30 janvier 2019
Cour de cassation
Pourvoi n° 17-22.699

Chambre sociale - Formation restreinte hors RNSM/NA

ECLI:FR:CCASS:2019:SO00144

Texte de la décision

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 30 janvier 2019




Cassation partielle


M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 144 F-D

Pourvoi n° Z 17-22.699








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. B... Z... , domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 8 juin 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Open, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La société Open a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Z..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Open, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... a été engagé le 12 février 2001 par la société de services et d'ingénierie en informatique Teamlog, devenue la société Open, en qualité d'ingénieur analyste ; qu'il relève de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (dite Syntec) ; qu'il a été élu membre du comité d'entreprise en 2006, délégué du personnel en mai 2009, représentant syndical auprès du comité central d'entreprise depuis novembre 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 19 octobre 2010 pour voir juger qu'il a été victime de discrimination syndicale, de harcèlement moral, que son employeur a commis plusieurs manquements à ses obligations légales et obtenir le paiement de diverses sommes ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié et moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ses conditions de travail et du harcèlement moral dont il estime avoir été victime alors, selon le moyen :

1°/ que la classification est déterminée au regard des conditions d'exécution de la prestation de travail ; que le bénéfice de modalités d'organisation du temps de travail doit également être déterminé au regard des conditions d'exécution de la prestation ; que M. Z... avait exposé qu'il relevait, sous l'empire de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 13 décembre 2005, de la modalité 2, dites de réalisation de mission, qu'il réalisait sa prestation de travail dans les termes prévus par l'accord et qu'il satisfaisait également aux conditions de la modalité 2 prévue dans l'accord d'entreprise du 3 décembre 2009, les tâches accomplies ne lui permettant pas de suivre strictement un horaire prédéfini, le salarié disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en refusant de reconnaître que le salarié relevait de la modalité 2, sans vérifier les conditions d'exercice de la prestation de travail de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2°/ que subsidiairement, M. Z... avait fait valoir, pour justifier qu'il relevait de la modalité 2 selon décision de son employeur, que son salaire était passé de 2 622,12 euros à 2 635 euros, soit une augmentation de 0.5 % comme le prévoyait l'article 8 de l'accord ARTT du 13 décembre 2005 : « afin de tenir compte pour les modalités 2 et 3 du passage de 12 à 10 JRTT à compter du 1er janvier 2006, il sera procédé, et pour les populations concernées uniquement, à une augmentation à caractère général de 0.5 % sur la rémunération brute de base » ; qu'en ne s'expliquant sur ce moyen établissant l'application et la reconnaissance par l'employeur, des modalités d'organisation du temps de travail dites modalité 2, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que subsidiairement encore, les juges du fond doivent préciser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leurs constatations ; que pour la période antérieure à 2007, M. Z... soutenait avoir toujours relevé de la modalité 2 de l'accord ARTT du 13 décembre 2005, ce qui impliquait la perception d'une rémunération à hauteur du plafond mensuel de la sécurité sociale ; que ce point n'était pas discuté par la société Open ; qu'en énonçant qu'il était constant que le salaire de M. Z... avait toujours été inférieur au plafond mensuel de la sécurité sociale, sans préciser, pour la période antérieure à l'année 2007, de quels éléments de preuve cette affirmation était déduite, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, lequel instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités de réalisation de missions (modalités 2), lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités de réalisation de missions ;

Attendu d'une part que la cour d'appel, qui a relevé que le salaire de M. Z... avait toujours été inférieur au plafond de sécurité sociale, n'avait pas à vérifier si sa prestation de travail correspondait aux conditions d'exercice prévues pour les salariés relevant des modalités 2, le salarié ne pouvant valablement être soumis à cette modalité 2 ;

Et attendu d'autre part que si les salariés qui ne bénéficient pas d'une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale ne peuvent valablement être soumis aux modalités de réalisation de missions (modalités 2), ni l'accord de branche du 22 juin 1999 ni les accords d'entreprise du 13 décembre 2005 et du 3 décembre 2009 ne font obligation à l'employeur d'assurer à ces salariés un tel niveau de rémunération ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour rejeter la demande du salarié au titre d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient que le défaut de réalisation par le salarié de missions pendant la période relevée ainsi que son défaut d'assistance à la réunion du 8 octobre 2010 trouvent leur cause dans le refus de ce dernier d'accepter, sans motif légitime, les missions proposées par l'employeur et que ce refus s'est conjugué à la perte par l'employeur d'un client représentant 35 % de son activité, que, dès lors, l'employeur justifie que la période d'inactivité du salarié repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir, sur la base d'une analyse des comptes annuels 2011 réalisée par un expert-comptable, que sa rémunération, comme celle des autres représentants du personnel, était inférieure à celle des autres salariés, placés dans une situation identique ou similaire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Z... de sa demande indemnitaire fondée sur une discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 8 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;

Condamne la société Open aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Open à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Z...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Z... de sa demande indemnitaire fondée sur une discrimination et une inégalité de traitement du fait de ses mandats de représentant du personnel et syndical ;

AUX MOTIFS QUE M. Z... a été recruté par la société Open en qualité d'ingénieur analyste le 9 février 2001 ; qu'il exerçait sa mission sur la commune de Montbonnot au sein du service H7 ; qu'il est membre du comité d'établissement Sud-Est de la société Open depuis 2006 et délégué du personnel depuis juin 2009 ;
Qu'il n'est pas contesté qu'il n'a effectué aucune mission pour le compte de la société Open entre le 1er septembre 2009 et le 23 mai 2012, période au cours de laquelle il s'est trouvé en situation d'inter-contrat, soit pendant presque trente-trois mois, alors qu'auparavant, il avait effectué trois missions au sein de la société Hewlett-Packard à savoir de février 2001 à octobre 2002 sur la commune d'Eybens, d'octobre 2002 à décembre 2007 sur la commune de Montbonnot et de février 2008 à août 2009 sur la commune d'Echirolles ;
Que par ailleurs, le 8 octobre 2010, une réunion a été organisée par la société Open portant sur une présentation des missions imminentes pour EDF dans le cadre d'un projet PPE suite à un référencement national gagné par l'employeur ; qu'il résulte du courriel d'invitation à cette réunion que M. Z... n'a pas été convié à celle-ci ;
Que de surcroît, il ressort d'un courriel de la société Open du 5 juin 2012 qu'à cette date, M. Z... était le seul salarié du service H7 à faire l'objet d'une période d'inter-contrat supérieure à vingt-quatre mois ;
Qu'il ressort de ce qui précède que M. Z..., qui avait exécuté entre février 2001 et juin 2009 de missions de longues durées au profit du même client, sans intermission ou avec des intermissions d'une durée restreinte, n'a plus bénéficié, pendant presque trente-trois mois, de missions, ce alors qu'il avait été élu en qualité de délégué du personnel pendant le déroulé de sa dernière mission, qu'il est le seul salarié de son service ayant subi une telle période d'inactivité et qu'il n'a pas été convoqué à une réunion de travail ;
Qu'il s'en déduit que M. Z... rapporte la preuve de faits de nature à laisser présumer qu'il a fait l'objet de la part de son employeur d'un traitement défavorable concernant l'affectation en missions en raison de sa qualité de délégué du personnel ;
Que cependant, le 22 décembre 2009, la société Open a sollicité M. Z... en vue de lui confier une mission sur Paris ; qu'elle l'a relancé le 5 janvier 2010 ; que le même jour, M. Z... a indiqué qu'il n'avait pu répondre plus tôt car il était en congés et a demandé s'il s'agissait d'une mission à temps partiel ; qu'à la même date, la société Open lui a fait connaitre qu'il s'agissait d'une mission à temps plein, que le client était informé des mandats et du temps de délégation de M. Z..., qu'il voyait s'il était possible de positionner ce dernier et a demandé à M. Z... de lui confirmer son intérêt pour le poste ; que M. Z... a implicitement décliné cette offre en relevant qu'il s'agissait d'un poste de débutant en applicatif réseau et en précisant qu'il préférait continuer à faire du L2 en support applicatif ;
Que le 17 décembre 2010, la société Open a adressé à M. Z... une proposition de mission ; que M. Z... a répondu qu'il s'agissait d'une première proposition intéressante depuis juin 2009 et a implicitement refusé cette offre aux motifs qu'il était « au placard » depuis dix-sept mois, qu'il avait perdu beaucoup de ses compétences techniques et qu'il ne pouvait garantir la satisfaction du client ainsi que le succès de la mission ; qu'en revanche, M. Z... n'a émis aucun lien de causalité entre la comparution de la société Open devant le bureau de conciliation le mois précédent et la présentation d'une telle offre ; qu'aucun élément de preuve versé aux débats ne permet de corroborer l'allégation selon laquelle la société Open n'aurait formé cette offre envers M. Z... qu'au seul motif de l'instance prud'homale engagée par ce dernier. L'argumentation soulevée par M Z... de ce chef apparaît donc inopérante ;
Qu'il ressort des échanges entre M. Z... et sa direction courant décembre 2009 et janvier 2010 que M. Z... n'a pas refusé d'emblée la proposition d'une mission sur Paris au motif qu'elle ne relevait pas de sa compétence mais qu'il a excipé de ce prétexte lorsqu'il a eu connaissance qu'il s'agissait d'un poste à temps complet ; que par ailleurs, le refus opposé à la société Open par le 17 décembre 2010, fondé sur une trop longue période d'inactivité, compte tenu du niveau de qualification de M. Z... et en l'absence de plus amples informations démontrant que M. Z... avait nécessairement perdu des compétences techniques en raison de l'écoulement du temps, n'apparait pas fondé sur des motifs suffisamment pertinents ; que les deux refus de M. Z... pour réaliser ces missions n'apparaissent pas en conséquence justifiés ;
Qu'il en résulte que le défaut de réalisation par M. Z... de missions pendant la période relevée ainsi que son défaut d'assistance à la réunion du 8 octobre 2010 trouvent leur cause dans le refus de ce dernier d'accepter, sans motif légitime, les missions proposées par l'employeur ; que ce refus s'est conjugué à la perte par l'employeur d'un client représentant 35% de son activité ; que dès lors, l'employeur justifie que la période d'inactivité de M. Z... repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ; que le jugement déféré, en ce qu'il a dit que M. Z... n'avait pas été victime de discrimination syndicale, sera par conséquent confirmé ;

1) ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de ses activités syndicales ou de celles liées à l'exercice de ses mandats représentatifs ; qu'en l'état d'une présomption de discrimination déduite d'une réduction drastique des missions confiées au salarié protégé d'une société prestataire dans les domaines des services informatiques, l'employeur doit établir que l'inactivité imposée au salarié repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que tel n'est pas le cas en l'absence d'un refus exprès et explicite d'une proposition de mission, au cours de la période d'activité litigieuse ; que M. Z... avait fait valoir que les deux seules propositions de postes qui lui avaient été adressées sur une période de plus de 32 mois n'avaient pas été refusées mais qu'elles n'avaient pas abouti ; qu'en se fondant sur un refus implicite d'accepter les deux missions litigieuses pour en déduire que la période d'inactivité du salarié reposait sur des éléments étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a violé les articles L.1221-1, L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE l'employeur, prestataire de services, est tenu de proposer au salarié titulaire de mandats représentatifs, des missions compatibles avec l'exercice de ses mandats ; que M. Z... avait fait valoir que les autres salariés avaient tous bénéficié d'intermissions plus courtes que la sienne mais surtout que sur la période comprise entre le mois de septembre 2009 et le mois de mai 2012, ils avaient reçu en moyenne cinq offres de mission contre deux pour lui ; qu'en ne vérifiant pas si la proposition d'un nombre nettement inférieur de missions reposait sur des raisons objectives et étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;

3) ALORS QUE subsidiairement, la demande indemnitaire formée par M. Z... concernait également une inégalité de traitement, M. Z... faisant valoir que les représentants du personnel avaient une rémunération nettement inférieure à celle des autres salariés (conclusions, p. 13 et 14) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Z... de ses demandes de rappels de salaires et congés payés afférents, et de rappels de salaire en raison du fractionnement des congés payés ;

AUX MOTIFS QU' en l'espèce, à l'issue des négociations annuelles obligatoires de l'année 2011 qui se sont conclues par un procès-verbal de désaccord, la société Open a notamment décidé de permettre aux salariés âgés de plus de 45 ans, ayant strictement plus de 10 ans d'ancienneté dans ce statut au sein de la société et se situant au coefficient 2.1/115 de passer au niveau 2.2 /130 au 31 janvier 2012 ; que M. Z..., qui a eu 45 ans en février 2012 n'a pas bénéficié de ce changement de coefficient ;
Qu'il ressort de la position exprimée par les organisations syndicales pendant ces négociations annuelles obligatoires qu'une demande avait été formulée concernant la situation des salariés âgés de plus de 45 ans ; que par ailleurs, les critères retenus par la société Open pour accéder au coefficient 130 cumulent un âge minimum, une durée d'ancienneté, une qualification et un coefficient de rémunération ;
Qu'il en résulte que le critère d'âge n'est pas unique, qu'il a été combiné avec d'autres critères pour identifier et favoriser de manière objective des groupes moins avantagés que les autres et désigné par certaines organisations syndicales ; que cette différence de traitement, mise en oeuvre de manière appropriée, apparait en conséquence objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime ;
Que M. Z... ne peut en conséquence prétendre avoir fait l'objet d'une discrimination liée à l'âge ; que le jugement déféré, en ce qu'il a débouté M. Z... de sa demande en dommages et intérêts de ce chef, sera en conséquence confirmé ;

1/ ALORS QU' aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, à raison de son âge ; que ne repose pas sur un but légitime la différence de traitement liée à l'âge, qui fait dépendre l'attribution d'un coefficient conventionnel notamment de l'âge du salarié, quand cette condition constitue le seul obstacle au bénéfice de l'avantage ; que M. Z... soutenait avoir fait l'objet notamment d'un blocage dans son évolution de carrière en raison de son âge et observait qu'il relevait du champ d'application de l'avantage unilatéral inscrit dans le procès-verbal de désaccord du 15 décembre 2011, pris à l'issue de la négociation annuelle obligatoire ; qu'en énonçant que les critères retenus par la société Open pour accéder au coefficient 130 cumulant un âge minimum (plus de 45 ans au 1er janvier 2012), une durée d'ancienneté, une qualification et un coefficient de rémunération, ne révélaient pas de discrimination car le critère d'âge était combiné avec d'autres critères pour identifier et favoriser de manière objective des groupes moins avantagés que les autres et désignés par certaines organisations syndicales, sans vérifier si l'âge n'avait pas été le seul critère ayant permis d'exclure M. Z... du bénéfice du coefficient 130, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1133-2 du code du travail ;

2/ ALORS QUE M. Z... avait également fait valoir qu'en 2012, le refus de lui accorder l'avantage résultant du procès-verbal de désaccord du 15 décembre 2011, pris à l'issue de la négociation annuelle obligatoire et en application duquel il aurait pu accéder au coefficient 130, avait eu pour conséquence que depuis l'année 2001, il était demeuré en position 2.1 avec un coefficient 115 (conclusions, p. 15) ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'inégalité de traitement invoquée par M. Z..., la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Z... de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ses conditions de travail et du harcèlement moral dont il avait été victime ;

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. Z... prévoyait sa rémunération pour un salaire mensuel de 17 000 F bruts pour un horaire forfaitaire hebdomadaire de 39 heures ; que ses bulletins de paie pour les années 2005 à 2009 font référence à une modalité « OTT 2 » ou à une «modalité 2 : 218 jours» ; qu'en revanche, ses bulletins de paie à compter du mois de janvier 2010 ne font plus référence à une quelconque modalité ; que le 31 décembre 2009, invoquant la signature d'un accord d'entreprise relatif à la durée et l'aménagement du temps de travail du 3 décembre 2009, la société Open a adressé à M. Z... un avenant à son contrat de travail stipulant qu'il relevait des modalités standard prévues par cet accord et que sa durée de travail hebdomadaire était de 36h30 ;
Que concernant les dispositions conventionnelles applicables, l'accord national du 22 juin 1999 sur la durée du travail stipule que trois modalités de gestion des horaires sont distinguées à l'initiative de la direction : standard, réalisation de missions et réalisation de missions avec autonomie complète ; que cet accord prévoit que la «modalité réalisation de missions» est applicable aux salariés ne relevant pas des autres modalités, que les ingénieurs et cadres sont à priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale, que ces salariés, disposant d'un certaine autonomie ne permettant pas de suivre un horaire prédéfini, sont rémunérés sur la base d'un forfait annuel en jours qui ne peut excéder 219 jours et qu'ils doivent bénéficier d'une rémunération au moins égale à 115% du minimum conventionnel de leur catégorie ;
Que par ailleurs, au terme d'un protocole d'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 13 décembre 2005 applicable au sein de la société Open, il ressort que la modalité 1, dite standard, est applicable à toutes les personnes de statut Etam qui exerce une activité administrative : assistantes, secrétaires, standardistes, etc... n'ayant pas d'autonomie réelle dans la gestion de leur temps de travail et dont la durée hebdomadaire de travail est de 39h. Il précise en outre que la modalité 2, dite « réalisation de missions », concerne le personnel de production, c'est-à-dire toutes les personnes dont l'activité fait l'objet d'un détachement chez un client et peut être liée à l'organisation dudit client ainsi que les personnes affectées à un projet dans les locaux de l'employeur, que conformément aux exigences de l'accord de branche RTT Syntec du 22 juin 1999, la rémunération annuelle de ce personnel est au moins égale à 115% du minimum conventionnel de sa catégorie et que l'organisation de leur temps de travail est établie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours ;
Qu'enfin, à l'issue d'un accord d'entreprise du 3 décembre 2009 relatif à la durée et l'aménagement du temps de travail, la «modalité standard» concerne les Etam et cadres non-affectés dans les deux autres modalités (réalisation de mission ou réalisation de mission avec autonomie complète) et fixe à 36h30 leur durée de travail hebdomadaire ; que cet accord dispose en outre que les salariés cadres en réalisation de mission (modalité 2), compte tenu de la nature des tâches accomplies, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs en réalisation de mission avec autonomie complète, ne peuvent suivre strictement un horaire prédéfini, qu'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi et de leur temps, que les ingénieurs et cadres concernés par cette modalité ont une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale et qu'ils doivent bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115% du minimum conventionnel de leur catégorie ;
Qu'il est constant que le salaire de M. Z... a toujours été inférieur au plafond mensuel de la sécurité sociale ;
Que lors de son embauche, le contrat de travail de M. Z... était régi par les dispositions de l'accord national du 22 juin 1999 lequel conditionnait le classement du salarié dans la catégorie de rémunération «modalité réalisation de missions» à l'existence d'une rémunération au moins égale au plafond mensuel de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que M. Z... a été recruté par la SAS Open dans la catégorie de rémunération «modalité standard» ;
Que par ailleurs, concernant l'accord de 2005, il n'est pas justifié par M. Z... de la signature avec la société Open d'une convention de forfait permettant de retenir que, suite à la signature de cet accord, les parties étaient convenues de rémunérer M. Z... dans le cadre de la modalité « réalisation de missions » ; qu'à cet égard, la seule mention par l'employeur dans les bulletins de paie de M. Z... des termes « modalité OTT 2 » ou « modalité 2 : 218 jours », faute du paiement du salaire minimum garanti par l'accord collectif, ne saurait suffire à démontrer la volonté de la société Open de rémunérer Monsieur Z... au titre de la modalité «réalisation de missions » ;
Qu'enfin, il ressort clairement des termes de l'accord de 2009 que l'existence d'un salaire au montant égal au plafond mensuel de la sécurité sociale constitue l'une des conditions d'accès à la catégorie de rémunération « modalité réalisation de missions » et non sa conséquence ; que dès lors, M. Z... ne peut valablement prétendre qu'il incombait à la société Open de le rémunérer à au moins 115% du minimum conventionnel de sa catégorie ;
Que d'autre part, M. Z..., tenu d'étayer sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il réclame, ne peut se contenter de prétendre qu'il a travaillé 38h30 par semaine en 2007 et 2008, 40h par semaine en 2009 et 38h30 en 2010 sans verser aux débats, conformément à l'article L.3171-4 du code du travail des éléments suffisamment pertinents pour étayer sa demande ;
Que le jugement déféré, en ce qu'il a condamné la société Open à payer à M. Z... diverses sommes à titre de rappel de salaires et des congés payés afférents pour les années 2007 à 2010 sera infirmé et M. Z... sera débouté de ses demandes de ce chef ;

1) ALORS QUE la classification est déterminée au regard des conditions d'exécution de la prestation de travail ; que le bénéfice de modalités d'organisation du temps de travail doit également être déterminé au regard des conditions d'exécution de la prestation ; que M. Z... avait exposé qu'il relevait, sous l'empire de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 13 décembre 2005, de la modalité 2, dites de réalisation de mission, qu'il réalisait sa prestation de travail dans les termes prévus par l'accord et qu'il satisfaisait également aux conditions de la modalité 2 prévue dans l'accord d'entreprise du 3 décembre 2009, les tâches accomplies ne lui permettant pas de suivre strictement un horaire prédéfini, le salarié disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en refusant de reconnaître que le salarié relevait de la modalité 2, sans vérifier les conditions d'exercice de la prestation de travail de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ;

2) ALORS QUE subsidiairement, M. Z... avait fait valoir, pour justifier qu'il relevait de la modalité 2 selon décision de son employeur, que son salaire était passé de 2 622,12 euros à 2 635 euros, soit une augmentation de 0.5% comme le prévoyait l'article 8 de l'accord ARTT du 13 décembre 2005 : « afin de tenir compte pour les modalités 2 et 3 du passage de 12 à 10 JRTT à compter du 1er janvier 2006, il sera procédé, et pour les populations concernées uniquement, à une augmentation à caractère général de 0.5% sur la rémunération brute de base » (conclusions, p. 30) ; qu'en ne s'expliquant sur ce moyen établissant l'application et la reconnaissance par l'employeur, des modalités d'organisation du temps de travail dites modalité 2, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

3) ALORS QUE subsidiairement encore, les juges du fond doivent préciser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leurs constatations ; que pour la période antérieure à 2007, M. Z... soutenait avoir toujours relevé de la modalité 2 de l'accord ARTT du 13 décembre 2005, ce qui impliquait la perception d'une rémunération à hauteur du plafond mensuel de la sécurité sociale ; que ce point n'était pas discuté par la société Open ; qu'en énonçant qu'il était constant que le salaire de M. Z... avait toujours été inférieur au plafond mensuel de la sécurité sociale, sans préciser, pour la période antérieure à l'année 2007, de quels éléments de preuve cette affirmation était déduite, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Open

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Open à payer à M. Z... les sommes de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son statut de salarié protégé et la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Courant 2008, la SAS Open a déménagé l'agence de Montbonnot dans laquelle travaillait Monsieur Z... sur la commune d'Echirolles. Monsieur Z..., membre du comité d'entreprise, a été affecté sur cette commune sans que la SAS Open n'a recueilli son accord explicite ni sollicité l'autorisation de l'inspection du travail. Monsieur Z... n'a effectué aucune mission entre septembre 2009 et mai 2012 et a été contraint de se déplacer sur ce nouveau site. La SAS Open ne peut en conséquence prétendre que son omission n'a eu que peu de conséquence pour Monsieur Z... au motif qu'un salarié travaille essentiellement chez les clients de l'entreprise. Le préjudice ainsi subi par Monsieur Z... en raison de l'atteinte à sa qualité de salarié protégé sera justement indemnisé en lui allouant la somme de 500,00 € à titre de dommages et intérêts » ;

ALORS QUE ne constitue pas une atteinte au statut de salarié protégé le seul fait, pour l'employeur, de déplacer une agence au sein d'un même secteur géographique, sans l'accord exprès d'un salarié protégé rattaché à cette agence, dès lors que l'intéressé ne s'est pas opposé à ce changement de son lieu de travail en invoquant des raisons tenant à l'exercice de ses mandats ; qu'en retenant, en l'espèce, que la société Open a porté atteinte au statut de salarié protégé de M. Z..., du seul fait qu'elle a déménagé de la commune de Montbonnot à celle d'Echirolles l'agence à laquelle M. Z... était rattaché, sans solliciter l'accord explicite de ce dernier, ni l'autorisation de l'inspecteur du travail, et que M. Z... a été contraint de se déplacer sur ce nouveau site, sans constater que M. Z..., qui reconnaissait luimême que le déplacement de cette agence constituait un simple changement de ses conditions de travail, se serait opposé à ce déménagement pour des motifs liés à l'exercice de ses mandats, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-8 du code du travail.

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