle expose qu'elle s'en est plaint officiellement à Maître X... par lettre du 25 juin 2013.
Elle conteste avoir eu connaissance de la difficulté lors de la modification, à la marge, des contrats.
Elle déclare que la version féminine a été créée grâce aux fonctions du logiciel de traitement de texte « Word» et qu'elle procédait déjà ainsi avant la réécriture de la clause litigieuse.
Elle précise qu'elle ne relisait pas l'intégralité des clauses contractuelles lorsqu'elle procédait à cette féminisation ce qu'elle n'avait pas à le faire puisqu'elle avait confié ses intérêts à un conseil qui ne lui avait pas indiqué avoir modifié cette clause en sa manifeste défaveur.
Elle ajoute que les appelants n'ont jamais attiré son attention sur la modification intervenue et qu'ils ne démontrent qu'elle aurait demandé cette modification.
Elle en infère qu'elle n'avait aucune raison de se douter, lorsqu'elle procédait à la féminisation des désignations des cocontractants, que cette clause essentielle de son contrat type de franchise, avait été modifiée unilatéralement par son conseil.
Elle ajoute qu'elle a contesté, dans le cadre des contentieux l'opposant à différents franchisés, la nouvelle rédaction de la clause pénale.
Elle conteste donc avoir eu connaissance, en procédant à ces modifications à la marge, de cette modification.
Elle rappelle qu'elle avait expressément confié cette prestation de rédaction de son contrat de franchise à un conseil spécialisé extérieur ce qui rend sans incidence le moyen tiré de l'existence de son service juridique ou de ses connaissances juridiques.
Elle en conclut que ce n'est qu'à compter du 2 janvier 2009, date à laquelle la clause a été remise en cause par l'un de ses franchisés, qu'elle a eu connaissance du dommage ce qui est le point de départ de la prescription doit être fixé au 2 janvier 2009.
Elle en conclut que son assignation délivrée le 13 décembre 2013 est recevable.
La société soutient que Maître X... a commis une faute.
Elle rappelle qu'il a été chargé de la refonte intégrale du contrat de franchise et qu'il lui appartenait de rédiger un contrat conforme aux attentes et aux intérêts de sa cliente.
Elle affirme que l'omission de la multiplication par 12 de l'indemnité mensuelle moyenne résulte d'une erreur.
Elle expose qu'il s'agit d'une clause usuelle dans les contrats de franchise, qu'elle figurait dans le contrat initial et qu'elle a été réinsérée dès qu'elle s'est aperçue de sa suppression.
Elle estime même que, plus qu'une omission, elle témoigne d'une réelle erreur de rédaction en voulant retraduire la formule mathématique initiale.
En réponse aux appelants, elle déclare que la clause initiale était valide et acceptée par un bon nombre de cocontractants et souligne que l'efficacité d'un acte dépend d'une recherche de l'intention de la partie qui en sollicite la rédaction, l'acte devant produire toutes les conséquences attendues.
Elle ajoute que le rédacteur d'acte a pour obligation d'attirer son client tant sur les modifications substantielles de l'acte que sur les conséquences qui en découlent et affirme que tel n'a pas été le cas.
Elle rappelle qu'il doit démontrer avoir rempli ses devoirs de conseil, de diligence et d'efficacité et estime que tel n'est pas le cas.
Elle affirme qu'elle souhaitait être efficacement protégée mais qu'elle ne souhaitait pas que le calcul de montant de résiliation anticipée soit revu à la baisse ce qui explique qu'elle ait repris l'ancienne rédaction dès que l'erreur commise lui a été révélé.
Elle souligne l'importance de la clause de résiliation anticipée dans le cadre des contrats de franchises et soutient que la clause modifiée ne correspond pas à l'efficacité et la protection juridique et financière qu'elle en attendait.
Elle ajoute qu'ils sont des spécialistes des contrats de franchise et conteste leur affirmation selon laquelle la clause initiale prévoyait une pénalité trop importante à l'égard des franchisés et ce d'autant que 89 contrats de franchise prenant en compte le calcul initial ont été conclus depuis 2009.
Elle fait valoir, citant des arrêts, que les juridictions condamnent le plus souvent le franchisé à payer les sommes que le franchiseur aurait dû percevoir jusqu'au terme du contrat.
Elle souligne que le tribunal de commerce avait relevé que la nouvelle clause prévoyait « une indemnité à payer anormalement basse par rapport à l'économie d'un contrat de franchise ».
Elle soutient que le contrat n'a pas été amélioré et rappelle que les compétences et connaissances du client ne dispensent pas le professionnel du droit de ses obligations.
Elle conclut que les appelants ne démontrent pas avoir attiré son attention sur cette modification, pourtant essentielle, ni n'avoir reçu une demande à ce sujet, que cette modification est contraire à ses intérêts et à ses souhaits et ne correspond pas à ses attentes et l'efficacité qu'elle était en droit d'attendre et qu'elle ne pouvait en solliciter la modification de la clause auprès des appelants puisqu'elle n'en avait pas connaissance et que l'obligation de conseil est à la charge de l'avocat et non pas de son client.
La société expose son préjudice.
Elle rappelle que le rédacteur d'acte a une obligation de diligence, c'est à dire assurer l'efficacité juridique de l'acte, en ce compris l'efficacité attendue par son client et une obligation de conseil, qui consiste à l'informer sur les conséquences découlant l'acte et à l'interroger sur ses besoins.
Elle fait valoir que ces obligations se distinguent également dans le mode de réparation du préjudice qui en découle.
Elle affirme, citant des arrêts, que la réparation du préjudice découlant d'un manquement d'un défaut d'efficacité d'un acte ne consiste pas en la reconnaissance d'une perte de chance, mais bien en une réparation intégrale du préjudice consistant à replacer la victime dans la situation financière dans laquelle elle se serait trouvée si le manquement n'avait pas été commis et se prévaut du jugement.
Elle soutient que la victime d'un manquement au devoir d'efficacité n'a pas à démontrer le caractère recouvrable de sa créance auprès d'un tiers ni à se voir appliquer un quelconque aléa.
Elle expose que le calcul des conséquences de la modification de la clause est mathématique.
Elle conteste que le préjudice doive être évalué en termes de perte de chance et soutient que, sur le fondement du principe de réparation intégrale, elle doit obtenir le paiement de l'intégralité de la somme qu'elle réclame.
Elle ajoute que les appelants ont également manqué à leur obligation de conseil.
Elle admet que le préjudice découlant de l'obligation de conseil est constitué par une perte de chance mais conteste que celle-ci soit constituée par « la perte de chance d'obtenir le paiement d'indemnités telles qu'initialement prévues ».
Elle affirme que la perte de chance est l'impossibilité pour elle de demander immédiatement la modification de la clause si ses conseils avaient attiré son attention sur sa nouvelle rédaction.
Elle déclare qu'elle n'aurait pas, alors, accepté cette modification et souligne que, quand elle s'est aperçue de l'erreur commise, elle a immédiatement procédé au changement.
Elle en conclut que sa perte de chance est certaine et peut être évaluée à 99,9 %.
La société réfute tout aléa.
Concernant la conclusion des contrats, elle rappelle qu'elle avait déjà conclu sans difficulté des contrats contenant la clause initiale et qu'elle continue de le faire aujourd'hui.
Concernant l'aléa judiciaire, elle déclare que la jurisprudence admet que le franchisé paie au franchiseur les sommes que celui-ci aurait dû percevoir jusqu'au terme du contrat.
Elle observe que le tribunal de commerce de Toulouse en a jugé ainsi et que les appelants ont soutenu ce moyen dans leurs conclusions rédigées pour elle.
Elle déclare que la clause telle qu'initialement rédigée ne souffrait d'aucune contestation sérieuse et s'inscrivait parfaitement dans l'économie d'un contrat de franchise.
Concernant l'aléa tenant au paiement, elle fait état de supputations des appelants non corroborées dans le cadre d'une situation qui n'a pas existé.
Elle conteste la déduction réclamée du taux d'imposition qui ferait bénéficier les appelants d'une économie d'impôt (qui n'a été pas réalisée) sur une indemnité (qui sera soumise à impôt).
Elle soutient que le préjudice est l'équivalent des indemnités de résiliation qui auraient dues être payées par les franchisés à charge pour elle de payer l'impôt sur les sociétés afférent par la suite.
Elle affirme qu'elle a d'ores et déjà subi un préjudice à hauteur de 973679,22 euros TTC (797 762,99 euros HT) au titre de 5 contrats qui ont été rompus et pour lesquelles elle n'a pas été en mesure de bénéficier de l'indemnité de résiliation à laquelle elle aurait pu prétendre en l'absence de l'erreur commise.
[...]
Elle invoque également un préjudice lié à la fragilisation du réseau.
Elle déclare que l'erreur commise a affecté au total 24 contrats pour lesquels il n'a pas été possible de renégocier avec les franchisés.
Elle expose que la force d'un réseau - sur lequel repose le développement de la marque - résulte des conditions de retrait qui doivent être suffisamment contraignantes sur le plan financier pour dissuader les franchisés de quitter le réseau pendant la durée du contrat.
Elle affirme qu'elle subit donc une fragilisation manifeste de son réseau puisqu'une vingtaine de franchisés dispose de la faculté de résilier leur contrat sans réelle contrainte financière et rappelle que cinq ont tiré parti de la faible indemnité contractuelle pour résilier avant terme leur contrat.
Elle estime que sans l'erreur commise par les appelants, les franchisés n'auraient pas pris le risque de quitter le réseau avant terme et que, dans ce cas, les redevances réelles auraient été supérieures à l'indemnité prévue par la clause pénale dans la mesure où leur chiffre d'affaires aurait continué à progresser alors que le calcul de l'indemnité se fait sur un chiffre d'affaires figé.
Elle estime ce préjudice réel et réclame le paiement de 10 % de son résultat d'exploitation.
Elle sollicite également le règlement de la somme de 60 107,98 euros HT correspondant à la perte sèche de facturation liée à la facturation des enseignes et logiciels fournies par ses soins à ses franchisés pendant toute la durée du contrat de location.
Elle évalue ce poste à 60 107,98 euros.
Elle invoque un surcoût de fonctionnement.
Elle fait état de la nécessité de rechercher de nouveaux franchisés alors que la réussite d'un réseau de franchise se fonde sur l'existence de relations contractuelles stables et se poursuivant dans la durée.
Elle estime que les résiliations ont entraîné des coûts supplémentaires pour les pallier et, donc, que ces frais découlent directement de l'erreur commise par les appelants.
Elle réclame une somme de 50 000 euros à ce titre.
Elle invoque enfin un préjudice lié au coût des procédures engagées à l'encontre des franchisés.
Elle affirme qu'en raison de l'erreur commise.
Elle conteste toute faute.
Elle rappelle que la compétence ou l'expérience juridique du client dans la matière sur laquelle porte la mission ne constitue pas normalement une cause d'exonération de la responsabilité de l'avocat.
Elle réitère ses développements sur la responsabilité des appelants.
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Sur la prescription
Considérant que l'article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, dispose que : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits permettant de l'exercer »'; que cette prescription quinquennale court donc à compter du jour où la victime a eu ou aurait dû avoir connaissance du fait dommageable';
Considérant que Maître X... a été chargé, courant 2004, de revoir le contrat de franchise en intégralité'; qu'il a livré le nouveau modèle courant 2005';
Considérant que la société Valoris Développement qui avait confié à un professionnel le soin de refondre l'intégralité de son contrat de franchise n'avait pas, alors que Maître X... ne justifie pas avoir appelé son attention sur la nouvelle rédaction de la clause litigieuse, à vérifier le travail de son conseil'; qu'elle ne pouvait donc avoir connaissance du fait dommageable invoqué à la réception de son travail';
Considérant que le contrat rédigé par Maître X... était un contrat-type'; que la société l'a donc décliné lorsqu'elle a conclu des contrats de franchise, tous ne comportant pas le même nombre de pages';
Considérant, toutefois, que ces modifications ne portaient pas sur la clause pénale'; que son attention n'a donc pas été spécifiquement attirée sur sa nouvelle rédaction';
Considérant que cette clause a été mise au féminin lors de la signature, le 6 décembre 2007, du contrat de franchise avec Mme F...'; que le texte rédigé par Maître X... a donc été modifié';
Mais considérant que cette modification était limitée'; que, quelque soient les procédés employés pour «'féminiser'» la clause, la modification apportée était purement formelle'; qu'elle ne justifiait pas un examen «'intellectuel'» de la clause'et donc une vérification du sens de celle-ci ;
Considérant qu'il ressort de ces éléments que la déclinaison lors de la conclusion des contrats de franchise du projet établi par Maître X... n'a pas permis à la société Valoris de constater la modification de la rédaction de la clause pénale'et que la société n'a pas commis de faute en ne la relevant pas nonobstant sa prétendue évidence ;
Considérant que c'est lorsque que Mme F... a indiqué qu'elle entendait cesser son activité, début janvier 2009, que la société a examiné le «'paragraphe 11 de l'article 15'» soit la clause litigieuse en contestant l'interprétation que lui donnait Mme F...'; qu'elle a donc pris connaissance à cette date des faits permettant d'exercer son action';
Considérant qu'il résulte de ces éléments que la société n'a eu connaissance du fait dommageable invoqué qu'à cette date et qu'elle n'a pas commis de faute en ne l'ayant pas identifié plus tôt';
Considérant que la prescription a donc couru à compter de cette date';
Considérant, dès lors, que la prescription quinquennale n'était pas atteinte lorsque la société a assigné son conseil le 13 décembre 2013'; que la demande est, de ce chef, recevable';
Sur les fautes reprochées à Maître X... et à la Scp
Considérant qu'en sa qualité de rédacteur d'acte et dans sa mission de consultation, l'avocat est tenu d'une obligation de conseil, d'information et de diligence à l'égard de son client'; qu'il doit s'assurer de la validité et de l'efficacité de l'acte qu'il élabore pour son compte'; que celui-ci doit correspondre aux prévisions et aux souhaits de son client';
Considérant que Maître X... a été chargé de la refonte des contrats de franchise proposés par la société';
Considérant que la clause pénale a été revue et modifiée en supprimant de la nouvelle version la multiplication par 12 de l'indemnité mensuelle moyenne';
Considérant que cette modification est particulièrement importante';
Considérant qu'il ne résulte d'aucune pièce qu'elle a été demandée par la société Valoris Développement';
Considérant que si celle-ci a transmis au cabinet des échanges de courriels avec des candidats estimant cette clause sévère, les appelants ne justifient pas qu'elle a sollicité une nouvelle rédaction supprimant le «'multiplicateur 12'»';
Considérant qu'ils ne versent aux débats aucune pièce qui démontrerait que, dans le cours de la refonte du contrat, elle a sollicité une telle suppression';
Considérant que la preuve de cette demande ne résulte pas davantage du silence gardé par la société à réception du projet, Maître X... n'ayant pas appelé son attention sur la clause';
Considérant que Maître X... ne démontre donc pas que cette rédaction est conforme aux attentes de la société';
Considérant que la circonstance que la cour d'appel de Toulouse ait considéré que la clause pénale ainsi fixée n'était pas dérisoire ne suffit pas à considérer que le montant prévu était conforme à cette attente';
Considérant que l'acte ainsi rédigé n'est donc pas conforme aux attentes de la société qui a mandaté Maître X...'; qu'il n'a donc pas produit les conséquences attendues'; que Maître X... a manqué à ses obligations de rédacteur d'acte ;
Considérant, par ailleurs, que la nouvelle rédaction de la clause pénale entraîne la division de son montant par 12';
Considérant qu'il appartenait donc à Maître X... - se rendant compte de cette conséquence - d'appeler, dans le cadre de son obligation de conseil et d'information, spécialement l'attention de la société sur l'incidence de cette nouvelle rédaction';
Considérant qu'il ne verse aux débats aucune pièce de nature à justifier qu'il a rempli cette obligation';
Considérant qu'ainsi, Maître X... n'a pas rédigé un acte conforme aux prévisions de son mandant - et donc dépourvu de l'efficacité requise - et a manqué à son devoir de conseil';
Considérant que la société Valoris Développement rapporte donc la preuve de fautes commises par Maître X... et la Scp';
Sur la faute de la société Valoris Développement
Considérant que la société avait confié à un professionnel le soin de refondre le contrat type de franchise';
Considérant que, même si elle dispose d'un service juridique, il ne peut lui être fait grief d'avoir conclu des contrats de franchise sans apprécier les conséquences de la nouvelle rédaction de la clause'; qu'il sera observé que, dès qu'elle a eu connaissance de celle-ci, elle a intégré, dans les nouveaux contrats conclus, l'ancien mode de calcul de la clause pénale';
Considérant que la société n'a donc pas commis de faute à l'origine de son préjudice';
Sur le préjudice
Considérant qu'il appartient à la société de rapporter la preuve du préjudice causé par ces fautes';
Considérant, concernant son préjudice financier, qu'elle doit justifier que la suppression du «'multiplicateur 12'» l'a privée de la perception de cette indemnité lors de la résiliation de contrats de franchise aux torts de franchisés';
Considérant qu'elle établit que la différence entre les indemnités allouées au titre de la clause pénale et celles qui auraient résulté de l'ancienne rédaction s'élève à la somme de 797 762,99 euros ht au titre des cinq contrats auxquels il a été mis fin';
Considérant, toutefois, que la société Victoria a été condamnée au paiement d'une clause pénale conforme à la nouvelle rédaction mais a fait l'objet d'un jugement prononçant sa liquidation judiciaire et n'a pu régler la somme mise à sa charge'; que la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif'; que la société Valoris n'avait donc aucune chance de percevoir l'indemnité prévue initialement';
Considérant que, si Maître X... n'avait pas commis les fautes précitées, elle n'aurait pas perçu cette somme';
Considérant qu'il n'existe donc pas de lien de causalité entre les fautes de Maître X... et la perte de l'indemnité résultant de l'application de la clause pénale d'origine'; que sa demande de ce chef sera rejetée';
Considérant qu'elle ne justifie pas de l'état de la procédure l'opposant à la société FTI'qui a sollicité son placement en redressement judiciaire'; qu'elle n'établit donc pas la réalité d'un préjudice causé par les fautes de son conseil';
Considérant que seules les conséquences des litiges avec les sociétés ASL, MG H... et SDI peuvent donc être prises en considération ;
Considérant que la différence entre les indemnités allouées au titre de la nouvelle clause pénale et celles qui auraient résulté de l'ancienne rédaction s'élève à 536 270 euros ht, montant devant être pris en compte, la TVA devant être reversée au Trésor public';
Considérant que la société avait conclu usuellement des contrats comportant la clause initiale et justifie continuer à en conclure après le rétablissement de celle-ci'; que les appelants ne peuvent invoquer utilement un aléa de ce chef';
Considérant, toutefois, que le montant de la clause pénale ainsi fixée peut être modifié par le juge si la pénalité est «'manifestement excessive'»';
Considérant qu'il existe donc un aléa qui affecte la certitude que les juridictions auraient fait droit à l'intégralité des demandes de la société fondées sur l'ancienne rédaction de la clause pénale';
Considérant qu'au regard de la situation des trois parties concernées, telle qu'elle résulte des jugements et arrêts prononcés, ce risque, pour la société, de voir la clause pénale réduite sera estimé à 25 %';
Considérant qu'il ne peut être tenu compte, dans l'évaluation du préjudice résultant de la faute de Maître X..., de l'imposition qui aurait affecté les indemnités perçues'; que, de même, les difficultés pour les sociétés concernées de s'acquitter des sommes mises à leur charge sont purement hypothétiques';
Considérant que la perte financière subie sera donc fixée à la somme de 402 203 euros';
Considérant que la société ne verse aux débats aucune pièce d'où il résulterait que d'autres franchisés sont susceptibles de quitter son réseau en raison de la modicité de la clause pénale et, donc, que celui-ci est fragilisé';
Considérant qu'elle ne démontre pas davantage que le départ de cinq d'entre eux est la conséquence d'une clause pénale insuffisante';
Considérant que ses autres demandes fondées sur la baisse de son résultat d'exploitation et sur la facturation d'enseignes seront donc rejetées';
Considérant qu'elle ne rapporte pas la preuve que le coût supporté pour la recherche de nouveaux franchisés est la conséquence des fautes de Maître X... dès lors qu'elle ne justifie pas que le départ de franchisés est la conséquence de ces manquements';
Considérant qu'elle ne justifie pas que les franchisés ont résilié leur contrat en raison de la faiblesse de la clause pénale stipulée'; qu'elle n'établit donc pas que les frais exposés dans ces procédures sont imputables à ces fautes';
Considérant que les appelants seront donc condamnés à lui payer la somme de 402 203 euros'; que, compte tenu de sa nature, cette somme portera intérêts légaux à compter de l'assignation';
Sur les autres demandes
Considérant que le jugement sera confirmé en ses autres dispositions';
Considérant que, compte tenu du sens du présent arrêt, les demandes formées au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel seront rejetées'; que les appelants seront toutefois condamnés aux dépens, leur appel étant rejeté pour l'essentiel';
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné solidairement Maître X... ainsi que la E... et associés à payer à la société Valoris Développement la somme de 536 270 euros en réparation de son préjudice,
Statuant de nouveau de ce chef,
Condamne in solidum Maître X... et la Scp D, M & D, anciennement X... L... et associés, à payer à la société Valoris Développement la somme de 402 203 euros outre intérêts légaux à compter du 13 décembre 2013,
Y ajoutant,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne in solidum Maître X... et la Scp D, M & D aux dépens.
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Monsieur Alain PALAU, président, et par Madame Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,