5 juin 2019
Cour de cassation
Pourvoi n° 18-11.498

Chambre sociale - Formation restreinte hors RNSM/NA

ECLI:FR:CCASS:2019:SO00902

Texte de la décision

SOC.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 5 juin 2019




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 902 F-D

Pourvois n° V 18-11.498
W 18-11.499
X 18-11.500
Z 18-11.502
A 18-11.503
D 18-11.506
H 18-11.509
G 18-11.510
K 18-11.512
M 18-11.513
N 18-11.514
Q 18-11.516 JONCTION






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois n° V 18-11.498, W 18-11.499, X 18-11.500, Z 18-11.502, A 18-11.503, D 18-11.506, H 18-11.509, G 18-11.510, K 18-11.512, M 18-11.513, N 18-11.514 et Q 18-11.516 formés par la société ISS propreté, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

contre douze arrêts rendus le 1er décembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre B), dans les litiges l'opposant :

1°/ à Mme T... V..., domiciliée [...] ,

2°/ à Mme N... S..., domiciliée [...] ,

3°/ à Mme T... B..., domiciliée [...],

4°/ à M. G... H..., domicilié [...] ,

5°/ à M. LQ... L..., domicilié [...] ,

6°/ à Mme RA... W..., domiciliée [...] ,

7°/ à Mme GH... F..., domiciliée [...] ,

8°/ à Mme AV... O..., domiciliée [...] ,

9°/ à Mme BK... I..., domiciliée [...] ,

10°/ à Mme CC... E... , domiciliée [...] ,

11°/ à Mme ZE... Y..., domiciliée [...] ,

12°/ à Mme IJ... D..., domiciliée [...] ,

13°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;



Mmes V..., S..., B..., W..., F..., O..., I..., E... , Y..., D... et MM. H... et L... ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts ;

La demanderesse aux pourvois principaux invoque, à l'appui de ses recours, un moyen unique de cassation commun annexé au présent arrêt ;

Les demandeurs aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de leurs recours, un moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Grivel, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société ISS propreté, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de Mmes V..., S..., B..., MM. H..., L..., Mmes W..., F..., O..., I..., E... , Y... et D..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois n°s V 18-11.498, W 18-11.499, X 18-11.500, Z 18-11.502, A 18-11.503, D 18-11.506, H 18-11.509, G 18-11.510, K 18-11.512, M 18-11.513, N 18-11.514 et Q 18-11.516 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme V... et onze autres salariés de la société ISS propreté, affectés sur le site « Arcelor Mittal », faisant valoir qu'ils ne bénéficiaient pas de certains éléments de rémunération versés aux salariés travaillant sur le site « CEA de Cadarache », ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappels de primes en invoquant une atteinte au principe d'égalité de traitement ; que le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône est intervenu volontairement aux instances ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur, commun aux pourvois :

Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer à chaque salarié des rappels de primes de panier, de vacances et de trajet alors, selon le moyen :

1°/ que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de convention collective de branche et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que la différence de traitement entre les salariés du site de Cadarache dont les contrats avaient été transférés en application de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, lors de l'attribution du marché de nettoyage du CEA du site de Cadarache à la société ISS propreté le 1er juin 2010, et les salariés de l'entreprise ISS propreté entrante sur ce site, était ainsi justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; qu'en jugeant le contraire pour faire droit aux demandes des salariés de rappel de prime de panier, de prime de vacances et de prime de trajet, dont le maintien avait été imposé pour les salariés transférés en application de la règle conventionnelle susvisée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

2°/ que le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à ce que l'employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, à l'ensemble des salariés affectés au site transféré, les avantages des salariés repris à la suite de la reprise d'un marché de nettoyage ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que les salariés affectés sur le site « Arcelor Mittal » ne bénéficiaient pas des primes de panier, de vacances et de trajet qui avaient été accordées à des salariés du site « CEA de Cadarache » engagés après l'attribution à la société ISS propreté du marché de nettoyage, la cour d'appel a retenu que l'employeur ne justifiait d'aucune raison objective et pertinente permettant de légitimer la disparité de rémunération en résultant ; que le moyen, inopérant en sa première branche en ce qu'il critique des motifs surabondants et qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés, commun aux pourvois :

Vu le principe d'égalité de traitement ;

Attendu que pour limiter à certaines sommes les rappels de primes de panier, de vacances et de trajet, les arrêts retiennent, d'une part que la société ISS propreté a repris à la société Onet le marché de la propreté du site « CEA de Cadarache » à compter du 1er juin 2010 mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société Onet, que les contrats de travail des salariés affectés à ce site ont été transférés de l'entreprise sortante à l'entreprise entrante en application des articles 7 et suivants de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, d'autre part qu'il n'est pas justifié que l'employeur aurait versé une prime de panier et une prime de trajet à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, qu'il n'est pas non plus justifié du versement d'une prime de vacances à d'autres salariés de l'entreprise en dehors des années 2011, 2013, 2014 et 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la circonstance que les salariés auxquels ils se comparaient ne fassent plus partie des effectifs de l'entreprise ne saurait priver les intéressés du droit à percevoir un élément de rémunération qui leur est dû en application du principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent les salariés de leurs demandes de rappels de primes de panier et de primes de trajet pour la période postérieure au 31 octobre 2015 et de leurs demandes de rappels de primes de vacances pour la période postérieure à 2015, les arrêts rendus le 1er décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société ISS propreté aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société ISS propreté à payer aux salariés la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt



Moyen commun aux pourvois principaux n° V 18-11.498, W 18-11.499, X 18-11.500, Z 18-11.502, A 18-11.503, D 18-11.506, H 18-11.509, G 18-11.510, K 18-11.512, M 18-11.513, N 18-11.514 et Q 18-11.516 produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société ISS propreté


IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués D'AVOIR condamné la société ISS Propreté à payer à chaque salarié une somme à titre de rappel de prime de panier et de prime de vacances ainsi que d'une somme à titre de prime de trajet à l'exception de MM. U... (pourvoi n° B 18-11.504), KK... (pourvoi n° E 18-11.507), LU... (pourvoi n° J 18-11.511), UP... (pourvoi n° P 18-11.515) ;

AUX MOTIFS QUE - Sur les avantages concernant le site de Cadarache - ; qu'au regard des pièces versées aux débats et des explications des parties, il apparaît que la société ISS PROPRETE a repris à la société ONET le marché de la propreté du site du CEA (commissariat à l'énergie atomique) de Cadarache à compter du 1er juin 2010, mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société ONET, que les contrats de travail des salariés affectés à ce site ont été transférés de l'entreprise sortante à l'entreprise entrante en application des dispositions précitées de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (articles 7 et suivants) et non en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que s'agissant du principe d'égalité de traitement, la situation est différente selon que le transfert des contrats de travail des salariés affectés à un site, opéré suite à une perte de marché (prestataires successifs) sur décision du donneur d'ordre, est intervenu sur un fondement légal ou conventionnel ; qu'en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tenaient de leur contrat de travail ou d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que de même, dans le cadre de l'application des dispositions de l'ancien article L. 2261-13 du code du travail, avant que cet article ne soit modifié par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le maintien d'un avantage acquis ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal" ; que par contre, si le maintien des contrats de travail de salariés transférés à un nouvel employeur ne résulte pas de l'application de la loi mais d'une convention collective, n'étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier méconnaît le principe d'égalité de traitement si elle n'est pas justifiée par des raisons pertinentes ; qu'ainsi, le maintien des contrats de travail de salariés en cas de perte d'un marché, prévu et organisé par un accord de branche étendu, ne constitue pas à lui seul un élément pertinent de nature à justifier une inégalité de traitement entre des salariés accomplissant un même travail pour un même employeur ; qu'au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur ; que s'agissant de l'application du principe d' égalité de traitement au sein d' établissements distincts, le régime de la preuve est différent selon que la différence de traitement, entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, est fondée sur un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ; que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'en revanche, toute différence de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts résultant d'une décision unilatérale de l'employeur doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en cas de litige ; que l'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit que lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis ; que toutefois, ces dispositions législatives ne sont pas applicables au présent litige dès lors que celui-ci concerne une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites en raison du transfert du contrat de travail de ces salariés, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, à une date antérieure à l'entrée en vigueur (10 août 2016) de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; que l'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que modifié par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, stipule que lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis ; que conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance (24 septembre 2017), quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées ; que ces dispositions ne sont toutefois pas applicables au présent litige engagé avant le 24 septembre 2017 et portant sur une période antérieure ;

- Sur la prime de panier – que Mme Q... produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache (J... / M... / P... / C... / A... / Z... / X... / K...). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de panier sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015) ; que Mme Q..., non affecté au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de panier ; que sur ce point, l'employeur se réfère uniquement au cas de Madame J... pour soutenir que cette salariée percevait une prime de panier au titre d'un avantage acquis ; qu'outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de Madame J... a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en outre, des salariés du site de Cadarache ont bénéficié de la prime de panier bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE ; que l''employeur n'établit pas plus que les salariés du site de Cadarache bénéficiaient de la prime de panier, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de Cadarache ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif ; que toujours en se référant à la seule situation de Madame J..., la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de panier est justifié en raison des difficultés pour la salariée, qui n'aurait qu'une heure pour effectuer sa pause déjeuner, de se restaurer à midi sur place alors que le site de Cadarache est isolé géographiquement ; qu'en l'absence de critères spécifiques déterminés préalablement par l'employeur et portés à la connaissance des salariés concernés, le versement de la prime de panier a pour objet en principe de compenser les frais exposés par un salarié pour déjeuner ; qu'or, en l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, il apparaît que les salariés du site de Cadarache percevaient cette prime de panier de façon forfaitaire et identique, alors qu'ils demeurent à des distances très variables de leur lieu de travail, certains à proximité et d'autres non, comme c'est le cas pour les salariés des autres sites de l'entreprise ; que cet avantage n'est donc pas versé en fonction de la distance séparant domicile et lieu de travail du salarié, et donc de la possibilité de déjeuner à son domicile ; que Mme Q... produit plusieurs témoignages de personnes travaillant ou ayant travaillé sur le site de Cadarache qui attestent que tous les travailleurs présents sur ce site, y compris ceux affectés au nettoyage et relevant d'un employeur autre que le CEA, ont accès au lieu de restauration collective de l'établissement ; qu'il appartient au juge d'apprécier la valeur et la portée d'un témoignage figurant dans une attestation et il importe peu en l'espèce que les témoins relatant l'existence et l'accès à un lieu de restauration collective sur le site de Cadarache appartiennent ou non à la société ISS PROPRETE ; que si l'isolement du site de Cadarache, les deux plus proches communes étant situées respectivement à 3,3 km et 8,1 km, peut obliger les salariés de la société ISS PROPRETE à se restaurer sur place, il est établi que ces salariés ont accès au lieu de restauration collective ainsi que le justifie l'intimé ; que l'employeur ne démontre pas que tous les salariés du site de Cadarache bénéficiant de l'avantage susvisé auraient une pause déjeuner réduite à une heure ou moins et que cela justifierait une prime de panier ; qu'en conséquence, s'agissant de la prime de panier versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'en cause d'appel, Mme Q... sollicite des rappels de primes sur la période de février 2013 à mai 2014 ; que s'agissant du rappel de prime de panier auquel a droit Mme Q..., au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période ; que pour le surplus, force est de constater que les calculs du salarié en la matière sont peu détaillés, voire insuffisants, contrairement aux tableaux produits sur ce point par l'employeur ; que la société ISS PROPRETE sera condamnée à verser Mme Q... une somme de 7.1.766,83 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de panier sur la période du 1er février 2013 au 28 mai 2014 inclus ; que Mme Q... sera déboutée de ses demandes plus amples à ce titre ; que les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail ; que la prime de panier ou indemnité de repas, destinée à compenser le surcoût d'un repas consécutif à des conditions d'exécution du contrat de travail imposant au salarié une charge supérieure à celles liées à la vie courante, est exclue de l'indemnité de congés payés ; que le jugement déféré sera donc réformé quant au montant des sommes allouées et infirmé en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, à compter de la notification de la décision, le versement annuel de la prime de panier d'un montant de 7,71 euros par jour travaillé ;

- Sur la prime de vacances - que Monsieur G... H... produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache (J... / M... / P... / C... / A... / Z... / X... / K...). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu une prime de vacances sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus. Cette prime forfaitaire a été versée une fois l'an, en été, en 2011, 2013, 2014 et 2015 (pas en 2010 ni en 2012) ; que Mme Q..., non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de vacances ; que la société ISS PROPRETE admet que seuls les salariés affectés au site de Cadarache perçoivent une prime de vacances, sur décision unilatérale de l'employeur, mais fait valoir que cet avantage est justifié en raison de la situation particulière de cette catégorie de travailleurs dans la mesure où le donneur d'ordre (CEA ou AREVA) impose les jours de fermeture du site chaque année, ce qui oblige les salariés à s'absenter pendant des périodes imposées et leur cause un préjudice spécifique en matière de vacances ; que sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame J... et, à la lecture de l'ensemble des bulletins de paie des salariés concernés, il apparaît que les explications données par la société ISS PROPRETE ne correspondent pas à la réalité ; que d''abord, comme le relève le premier juge, les jours de fermeture du site fixés par le donneur d'ordre ne correspondent pas strictement à des périodes de congés annuels ou des périodes de vacances d'été mais encadrent des jours fériés ou chômés tout au long de l'année civile ; qu'en outre, dans le secteur de la propreté, tout donneur d'ordre est amené à notifier aux prestataires les jours de fermeture de son établissement, notamment s'agissant des périodes encadrant les jours fériés ou chômés habituellement sur le plan national, et cela ne constitue nullement une particularité du site de Cadarache ; qu'enfin, si le donneur impose bien chaque année des périodes de fermeture du site de Cadarache, les salariés de la société ISS PROPRETE sont souvent placés en position d'absences payées (PA) et non de congés payés pendant les périodes considérées et il n'est nullement démontré qu'ils subissent à ce titre une perte de droit à congés payés ou jours RTT ou même une réduction des possibilités de choix de leurs périodes de repos en la matière ; qu'en outre, la société ISS PROPRETE n'a pas versé la prime de vacances pendant les années 2010 et 2012 sans qu'il soit allégué ou établi que le donneur d'ordre n'aurait pas imposé des périodes de fermeture du site de Cadarache pendant ces deux années ; qu'en conséquence, s'agissant de la prime de vacances versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'en cause d'appel, Mme Q... sollicite des rappels de primes pour l'année 2013 ; que s'agissant du rappel de prime de vacances auquel a droit Mme Q..., au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise en dehors des années 2011, 2013, 2014 et 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période ; que la société ISS PROPRETE sera condamnée à verser à Mme Q... une somme de 537,54 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de vacances pour l'année 2013 ; que les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail ; que la prime de vacances est donc exclue de l'indemnité de congés payés ; que le jugement déféré sera donc réformé quant au montant des sommes allouées et infirmé en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, à compter de la notification de la décision, le versement annuel de la prime vacances d'une valeur de 545,60 euros en 2015 ;

- Sur la prime de trajet - qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel mais, comme le relève légitimement l'intimé, l'article R. 1452-7 du code du travail n'a été abrogé que le 1er août 2016 et il s'ensuit que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont toujours recevables même en appel pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes avant le 1er août 2016, ce qui est le cas en l'espèce ; que Mme Q... produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache (J... / M... / P... / C... / A... / Z... / X... / K...) ; qu'il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de trajet ou indemnité de transport sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015) ; que Mme Q..., non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de trajet ; que sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame J... pour soutenir que cette salariée percevait une prime de trajet au titre d'un avantage acquis ; qu'outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de travail de Madame J... a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en outre, des salariés du site de Cadarache ont bénéficié de la prime de trajet bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE ; que l'employeur n'établit pas plus que les salariés du site de Cadarache bénéficiaient de la prime de trajet, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de Cadarache ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif ; que toujours en se référant à la seule situation de Madame J..., la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de trajet est justifié du fait que la salariée était contrainte d'utiliser son véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail alors que le site de Cadarache est isolé géographiquement ; qu'en l'absence de critères spécifiques déterminés préalablement par l'employeur et portés à la connaissance des salariés concernés, le versement de la prime de trajet ou indemnité de transporta pour objet en principe de compenser les frais exposés par un salarié pour se déplacer de son domicile à son lieu de travail ; qu'or, en l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, il apparaît que les salariés du site de Cadarache percevaient cette prime de trajet de façon forfaitaire et identique, alors qu'ils demeurent à des distances très variables de leur lieu de travail, certains à proximité et d'autres non, comme c'est le cas pour les salariés des autres sites de l'entreprise. Cet avantage n'est donc pas versé en fonction de la distance séparant domicile et lieu de travail du salarié ; que Mme Q... produit plusieurs témoignages de personnes travaillant ou ayant travaillé sur le site de Cadarache qui attestent que tous les travailleurs présents sur ce site, y compris ceux affectés au nettoyage et relevant d'un employeur autre que le CEA, ont accès au service gratuit de transport en commun de l'établissement ; que si l'isolement du site de Cadarache, les deux plus proches communes étant situées respectivement à 3,3 km et 8,1 km, peut obliger les salariés de la société ISS PROPRETE à se rendre sur le lieu de travail par des moyens de transport individuel ou collectif, il est établi que ces salariés ont accès au moyen de transport collectif gratuit du CEA ainsi que le justifie l'intimé ; que l'employeur ne démontre pas que tous les salariés du site de Cadarache auraient des horaires de travail spécifiques justifiant un avantage particulier tel que la prime de trajet ; qu'en conséquence, s'agissant de la prime de trajet versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes ; qu'en cause d'appel, Mme Q... sollicite des rappels de primes sur la période de février 2013 à mai 2014 ; que s'agissant du rappel de prime de trajet auquel a droit Mme Q..., au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période ; que pour le surplus, force est de constater que les calculs du salarié en la matière sont peu détaillés, voire insuffisants, contrairement aux tableaux produits sur ce point par l'employeur ; que la société ISS PROPRETE sera condamnée à verser à Mme Q... une somme de 1.434,41 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de trajet sur la période du 1er février 2013 au 28 mai 2014 inclus ; que Mme Q... sera déboutée de ses demandes plus amples à ce titre ; que les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail ; que la prime de trajet ou indemnité de transport, destinée à compenser le surcoût du déplacement domicile-lieu de travail consécutif à des conditions d'exécution du contrat de travail imposant au salarié une charge supérieure à celles liées à la vie courante, est exclue de l'indemnité de congés payés ;

1°) ALORS QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de convention collective de branche et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que la différence de traitement entre les salariés du site de Cadarache dont les contrats avaient été transférés en application de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprise de propreté et services associés du 26 juillet 2011, lors de l'attribution du marché de nettoyage du CEA du site de Cadarache à la société ISS PROPRETE le 1er juin 2010, et les salariés de l'entreprise ISS PROPRETE entrante sur ce site, était ainsi justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; qu'en jugeant le contraire pour faire droit aux demandes des salariés de rappel de prime de panier, de prime de vacances, et de prime de trajet, dont le maintien avait été imposé pour les salariés transférés en application de la règle conventionnelle susvisée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

2°) ALORS QUE le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à ce que l'employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, à l'ensemble des salariés affectés au site transféré, les avantages des salariés repris à la suite de la reprise d'un marché de nettoyage ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011. Moyen commun aux pourvois incidents des salariés produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mmes V..., S..., B..., MM. H..., L..., Mmes W..., F..., O..., I..., E... , Y... et D...


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ISS PROPRETE à verser aux salariés un rappel de primes de trajet et panier pour la seule période du 1er juin 2010 au 31 octobre 2015 inclus et de l'AVOIR condamné à un rappel de prime de vacances pour les seules années 2011, 2013, 2014 et 2015 ;

AUX MOTIFS QUE « s'agissant du rappel de prime de panier auquel a le droit [le salarié], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période » ;

QUE « s'agissant du rappel de prime de trajet auquel a le droit [le salarié], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période » ;

ET QUE « s'agissant du rappel de prime de vacances auquel a le droit [le salarié], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise en dehors des années 2011, 2013, 2014 et 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période » ;

ALORS QUE lorsque le juge octroie un rappel de salaire en raison d'une rupture d'égalité injustifiée qu'il a constatée et dont s'est rendu coupable l'employeur, l'élément de rémunération auquel il a droit devient un élément contractuel immuable, peu important la perte du marché auquel étaient affectés le ou les salariés auxquels se comparait le demandeur ; qu'en l'espèce, pour limiter dans le temps le versement des rappels de primes de panier, de vacances et de trajet qu'elle a accordé aux salariés, la cour d'appel a prétexté qu'il n'était pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé ces primes à d'autres salariés de l'entreprise après le 31 octobre 2015 et que l'inégalité de traitement ne pouvait être invoquée après cette période ; qu'en statuant ainsi, quand ayant reconnu le droit au paiement des primes aux salariés demandeurs dont les contrats s'étaient poursuivis après cette date il s'en déduisait que nonobstant la perte du marché de nettoyage du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE devait continuer à s'acquitter du paiement de ces primes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.

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