1 décembre 2016
Cour de cassation
Pourvoi n°
13-20.524
Troisième chambre civile - Formation restreinte hors RNSM/NA
ECLI:FR:CCASS:2016:C301345
Texte de la décision
CIV.3
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 1er décembre 2016
Cassation
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 1345 F-D
Pourvoi n° C 13-20.524
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. [T] [S], domicilié [Adresse 1],
contre l'arrêt rendu le 13 mars 2013 par la cour d'appel de Rennes (5e chambre), dans le litige l'opposant à M. [B] [U], domicilié [Adresse 2],
défendeur à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 novembre 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. [S], de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [U], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, le 13 mars 2013), que M. [S] a acquis un bien immobilier dans lequel un local commercial, à usage de garage automobile, a été donné à bail à M. [U] ; que, le 30 janvier 2004, un incendie est survenu dans un local non compris dans le bail, situé en sous-sol et utilisé par M. [U] ; qu'après expertise, le bailleur a perçu, au mois de janvier 2005, l'indemnité de son assureur ; que M. [U] a engagé plusieurs procédures en vue de l'évaluation des travaux nécessaires et de leur exécution, puis, par lettre du 28 mai 2009, invoquant l'impossibilité d'exercer l'activité dans les lieux loués, a pris acte de la résiliation de son bail commercial ; que M. [S] a sommé M. [U] de prendre possession des locaux et de reprendre le paiement des loyers ; que celui-ci a assigné le bailleur en constatation de la résiliation du bail au 28 mai 2009, aux torts du bailleur, et en indemnisation de son préjudice ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1733 du code civil ;
Attendu, selon ce texte, que le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure ou par vice de construction ou que le feu a été communiqué par une maison voisine ;
Attendu que, pour accueillir les demandes du locataire, l'arrêt retient que l'incendie ayant endommagé les locaux loués est survenu par cas fortuit ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la cause de l'incendie était demeurée inconnue, au motif inopérant qu'aucune négligence du locataire n'avait été mise en évidence, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne M. [U] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [U] et le condamne à payer à M. [S] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. [S].
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le bail est résilié depuis le 28 novembre 2009 aux torts du bailleur, et d'avoir en conséquence condamné ce dernier à payer à Monsieur [U] une somme de 271.968 euros avec intérêts à compter du jour de la décision en réparation de son préjudice économique ;
Aux motifs que « Sur la résiliation du bail : Les premiers juges ont, à juste titre, rappelé que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement et que si cette résolution doit, en principe, être demandée en justice, la gravité des manquements de l'une des parties à ses obligations peut justifier que l'autre y mette fin de manière unilatérale, cette rupture se faisant toutefois à ses risques et périls, et le juge saisi devant rechercher a posteriori si le comportement incriminé revêtait une gravité suffisante pour la justifier. Aux termes de l'article 1720 du code civil, si pendant la durée du bail la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander une diminution du prix ou la résiliation même du bail. La demande de résiliation du bail par le preneur sur ce fondement s'étend au cas où il se trouve dans l'impossibilité de jouir de la chose ou d'en faire un usage conforme à sa destination. Il est constant que l'incendie a pris naissance dans le sous-sol où Monsieur [U] avait entreposé neuf véhicules et divers matériaux inflammables alors que ce local ne figurait pas dans le bail. Toutefois, il ressort du rapport d'expertise sur l'origine de l'incendie établi par Madame [H] que la clef de la porte basculante menant audit sous-sol était habituellement accrochée au tableau fixé dans l'atelier de réparation et du procès verbal de constatations établi par la compagnie AXA, assureur de Monsieur [S] et signé par ce dernier, que « ledit local non inclus dans le bail était utilisé à titre gratuit par Monsieur [U] pour y stocker les véhicules en réparation ou destinés à la casse ». Ainsi, le sous-sol où l'incendie s'est déclaré était utilisé par le locataire au vu et su du bailleur et sans aucune opposition de sa part et ce dernier ne peut en retirer aucune conséquence fautive à l'égard de son locataire. Par ailleurs, l'enquête relative à l'origine de l'incendie a conclu à la vraisemblance d'une origine humaine mais sans qu'ait pu être établi son caractère volontaire ou involontaire et sans que son auteur ait pu être identifié. Elle n'a mis en évidence aucune négligence de la part du locataire. Il convient d'en déduire que cet incendie est arrivé par cas fortuit. L'incendie a eu lieu fin janvier 2004 et après expertise, les parties ont signé un procès verbal d'accord pour la réalisation des travaux pour un montant de 103 260 € HT, le 13 décembre 2004 et Monsieur [S] a reçu l'indemnité de son assurance dès janvier 2005. En juillet 2005, il a prétendu que l'état des locaux permettait la reprise de l'activité alors que le juge des référés a constaté dans son ordonnance du 8 septembre 2005 que les lieux n'étaient pas hors d'eau et a ordonné divers travaux sous astreinte. Le 30 novembre 2005, Monsieur [S] a, de nouveau, fait écrire par l'intermédiaire de son avocat, qu'il n'existait plus aucun obstacle à la réintégration des lieux. Pourtant, Monsieur [U] a produit un constat d'huissier qui faisait état de divers obstacles à l'exploitation des lieux et Monsieur [Z] , l'expert désigné en référé, a retenu, dans ses conclusions du 18 octobre 2007, la nécessité de faire exécuter l'ensemble des travaux sollicités par le locataire, à l'exception de ceux relatifs à la dalle de béton qui n'avait pas vocation à supporter la charge d'un poids lourd, à savoir : -la décontamination du local pour la partie située en communication avec l'atmosphère du garage, -la clôture de l'accès du sous-sol afin d'éviter que les locaux ne soient squattés, -la mise en oeuvre sur la dalle de béton de dispositifs permettant le lavage à grande eau en évitant que cette eau ne s'infiltre dans la dalle d'origine et la chape désolidarisée rapportée, -le remplacement d'un conduit de ventilation cassé, -la mise en conformité à l'identique de l'éclairage. Si les deux derniers désordres n'étaient pas de nature à empêcher la reprise par Monsieur [U] de son activité de garagiste, les trois premiers l'étaient assurément. Ce n'est que le 27 février 2009 que Monsieur [S], sans s'expliquer sur son retard d'exécution, a averti, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, son locataire, de la réalisation des travaux réclamés. Aux termes d'un constat d'huissier contradictoire du 13 mars 2009, il est apparu que l'accès au sous-sol était clos et la décontamination du local avait été effectuée, seules quelques pannes restant noires, ce qui n'était pas de nature à empêcher la jouissance du local. En revanche, l'étanchéité de la chape de béton n'était toujours pas assurée. Or, l'expert avait spécifié qu'il convenait d'appliquer une peinture de type polyéthanne et de traiter les fissures comme la périphérie pour la rendre étanche tout en ménageant une possibilité de dilatation puisque la chape était désolidarisée sur tout son pourtour. Le conseil de Monsieur [U] s'en est plaint par lettre du 13 mars 2009. S'il ressort du procès-verbal de constat du 22 avril 2009 qu'à cette date, les travaux attendus par Monsieur [U], en ce compris le dispositif d'étanchéité de la dalle de béton, étaient exécutés, il apparaît que le 28 mai 2009, jour où il a pris acte de la résiliation du bail aux torts du bailleur, il n'avait aucune connaissance de l'exécution de ces travaux puisque le constat d'huissier établi de manière non contradictoire le 22 avril 2009 ne lui a été notifié que le 9 juin 2009. Monsieur [U] a, à bon droit, pris acte de la résiliation du bail au 28 mai 2009 et la cour, infirmant le jugement, constatera la résiliation du bail aux torts de Monsieur [S], à cette date. Sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par Monsieur [U] : Pour s'exonérer de toute responsabilité dans les pertes financières de son locataire, le bailleur prétend que celui-ci avait décidé dès février 2005 de cesser son activité. Toutefois, il ne peut être reproché à Monsieur [U] d'avoir licencié ses salariés alors qu'il justifie que le chômage partiel d'abord mis en place n'était autorisé que pour une très courte durée et était subordonné à une perspective claire de reprise effective de l'activité dont il ne pouvait justifier ainsi qu'il ressort des lettres échangées avec la direction départementale du travail. Si Madame [G], expert judiciaire, indique que Monsieur [U] « a clairement exprimé son intention de ne plus reprendre l'activité dès février 2005» cette déclaration n'est pas cohérente avec les autres constatations de l'expert qui a relevé que Monsieur [U] a maintenu le paiement des loyers au bailleur, a continué à tenir une comptabilité jusqu'en décembre 2007 et a conservé en 2005 et 2006 un effectif salarié et est démentie par l'attitude de Monsieur [U] qui a continué à réclamer la réalisation des travaux et a saisi, à de multiples reprises, le juge des référés à cette fin et pour solliciter une suspension du paiement des loyers en décembre 2007. De même, il est constant que le 26 octobre 2005, la société brestoise des garages de Bretagne a résilié le contrat d'agent Peugeot qu'elle avait signé avec Monsieur [U] en 2003 mais il ne peut pas plus lui être fait grief de ne pas avoir répondu aux sollicitations de cette société en date du 14 février 2005 laquelle lui réclamait la production de son bilan pour justifier d'une situation financière minimale nécessaire à la conservation de sa qualité d'agent Peugeot alors qu'à cette époque, les travaux n'étaient pas commencés et qu'il ne pouvait préciser la date de sa reprise d'activité. En effet, quelque soit la négligence de Monsieur [U] à répondre, il est évident que la perte de cette qualité ne pouvait qu'advenir en raison de l'absence d'activité pendant plusieurs années et ce, d'autant plus que l'expert judiciaire a lui-même noté que même si les travaux avaient été terminés en juin 2005, la perte de clientèle aurait été importante. Dès lors, Monsieur [U] est fondé à solliciter l'indemnisation de son préjudice économique constitué par la perte de la valeur du fonds de commerce mais également des pertes d'exploitation, engendrées par l'interruption de son activité pendant plusieurs années. Sur la perte du fonds de commerce : L'expert judiciaire a évalué la perte du fonds de commerce à 60 000 €, sur la base des chiffres d'affaires TTC des trois dernières années alors que Monsieur [U] se fondant sur les conclusions de Monsieur [M] professeur d'économie à l'université et expert judiciaire, a porté sa demande à 120 000 €, en tenant compte d'une évaluation selon l'excédent brut d'exploitation. Toutefois, il apparaît que la méthode d'évaluation utilisée par l'expert est la méthode usuelle et la plus adaptée à l'évaluation d'une entreprise individuelle et que les barèmes des éditions [C] [V] retenus correspondent à l'activité du garage [U] puisque l'activité se partageait entre l'atelier de réparation et la vente de véhicules d'occasion et que celle relative à la vente de ces véhicules représentait 39 à 45 % du chiffre d'affaires. II peut seulement être reproché à l'expert d'avoir retenu une fourchette basse du taux de valorisation moyen de ces activités en retenant à tort un abattement en raison du caractère peu porteur commercialement de l'emplacement du garage, faute d'une preuve de cette incidence s'agissant d'une activité de garagiste et du fait que Monsieur [U] serait responsable de la perte de la qualité d'agent Peugeot puisque la cour doit se placer au moment de l'incendie pour évaluer la valeur du fonds et qu'à cette date, Monsieur [U] avait vu son contrat d'agent Peugeot renouvelé pour six ans à compter du 1er octobre 2003. Au vu de ces éléments, la cour évaluera la perte du fonds de commerce à la somme de 80 000 €. Sur la perte d'exploitation de février 2005 à Avril 2009 : -gain manqué : La fermeture du garage a privé Monsieur [U] des revenus générés par cette activité et Monsieur [S] est tenu de l'indemniser à ce titre mais seulement à compter du 31 décembre 2005, date où, selon Monsieur [Z], expert, les travaux auraient dû être terminés, ce dernier ayant retenu un retard de cinq mois passé le délai normal de leur réalisation après versement de l'indemnité par l'assureur de Monsieur [S]. Madame [W], expert-comptable, a établi que le revenu moyen mensuel de Monsieur [U] était de 2 900 € et ce chiffre sera retenu. Les gains manqués pour la période du mois de janvier 2006 au mois de mai 2009 soit 40 mois s'élèvent à 116 000 €. - charges après sinistre : L'expert a relevé que Monsieur [U] a continué à supporter après le sinistre des charges qui ont généré des pertes importantes. Au vu des comptes annuels établis au 31 décembre des années 2005, 2006 et 2007, il a retenu une perte d'exploitation de 200 418 6 pour l'année 2005 mais en a déduit l'indemnité versée par la MAAF, assureur de Monsieur [U], de telle sorte que la perte nette comptable a été chiffrée à 19 196 € par l'expert. Il a fixé à 24 100 € la perte comptable pour l'année 2006 et à 32 672 € la perte comptable pour l'année 2007. Ces chiffres seront retenus » (arrêt, p. 3 à 6) ;
1° Alors que le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit, force majeure ou que le feu a été communiqué par une maison voisine ; que l'absence de faute du preneur ne constitue pas un moyen d'exonération ; qu'en retenant que l'incendie ayant endommagé les locaux loués était arrivé par cas fortuit, au motif inopérant qu'aucune négligence du locataire n'avait été mise en évidence, après avoir constaté que l'auteur de l'incendie n'avait pas pu être identifié de sorte que la cause de l'incendie était inconnue, la cour d'appel a violé l'article 1733 du code civil ;
2° Alors subsidiairement qu'il appartient au preneur de prouver que les dégâts survenus dans les lieux loués ont eu lieu sans sa faute ; qu'en retenant que le bailleur ne pouvait tirer aucune conséquence fautive à l'égard du locataire de l'utilisation au vu et su du bailleur du sous-sol dans lequel l'incendie avait pris naissance et que l'enquête n'avait mis en évidence aucune négligence de la part du locataire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1732 du même code ;
3° Alors, en tout état de cause, que constitue un cas de force majeure ou un cas fortuit un événement extérieur, imprévisible et irrésistible ; qu'en se bornant à affirmer que l'incendie était arrivé par cas fortuit sans constater le caractère extérieur, irrésistible et imprévisible de l'incendie pour Monsieur [U], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1733 du code civil ;
4° Alors, en tout état de cause, que la résolution unilatérale du contrat aux risques et périls du créancier ne peut être fondée que sur la gravité du comportement du débiteur de l'obligation ; qu'en constatant la résiliation du bail aux torts de Monsieur [S] par la prise d'acte de la résiliation par le locataire le 28 mai 2009 sans relever que le bailleur aurait commis un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation unilatérale du contrat ainsi retenue, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;
5° Alors, en tout état de cause, qu'en constatant la résiliation du bail aux torts de Monsieur [S] par la prise d'acte de la résiliation par Monsieur [U] le 28 mai 2009 après avoir relevé qu'à cette date le bailleur avait rempli ses obligations, au motif inopérant que le preneur n'en avait pas encore connaissance, la cour d'appel qui a prononcé la résiliation du contrat aux torts du bailleur sans relever aucun manquement à ses obligations contractuelles au jour de la résiliation du contrat, a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ;
6° Alors, en tout état de cause, que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que pour voir écarter la résiliation du contrat de bail à ses torts, obtenir le paiement des loyers dus et la réparation de son préjudice matériel, Monsieur [S] invoquait l'inexécution partielle du preneur en précisant que « Mr [U] n'a pas non plus effectué les travaux à sa charge alors qu'il a été indemnisé par sa propre Compagnie d'Assurances la MAAF pour ce faire » (conclusions, p. 11 § 8 et 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pertinentes, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur [S] à payer à Monsieur [U] une somme de 271.968 euros avec intérêts à compter du jour de la décision en réparation de son préjudice économique ;
Aux motifs que «Sur la résiliation du bail : Les premiers juges ont, à juste titre, rappelé que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement et que si cette résolution doit, en principe, être demandée en justice, la gravité des manquements de l'une des parties à ses obligations peut justifier que l'autre y mette fin de manière unilatérale, cette rupture se faisant toutefois à ses risques et périls, et le juge saisi devant rechercher a posteriori si le comportement incriminé revêtait une gravité suffisante pour la justifier. Aux termes de l'article 1720 du code civil, si pendant la durée du bail la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander une diminution du prix ou la résiliation même du bail. La demande de résiliation du bail par le preneur sur ce fondement s'étend au cas où il se trouve dans l'impossibilité de jouir de la chose ou d'en faire un usage conforme à sa destination. Il est constant que l'incendie a pris naissance dans le sous-sol où Monsieur [U] avait entreposé neuf véhicules et divers matériaux inflammables alors que ce local ne figurait pas dans le bail. Toutefois, il ressort du rapport d'expertise sur l'origine de l'incendie établi par Madame [H] que la clef de la porte basculante menant audit sous-sol était habituellement accrochée au tableau fixé dans l'atelier de réparation et du procès verbal de constatations établi par la compagnie AXA, assureur de Monsieur [S] et signé par ce dernier, que « ledit local non inclus dans le bail était utilisé à titre gratuit par Monsieur [U] pour y stocker les véhicules en réparation ou destinés à la casse ». Ainsi, le sous-sol où l'incendie s'est déclaré était utilisé par le locataire au vu et su du bailleur et sans aucune opposition de sa part et ce dernier ne peut en retirer aucune conséquence fautive à l'égard de son locataire. Par ailleurs, l'enquête relative à l'origine de l'incendie a conclu à la vraisemblance d'une origine humaine mais sans qu'ait pu être établi son caractère volontaire ou involontaire et sans que son auteur ait pu être identifié. Elle n'a mis en évidence aucune négligence de la part du locataire. Il convient d'en déduire que cet incendie est arrivé par cas fortuit. L'incendie a eu lieu fin janvier 2004 et après expertise, les parties ont signé un procès verbal d'accord pour la réalisation des travaux pour un montant de 103 260 € HT, le 13 décembre 2004 et Monsieur [S] a reçu l'indemnité de son assurance dès janvier 2005. En juillet 2005, il a prétendu que l'état des locaux permettait la reprise de l'activité alors que le juge des référés a constaté dans son ordonnance du 8 septembre 2005 que les lieux n'étaient pas hors d'eau et a ordonné divers travaux sous astreinte. Le 30 novembre 2005, Monsieur [S] a, de nouveau, fait écrire par l'intermédiaire de son avocat, qu'il n'existait plus aucun obstacle à la réintégration des lieux. Pourtant, Monsieur [U] a produit un constat d'huissier qui faisait état de divers obstacles à l'exploitation des lieux et Monsieur [Z] , l'expert désigné en référé, a retenu, dans ses conclusions du 18 octobre 2007, la nécessité de faire exécuter l'ensemble des travaux sollicités par le locataire, à l'exception de ceux relatifs à la dalle de béton qui n'avait pas vocation à supporter la charge d'un poids lourd, à savoir : -la décontamination du local pour la partie située en communication avec l'atmosphère du garage, -la clôture de l'accès du sous-sol afin d'éviter que les locaux ne soient squattés, -la mise en oeuvre sur la dalle de béton de dispositifs permettant le lavage à grande eau en évitant que cette eau ne s'infiltre dans la dalle d'origine et la chape désolidarisée rapportée, -le remplacement d'un conduit de ventilation cassé, -la mise en conformité à l'identique de l'éclairage. Si les deux derniers désordres n'étaient pas de nature à empêcher la reprise par Monsieur [U] de son activité de garagiste, les trois premiers l'étaient assurément. Ce n'est que le 27 février 2009 que Monsieur [S], sans s'expliquer sur son retard d'exécution, a averti, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, son locataire, de la réalisation des travaux réclamés. Aux termes d'un constat d'huissier contradictoire du 13 mars 2009, il est apparu que l'accès au sous-sol était clos et la décontamination du local avait été effectuée, seules quelques pannes restant noires, ce qui n'était pas de nature à empêcher la jouissance du local. En revanche, l'étanchéité de la chape de béton n'était toujours pas assurée. Or, l'expert avait spécifié qu'il convenait d'appliquer une peinture de type polyéthanne et de traiter les fissures comme la périphérie pour la rendre étanche tout en ménageant une possibilité de dilatation puisque la chape était désolidarisée sur tout son pourtour. Le conseil de Monsieur [U] s'en est plaint par lettre du 13 mars 2009. S'il ressort du procès-verbal de constat du 22 avril 2009 qu'à cette date, les travaux attendus par Monsieur [U], en ce compris le dispositif d'étanchéité de la dalle de béton, étaient exécutés, il apparaît que le 28 mai 2009, jour où il a pris acte de la résiliation du bail aux torts du bailleur, il n'avait aucune connaissance de l'exécution de ces travaux puisque le constat d'huissier établi de manière non contradictoire le 22 avril 2009 ne lui a été notifié que le 9 juin 2009. Monsieur [U] a, à bon droit, pris acte de la résiliation du bail au 28 mai 2009 et la cour, infirmant le jugement, constatera la résiliation du bail aux torts de Monsieur [S], à cette date. Sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par Monsieur [U] : Pour s'exonérer de toute responsabilité dans les pertes financières de son locataire, le bailleur prétend que celui-ci avait décidé dès février 2005 de cesser son activité. Toutefois, il ne peut être reproché à Monsieur [U] d'avoir licencié ses salariés alors qu'il justifie que le chômage partiel d'abord mis en place n'était autorisé que pour une très courte durée et était subordonné à une perspective claire de reprise effective de l'activité dont il ne pouvait justifier ainsi qu'il ressort des lettres échangées avec la direction départementale du travail. Si Madame [G], expert judiciaire, indique que Monsieur [U] « a clairement exprimé son intention de ne plus reprendre l'activité dès février 2005» cette déclaration n'est pas cohérente avec les autres constatations de l'expert qui a relevé que Monsieur [U] a maintenu le paiement des loyers au bailleur, a continué à tenir une comptabilité jusqu'en décembre 2007 et a conservé en 2005 et 2006 un effectif salarié et est démentie par l'attitude de Monsieur [U] qui a continué à réclamer la réalisation des travaux et a saisi, à de multiples reprises, le juge des référés à cette fin et pour solliciter une suspension du paiement des loyers en décembre 2007. De même, il est constant que le 26 octobre 2005, la société brestoise des garages de Bretagne a résilié le contrat d'agent Peugeot qu'elle avait signé avec Monsieur [U] en 2003 mais il ne peut pas plus lui être fait grief de ne pas avoir répondu aux sollicitations de cette société en date du 14 février 2005 laquelle lui réclamait la production de son bilan pour justifier d'une situation financière minimale nécessaire à la conservation de sa qualité d'agent Peugeot alors qu'à cette époque, les travaux n'étaient pas commencés et qu'il ne pouvait préciser la date de sa reprise d'activité. En effet, quelque soit la négligence de Monsieur [U] à répondre, il est évident que la perte de cette qualité ne pouvait qu'advenir en raison de l'absence d'activité pendant plusieurs années et ce, d'autant plus que l'expert judiciaire a lui-même noté que même si les travaux avaient été terminés en juin 2005, la perte de clientèle aurait été importante. Dès lors, Monsieur [U] est fondé à solliciter l'indemnisation de son préjudice économique constitué par la perte de la valeur du fonds de commerce mais également des pertes d'exploitation, engendrées par l'interruption de son activité pendant plusieurs années. Sur la perte du fonds de commerce : L'expert judiciaire a évalué la perte du fonds de commerce à 60 000 €, sur la base des chiffres d'affaires TTC des trois dernières années alors que Monsieur [U] se fondant sur les conclusions de Monsieur [M] professeur d'économie à l'université et expert judiciaire, a porté sa demande à 120 000 €, en tenant compte d'une évaluation selon l'excédent brut d'exploitation. Toutefois, il apparaît que la méthode d'évaluation utilisée par l'expert est la méthode usuelle et la plus adaptée à l'évaluation d'une entreprise individuelle et que les barèmes des éditions [C] [V] retenus correspondent à l'activité du garage [U] puisque l'activité se partageait entre l'atelier de réparation et la vente de véhicules d'occasion et que celle relative à la vente de ces véhicules représentait 39 à 45 % du chiffre d'affaires. II peut seulement être reproché à l'expert d'avoir retenu une fourchette basse du taux de valorisation moyen de ces activités en retenant à tort un abattement en raison du caractère peu porteur commercialement de l'emplacement du garage, faute d'une preuve de cette incidence s'agissant d'une activité de garagiste et du fait que Monsieur [U] serait responsable de la perte de la qualité d'agent Peugeot puisque la cour doit se placer au moment de l'incendie pour évaluer la valeur du fonds et qu'à cette date, Monsieur [U] avait vu son contrat d'agent Peugeot renouvelé pour six ans à compter du 1er octobre 2003. Au vu de ces éléments, la cour évaluera la perte du fonds de commerce à la somme de 80 000 €. Sur la perte d'exploitation de février 2005 à Avril 2009 : -gain manqué : La fermeture du garage a privé Monsieur [U] des revenus générés par cette activité et Monsieur [S] est tenu de l'indemniser à ce titre mais seulement à compter du 31 décembre 2005, date où, selon Monsieur [Z], expert, les travaux auraient dû être terminés, ce dernier ayant retenu un retard de cinq mois passé le délai normal de leur réalisation après versement de l'indemnité par l'assureur de Monsieur [S]. Madame [W], expert-comptable, a établi que le revenu moyen mensuel de Monsieur [U] était de 2 900 € et ce chiffre sera retenu. Les gains manqués pour la période du mois de janvier 2006 au mois de mai 2009 soit 40 mois s'élèvent à 116 000 €. - charges après sinistre : L'expert a relevé que Monsieur [U] a continué à supporter après le sinistre des charges qui ont généré des pertes importantes. Au vu des comptes annuels établis au 31 décembre des années 2005, 2006 et 2007, il a retenu une perte d'exploitation de 200 418 6 pour l'année 2005 mais en a déduit l'indemnité versée par la MAAF, assureur de Monsieur [U], de telle sorte que la perte nette comptable a été chiffrée à 19 196 € par l'expert. Il a fixé à 24 100 € la perte comptable pour l'année 2006 et à 32 672 € la perte comptable pour l'année 2007. Ces chiffres seront retenus » (arrêt, p. 3 à 6) ;
Alors que lorsque l'incendie est arrivé par cas fortuit, il ne peut y avoir de dédommagement ; qu'en condamnant le bailleur à verser au preneur la somme de 271.969 euros en réparation de son préjudice économique subi à la suite du cas fortuit qu'elle a retenu, la cour d'appel a violé l'article 1722 du code civil.