15 décembre 2020
Cour d'appel de Paris
RG n°
18/14864
Pôle 1 - Chambre 1
Texte de la décision
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 1
ARRET DU 15 DECEMBRE 2020
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/14864 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B52VB
Décision déférée à la Cour : Ordonnance d'exequatur du président du tribunal de grande instance de Paris en date du 25 mai 2018 déclarant exécutoire une sentence finale du 30 août 2017, le premier addendum du 28 septembre 2017 et le second addendum du 1er mai 2018, rendu par le tribunal arbitral, composé de MM. [U] [G] et [H] [D], co-arbitres, et M. [L] [N], président,
APPELANTE :
SAS SOLETANCHE BACHY FRANCE
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0018
assistée de Me Luca DE MARIA et de Me Jalal El AHDAB, avocats plaidant du barreau de PARIS, toque : L0018 et R255
INTIMEE :
Société [Localité 2] CONTAINER TERMINAL PVT. CO
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 2]
JORDANIE
représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477
assistée de Me Erwan POISSON, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J022
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Anne BEAUVOIS, présidente de chambre
M. François MELIN, conseiller
Mme Marie-Catherine GAFFINEL, conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Mélanie PATE
ARRET :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Anne BEAUVOIS, présidente de chambre et par Mme Mélanie PATE, greffière, présente lors de la mise à disposition.
A la suite d'une procédure d'appel d'offres, la société [Localité 2] Container Terminal, ci-après ACT, société de droit jordanien, joint-venture entre la société APM terminals appartenant au groupe Moller-Maersk et la société [Localité 2] Development Corporation, a conclu le 9 décembre 2009 avec la société Soletanche Bachy France, ci-après Soletanche, un contrat de construction portant sur l'extension du terminal portuaire de conteneurs d'[Localité 2] (Jordanie), pour un montant de travaux de 70.800.000 USD.
ACT a résilié le contrat à effet du 7 mars 2011, suivant courrier du 21 février 2011, se prévalant du non respect de certaines obligations contractuelles et de la démonstration par Soletanche de son intention de ne pas poursuivre l'exécution de ses obligations. Après la résiliation du contrat la liant à Soletanche, ACT a confié la réalisation des travaux restant à exécuter, suivant contrat du 1er juin 2011, à la société BAM [Localité 4], candidate qui n'avait pas été retenue lors de l'appel d'offres.
Conformément à la clause compromissoire figurant à l'article 20.6 du contrat, Soletanche a initié une procédure arbitrale le 13 octobre 2013 devant la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (référencée n° 19780/TO), le contrat prévoyant que le siège de l'arbitrage était [Localité 6], que le droit applicable était le droit anglais et la langue de procédure, l'anglais. Soletanche demandait la condamnation d'ACT pour inexécution du contrat et violation de ses obligations contractuelles, ses demandes chiffrées s'élevant au total à près de 20 millions USD. ACT a formé au cours de la procédure arbitrale des demandes reconventionnelles pour un montant de 44 millions USD.
Par une sentence rendue le 30 août 2017 à [Localité 6], complétée par une sentence du 28 septembre 2017 (ci-après l' « addendum n° 1 ») consistant à incorporer les quatre annexes, A à D, omises lors de l'envoi de la sentence par la CCI, puis par une sentence du 1er mai 2018 (ci-après l' « addendum n° 2 ») rectifiant certaines condamnations initialement prononcées et réduisant en définitive le total des condamnations mises à la charge de Soletanche, le tribunal arbitral, composé de MM. [U] [G] et [H] [D], co-arbitres, et M. [L] [N], président, a condamné Soletanche à payer à ACT les sommes de 34.566.499,51 USD en principal et de 3.804.015,10 USD d'intérêts, ainsi qu'à lui rembourser ses frais juridiques à hauteur de 8.624.143 USD et les frais avancés pour l'instance arbitrale à hauteur de 490.000 USD.
Alors que le tribunal arbitral était encore saisi de la demande relative au 2ème addendum, Soletanche a adressé le 21 novembre 2017 à la CCI une demande de récusation de M. [G], co-arbitre, lui reprochant d'avoir manqué à l'impartialité et l'indépendance nécessaires pour un arbitre et d'avoir failli à son obligation de révélation envers le secrétariat et les parties. La CCI a informé les parties que la contestation de M. [G] en tant qu'arbitre était irrecevable, et dans la mesure où une partie quelconque serait recevable, elle était rejetée au fond.
Soletanche a engagé un recours en annulation de la sentence finale et de ses addenda devant les juridictions anglaises qui a été définitivement rejeté.
Le président du tribunal de grande instance de Paris a rendu, le 25 mai 2018, une ordonnance déclarant exécutoire en France cette sentence finale et ses addenda qui ont été revêtues de la formule exécutoire le 30 mai 2018 et signifiées à Soletanche le 14 juin 2018.
Soletanche a interjeté appel de cette ordonnance d'exequatur en date du 14 juin 2018.
En cours de procédure devant la cour d'appel, sur incident, le conseiller de la mise en état a, sur le fondement de l'article 1526 du code de procédure civile, arrêté l'exécution de la sentence, ordonné à Soletanche de constituer une garantie bancaire autonome au profit de ACT, à hauteur de la contrepartie en euro au jour de sa constitution, de la somme de 38.370.514, 61 USD.
Par dernières conclusions notifiées le 14 février 2020, Soletanche demande à la cour d'appel de réformer les ordonnances d'exequatur prononcées le 25 mai 2018 et statuant à nouveau, de :
' rejeter les demandes d'exequatur,
- de la sentence arbitrale rendue à [Localité 6] le 30 août 2017 sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par le Tribunal arbitral composé de Messieurs [L] [N], président, [U] [G] et [H] [D] co-arbitres,
- de la sentence rectificative rendue le 28 septembre 2017 par le même tribunal arbitral,
- de la sentence rectificative rendue le 1er mai 2018 encore par ce même tribunal arbitral ;
' dire que ces décisions sont sans effet dans l'ordre juridique français ;
' rejeter la fin de non-recevoir soulevée par [Localité 2] Container Terminal (Pvt) sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile et déclarer en conséquence recevables les demandes de Soletanche relatives à la garantie bancaire ;
' déclarer que la garantie bancaire autonome n° 15241 du 15 octobre 2018 constituée par la Banque Espirito Santo et de la Vénétie au bénéfice d'[Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. sur ordre de Soletanche Bachy France d'un montant de 38.370.514,61 USD, en application de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 octobre 2018 en garantie du paiement des condamnations prononcées par la sentence rendue le 30 août 2017, rectifiée par les sentences rendues les 28 septembre 2017 et 1er mai 2018, ou toute autre garantie qu'[Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. détiendrait sur Soletanche, est caduque ;
' ordonner la restitution à Soletanche de la garantie bancaire autonome n° 15242 du 15 octobre 2018 ;
' condamner [Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. à restituer à Soletanche toute somme perçue au titre de l'exécution de la sentence arbitrale du 30 août 2017 ainsi que des sentences rectificatives des 28 septembre 2017 et 1er mai 2018 ;
' condamner [Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. à verser à Soletanche la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
' condamner [Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. aux entiers dépens.
Par dernières conclusions notifiées le 4 février 2020, [Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. demande à la cour d'appel de :
- confirmer l'ordonnance d'exequatur du président du tribunal de grande instance de Paris rendue le 25 mai 2018 ;
- débouter Soletanche de sa demande de réformation de cette ordonnance et de toutes ses demandes ;
- déclarer que la garantie bancaire autonome n°15241 du 15 octobre 2018 constituée par la Banque Espirito Santo et de la Vénétie au bénéfice d'[Localité 2] Container Terminal (PVT) CO. sur ordre de Soletanche d'un montant de 38 370 514,61 USD est valide et peut être mise en jeu par [Localité 2] Container Terminal (PVT) CO. dans les conditions définies par cette dernière et le conseiller de la mise en état dans son ordonnance du 11 octobre 2018 ;
En tout état de cause,
- déclarer que les nouvelles demandes formulées dans les dernières conclusions de Soletanche sont irrecevables ou, à tout le moins, sans objet ;
- condamner Soletanche à verser à [Localité 2] Container Terminal la somme de 100 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.
MOTIFS :
I. Sur la demande d'exequatur des sentences arbitrales
1. Sur le grief tiré de ce que le tribunal a été irrégulièrement constitué (article 1520, 2° du code de procédure civile)
Moyens des parties
Soletanche fait grief à M. [G] de ne pas avoir révélé de façon complète ses liens professionnel, personnel et financier, portant sur des faits non notoires en lien avec le litige, avec la société BAM qui était devenue son client, alors que ladite société avait un intérêt indirect au litige, puisqu'elle était désignée comme une entité pertinente par la CCI à l'ouverture de l'arbitrage, à la fois concurrente de Soletanche dans l'appel d'offres et qui lui a succédé dans l'exécution du contrat, et que le compte final établi par la société BAM a été déterminant pour la fixation du quantum des condamnations prononcées contre Soletanche.
Elle considère que les circonstances non révélées par M. [G] sont de nature à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable sur l'indépendance et l'impartialité du tribunal arbitral.
Elle réplique qu'elle n'a pas renoncé à son droit d'invoquer l'irrégularité née des révélations tardives, partielles et lacunaires communiquées par M. [G].
ACT répond que Soletanche a renoncé à invoquer toute irrégularité de constitution du tribunal arbitral, les liens entre M. [G] et le groupe BAM, en l'espèce BAM Australie, ayant été révélés dès l'audience du 24 octobre 2016, de sorte que Soletanche disposait d'un délai expirant le 24 novembre 2016 pour solliciter sa récusation et qu'elle est donc irrecevable à invoquer ce moyen, qu'en tout état de cause, le tribunal arbitral n'a pas été irrégulièrement constitué, les éléments invoqués par Soletanche étant insusceptibles de faire naître un doute raisonnable sur l'impartialité et l'indépendance de l'arbitre.
Réponse de la cour
En vertu de l'article 1525, alinéa 4, du code de procédure civile, la cour d'appel ne peut refuser la reconnaissance ou l'exequatur de la sentence arbitrale que dans les cas prévus à l'article 1520 du même code.
Selon l'article 1520, 2° du même code, le recours en annulation est ouvert si le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué.
Aux termes de l'article 1456, alinéa 2 du code de procédure civile, applicable à l'arbitrage international en vertu de l'article 1506 du même code, « Il appartient à l'arbitre, avant d'accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l'accomplissement de sa mission ».
L'arbitre doit ainsi révéler aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d'impartialité et d'indépendance, qui sont l'essence même de la fonction arbitrale.
Le lien de confiance avec l'arbitre et les parties devant être préservé continûment, celles-ci doivent être informées pendant toute la durée de l'arbitrage des relations qui pourraient avoir à leurs yeux une incidence sur le jugement de l'arbitre et qui seraient de nature à affecter son indépendance.
Toutefois, en application de l'article 1466 du code de procédure civile, « la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ».
En l'espèce, il est constant que la société BAM [Localité 4] a soumissionné à l'appel d'offres à l'issue duquel ACT a choisi Soletanche et conclu avec celle-ci le contrat du 9 décembre 2009, qu'après la résiliation unilatérale de ce contrat par ACT par lettre datée du 15 février, remise le 21 février 2011, ACT a confié par contrat du 1er juin 2011 à la société BAM [Localité 4] la mission de terminer les travaux.
Il est établi que quelques jours avant le début de l'audience devant le tribunal arbitral prévue à compter du 24 octobre 2016, Soletanche a produit à la procédure arbitrale des documents complémentaires qui impliquaient des pots de vin encaissés par un employé d'ACT, lequel aurait déposé sur ses comptes bancaires des chèques émis par la société BAM [Localité 4] et son sous-traitant, la société MAG, pour un montant d'environ 4 millions de dollars, ce dont il pouvait se déduire que la reprise du projet par la société BAM [Localité 4] était entachée de corruption.
Lors de l'audience, à l'occasion des débats sur ces derniers éléments produits par Soletanche qui faisaient présumer l'implication de la société BAM [Localité 4] dans des faits de corruption, M. [G], arbitre, après avoir indiqué qu'il n'avait pas lu les derniers documents produits avant l'audience (retranscription de l'audience figurant pièce n°5 de Soletanche), a déclaré qu'il était mandaté par BAM dans le cadre d'une joint-venture en relation avec un projet en Australie, sans aucun rapport avec l'affaire en litige et dans une autre partie du monde, qu'il n'avait rencontré personne de chez BAM, qu'il avait seulement eu affaire avec les avocats, qui ne sont pas impliqués sur ce projet, afin de répondre à des questions d'ordre juridique. Il a ajouté, selon la traduction française de la transcription de l'audience, « je suis en fait actuellement engagé par eux et cela peut affecter si oui ou non vous êtes, en premier lieu, satisfaits que je puisse continuer à siéger en tant qu'arbitre ». Après une suspension d'audience, le conseil de Soletanche a répondu « En ce qui concerne mes clients, ils sont disposés à renoncer à un quelconque conflit qui pourrait exister concernant Monsieur [G].['] ». M. [G] a ajouté, après avoir pris connaissance des allégations de corruption, « Je peux le dire de façon certaine. Je suis absolument sûr de ce que j'ai lu et il n'y a pas de conflit. C'est totalement sans aucun lien. Et s'il devait y avoir quelque chose d'alarmant, vous pouvez être assuré que je me manifesterai ». Reprenant la parole, le conseil de Soletanche a précisé qu'il n'y avait pas d'objection de Soletanche à ce que M. [G] demeure membre, à part entière, de ce tribunal, « malgré sa connexion » (traduction proposée en français du terme anglais 'connection' figurant dans la transcription de l'audience), malgré donc la connaissance du lien existant entre l'arbitre et une autre entité du groupe BAM. En définitive, Soletanche a retiré l'ensemble des documents relatifs aux faits de corruption alléguée qu'elle avait produits dont ACT a démontré qu'ils étaient des faux dans la semaine suivant leur présentation (§ 188 et suivants de la sentence).
Il s'en déduit que dès la fin du mois d'octobre 2016, M. [G], à l'occasion de l'examen de ces allégations de corruption touchant la société BAM [Localité 4], a révélé de façon claire qu'il était mandaté par une joint-venture dont l'un des membres était une autre société du groupe BAM, que les parties ont été interrogées sur son maintien comme membre du tribunal arbitral et que Soletanche a renoncé expressément à invoquer une irrégularité de la constitution du tribunal arbitral du fait de l'existence d'un lien professionnel, et nécessairement financier, compte tenu de la nature de l'intervention de M. [G] en sa qualité d'avocat auprès de la joint-venture, entre ce dernier et une entité du groupe BAM.
La sentence finale a été rendue le 30 août 2017 sans que Soletanche ait sollicité de plus amples explications de la part de l'arbitre à la suite de cette déclaration et sans qu'elle ait saisi la CCI d'une demande de récusation dans le délai de trente jours de cette information donnée par l'arbitre, conformément à l'article 14 du Règlement. Soletanche est donc réputée avoir renoncé à se prévaloir d'une irrégularité de la constitution du tribunal arbitral qui résulterait des faits dont elle a eu connaissance.
Postérieurement, le 23 octobre 2017, par un courrier adressé au seul arbitre, Soletanche l'a interrogé sur ses liens avec le groupe BAM international et les sociétés affiliées, rappelant seulement que 'la question s'était posée durant l'audience'. M. [G] a répondu le même jour (pièce Soletanche n°26) en faisant état :
- des contacts téléphoniques qu'il avait eu avec HFW en Australie qui était son interlocuteur direct au sujet de la joint-venture incluant, Clough et BAM Australie, précisant que fin septembre 2016, il avait reçu des instructions pour donner un conseil supplémentaire à l'associé et l'avocat en charge du dossier chez HFW,
- de sa participation à une vidéo-conférence toujours avec cet associé et l'avocat le 18 octobre 2016, conseil confirmé par un écrit et l'échange de deux courriels en novembre et décembre 2016, son rôle consistant à examiner des questions juridiques,
- de sa participation à une réunion de quatre jours à [Localité 7] en janvier 2017 avec HFW, des représentants de la joint-venture, principalement de Clough, et trois personnes appartenant à la société BAM, dont principalement M. [K] [V], directeur commercial, représentant BAM dans la joint-venture,
- de ce que postérieurement, il avait été mandaté pour représenter la joint-venture dans le litige et la procédure d'arbitrage, sans aucun contact avec les représentants de Clough et BAM, ses échanges ayant été limités à quelques discussions téléphoniques et échanges de courriel avec l'associé et l'avocat en charge chez HFW,
- des contacts et échanges très limités avec M. [V] après la réunion à [Localité 7], consistant en un seul appel téléphonique concernant la compréhension d'une partie du conseil donné lors de la réunion à [Localité 7], au sujet de la joint-venture, indiquant qu'après cela aucune des questions liées au projet n'a été traitée,
- deux appels téléphoniques avec la fille adolescente de M. [V], à qui il avait proposé à ce dernier de parler, parce qu'elle était intéressée par une carrière en droit,
- un appel concernant un projet de travaux publics à Jersey où il est domicilié, M. [V] lui ayant demandé de rencontrer un collègue à ce sujet, ce qu'il n'avait pu faire,
- un appel concernant son opinion sur un membre de son cabinet.
Or, ces renseignements qui ont été apportés par l'arbitre dans ce courrier, confirmés au cours de l'examen de la demande de récusation par la CCI, soit qu'ils portent sur la période antérieure à l'audience d'octobre 2016, soit sur la période postérieure, ne caractérisent ni une dissimulation de la nature et l'étendue du lien d'affaires entre l'arbitre et une des entités du groupe BAM lors de cette audience, ni ne constituent des circonstances nouvelles, au regard de ceux à l'invocation desquels Soletanche a renoncé en octobre 2016, et qui auraient nécessité d'être révélés par l'arbitre postérieurement à cette audience.
En effet, à cette date, Soletanche était informée que BAM [Localité 4] avait été désignée comme 'autre entité pertinente' par la CCI dans le 'Case information sheet' du 11 décembre 2013, que cette société avait concouru à l'appel d'offres initial et avait été choisie pour reprendre le chantier après la résiliation litigieuse, objet de l'arbitrage. Soletanche avait également connaissance, puisque l'audience qui s'ouvrait devait porter sur tous les points en litige, des demandes chiffrées par ACT, reposant sur des documents émanant de BAM. Soletanche avait ainsi connaissance dès l'audience d'octobre 2016 de tous les éléments qui, selon ses écritures, démontrent les intérêts déterminants de BAM dans le litige opposant Soletanche à ACT.
Les déclarations faites à l'audience par M. [G], dont la qualité d'avocat, spécialiste de l'arbitrage international, était connue des parties, ont clairement mis en évidence la relation professionnelle en cours le liant à une joint-venture incluant une autre entité appartenant au groupe BAM. Les déclarations de l'arbitre ne laissaient aucun doute sur le fait que cette relation professionnelle était actuelle et n'était pas achevée et rien dans ce qu'a dit l'arbitre ne pouvait laisser penser à Soletanche que l'arbitre entendait y mettre fin.
Or, il découlait à l'évidence des activités professionnelles de conseil et d'assistance de M. [G], connues des parties, qu'une fois qu'il était mandaté dans le cadre d'un tel projet par une joint-venture incluant une entité du groupe BAM, les questions juridiques sur lesquelles il était conduit à se prononcer dans le cadre de son mandat pouvaient aboutir à un contentieux et qu'il était susceptible de se voir confier la représentation des intérêts de son mandant dans le contentieux qui en résulterait devant une juridiction.
Ainsi, l'arbitre n'avait pas d'obligation de révélation complémentaire postérieurement à l'audience d'octobre 2016 du fait qu'en 2017, il a été impliqué dans la préparation d'une demande d'arbitrage et chargé de représenter la joint-venture dans un litige. Les échanges de courriels, les communications téléphoniques, les conseils prodigués, et la rencontre organisée à [Localité 7] en présence des représentants de BAM Australie, ne modifient pas la nature et l'ampleur de l'intervention de M. [G] auprès de l'entité qui l'a mandatée.
Cette évolution s'inscrit dans la poursuite et l'évolution prévisibles pour les parties du mandat porté à leur connaissance lors de l'audience d'octobre 2016. Ni ces faits, ni les contacts limités avec M. [V], représentant BAM Australie dans la joint-venture, et avec sa fille, dont M. [G] a fait état en 2017, ne constituent des circonstances nouvelles que l'arbitre avait l'obligation de révéler aux parties, compte tenu de la connaissance qu'elles avaient déjà du lien professionnel existant et qui pouvaient raisonnablement mettre en doute l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre.
Le grief tiré de la constitution irrégulière du tribunal arbitral est donc rejeté.
2. Sur le grief tiré de ce que le tribunal a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée (article 1520, 3° du code de procédure civile)
Moyens des parties
Soletanche soutient que le tribunal arbitral n'a pas respecté les exigences entourant les modalités de reddition exigées pour une sentence arbitrale. Elle fait valoir que le tribunal arbitral a manqué à sa mission en ne transmettant qu'un acte incomplet ne comportant pas les quatre annexes qui forment un tout avec la sentence, l'annexe C contenant le raisonnement du tribunal arbitral sur le quantum des condamnations prononcées et l'annexe D le calcul des intérêts, qu'il ne peut être considéré en conséquence que le document transmis aux parties répond aux exigences de motivation d'une sentence arbitrale, qu'en adressant un acte incomplet, le tribunal arbitral ne s'est pas conformé au secret du délibéré, que le document daté du 30 août 2017 et envoyé le 1er septembre 2017 ne peut être considéré comme une sentence au sens des articles 1482 et 1513 du code de procédure civile et des articles 31 et 34 du Règlement CCI. Elle ajoute que la rectification opérée par l'addendum rendu le 28 septembre 2017 ne peut pallier la violation par le tribunal arbitral de sa mission.
ACT soutient que la chronologie démontre que le grief est infondé et que le recours à l'addendum ne permet pas de conclure que le processus de reddition ou que le Règlement de la CCI aurait été méconnu.
Réponse de la cour
Selon l'article 1479 du code de procédure civile, applicable en matière d'arbitrage international, les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes.
L'article 1482 du même code, également applicable en matière d'arbitrage international, fait obligation à l'arbitre de motiver la sentence et l'article 1485 permet, à la demande d'une partie, au tribunal arbitral d'interpréter la sentence, réparer les erreurs ou omissions matérielles qui l'affectent ou la compléter lorsqu'il a omis de statuer sur un chef de demande.
Conformément à l'article 1513 du même code, dans le silence de la convention d'arbitrage, la sentence est rendue à la majorité des voix. Elle est signée par tous les arbitres.
L'article 31 du Règlement CCI stipule que la sentence est rendue à la majorité, que la sentence est motivée, qu'elle est réputée rendue au siège de l'arbitrage et à la date qu'elle mentionne et l'article 34 de ce même Règlement que toute sentence doit être soumise à un examen préalable par la CCI. L'article 35(1) dispose que le tribunal arbitral peut d'office corriger toute erreur matérielle, de calcul ou typographique ou toute erreur de même nature contenue dans la sentence.
Il résulte des termes du paragraphe 10 de la sentence finale rendue le 30 août 2017, que les documents suivants, annexe A (vue d'ensemble des travaux), annexe B (Annexe A de JS/2 Quantum), annexe C (Résumé de la décision du tribunal sur le Quantum de la créance d'ACT) et annexe D (le calcul des intérêts) « sont annexés à la sentence et font partie intégrante de la présente sentence ».
Il n'est pas discuté que les parties se sont vu adresser par le secrétariat de la Cour internationale une copie de la sentence ne contenant pas les annexes, que le 6 septembre 2017, le tribunal arbitral a lui-même sur le fondement de l'article 35(1) du Règlement CCI provoqué une rectification de la sentence pour ajouter les annexes, qui ont été jointes à son courriel adressé aux parties à cette date.
C'est l'objet du premier addendum à la sentence finale en date du 28 septembre 2017 lequel déclare que les documents joints, soit les annexes A à D, font partie de la sentence finale du 30 août 2017. Le tribunal arbitral a retenu dans sa motivation que la sentence datée du 31 août 2017 qui a été examinée et approuvée par la Cour de la CCI incluait les annexes jointes au courriel du 6 septembre 2017.
Par courrier du 8 novembre 2017, répondant à Soletanche, le secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage a confirmé qu'il avait reçu le projet de sentence qui contenait les annexes, que le projet de sentence finale approuvé par la Cour le 1er août 2017 contenait ces annexes et seuls les exemplaires papier de la sentence finale signée et datée du 30 août 2017 ont été adressés aux parties sans les annexes.
Il est donc établi que le tribunal arbitral a délibéré sur la sentence finale, incluant les annexes A à D, et a rendu le 30 août 2017 une sentence finale incluant les annexes, que cette sentence a été signée par les trois membres du tribunal arbitral, que cette sentence contenant les annexes est motivée, que le délibéré du tribunal arbitral a eu lieu avant la date du 30 août 2017, sans qu'aucune partie ait eu connaissance de la sentence auparavant de sorte que les irrégularités invoquées par Soletanche sont sans fondement.
En outre, la sentence finale incluant les annexes a bien été soumise à l'examen préalable par la CCI conformément à l'article 34 du Règlement et l'erreur matérielle résultant de l'omission de ces annexes dans l'envoi de la sentence le 1er septembre 2017 aux parties a été rectifiée conformément à l'article 35(1) dudit Règlement.
L'omission matérielle de communication des annexes aux parties le 1er septembre 2017 n'affecte pas la régularité de la reddition de la sentence rendue le 30 août 2017 et aucune violation par le tribunal arbitral de sa mission n'est établie.
Le deuxième grief sera rejeté.
3. Sur le grief tiré de ce que le tribunal arbitral n'a pas respecté le principe de la contradiction (1520, 4° du code de procédure civile)
Moyens des parties
Soletanche soutient que le tribunal arbitral a relevé d'office des moyens de droit et de fait sans inviter les parties à présenter leurs observations. Elle reproche précisément au tribunal arbitral d'avoir, pour la tenir responsable de l'ensemble du retard affectant 'la fenêtre 8 ', fondé sa décision sur les dispositions de la clause 8.3 du contrat, dite « des délais concurrents », dont aucune des parties ne s'était prévalue et sur laquelle elle n'a pu s'expliquer.
ACT réplique que contrairement à ce que soutient l'appelante, celle-ci avait inclus dans ses mémoires et pièces des développements relatifs à cette clause.
Réponse de la cour
Le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n'ait échappé à leur débat contradictoire. Le tribunal arbitral n'a pas l'obligation de soumettre au préalable l'argumentation juridique qui étaye sa motivation à la discussion des parties.
L'article 8.3 du contrat, relatif aux obligations de détermination du programme d'avancement des travaux imposées à l'entrepreneur, stipulait notamment « En outre, lorsque plus d'un événement cause des retards concomitants et si la cause d'un au moins de ces événements, mais pas de tous, est une cause de retard qui ne donnerait pas droit à une prolongation de délai au profit de l'Entrepreneur, alors, dans la mesure où les retards sont concomitants, l'Entrepreneur n'aura pas droit à une prolongation de délai. »
L'article 8.4 du contrat définit les conditions dans lesquelles l'entrepreneur pouvait faire valoir une prolongation de délai en ces termes :
« L'entrepreneur sera en droit, sous réserve de l'Article 20.1 [Réclamation de l'Entrepreneur] de bénéficier d'une prolongation de délai pour la Réalisation dans la mesure où la réalisation aux fins de l'Article 10.1 [prise en charge des travaux et sections] est ou sera retardée pour l'une des raisons suivantes :
(a) [...]
(e) Tout retard, empêchement ou entrave causé par, ou attribuable au Maître d''uvre sur le Site.
Si l'Entrepreneur considère qu'il est en droit de bénéficier d'une prolongation du Délai de Réalisation, l'Entrepreneur le notifiera au Bureau d'études conformément à l'Article 20.1 [Réclamation de l'Entrepreneur]. Pour déterminer chaque prolongation de délai selon l'Article 20.1, le Bureau d'études devra revoir les déterminations précédentes et peut augmenter, mais non diminuer, la prolongation de délai totale. »
Le tribunal arbitral a fait figurer le rappel des termes du contrat, notamment des obligations de programmation contenues à l'article 8.3 du contrat et de délais figurant à l'article et 8.4 en pages 28 à 30 de la sentence finale.
Il a examiné à la section 19 de ladite sentence, la question de la prolongation des délais, notamment en ce qui concernait la « fenêtre 8 » pour laquelle Soletanche demandait une prolongation de délai de 14 jours supplémentaires (§ 1063 à 1065) qu'il a admis sous réserve de la concomitance qu'il a ensuite examinée (§ 1066 à 1074) au regard de la clause 8.3 du contrat. Il a conclu que Soletanche, étant déjà en retard pour d'autres travaux à la même période, en application de cette dernière clause, n'avait pas droit au délai supplémentaire de 14 jours pour la « fenêtre 8 ». Il a repris ce même raisonnement à l'occasion de l'examen de la résiliation du contrat aux paragraphes 1214 et 1215 de sa sentence.
L'application des dispositions contractuelles de l'article 8.3 du contrat lui avait été préalablement soumise par les parties dans leurs écritures. En effet, Soletanche a expressément évoqué cette question dans ses écritures finales du 6 décembre 2016 (Closing Submissions, pièce 23.2 produite par ACT), après l'audience, en faisant valoir que cet article, à l'évidence, pourrait s'appliquer à la problématique des délais mais qu'il ne devait pas être appliqué à la résiliation dès lors que ni l'une ni l'autre des parties ne soutenait l'existence d'une réelle concomitance.
ACT avait, de son côté, également évoqué cet article 8.3 du contrat, dans ses écritures (ses pièces 25.1 et 25.2), en indiquant « Si M. [W] avait lu le Contrat, il aurait su qu'en cas de retards concomitants, SB n'aurait pas droit à une prolongation de délai (à cause de l'article 8.3 des Conditions Particulières). En tout état de cause, il est clair que SB savait parfaitement qu'elle ne pourrait réclamer des coûts pour ces retards. Pour faire son évaluation, CGR [Cullen Grummit and Roe] a pris en compte les dispositions de l'article 8.3 des Conditions Particulières ». Cette même question est abordée dans le rapport de son expert, M. [M] (sa pièce n°24 §80), discutant la notion des retards concomitants.
En conséquence, l'application de la clause 8.3 du contrat a été contradictoirement débattu entre les parties au cours de la procédure arbitrale, y compris au titre de la résiliation du contrat.
Ce troisième grief sera donc également rejeté.
Au vu de ce qui précède, l'ordonnance d'exequatur du 25 mai 2018 portant sur la sentence finale du 30 août 2017, le premier addendum du 28 septembre 2017 et le second addendum du 1er mai 2018 doit être confirmée.
II. Sur les demandes relatives à la garantie bancaire
A l'appui de sa demande tendant à voir déclarer caduque la garantie bancaire constituée par la Banque Espirito Santo et de la Vénétie au bénéfice d'[Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. sur son ordre en application de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 octobre 2018 en garantie du paiement des condamnations prononcées par la sentence rendue le 30 août 2017, rectifiée par les sentences rendues les 28 septembre 2017 et 1er mai 2018, et en réponse à ACT, Soletanche soutient que cette demande n'est pas nouvelle au sens de l'article 10-4 alinéa 1er du code de procédure civile en ce qu'elle ne concerne pas les droits en litige avec ACT, mais les suites de la décision de refus d'exequatur qui en constituent autant d'accessoires, à savoir la réalisation de l'extinction de la garantie donnée par SB à ACT en paiement des créances mises à sa charge par la Sentence et la restitution des sommes saisies sur le fondement de l'exequatur, qu'elle vise à dénouer la situation provisoire résultant de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 octobre 2018.
ACT lui oppose la fin de non-recevoir tirée de l'article 910-4 du code de procédure civile estimant qu'il s'agit d'une demande nouvelle et irrecevable et qu'en tout état de cause, cette demande est sans objet et sollicite au contraire que la garantie bancaire soit validée.
Réponse de la cour
Les demandes de Soletanche au titre de la garantie constituée ou de toute autre garantie constituée sont recevables au regard de de l'article 910-4 du code de procédure civile dès lors qu'elles ne constituent que l'accessoire de la demande d'infirmation des ordonnances d'exequatur contenue dans les premières conclusions d'appelant et tendent à dénouer les conséquences de la décision du conseiller de la mise en état intervenue en cours de procédure d'appel.
Cependant, les ordonnances d'exequatur étant confirmées, ces demandes au titre de la garantie bancaire ne peuvent qu'être rejetées. Le présent arrêt constitue le titre qui permet à ACT de poursuivre l'exécution des sentences en France sans qu'il y ait lieu de valider la garantie bancaire constituée ou d'autoriser ACT à la mettre en jeu.
III. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Soletanche qui succombe en toutes ses prétentions sera condamnée à supporter les dépens et à payer à ACT une indemnité de 100 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
Confirme l'ordonnance d'exequatur du président du tribunal de grande instance de Paris en date du 25 mai 2018 déclarant exécutoire la sentence finale du 30 août 2017, le premier addendum du 28 septembre 2017 et le second addendum du 1er mai 2018, rendu par le tribunal arbitral, composé de MM. [U] [G] et [H] [D], co-arbitres, et M. [L] [N], président,
Déclare recevables les demandes de la société Soletanche Bachy France au titre de la garantie bancaire constituée en application de l'ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 11 octobre 2018 ou de toute autre garantie,
Rejette toutes les demandes de la société Soletanche Bachy France de ce chef,
Dit n'y avoir lieu à valider la garantie bancaire constituée en application de l'ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 11 octobre 2018 ou d'autoriser ACT à la mettre en jeu,
Condamne la société Soletanche Bachy France à payer à la société [Localité 2] Container Terminal (Pvt) Co. une indemnité de 100 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Soletanche Bachy France aux dépens qui pourront être recouvrés directement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE