22 janvier 2020
Cour de cassation
Pourvoi n° 18-20.362

Chambre commerciale financière et économique - Formation restreinte hors RNSM/NA

ECLI:FR:CCASS:2020:CO00047

Texte de la décision

COMM.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 janvier 2020




Cassation


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 47 F-D

Pourvoi n° E 18-20.362







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Intesa Sanpaolo SPA, société de droit italien, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Banca Intesa France,

contre l'arrêt rendu le 23 mai 2018 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans le litige l'opposant à la société [...] , mandataires judiciaires, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , représentée par M. R... J..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de M. et Mme M...,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 novembre 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Intesa Sanpaolo SPA, de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société [...] , l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (deuxième chambre civile, 27 février 2014, pourvoi n° 12-26.998), que le 12 avril 1990, M. M... a acquis un ensemble immobilier au moyen de trois prêts d'un montant total de 110 810 000 francs, consentis par la société de droit italien Intesa Sanpaolo SPA, venant aux droits de la société Caripolo Banque (la banque) ; que les prêts étaient remboursables dans le délai d'un an pour le prêt principal et de deux ans pour les deux autres, la banque bénéficiant d'un privilège de prêteur de deniers de premier rang ; que M. M... a été mis en redressement judiciaire le 6 mai 1993, puis en liquidation judiciaire le 3 novembre 1994, M. W..., aux droits duquel est venue la SCP [...] , étant désigné mandataire à la liquidation judiciaire ; que la procédure de liquidation a été étendue à Mme M... le 5 janvier 1995 ; qu'après la réalisation de l'immeuble par adjudication publique, au prix de 17 millions de francs, le liquidateur a recherché la responsabilité de la banque du chef de crédit ruineux et soutien abusif ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en ses première et seconde branches :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la banque à réparer le préjudice causé par l'octroi de crédits ruineux et le soutien abusif, l'arrêt retient que le préjudice est constitué par la différence entre la situation patrimoniale qui aurait existé et celle qui existe du fait de la faute de la banque, qu'en l'espèce, les créances, frais et charges de la procédure collective représentent la somme totale de 58 339 098,77 euros à déduire le prix de revente de l'immeuble correspondant au prix d'adjudication soit 2 698 347,61 euros outre le produit des autres ventes réalisées à hauteur de 2 145 837,09 euros, ce qui correspond à la situation actuelle de 55 640 751,16 euros, la créance de la banque correspondant à 23,2 millions de francs, soit 41 % arrondi de la somme de 55 640 751,16 euros, de sorte que le préjudice est égal à la somme de 55 640 751,16 X 41%= 22 812 707,97 euros ;

Qu'en statuant ainsi, sans expliquer pourquoi elle retenait comme préjudice réparable, non la seule aggravation de l'insuffisance d'actif due à la faute de la banque, mais la totalité de l'insuffisance d'actif actuelle et pourquoi elle estimait que la banque devait réparer le préjudice en fonction de la proportion, dont le taux est au demeurant incompréhensible, existant entre le montant de sa créance libellée en francs et celui de l'insuffisance d'actif calculée en euros, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen, qui est recevable, comme étant de pur droit :

Vu l'article L. 622-29 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire et des subsides accordés au chef d'entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille, est réparti entre tous les créanciers en tenant compte de leur rang ; que la condamnation d'un créancier à réparation pour octroi d'un crédit ruineux ou soutien abusif ne le prive pas du bénéfice de cette répartition en fonction de son rang ;

Attendu que l'arrêt retient qu'étant à l'origine du préjudice, la banque ne pourra faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par refus d'application, le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;

Condamne la SCP [...], représentée par M. J..., en qualité de liquidateur de M. et Mme M..., aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Intesa Sanpaolo SPA, venant aux droits de la société Banca Intesa France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Intesa Sanpaolo responsable du préjudice subi par l'ensemble des créanciers de M. X... M..., représenté par la SCP [...], lors de l'octroi des crédits accordés le 12 avril 1990 et de leur réaménagement et d'avoir, en conséquence, condamné cette société au paiement de dommages-intérêts et dit qu'elle ne pourrait faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier ;

AUX MOTIFS QUE « s'agissant de la responsabilité, les premiers juges n'ont pas répondu sur la qualité de professionnel averti de M. M... ; qu'il a été indiqué par la banque que M. M... était un professionnel de l'immobilier ayant un degré d'initiation aux affaires qui n'avait pas à bénéficier de conseil ;

qu'il est constant que l'acquisition immobilière de M. M... est intervenue en sa qualité de marchand de biens ; que M. M... était inscrit comme marchand de biens depuis le 17 février 1987 ; qu'il a certes procédé à de précédentes opérations immobilières, selon le registre de marchand de biens ;

qu'il a ainsi acquis comme marchand de biens entre novembre 1988 et mars 1989 un immeuble en Seine et Marne pour 560 000 francs, et 7 600 parts de la SCA Pilonnière au prix de 4 499 300 francs, un immeuble à Biarritz pour un prix de 370 000 francs et une nue-propriété d'un immeuble à Paris pour 810 000 francs ;

que dans la mesure où M. M... avait pour activité même complémentaire une activité de marchand de biens mais effective, eu égard aux nombreuses acquisitions et ventes, il doit donc être considéré comme un emprunteur averti, ce qui dispensait la banque de son obligation d'information quant aux risques du crédit et quant à ses capacités financières ; que de plus, il n'est pas établi que la banque avait à l'époque de l'octroi du prêt en 1990 des informations dont ne disposait pas l'emprunteur quant à ses capacités ;

que jusqu'en 1990, la valeur des immeubles "en stock" de M. M... était de 6 972 000 francs soit sans commune mesure avec le montant des encours des prêts ; que dans ces conditions, dès lors que l'opération financée consistait à acquérir un immeuble au prix de 100 810 000 francs, cela imposait à la banque un certain nombre d'obligations à l'égard de M. M..., nonobstant sa qualité d'emprunteur averti avec notamment l'existence d'un devoir de contrôle de la part du banquier ; que si aucune disposition légale ne s'imposait à ce titre sur un immeuble destiné à être revendu par un professionnel, le banquier n'en doit pas moins requérir un minimum d'informations sur l'estimation du bien afin de proposer un financement réaliste au dit professionnel ; qu'en l'espèce, s'agissant d'un investissement immobilier particulièrement important, il appartenait au banquier de s'enquérir de la valeur de l'immeuble dont la vente doit assurer le remboursement et ce en l'absence de patrimoine tant personnel qu'en tant que marchand de biens permettant une garantie effective ;

que force est de constater que la banque n'a pas été vigilante quant à la valeur de l'immeuble ayant fait l'objet de nombreuses mutations récentes, et en découlant quant à la viabilité d'une opération immobilière spéculative ; qu'elle ne démontre pas avoir sollicité une attestation de valeur de l'immeuble lors de la conclusion des crédits ; que la banque n'a fait réaliser une expertise de l'immeuble qu'en 1993 avec une valeur estimée entre 29 000 000 et 33 000 000 francs ; que le juge commissaire a également ordonné une expertise quant à la valeur du bien en 1993 et l'expert judiciaire a estimé la valeur de l'ensemble immobilier à hauteur de 18 500 000 francs ; que l'immeuble a été finalement vendu aux enchères publiques en 1998 au prix de 17 700 000 francs ; qu'il apparaît ainsi que la dette bancaire devenait supérieure à la valeur de l'immeuble en stock :

que le prêteur peut également engager sa responsabilité envers les tiers créanciers de l'emprunteur lorsque la situation de celui-ci était déjà obérée au moment de l'octroi du prêt ; qu'en l'espèce, les capacités de l'emprunteur sont constituées par des revenus en 1986 selon l'imposition sur le revenu à hauteur de 28 000 francs, en 1987, 25 000 francs en 1988, M. M... n'était pas imposable ; qu'au titre des BIC, il est établi un déficit de 2 800 000 francs ; qu'en tant que marchand de biens, M. M... a été en déficit en 1987 et 1988 ;

que la banque indique que M. M... avait un patrimoine déclaré par lui important et qu'il était :

- président du conseil d'administration de la SA Moncontour,
- gérant de la Sàrl Immobilière Desforges,
- gérant de la SCI du Pendant de Pissanva,
- administrateur du GIR Moncontour,
- administrateur du GI de Sébastopol,
- gérant de la SCI [...] ,
- gérant de la Sàrl Arch ;

que ces différentes fonctions sont toutefois énumérées par la banque sans vérification ; qu'il s'avère ainsi que dans cette liste figure un homonyme concernant la Sàrl Arch et la SCI [...] ; que la banque ne rapporte pas d'éléments quant à une vérification des différentes fonctions de M. M... ;

qu'elle indique également un patrimoine important soit :
- les actions de la SA Moncontour, propriétaire elle-même de parcelles, de 30 ha de vignes, de parts de la SCEA de la Pilonnière, du château, la ferme et les chais de Moncontour (23 millions de francs),
- les parts de la Sàrl VPI Finances qui détient elle-même des vignes et des bâtiments industriels (29 millions de francs),
- 50 % des parts de la Sàrl Touring Club Paris Est,
- une participation au capital de la Sàrl Immobilière Desforges,
- 33% des parts de la Sàrl IDF Promotion,
- des biens immobiliers dont M. M... était directement ou indirectement [propriétaire], soit des terres agricoles valorisées entre 56 à 75 millions de francs, 450 ha estimés à 10 millions de francs, une maison aux Saintes-Maries-de-la-Mer (10 millions de francs), 35%
d'une zone industrielle et commerciale (200 à 300 millions de francs), un hôtel particulier dans le 7ème arrondissement de Paris (22 millions de francs), un entrepôt de Choisy le Roi loué 600 000 francs, 33 % d'une clinique à Achères (5,4 millions de francs), 16 appartements [...] (16 millions de francs), un immeuble de bureaux (16 millions de francs), un immeuble à Reims, et un ensemble foncier aux États Unis et au Canada ;

que par rapport à ces déclarations, la banque indique avoir procédé aux vérifications qui s'imposaient ; ainsi pour la résidence principale dans la Marne qui était effectivement hypothéquée à hauteur de 50 millions de francs ; pour la société Moncontour, dont les parts venaient d'être acquises et qui a obtenu un crédit de 12 000 000 francs accordés par le crédit national ; concernant les 450 ha de terre à Villeneuve l'Archevêque, elles ont fait l'objet en 1992 d'une expertise et la banque connaissait le détail de l'historique de leur acquisition par M. M... ; la maison de Saintes-Maries-de-la-Mer (pièces 94 et 90) qui a été acquise pour 10 millions de francs ; les 15 appartements [...] (pièces 90 et 91) dont M. M... était bien propriétaire au moment de l'octroi des crédits ; les 35 % de la zone industrielle (pièce adverse numéro 25) et le bien ont également fait l'objet d'une expertise ; l'hôtel particulier [...] dans le septième arrondissement qui aurait été acquis par un crédit vendeur ; que les autres éléments du patrimoine sont détaillés par la banque sans mention de leur financement ;

que la banque s'est ainsi fiée aux déclarations de M. M... qui ne concernaient s'agissant de son activité de cultivateur que trois exploitations soit [...] autour de Somme-Vesle estimée en juin 1986 à 75 millions de francs, un domaine dans l'Yonne de 450 ha, [...] et s'agissant de l'activité de marchand de biens d'un appartement professionnel de 120 m² boulevard Malesherbes, 15 appartements Faubourg Saint Martin et un entrepôt de 1 500 m2 à Choisy le Roi et ce selon le rapport de la Compagnie Internationale de Banque (annexe 87) qui précisait que "M. M... estimait peser globalement 30 millions de francs" ; que la banque est en droit de se fier à de telles déclarations sauf anomalies grossières ou informations manifestement inexactes ; qu'or l'absence d'éléments quant aux crédits en cours, les garanties et cautionnements donnés par M. M... par rapport aux sociétés, la faible imposition sur le revenu du couple, les éléments inexistants du patrimoine notamment au Canada ou résiduels s'agissant des domaines viticoles constituent des informations incomplètes voire inexactes ;

que lors de la prolongation de crédits, arrivés à échéance en avril 1991, la banque s'est encore fiée aux informations en confirmant les éléments de patrimoine de son client en dressant une énumération de biens sans autres précisions pour un actif (valeur globale nette) situé en France de 210 millions de francs (cf annexe 90) ; que le patrimoine y était plus important qu'une année auparavant puisque qu'il était ajouté à la liste une clinique à Achères (avec deux ans de crédit), une société IDF Promotion avec des gains de 13 millions, 50% d'une Sàrl Touring Club entre 5 et 6 millions, un immeuble rue de Rivoli acheté en février 1991, outre des propriétés au Canada et aux USA, l'immeuble en Camargue et des précisions sur les différents domaines agricoles ; que la banque n'a procédé à aucune vérification en avril 1991 quant à la réalité et la consistance de ce patrimoine augmenté de manière substantielle en 12 mois,

qu'il en résulte que l'insuffisance des capacités de remboursement par M. M... est établie et doit être mise en parallèle avec les intérêts annuels de 13 518 624 francs ;

qu'ainsi, la banque a contribué à créer une situation d'emblée irrémédiablement compromise au vu de l'acquisition d'un immeuble à un prix sans corrélation avec sa valeur, en l'absence d'un acheteur à court terme et de projet et en accordant des crédits absorbant toute rentabilité escomptée ; que cette contribution s'est poursuivie lorsque deux des prêts sont arrivés à échéance, la banque persistant à estimer le patrimoine de M. M... comme étant de nature à conserver ce stock précieux, rentabilisé par des locations de bureaux ;

qu'ainsi, la banque a consenti des concours à court terme dans des conditions financières ruineuses, au vu de la charge annuelle des intérêts et sans rapport avec les besoins, que ce soit en cas de vente en 1990 ou de location en 1991 et les capacités de l'emprunteur ;

que pour s'exonérer de cette faute, la banque met en avant l'éclatement de la bulle immobilière, ne permettant pas la revente de l'immeuble avec un bénéfice de 9 190 000 francs ; qu'il ne peut être contesté que la guerre du Golfe marquera le coup d'arrêt du gonflement de la bulle immobilière à Paris et que les ventes étaient en 1991 très inférieures à leur niveau moyen ; que le krach immobilier n'est cependant pas de nature à exonérer la banque de sa faute quant à un financement d'une opération spéculative pour un emprunteur dont la situation était irrémédiablement compromise, M. M... n'ayant aucune surface financière et était propriétaires de parts d'entreprises dont la situation était déjà fortement obérée avec des biens hypothéqués voire inexistants ;

(
) qu'en réparation de sa faute, la banque est tenue de réparer le déficit généré par l'opération du fait du soutien abusif (
) ;

qu'étant à l'origine du préjudice, la société Intesa Sanpaolo Spa ne pourra faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. X... M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier » ;

1°/ ALORS QU'en présence d'un emprunteur averti, le caractère ruineux d'un crédit, susceptible d'engager la responsabilité de la banque qui l'a accordé, doit être apprécié au regard des facultés de remboursement de l'emprunteur au moment où ce crédit a été consenti ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir, pièces à l'appui, que lorsqu'elle avait consenti ses concours, le 12 avril 1990, puis les avait réaménagés, 12 avril 1991, il était prévu que M. M... revendrait à plus de 110 millions de francs l'immeuble qu'il avait acquis à environ 100 millions de francs et que le produit de cette vente servirait à rembourser le crédit ; que pour juger néanmoins que ce crédit serait ruineux, la cour d'appel a retenu qu'il ressortait d'évaluations faites lors d'expertises diligentées en 1993 et du prix auquel le bien a finalement été vendu en 1998 que la dette bancaire était « devenue » supérieure à la valeur de l'immeuble, dont la revente devait assurer le remboursement de crédit ; qu'en se fondant ainsi sur une évaluation du bien postérieure à l'octroi et au réaménagement des concours, sans rechercher si, à la date à laquelle ces concours avaient été consentis puis réaménagés, la perspective de le revendre à court terme avec une plus-value était sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, l'exposante soutenait que la dévalorisation de l'immeuble, et l'impossibilité dans laquelle s'était donc trouvé M. M... de revendre avec une plus-value, était due à un effondrement des prix du marché immobilier survenu à partir de 1992 (cf. p. 14-15 de ses conclusions, auxquelles il est renvoyé au § 2.1.2.1 de la discussion, p. 53) ; qu'en se fondant néanmoins sur la valorisation de cet immeuble en 1993, puis en 1998, pour juger que les crédits consentis à M. M... seraient ruineux, sans répondre à ce moyen qui était de nature à justifier une baisse de valeur de l'immeuble postérieurement à l'octroi des crédits, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ ALORS QU'une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel a jugé que l'exposante aurait commis une faute en finançant une opération spéculative pour « un emprunteur dont la situation était irrémédiablement compromise, M. M... n'ayant aucune surface financière et éta[nt] propriétaires de parts d'entreprises dont la situation était déjà fortement obérée avec des biens hypothéqués voire inexistants » (arrêt attaqué, p. 7 § 5) ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle avait précédemment énoncé qu'en consentant ce financement, la banque avait «contribué à créer une situation d'emblée irrémédiablement compromise » (arrêt attaqué, p. 7 § 3), ce qui impliquait que la situation de M. M... n'était pas encore irrémédiablement compromise lorsque les crédits ont été accordés, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ ALORS QU'une banque ne peut être considérée comme ayant dû avoir connaissance de la situation irrémédiablement compromise de son client que si des diligences normales pouvaient lui permettre d'avoir une telle information ; qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir procédé à des investigations complémentaires lorsqu'elle n'avait aucun motif de douter de la bonne santé financière de son client ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il résultait des déclarations de M. M... que ce dernier détenait un patrimoine immobilier important (arrêt attaqué, p. 6 § 2 à 4) ; qu'en jugeant néanmoins que le fait que ces informations aient été incomplètes, faute de précision sur les crédits en cours, les garanties et cautionnements consentis, et l'imposition sur le revenu des époux M..., impliquerait que la banque aurait dû savoir que la situation de M. M... était irrémédiablement compromise, sans expliquer en quoi l'absence d'information de la banque sur ces éléments aurait dû la conduire à douter de la bonne santé financière de son client, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Intesa Sanpaolo à payer à la SCP [...] la somme de 22 812 707,9 euros à titre de dommages et intérêts, outre les intérêts légaux à compter de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE « s'agissant du préjudice, il est constitué par la différence entre la situation patrimoniale qui aurait existé et celle qui existe du fait de la faute de la banque ; qu'en l'espèce, les créances, frais et charge de la procédure collective représentent la somme totale de 58 339 098,77 euros à déduire le prix de revente de l'immeuble correspondant au prix d'adjudication, soit 2 698 347,61 euros outre le produit des autres ventes réalisées à hauteur de 2 145 837,09 euros, ce qui correspond à la situation actuelle de 55 640 751,16 euros ; que la créance de la banque correspondant à 23,2 millions de francs [lire euros], soit 41 % arrondi de la somme de 55 640 751,16 euros, le préjudice est constitué de la somme de 55 640 751,16 X 41%= 22 812 707,97 euros ; que s'agissant d'une créance de nature indemnitaire, elle ne peut porter intérêt au taux légal qu'à compter de la présente décision » ;

1°/ ALORS QUE les motifs inintelligibles équivalent à un défaut de motifs ;
que pour fixer à la somme de 22 812 707,97 euros la condamnation prononcée contre l'exposante au titre de sa contribution à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de M. M..., la cour d'appel a, après avoir retenu que le montant des créances, frais et charges de la procédure collective, déduit du prix d'adjudication de l'immeuble et du produit des autres ventes réalisées, s'élevait à la somme de 55 640 751,16 euros, énoncé que « la créance de la banque correspondant à 23,2 millions de francs [lire euros], soit 41 % arrondi de la somme de 55 640 751,16 euros, le préjudice est constitué de la somme de 55 640 751,16 X 41%= 22 812 707,97 euros » ; qu'en s'appuyant ainsi sur un calcul intelligible, rendant incompréhensible le raisonnement suivi pour évaluer la part de l'insuffisance d'actif mise à la charge de l'exposante, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ ALORS, AU SURPLUS, QUE les établissements de crédit auxquels il est reproché d'avoir, par leurs agissements, retardé l'ouverture de la procédure collective, ne sont tenus de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif que ces agissements ont contribué à créer ; que l'exposante faisait valoir qu'en l'espèce, le montant de l'insuffisance d'actif de M. M... était impossible à déterminer puisque le liquidateur n'avait pas chiffré tous les actifs de la procédure collective (p. 72 § 4 et 5 de ses conclusions d'appel) ; que pour évaluer néanmoins ce montant, la cour d'appel s'est bornée à prendre en compte le prix de vente d'une partie des actifs de M. M..., qu'elle a comparé avec son passif total ; qu'en faisant ainsi abstraction des autres actifs de M. M..., qu'il était reproché au liquidateur de ne pas avoir chiffrés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Intesa Sanpaolo ne pourrait faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. X... M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier ;

AUX MOTIFS QU' « étant à l'origine du préjudice, la société Intesa Sanpaolo Spa ne pourra faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. X... M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier » ;

ALORS QUE le montant de l'actif est, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire et des subsides accordés au chef d'entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille, réparti entre tous les créanciers en fonction de leur rang ; que le fait que l'un de ces créanciers ait été condamné pour soutien abusif ne saurait le priver du bénéfice de cette répartition en fonction du rang ; qu'en jugeant néanmoins que, compte tenu de sa condamnation pour soutien abusif, l'exposante « ne pourra faire valoir sa créance sur l'actif distribuable du patrimoine de M. X... M... qu'après le complet désintéressement des créanciers de ce dernier », la cour d'appel a violé l'article L. 622-29 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

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