21 mars 2018
Cour de cassation
Pourvoi n°
16-21.021
Chambre sociale - Formation de section
Publié au Bulletin
ECLI:FR:CCASS:2018:SO00440
Titres et sommaires
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - clause de non-concurrence - renonciation de l'employeur - modalités - modalités fixées par le contrat de travail - notification - délai - détermination - portée
En présence d'une clause de non-concurrence prévoyant au profit de l'employeur le droit de lever l'interdiction dans le délai maximal de 30 jours suivant la fin effective du travail, une cour d'appel ayant constaté que le salarié avait démissionné le 13 janvier 2011 et que l'employeur ne l'avait pas dispensé de l'exécution de son préavis de trois mois, en a exactement déduit que la notification de la levée de la clause de non-concurrence faite le 6 avril 2011, en cours de préavis, était valable
Texte de la décision
SOC.
JL
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 21 mars 2018
Cassation partielle
M. FROUIN, président
Arrêt n° 440 FS-P+B sur le 4e moyen du pourvoi principal
Pourvoi n° E 16-21.021
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par Mme Angélique X..., domiciliée [...],
contre l'arrêt rendu le 25 mai 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à la société Equator, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
défenderesse à la cassation ;
La société Equator a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Goasguen, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, conseillers, Mme Salomon, MM. Silhol, Duval, Mme Valéry, conseillers référendaires, M. Lemaire, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme X..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Equator, l'avis de M. Lemaire, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 29 août 2005 par la société Equator en qualité de chargée de projet ; que le contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence énonçant que "la société se réserve le droit de libérer le salarié de l'interdiction de concurrence ou d'en réduire la durée en informant par écrit le salarié dans le délai maximal de 30 jours qui suivra la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué)" ; qu'ayant démissionné le 13 janvier 2011, elle a saisi la juridiction prud'homale le 21 octobre 2011 ;
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Et attendu que le rejet des premier et deuxième moyens rend sans portée les troisième et cinquième moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre de l'indemnité de non-concurrence, alors, selon le moyen :
1°/ que l'avenant au contrat de travail du 23 janvier 2009 stipule (article 12, alinéa 8) que « la société se réserve le droit de libérer la salariée de l'interdiction de concurrence ou d'en réduire la durée en informant le salarié dans le délai maximal de 30 jours qui suivra la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué) » ; que tout en constatant d'une part, que la salariée, après avoir donné sa démission le 13 janvier 2011, avait cessé de travaillé le 28 février 2011 et, d'autre part, que l'employeur avait renoncé à la clause de non-concurrence le 6 avril 2011, la cour d'appel a néanmoins rejeté la demande de la salariée en considérant que l'employeur avait respecté le délai contractuel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand le délai de 30 jours courait de la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué) et qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait cessé effectivement son travail le 28 février 2011 (la fin du préavis effectué se situant le 28 février 2011 et le début du préavis non effectué le 1er mars 2011), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;
2°/ qu'en exigeant de la salariée la preuve que l'employeur avait donné son accord pour une fin de préavis le 28 février 2011, la cour d'appel a ajouté une condition non prévue, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée avait démissionné le 13 janvier 2011 et que l'employeur ne l'avait pas dispensée de l'exécution de son préavis de trois mois, la cour d'appel en a exactement déduit que la notification de la levée de la clause de non-concurrence faite le 6 avril 2011, en cours de préavis, était valable ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée une somme à titre de prime de langue, alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 33 de la convention collective nationale de travail des agences de voyages et de tourisme, dans sa version applicable en la cause, prévoit le versement d'une « prime de langue » au bénéfice des salariés « amenés, à la demande de l'employeur, à utiliser de façon permanente d'autres langues étrangères », et précise que cette prime devra être mentionnée au contrat ; que l'article 6 du contrat de Mme X... prévoyait que sa rémunération serait augmentée de 100 euros mensuels lorsqu'elle aurait atteint un niveau d'allemand « courant et professionnel » ; que l'accord paritaire national du 11 février 1999, auquel renvoyait le texte conventionnel, fixait le montant de la prime de langue à 682 francs représentant environ 103 euros ; qu'ainsi, le contrat de travail prévoyait, conformément les dispositions conventionnelles, le versement d'une somme de 100 euros mensuels liée à l'usage d'une langue étrangère dans la pratique professionnelle, ce qui correspondait à la définition de la « prime de langue» conventionnelle ; qu'en considérant néanmoins que la somme prévue par le contrat « ne concern(ait) pas la prime de langue », mais « une augmentation de salaire dès que (la salariée) aurait atteint un niveau en langue germanique », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a ainsi violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 33 de la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme, dans leurs rédactions applicables en la cause ;
2°/ qu'en retenant que la « (stipulation) contractuelle ne concerne pas la prime de langue », la cour d'appel a, à tout le moins, dénaturé l'article 6 du contrat de travail de Mme X..., en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;
3°/ qu'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qui ont la même cause et/ou le même objet ne se cumulent pas ; qu'en retenant que la « (stipulation) contractuelle ne concerne pas la prime de langue », sans rechercher si cette dernière n'avait pas à tout le moins la même cause et/ou le même objet que la prime conventionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé, ensemble de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4°/ qu'un créancier ne peut obtenir deux fois le versement d'une même créance ; que l'absence de différenciation d'un élément de rémunération, du salaire de base, ne permet pas d'en obtenir une nouvelle fois le paiement ; qu'à supposer que, pour considérer que la somme prévue au contrat était distincte de la prime conventionnelle, en sorte que la salariée pouvait prétendre au bénéfice de l'une et de l'autre, la cour d'appel ait retenu que la première n'était pas différenciée du salaire, elle aurait violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1376 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine de la clause du contrat de travail de la salariée, que son ambiguïté rendait nécessaire, exclusive de toute dénaturation, que la cour d'appel a estimé que cette clause n'avait pas le même objet que la disposition prévue par la convention collective ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Vu l'article 1235 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article 1376 du code civil devenu l'article 1302-1 du code civil ;
Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande en remboursement de la somme indûment versée au titre d'une note de frais, l'arrêt retient que l'irrégularité comptable ne peut pas être imputée à la salariée qui n'est nullement l'auteur de la demande et qui avait même quitté l'entreprise au moment où la note de frais a été réalisée et présentée ; que l'employeur sera débouté de cette demande, en confirmation du jugement entrepris ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants et ne caractérisant pas une intention libérale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Equator à verser à Mme X... la somme de 4 127,38 euros au titre de sa note de frais, l'arrêt rendu le 25 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Dit que les parties supporteront chacune la charge de leurs propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... tendant au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... rappelle que, sous l'autorité de M. A..., elle avait pour mission d'assurer «la recherche, les négociations et achats de prestations hôtelières et d'hébergement et prestations complémentaires pour les Grands Prix FI » ce qui impliquait notamment l'aide à la commercialisation des services auprès de la clientèle et des prospects, mais aussi la visite des sites auprès des clients en France et à l'étranger ; que l'article 5 de son contrat de travail prévoyait qu'en sa qualité de chargée de projet, elle était assujettie à un horaire de 39 heures hebdomadaires (dont 4 heures bonifiées) soit 169 heures par mois en moyenne, avec un salaire d'embauche à hauteur de 1 600 € bruts pour 169 heures et que cette rémunération tenait compte des 4 heures hebdomadaires bonifiées ; que par avenant à son contrat de travail signé le 23 janvier 2009 (pièce n° 2) elle était promue en qualité de chargée de projet au statut de cadre, niveau 8, coefficient 181 et qu'il était également convenu que son domicile situé [...] constituerait désormais le lieu d'exécution de sa prestation de télétravail à concurrence d'un jour par semaine, le reste de son temps de travail étant accompli au siège de la société situé [...], mais aussi à l'étranger à l'occasion des nombreux voyages effectués pour mener à bien son travail de prospection ; qu'elle demeurait assujettie néanmoins à un horaire de 39 heures hebdomadaires par semaine ; enfin qu'il était prévu à l'article 6 de l'avenant au contrat de travail, les dispositions particulières suivantes : « Le temps de travail effectif de la salariée correspond au temps réellement passé à travailler à son domicile et au sein de l'entreprise ou en déplacements professionnels. Sa situation de travailleur à domicile ne lui interdit naturellement pas de se consacrer en cours de journée à des occupations personnelles ou familiales. Compte tenu du fait qu'elle exerce une partie de son travail à son domicile, le salarié organise librement son emploi du temps avec toutefois les contraintes suivantes : - respect des périodes journalières de disponibilités suivantes sur sa ligne fixe professionnelle : de 9h à 18h30. Si l'intérêt de la société le commande, cette plage pourra être déplacée avec demande préalable ; - n'effectuer des dépassements de la durée contractuelle de travail que sur autorisation expresse de la Direction. Cette autorisation devra être sollicitée par mail ou par téléphone étant précisé que la forme du mail doit être préférée ; - ne pas travailler au-delà de 21 heures et jusqu'à 7 heures du matin sauf demande expresse formulée par mail par la Direction ; - il est possible que le salarié soit sollicité pour travailler sur certains week-ends notamment en raison des activités de la société ou bien lors d'événements exceptionnels. Le cas échéant, le salarié en sera averti soit par courrier ou par tout autre moyen écrit, soit éventuellement en réunion de travail si le salarié devait y participer. Le salarié pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires dans la limite du droit du travail et à la demande de la direction de l'entreprise. Le cas échéant, le salarié en sera averti soit par courrier ou par tout au moyen écrit, soit en réunion de travail si le salarié devait y participer » ; que le montant de sa rémunération était augmenté à hauteur de 2 300 € pour 169 heures mensuelles ; que ces éléments conformes aux documents contractuels ne sont pas contestés par l'employeur ; sur les heures supplémentaires, Mme X..., qui a démissionné de ses fonctions sans invoquer aucun manquement de l'employeur, soutient que les heures supplémentaires effectuées entre octobre 2006 et février 2011 n'ont jamais été rémunérées alors qu'elle n'a jamais effectué le moindre réclamation ou contestations de ses bulletins de salaire pendant plus de quatre ans, comme le souligne à juste titre l'employeur ; que pour justifier ses prétentions, Mme X... produit en pièce 27 un état récapitulatif des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2006 et février 2011, mais qu'il s'agit d'un tableau constitué de toutes pièces avec une colonne par année et deux rubriques distinguant le travail au bureau et les déplacements ; qu'elle a complété ce tableau par un récapitulatif annuel mentionnant les déplacements effectués et en retenant forfaitairement un horaire journalier de 7h30 à minuit, de 9 heures à 19 heures ou de 8 h30 à 21 heures et qu'elle a reconstitué son temps de travail par rapport au calendrier des grands prix de Formule 1 pour chaque année considérée ; qu'elle a également ajouté des heures supplémentaires effectuées au bureau pour les années 2006 à 2011 en retenant systématiquement 4 heures au taux majoré de 25 % et 2 heures au taux majoré de 50 % et que pour les déplacements à l'occasion des courses automobiles, elle retient des heures au taux majoré de 50 % variant entre 77 et 11 heures sur une semaine ; qu'elle produit également à l'appui de ses prétentions, des attestations établies par Mme B..., M. C... et M. D... ; que Mme B... indique dans son attestation (pièce 12) qu'elle avait travaillé avec Mme X... de janvier à juillet 2009 au même poste et qu'elle pouvait témoigner de l'engagement professionnel de cette dernière ainsi que du nombre d'heures supplémentaires effectuées à titre gracieux en ajoutant que : - le respect du code du travail et tout particulièrement de la durée maximale du travail était loin d'être une priorité de la société Équator car la plupart des salariés arrivait le matin entre 8 heures à 9 heures et partait tard le soir voire très tard et travaillait régulièrement chez eux soit en déplacement ; - les pauses déjeuner n'excédaient jamais 40 minutes à midi et étaient souvent réduites à 20 minutes, "juste le temps d'aller chercher un plat cuisine au Casino en bas de l'agence et de l'avaler sur le pouce dans la salle commune ou devant l'ordinateur" ; - lors des déplacements sur le territoire national ou à l'étranger, ils partaient le lundi matin à l'aube (entre 4 heures et 5 heures) pour ne rentrer que tard dans la nuit du vendredi au samedi et que pendant la semaine ils assuraient les visites d'hôtels pendant la journée de 8/9 heures à 19/20 heures et effectuaient le soir le reste du travail habituel en restant joignables par téléphone y compris pendant la conduite de véhicules ; - en déplacement, ils se couchaient régulièrement à 1h ou 2 h du matin après avoir travaillé non-stop toute la journée hormis les brèves pauses repas ; - les messages électroniques confirment ces éléments ; que dans son attestation, M C... explique également que lors des déplacements, tout le personnel effectuait des journées "à rallonge" dans la mesure où la quantité de travail était très importante, que les déplacements de Mme X... s'effectuaient du lundi ou mardi matin tôt, au vendredi soir tard (arrivée 22 h-23 h chez elle) et qu'il lui arrivait très souvent de gérer des urgences à domicile les samedi et dimanche, qu'en déplacement, "elle avait tellement de choses à faire" qu'elle commençait sa journée vers 7 heures à l'hôtel devant son ordinateur, puis partait en rendez-vous, rentrait vers 19-20 h à l'hôtel, retravaillait sur son ordinateur et au téléphone avant d'aller dîner puis devait s'y remettre parfois jusqu'à 01 h 00 du matin et répondait constamment téléphone, "peu importe l'heure" ; que le témoin ajoute que lorsque Mme X... était au bureau, quand il n'y avait pas de déplacement, "il n'était pas question pour elle de faire les mêmes horaires que lors des déplacements puisque les dépassements n'étaient pas sanctionnés par le paiement d'heures supplémentaires ni du temps de récupération" mais que "toutefois les pauses déjeuner étaient en général assez courtes, dépassant rarement une heure" pour elle ; que dans une attestation plus concise (pièce 14), M. D... indique : « en qualité de responsable commerce international, j'ai effectué moi-même les déplacements sur les grands prix et destinations gérées par Mme X.... Les horaires que nous avions durant ces périodes pouvait représenter plus de 18 heures par jour sur 3 à 4 jours avec une permanence téléphonique et email que nous devions assurer. Le plus étonnant étant que les jours de récupération légaux n'étaient pas systématiquement octroyés. » ; que la société appelante réplique en premier lieu qu'en cause d'appel, Mme X... a modifié la répartition des heures supplémentaires prétendument effectuées, ce qui montre l'absence de précision de sérieux de la demande ; qu'elle part d'un postulat sans effectuer une quelconque démonstration et que les décomptes établis ne sont pas individualisés mais forfaitaires et systématiques et qu'en conséquence les pièces versées par l'intéressée ne sont nullement probantes, que de même l'attestation de Mme B... ne concerne qu'une période de six mois et celle de M D... un temps de dix-huit mois ; que pendant la relation de travail, M. C... avait signalé à plusieurs reprises que Mme X... travaillait à son bureau conformément aux volumes horaires du contrat en écrivant à M. A..., supérieur hiérarchique, le 4 juin 2008 "Je te confirme que Angel (pour Angélique X... ne passe pas une minute de plus au bureau à [...] que ce qui est écrit sur son contrat' et le 24 janvier 2011 "elle est partie juste après 18h, comme d'hab" ;
Et AUX MOTIFS QU' un relevé d'heures supplémentaires dont on demande la rémunération doit être établi de manière précise avec indication au jour le jour de l'horaire de travail effectivement réalisé et ne peut pas être reconstitué sur des bases forfaitaires sept mois après avoir quitté l'entreprise pour les besoins d'une instance prud'homale , que les tableaux produits par Mme X... mentionnent systématiquement pour le travail au bureau un horaire de 9 h à 18h30/18h45 alors que l'avenant au contrat de travail signé le 23 janvier 2009 prévoyait 39 heures de travail par semaine et pour le travail à domicile une disponibilité de 9 heures à 18h30 avec le respect des périodes de disponibilité de 9 heures à 18h30 et qu'il était précisé que la salariée ne devait effectuer des dépassements de la durée contractuelle de travail que sur autorisation expresse de la direction , que dans son attestation, M. C... confirme que l'horaire de travail de Mme X... était conforme aux indications du contrat de travail et que M D... ne donne aucune indication concernant le travail de bureau , que l'attestation de Mme B... n'est pas plus précise puisqu'elle indique seulement que 'la plupart des salaries arrivait le matin entre 8h et 9 h et partait tard le soir voire très tard, ce qui ne permet pas de reconstituer un horaire précis de travail , que le contrat de travail initial de Mme X... prévoyait également un volume horaire mensuel de 169 heures selon les plages horaires données par l'employeur avec une pause quotidienne pour le déjeuner et avec possibilité de répartition différente y compris les fins de semaine en raison des activités de la société ou bien alors d'événements exceptionnels, mais que Mme X... ne justifie pas de la nécessité d'effectuer systématiquement chaque semaine six heures supplémentaires de travail en dehors des déplacements professionnels et qu'en l'absence de justification du travail réellement exercé au-delà de la durée contractuelle du travail, il convient de débouter Mme X... de sa demande pour le travail au bureau ou chez elle ; que pour l'activité en déplacements et notamment à l'occasion des grands prix de Formule 1, Mme X... a calculé systématiquement un temps de travail selon un horaire 7h30-minuit et parfois 9h-19h mais sans aucune justification de la réalité et du contenu du travail effectué ainsi que de la nécessité de l'effectuer durant cette amplitude , que cette formule générale appliquée systématiquement n'est pas de nature à convaincre la cour de la réalité du volume horaire de travail allégué, d'autant que le témoignage de Mme B... ne porte que sur six mois et que M. D... qui n'a travaillé avec Mme X... que pendant dix-huit mois, emploie le conditionnel pour dire que les horaires, durant les déplacements internationaux, pouvaient représenter plus de 18 heures par jour sur 3 ou 4 jours ce qui, sur une journée de 24 heures, n'aurait laissé que six heures pour dormir et s'alimenter, que Mme X... produit la copie de divers messages électroniques dont certains envoyés entre 8h et 9 h le matin et d'autres à 23h25 le 15 juin 2010 (pièce 17) ou à 20h20 le 1er juin 2007 (pièce 22) mais que la grande majorité a été envoyée durant les périodes de travail contractuellement prévues (pièces 16 à 22) et que l'envoi exceptionnel de messages à 23 heures ou 24 heures ne suffit pas à établir que chaque soir, pendant ses déplacements, l'expéditeur du message travaillait continuellement jusqu'à minuit, comme indiqué dans le tableau établi pour reconstitué après-coup un horaire de travail dépourvu de crédibilité ; que de même les messages tardifs répertoriés sous les numéros 54 à 58 ne révèlent aucune urgence justifiant un travail à des heures indues et contraires aux dispositions contractuelles ; qu'en conséquence les tableaux de reconstitution d'horaires établis par Mme X... ne sont pas probants et qu'il convient de la débouter totalement de sa demande de paiement d'heures supplémentaires en infirmation du jugement entrepris ;
1/ ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que la charge de la preuve des heures de travail n'incombe pas au seul salarié ; qu'alors que la salariée produisait des tableaux, un état récapitulatif, plusieurs attestations et des courriels, la cour d'appel a rejeté l'intégralité de ses demandes au titre des heures supplémentaires en retenant qu'elle n'avait formulé aucune réclamation au cours de l'exécution du contrat de travail, qu'elle ne justifiait pas du travail réellement exercé au-delà de la durée contractuelle du travail et que les tableaux produits n'étaient pas probants; qu'en se déterminant par des motifs inopérants tenant à l'absence de réclamation antérieure, quand la salariée produisait des tableaux, un état récapitulatif, plusieurs attestations et des courriels, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve des heures effectivement accomplies sur la seule salariée, a violé l'article L3171-4 du code du travail ;
2/ ALORS aussi QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en se fondant sur le seul caractère non probant des tableaux et témoignages produits par la salariée, sans aucunement constater que l'employeur aurait fourni des éléments de nature à justifier les horaires accomplis le salarié ne doit pas établir les heures accomplies mais doit seulement fournir les éléments de leur réalité, la cour d'appel a encore violé l'article L3171-4 du code du travail ;
3/ ALORS QUE dans son attestation, M. Sébastien C..., après avoir dit que lors des déplacements, Madame X... accomplissait un nombre d'heures de travail considérable, a ajouté que « lorsque Melle X... était au bureau, quand il n'y avait pas de déplacement, il n'était pas question pour elle de faire les mêmes horaires que lors des déplacements puisque les dépassements n'étaient pas sanctionnés par le paiement d'heures supplémentaires ni du temps de récupération. Toutefois les pauses déjeuner étaient en général assez courtes, dépassant rarement une heure pour Melle X... » ; que la cour d'appel a retenu que « dans son attestation, M C... confirme que l'horaire de travail de Mme X... était conforme aux indications du contrat de travail » ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand, dans son attestation, M. C... n'a pas dit que l'horaire de travail de Mme X... était conforme aux indications du contrat de travail, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de Monsieur M. Sébastien C... (pièce n°13 communiquée par Mme X...) en violation de l'article 1134 du code civil ;
4/ ALORS, en outre, QUE d'une part, les demandes de la salariée portaient sur la période à compter de 2006 et que, d'autre part, la salariée a fait valoir que les heures supplémentaires étaient imposées par l'importance du travail qui lui est confié et la nature de ses missions, l'employeur étant parfaitement informé des heures accomplies ; que la cour d'appel a rejeté les demandes de la salariée pour le travail au bureau ou chez elle, en retenant que «l'avenant au contrat de travail du 23 janvier 2009 prévoyait 39 heures de travail par semaine et pour le travail à domicile une disponibilité de 9 heures à 18h30 avec le respect des périodes de disponibilité de 9 heures à 18h30 et qu'il était précisé que la salariée ne devait effectuer des dépassements de la durée contractuelle de travail que sur autorisation expresse de la direction» ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'autorisation de la direction était également prévue antérieurement à l'avenant du 23 janvier 2009 et, en tout état de cause, si les heures supplémentaires n'étaient pas imposées par l'importance du travail qui était confié à la salariée et la nature de ses missions et accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail ;
5/ Et ALORS enfin QUE la salariée s'est notamment prévalue de de l'attestation de Monsieur C... lequel confirmait que lors des déplacements qu'elle effectuait généralement avec Monsieur A..., dirigeant de l'entreprise, la salariée effectuait un nombre d'heures considérable, en semaine, mais également le samedi et le dimanche, et que le dirigeant était parfaitement informé des heures accomplies par la salariée puisqu'il l'accompagnait le plus souvent dans ses déplacements et recevait copie de tous les courriels ; que pour rejeter les demandes de la salariée au titre des heures effectuées en déplacement, la cour d'appel a retenu que les pièces produites par la salariée n'étaient pas probantes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'attestation de Monsieur C... n'était pas de nature à confirmer que, lors des déplacements qu'elle effectuait, Madame X... effectuait un nombre d'heures considérable, en étant généralement accompagnée par le dirigeant de l'entreprise, lequel ne pouvait donc ignorer les heures accomplies, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre des repos compensateurs ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... demande l'indemnisation des repos compensateurs auxquelles elle pouvait prétendre en fonction des heures supplémentaires effectuées mais que le volume d'heures supplémentaires reconstitué ayant été rejeté, il ne peut pas servir au calcul des repos compensateurs dus ; que l'employeur produit diverses pièces confirmant que Mme X... bénéficiait de récupération après les déplacements (pièces 28, 29a a 29e produites par l'appelante et pièces 22 à 25 produites par l'intimée), que pendant cinq ans elle n'a présenté aucune réclamation à ce titre, ce qui confirme qu'elle a été régulièrement remplie de ses droits comme il est justifié par les pièces visées précédemment, qu'elle sera également déboutée de sa demande ;
1/ ALORS QUE la cour d'appel a rejeté cette demande en retenant que «Mme X... demande l'indemnisation des repos compensateurs auxquelles elle pouvait prétendre en fonction des heures supplémentaires effectuées mais que le volume d'heures supplémentaires reconstitué ayant été rejeté, il ne peut pas servir au calcul des repos compensateurs dus » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives aux repos compensateurs et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2/ Et ALORS QUE d'une part, le silence antérieur de la salariée ne pouvait valoir renonciation à ses droits et que, d'autre part, la salariée a contesté les affirmations de l'employeur concernant les temps de « récupération » en soulignant que ce dernier agissait de façon discrétionnaire sans tenir compte réellement des dépassements d'horaires ; que la cour d'appel a affirmé que la salariée bénéficiait de récupération après les déplacements et a retenu qu'elle n'avait présenté aucune réclamation à ce titre, ce qui confirmait qu'elle avait été régulièrement remplie de ses droits ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, sans rechercher concrètement si les « récupérations » dont l'employeur se prévalait correspondaient aux conditions légales et conventionnelles en cas de dépassements d'horaires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS encore QUE, conformément aux dispositions de l'article 35.4 de la convention collective nationale du travail du personnel des agences de voyages et de tourisme, le salarié doit obligatoirement être informé mensuellement de son droit au repos compensateur de remplacement par un document annexé mensuellement au bulletin de paie ; que la salariée a fait valoir que l'employeur ne l'avait jamais été informée de ses droits ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'employeur avait respecté ses obligations d'information, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 35.4 de la convention collective nationale du travail du personnel des agences de voyages et de tourisme.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE les demandes concernant les heures supplémentaires et les repos compensateurs ont été rejetés et il en résulte une absence de preuve de dissimulation de travail par l'employeur ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires ou aux repos compensateurs entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre de l'indemnité de non concurrence ;
AUX MOTIFS QUE l'article 12 de l'avenant au contrat de travail de Mme X... signé le 23 janvier 2009 comprend une clause de non-concurrence ainsi libellée : « Compte tenu des fonctions exercées par le salarié au sein de la société, il s'engage à compter de la date de résiliation du présent contrat pour quelque motif que ce soit à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié ou par personne interposée pour une entreprise ayant une activité concurrente ou similaire à celle de la société, à ne pas créer directement ou indirectement ou par personne interposée d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société, à ne prendre aucune participation directe ou par personne interposée dans une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société. Par activité concurrente ou similaire, sont visées notamment : * Achat pour revente, Commercialisation, Location, Organisation et Coordination de prestations hôtelières, de prestations de transport, de billetterie aérienne ou tribune, de restauration à l'occasion d'événements de sports mécaniques. * Cette interdiction est limitée aux territoires suivants Union Européenne, Suisse, Monaco, Chine, Singapour, Malaisie, Australie, Japon, Corée du sud, Russie, Canada, Afrique du Sud, Emirats Arabes Unis, Bahrein, Turquie, Brésil, Mexique, Etats Unis. Elle est applicable pour une durée de 2 ans à compter de la notification de la rupture du présent contrat de travail. Une indemnité mensuelle d'un montant de 25% du salaire brut mensuel de base sera perçue pendant la durée de la non-concurrence par le salarié. Toutefois, dans le cas d'une démission ou d'un licenciement provoqué par une faute grave ou lourde, cette indemnité mensuelle brute sera fixée à 20% du salaire de base dans la limite de la durée de la non-concurrence. Cette indemnité mensuelle de non-concurrence étant la contrepartie du respect de l'obligation de non-concurrence, elle cessera d'être due en cas de violation de cette obligation par le salarié, sans préjudice de la clause pénale visée ci-après. La société se réserve le droit de libérer le salarié de l'interdiction de concurrence ou d'en réduire la durée en informant par écrit le salarié dans le délai maximal de 30 jours qui suivra la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué). En outre, pendant la durée de son obligation de non-concurrence, le salarié s'engage à faire connaître, sur simple demande écrite, à la société l'ensemble des renseignements (relevé d'allocations de chômage, bulletins de salaire le cas échéant masquant tous les éléments de salaire mais faisant apparaître toutes les mentions utiles d'identité de l'employeur, de l'ancienneté et de la qualification) lui permettant de contrôler le respect de son obligation, et ce dans un délai de 8 jours à compter de la présentation de la demande. En cas de violation de son obligation de non-concurrence, le salarié sera automatiquement redevable à la société, d'une pénalité fixée, dès à présent, au montant cumulé des rémunérations nettes qui auront été versées les six (6) derniers mois d'activité. Cette pénalité est due pour chaque infraction constatée à la clause de non concurrence, sans qu'il soit besoin que la société adresse au salarié une mise en demeure de cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte au droit que la société se réserve expressément, de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi par la société d'une part et d'autre part, de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle » ; que Mme X... soutient qu'elle a remis une lettre de démission à son employeur le 13 janvier 2011 avec un préavis de trois mois pouvant être écourté si le recrutement d'un remplaçant et sa formation le permettaient ; qu'elle prétend avoir cessé définitivement toute activité au sein de la société Equator le 28 février 2011 après avoir satisfait à ses engagements concernant la formation de son successeur et qu'elle n'a d'ailleurs reçu aucun salaire au cours du mois de mars 2011 ; qu'en conséquence le délai maximal de 30 jours pour renoncer à l'application de la clause de non-concurrence était expiré lorsque, par lettre du 6 avril 2011, l'employeur lui a notifié qu'il renonçait à l'application de la clause de non-concurrence ; que la société Equator réplique qu'elle n'a jamais accepté la réduction du préavis de trois mois ayant débuté le 13 janvier 2011 et que le 28 février 2011, Mme X... a quitté l'entreprise pour rejoindre son employeur alors qu'elle n'avait pas été dispensée de l'exécution du préavis et qu'en conséquence la fin des relations contractuelles est intervenue le 13 avril 2011, date de la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de paie des mois de mars et avril 2011 faisant apparaître que Mme X... se trouvait en absence non autorisée ; qu'elle considère qu'elle a donc notifié le 6 avril, dans le délai contractuel, la main levée de l'obligation de non-concurrence ;
Et AUX MOTIFS QUE par lettre remise en main propre au représentant de la société Equator le 13 janvier 2011, Mme X... a démissionné du poste de chargée de projet qu'elle occupait depuis plus de cinq ans au sein de la SAS Equator en ajoutant : « Comme convenu ensemble, la période de préavis de 3 mois pourrait éventuellement être écourtée si le recrutement d'un remplaçant et sa formation le permettent. Cela fera l'objet d'entretiens ultérieurs » ; que l'employeur soutient qu'il n'a pas accepté le départ de Mme X... avant l'expiration du préavis de trois mois comme cela a été confirmé par M. Sébastien C... selon message électronique adressé à Mme Nathalie E..., chargée d'établir la paye pour le mois de février 2011, en soulignant que Mme X... aurait dû rester jusqu'au 13 avril inclus (préavis de trois mois) mais qu'elle avait décidé de partir plus tôt sans l'accord de l'employeur ; qu'il était encore ajouté : « Étant donné qu'elle a quitté la société sans faire son préavis légal de 3 mois et sans l'accord de son employeur, nous souhaitons déduire du total la pénalité équivalente à la rémunération brute qu'elle aurait touchée le temps de terminer son préavis (départ annoncé le 13/01, préavis jusqu'au 13/04, effectué jusqu'au 28/02 inclus) » ; que Mme X... ne produit aucune pièce pour établir que l'employeur avait donné son accord pour une fin de préavis le 28 février 2011 et que, si effectivement aucun salaire ne lui avait été versé au cours du mois de mars 2011, c'est uniquement parce qu'elle n'avait pas travaillé, ce que l'employeur a qualifié d'absence injustifiée ; que le bulletin de salaire produit par Mme X... en pièce 10 mentionne bien : « déduction départ le 13/04/2011, absence non rémunérée heures - 151,67 - à déduire 2012,66 » ; qu'il résulte bien des documents établis par l'employeur que le délai de préavis n'a jamais été raccourci avec son accord et qu'en conséquence, en notifiant la main levée de la clause de non-concurrence le 6 avril 2011, l'employeur a respecté les dispositions contractuelles résultant de l'avenant au contrat de travail signé le 23 janvier 2009, dès lors que Mme X... se trouvait en situation d'absence non autorisée mais faisait toujours partie de l'effectif de la société ; que la décision entreprise sera réformée sur ce point et Mme X... déboutée de sa demande à ce titre ;
1/ ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 23 janvier 20098 stipule (article 12 alinéa 8) que « la société se réserve le droit de libérer la salariée de l'interdiction de concurrence ou d'en réduire la durée en informant le salarié dans le délai maximal de 30 jours qui suivra la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué) » ; que tout en constatant d'une part, que la salariée, après avoir donné sa démission le 13 janvier 2011, avait cessé de travaillé le 28 février 2011 et, d'autre part, que l'employeur avait renoncé à la clause de non concurrence le 6 avril 2011, la cour d'appel a néanmoins rejeté la demande de la salariée en considérant que l'employeur avait respecté le délai contractuel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand le délai de 30 jours courait de la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué) et qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait cessé effectivement son travail le 28 février 2011 (la fin du préavis effectué se situant le 28 février 2011 et le début du préavis non effectué le 1er mars 2011), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable;
2/ ET ALORS QU'en exigeant de la salariée la preuve que l'employeur avait donné son accord pour une fin de préavis le 28 février 2011, la cour d'appel a ajouté une condition non prévue, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... au titre de l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QU'après avoir été déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé qui représentaient ses prétentions principales, Mme X... ne justifie pas d'une exécution déloyale du contrat de travail qui ne serait pas réparée par le paiement de la prime de langue et des congés payés supplémentaires ; que sur ce point également le jugement contesté sera réformé et Mme X... débouté de sa demande ;
ALORS QUE la salariée a sollicité le paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail en se prévalant des nombreux manquements de l'employeur au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, du travail dissimulé, de la clause de non concurrence, de la prime de langue et des congés payés supplémentaires ; que la cour d'appel, après avoir rejeté les demandes de Madame X... au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, du travail dissimulé et de la clause de non concurrence, a également rejeté sa demande au titre de l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail ; que dès lors, la cassation de l'arrêt à intervenir en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires, aux repos compensateurs, au travail dissimulé et/ou à la clause de non concurrence entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour la société Equator
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Madame X... la somme de 6.238,20 € à titre de prime de langue ;
AUX MOTIFS QUE « Mme X... rappelle que : - l'article 33 de la Convention collective des agences de voyage et de tourisme, applicable dans la relation entre les parties, prévoit expressément que : « la plupart des salariés des Agences de Voyage est amenée de par la nature même de la profession à utiliser en sus de leur langue maternelle une des langues officielles en usage dans la CEE. De ce fait, ils percevront la prime de langue que s'ils ont été embauchés en raison même de leur connaissance de ses langues, lues, écrites et parlées ou s'ils sont amenés à la demande de l'employeur d'utiliser de façon permanente d'autres langues étrangères. Cette utilisation devra faire l'objet d'une notification dans le contrat de travail de l'intéressé. La durée mensuelle légale du travail, le montant de la prime de langue est fixé par Accord Paritaire National. » ; - l'accord du 11 février 1999, étendu par arrêté du 9 avril 1999, dispose qu'à compter du 1°` janvier 1999, la prime de langue prévue à l'article précédent demeurait fixé à 682 F soit 103.97 € mensuels ; - l'article 9 du contrat de travail signé entre les parties le 29 août 2005 prévoyait expressément qu'il demeurait régi par les règles du Code du travail en vigueur mais aussi par la Convention collective applicable au sein de l'entreprise ; - l'usage de l'anglais ou même de l'espagnol constituait l'un des critères d'embauche essentiel au sein de la Sté Equator y compris pour un simple chargé de projet et l'annonce diffusée lors de son recrutement, précisait également que l'usage de l'allemand constituerait un plus - la pratique des langues anglaise et espagnole était en conséquence quasi quotidienne dans l'exercice de ses fonctions, ce qui est non seulement justifié mais également non contesté (pièce n° 33) ; que la société Equator réplique que dès son embauche, Mme X... a bénéficié de plusieurs formations lui permettant d'atteindre, au mois d'août 2006, un niveau de langue suffisant et que concomitamment, une prime de langue de 100€ lui a été versée mais qu'effectivement il restait dû chaque mois un reliquat de 3,97 et que la somme brute de 214,38 € pour 54 mois d'octobre 2006 à avril 2011 lui a été payée ; Attendu qu'à l'appui de sa version, l'employeur verse la copie d'un message daté du 19 août 2006 "une belle progression" et le souhait que Mme X... utilise ses capacités en langue allemande à chaque fois que cela est possible, en ajoutant que l'augmentation de salaire convenue est enclenchée dès le mois d'août 2006 (pièce 31a) ; qu'il est encore justifié du règlement d'une somme de 142,42 euros par chèque le 6 décembre 2012 avec délivrance d'un bulletin de salaire corrélatif ; que toutefois il n'est nullement fait mention du paiement d'une prime de langue ; Attendu que l'article 6 du contrat de travail de Mme X... indique que : "le salarié percevra une rémunération mensuelle fixe brute de 1600 € bruts pour 169 heures par mois en tenant compte des 4 heures hebdomadaires bonifiées" et que "lorsque le niveau d'allemand du salarié aura atteint un niveau courant et professionnel, le salarié bénéficiera d'une augmentation de 100 € bruts de sa rémunération fixe mensuelle dès le mois suivants" ; Attendu que manifestement cette disposition contractuelle ne concerne pas la prime de langue visée à l'article 33 de la Convention collective des Agences de Voyage et de Tourisme mais constitue des dispositions particulières prévoyant une augmentation de salaire dès que Mme X... aura atteint un niveau suffisant dans la pratique de la langue germanique ; qu'il résulte des diverses communications de messages électroniques faites de part et d'autre que Mme X... utilisait les langues anglaise et espagnole pour les besoins de son travail et qu'il est donc établi qu'elle était amenée, à la demande de l'employeur, à utiliser de façon permanente des langues étrangères ; qu'il est évident que pour les besoins de ses déplacements, notamment à l'occasion des grands prix de Formule 1 en Espagne, en Grande-Bretagne, au Canada, en Allemagne, en Hongrie, en Italie, en Chine, au Brésil, en Australie ou à Barhein Mme X... devait nécessairement utiliser une ou plusieurs langues étrangères et que dans ces conditions la prime de langue était bien due à hauteur de 6238,20 ainsi que l'ont retenu à bon droit les premiers juges, en relevant que la prime de langue est distincte du salaire ; que sur ce point le jugement critiqué sera confirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Vu l'article 33 de la convention collective « Agence de. Voyage », Vu l'accord du 11 février 1999, étendu par arrêté du 9avril 1999 , Vu l'article 9 du contrat de travail, Attendu que la prime de langue, est distincte du salaire, Attendu qu'il apparaît que cette prime est bien due à Madame X... Angélique, du fait même qu'elle constituait un des critères d'embauche, En conséquence, le Conseil fera droit à la demande de Madame X... Angélique » ;
1. ALORS QUE l'article 33 de la convention collective nationale de travail des agences de voyages et de tourisme, dans sa version applicable en la cause, prévoit le versement d'une « prime de langue » au bénéfice des salariés «amenés, à la demande de l'employeur, à utiliser de façon permanente d'autres langues étrangères », et précise que cette prime devra être mentionnée au contrat ; que l'article 6 du contrat de Madame X... prévoyait que sa rémunération serait augmentée de 100 € mensuels lorsqu'elle aurait atteint un niveau d'allemand « courant et professionnel » ; que l'accord paritaire national du 11 février 1999, auquel renvoyait le texte conventionnel, fixait le montant de la prime de langue à 682 francs représentant environ 103 € ; qu'ainsi, le contrat de travail prévoyait, conformément les dispositions conventionnelles, le versement d'une somme de 100 € mensuels liée à l'usage d'une langue étrangère dans la pratique professionnelle, ce qui correspondait à la définition de la « prime de langue» conventionnelle ; qu'en considérant néanmoins que la somme prévue par le contrat « ne concern(ait) pas la prime de langue », mais « une augmentation de salaire dès que (la salariée) aurait atteint un niveau en langue germanique», la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a ainsi violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 33 de la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme, dans leurs rédactions applicables en la cause ;
2. ALORS subsidiairement QU'en retenant que la « (stipulation) contractuelle ne concerne pas la prime de langue », la cour d'appel a, à tout le moins, dénaturé l'article 6 du contrat de travail de Madame X..., en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;
3. ALORS subsidiairement QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qui ont la même cause et/ou le même objet ne se cumulent pas ; qu'en retenant que la « (stipulation) contractuelle ne concerne pas la prime de langue », sans rechercher si cette dernière n'avait pas à tout le moins la même cause et/ou le même objet que la prime conventionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé, ensemble de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4. ET ALORS enfin QU'un créancier ne peut obtenir deux fois le versement d'une même créance ; que l'absence de différenciation d'un élément de rémunération, du salaire de base, ne permet pas d'en obtenir une nouvelle fois le paiement ; qu'à supposer que, pour considérer que la somme prévue au contrat était distincte de la prime conventionnelle, en sorte que la salariée pouvait prétendre au bénéfice de l'une et de l'autre, la cour d'appel ait retenu que la première n'était pas différenciée du salaire, elle aurait violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1376 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté l'exposante de sa demande reconventionnelle tendant au remboursement par Madame X... de la somme de 4.127,38 € au titre de sa note de frais indûment réglée ;
AUX MOTIFS QUE « l'appelante prétend que lors de la clôture des comptes annuels, il est apparu que le compte personnel des notes de frais de Mme X... faisaient apparaître un solde débiteur de 4127,38 € mais qu'en réalité, cette note de frais injustifiés avait été rédigée par M. C... au nom de Mme X..., postérieurement au départ de l'entreprise de cette dernière ; qu'en conséquence, c'était l'irrégularité comptable ne peut pas être imputée à l'intimée qui n'est nullement l'auteur de la demande et qui avait même quitté l'entreprise au moment où la note de frais a été réalisée et présentée ; que l'appelante sera déboutée de cette demande, en confirmation du jugement entrepris » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la Société EQUATOR SAS n'apporte pas d'éléments pouvant justifier une demande tardive, de remboursement de frais, sachant que cette dernière avait été, préparée et validée par Monsieur C... qui était le hiérarchique de Madame X... Angélique à cette époque, en conséquence, le Conseil déboute la Société EQUATOR SAS de sa demande » ;
ALORS QUE ce qui a été payé indûment est sujet à répétition ; que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de remboursement d'une note de frais de 4.127,38 € indûment payée à Madame X... sur la base d'un document établi par Monsieur C..., note de frais dont le caractère injustifié avait été révélé lors de la clôture des comptes annuels et certifié par le commissaire aux comptes, la cour d'appel a retenu que « l'irrégularité comptable ne pouvait pas être imputée à (Madame X...) », celle-ci n'étant « nullement l'auteur de la demande et (ayant) même quitté l'entreprise au moment où la note de frais a été réalisée et présentée » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 applicables en la cause.