Contrôle de proportionnalité : "Juger et motiver. Introduction comparative à la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux", par Christophe Jamin

30 mars 2015

Christophe JAMIN est directeur de l’école de droit de Sciences Po

Dans une série d’interventions récentes, le premier président Bertrand Louvel a relevé que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme bouleversait l’économie du pourvoi, dans la mesure où cette juridiction exerce un contrôle de proportionnalité au cours duquel elle aborde les questions en droit, mais aussi en fait. Ce constat a en partie contribué à sa décision d’instituer une Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation dont il a confié la coordination des travaux au président Jean-Paul Jean. Dans le prolongement d’un article que l’auteur avait publié avec MM. Jestaz et Marguénaud (« Révolution tranquille à la Cour de cassation », D. 2014.2061), le président Jean l’a invité à prononcer, le 30 mars 2015, une conférence aux fins d’évaluer, à partir d’une comparaison entre un arrêt de la Cour de cassation française et un jugement de la Cour suprême du Canada rendus à propos d’un cas identique et portant sur une question qui met en jeu des droits fondamentaux, les implications du contrôle de proportionnalité sur les modes de raisonnement des Hauts magistrats et la motivation de leurs décisions. Le présent texte reproduit cette conférence.

 

 

 

Je vous remercie pour votre invitation qui m’honore, mais qui m’effraie aussi beaucoup pour deux raisons. D’abord en raison de l’idée que je me fais du rôle d’un universitaire. Il me semble que celui-ci doit avant tout poser des questions ; or vous attendez des réponses. Il est vrai néanmoins que bien poser les questions aide à trouver les réponses. Ensuite parce que je ne suis pas un fin spécialiste de la technique de cassation, même si je lis et commente des arrêts depuis fort longtemps ; or je parle devant les plus grands spécialistes de cet art, car il s’agit vraiment d’un art très subtil et pour lequel j’ai le plus grand respect. Vous prendrez donc mes observations pour ce qu’elles sont : celles d’un amateur…

 

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Nous allons procéder ensemble à un exercice de lecture comparée de deux décisions de justice émanant de deux juridictions suprêmes : la Cour de cassation française, d’un côté, la Cour suprême du Canada, de l’autre. Et nous allons le faire à propos d’un cas qui présente des caractères factuels à peu près similaires et pose une semblable question juridique, ce qui constitue la raison pour laquelle je l’ai choisi.

 

Cet exercice devrait nous permettre de réfléchir à la question suivante : est-ce que le contrôle de proportionnalité auquel procède la Cour EDH, contrôle qui doit être mis en œuvre par les juridictions nationales quand elles abordent des questions relatives aux droits fondamentaux, est susceptible de changer le mode de rédaction des arrêts de la Cour de cassation, autrement dit leur structure et leur motivation ?

 

Je suis certain que l’on peut maintenir le mode de rédaction actuel. On est toujours libre de ne pas jouer le jeu. L’histoire jurisprudentielle fourmille de décisions qui ont masqué un contrôle de proportionnalité sous les apparences d’un syllogisme tout en s’en tenant à une motivation brève et abstraite. Néanmoins, si l’on joue le jeu qui est celui fixé par les termes de la convention EDH, il me semble qu’il est beaucoup plus difficile de s’en tenir au statu quo. C’est précisément ce que nous allons essayer de voir en procédant à cette comparaison. Non pour en déduire que telle façon de faire est supérieure à telle autre, mais avant tout pour produire un effet de contraste et mieux voir peut-être ce qui peut être modifié dans la manière française.

 

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Lire de façon comparative deux décisions de justice qui s’inscrivent dans deux traditions juridiques différentes ne peut se faire sans prendre d’importantes précautions préalables. Sinon les juristes français que vous êtes risquent de rejeter d’emblée le jugement de la Cour suprême du Canada que nous allons étudier. Pensez donc : voici des juges qui mettent plus de 110 pages à régler une question que votre Cour traite en 2 pages ! Pour vous faire comprendre la logique du jugement canadien, mais aussi celle de l’arrêt de la Cour de cassation, je procéderai donc en deux temps. Je commencerai par replacer les deux décisions dans leurs contextes respectifs. Ce qui me permettra d’expliquer de façon générale ce qui est en jeu avec la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux. Puis, grâce à la grille de lecture que je vous aurai présenté, je procèderai à proprement parler à l’analyse de ces deux décisions.

 

 

I/ LES DEUX DECISIONS PLACÉES DANS LEURS CONTEXTES RESPECTIFS

 

 

Je crois qu’il faut commencer par revenir sur la nature juridique de la Cour de cassation qui est très particulière. Mon éminent collègue Frédéric Zenati l’avait disséquée ici même en 2003 dans une conférence remarquable [1]. Selon lui, la nature juridique de la Cour de cassation est triple : répressive, herméneutique et législative. Je voudrais reprendre ces trois points pour procéder à une comparaison entre les deux juridictions suprêmes.

 

Nature répressive d’abord. Pour résumer son propos, je m’exprimerai de manière un peu brutale : la Cour de cassation n’est pas tout à fait une juridiction, écrit-il, mais plutôt le bras armé du législateur contre les juges. Malgré les années, elle demeure encore le produit de son acte de naissance : faire en sorte que les juges du fond se bornent à appliquer la loi et ne fassent pas œuvre normative, et faire en sorte qu’ils appliquent la loi uniformément sur l’ensemble du territoire national. En ce sens, la Cour de cassation est opposée à l’idée même de jurisprudence : elle a été créé pour que les tribunaux n’en créent pas.

 

J’ajouterai que ce caractère répressif est facilité ou accentué par le fait que la magistrature française est un corps hiérarchisé, même si le droit positif accorde un droit de rébellion aux juridictions du fond. Ce qui permet à la Cour de cassation de donner en quelque sorte des ordres, sans avoir à se justifier trop longtemps. Il lui suffit d’être comprise ; il n’est pas nécessaire qu’elle soit convaincante. Son autorité lui vient plus de son statut que de la rhétorique qu’elle est susceptible de déployer.

 

En cela, la Cour de cassation française se distingue de la Cour suprême du Canada qui s’inscrit dans une autre tradition. Je rejoins ici le propos de Frédéric Zenati. La Cour suprême du Canada sanctionne moins des sentences qu’elle sert de modèle aux autres juridictions. Douée de la pleine juridiction, ayant pour fonction de trancher un litige, elle officie pleinement sur un mode « prudentiel ». Et elle officie dans un contexte où la hiérarchie que nous connaissons n’est pas la même.

 

Je reprendrai ici les propos d’un auteur des années 1960 qui essayait d’expliquer à ses lecteurs la spécificité du monde judiciaire de common law [2]. On ne peut le comprendre, écrivait-il, que si l’on perçoit qu’il est composé de « gentlemen » qui sont familiers les uns des autres et proches des membres du barreau. Les grandes figures du barreau et les juges, indépendamment de leurs positions hiérarchiques, sont des égaux et se perçoivent comme des égaux. Et ce fait explique que le processus judiciaire soit une continuelle discussion entre des gens éduqués, informés et raisonnables. Les arguments qui sont avancés de part et d’autre peuvent bien être remis en cause, cela ne signifie pas pour autant que ces arguments soient à proprement parler condamnés. C’est simplement l’expression d’un désaccord. Et d’un désaccord qui existe à propos d’arguments qui sont étroitement liés à des faits.

 

Il y a quelque chose d’un peu caricatural et dépassé dans ce propos, mais il explique encore partiellement la façon dont procède la Cour suprême du Canada : elle tient son autorité tout autant de sa position hiérarchique que de la qualité des arguments qu’elle avance au soutien des positions qu’elle prend.

 

A propos de la Cour de cassation, Frédéric Zenati parle en second lieu de sa nature herméneutique, c’est-à-dire de son pouvoir d’interprétation de la loi. A partir de 1837, écrit-il, la Cour de cassation dispose du pouvoir souverain de décider du sens qu’il faut donner aux lois. Et elle le fait concurremment à l’Ecole qui s’était arrogée ce pouvoir par le biais de l’exégèse. Au point d’ailleurs de l’emporter : on voit apparaître une « jurisprudence des arrêts » qui sera bientôt collectée dans des revues savantes dont l’objet sera de l’analyser. Son travail n’est d’ailleurs pas loin d’être doctrinal : la Cour de cassation procède à une interprétation des textes à partir d’un cas défini en termes relativement abstraits, tout comme pourrait le faire un professeur. Sa méthode n’a rien de prudentiel parce qu’elle n’examine pas la question au fond. Ce qui lui importe, c’est moins le débat concret qu’il faut trancher que la règle de droit à laquelle elle donne un sens au-delà même du cas. Comme l’écrit Frédéric Zenati, son objectif est de produire « une doctrine officielle et uniforme à l’usage des juridictions » qu’elle construit à partir du produit de la prudence des juridictions inférieures. Comme il l’écrit encore, son « rôle est de mettre en forme herméneutique… le produit de la prudence judiciaire et non pas de produire une prudence suprême ».

 

C’est précisément cela qui distingue la Cour de cassation française de la Cour suprême du Canada. Celle-ci étant saisie du litige dans sa totalité, elle réalise elle-même un acte de « prudence suprême » qui peut donc être un modèle pour les autres juridictions.

 

Nous sommes ainsi dans deux logiques différentes. Au rebours de la Cour suprême qui peut de ce fait se contenter d’une théorie du précédent, poursuit l’auteur, la Cour de cassation tire des décisions des juridictions inférieures des principes généraux qu’elle présente sous une forme quasi-législative, c’est-à-dire sous la forme de règles générales et impersonnelles, principes qu’elle articule entre eux sous forme de « système », tout comme le fait l’Ecole.

 

La spécificité de la Cour de cassation présente un avantage certain : dans la mesure où elle agit à un niveau relativement élevé d’abstraction propre à permettre son travail herméneutique, la solution qu’elle retient est plus facilement généralisable, ce qui permet une unification plus efficace du droit. Néanmoins, elle présente deux sérieux inconvénients. Le premier est apparu dès l’origine. Le second nous réunit aujourd’hui.

 

Premier inconvénient : ce procédé suppose une séparation claire et nette du fait et du droit, la Cour de cassation ne connaissant que celui-ci. Néanmoins, comme le reconnaît Frédéric Zenati, avec et après d’autres, « la séparation du fait et du droit est vite apparue, au contact de la réalité, comme une vue de l’esprit ». Au fil du temps, la Cour de cassation a donc procédé à des montages juridiques complexes et très raffinés pour prendre en considération les faits : en surveillant la motivation des juges du fond, en contrôlant la qualification juridique des faits, en exerçant aussi un certain contrôle sur l’interprétation des pièces. La Cour de cassation s’est en partie « juridictionnalisée ». Et cette résurgence des faits a fait grossir le flot des recours en cassation.

 

Second inconvénient qui tient aussi à une juridictionnalisation croissante de la Cour de cassation : le contrôle de conventionnalité. Voici ce qu’en dit Frédéric Zenati : « Un autre facteur de juridictionnalisation, outre qu’il dénature la cassation, va jusqu’à menacer la sauvegarde des cours suprêmes de type herméneutique. Le contrôle de conventionnalité des décisions rendues par ces cours est assurée par une institution qui, si elle fonde ses propres sentences sur l’interprétation d’un texte, n’en est pas moins une instance de pleine juridiction qui statue au fond alors que les cours de cassation se bornent à contrôler la légalité et à interpréter la loi. Le choc des systèmes juridiques qu’incarne ce conflit de logiques est susceptible de remettre en cause la nature des cours suprêmes de type romano-germanique. Faire de la Cour de cassation une juridiction conduit inéluctablement à réduire de manière drastique son activité et, par voie de conséquence, à condamner le contrôle législatif de l’activité juridictionnelle, qui est pourtant au cœur du système juridique ».

 

Je crois que nous sommes là au cœur de notre débat et des interrogations actuelles de la Cour de cassation. Néanmoins, on peut ne pas être d’accord avec le constat fait par l’auteur.

 

D’abord parce que ce constat repose sur une opposition caricaturale entre les deux traditions visées. D’une part, la Cour suprême du Canada fonde aussi ses jugements sur l’interprétation de la loi. C’est même une part essentielle de son travail. Pour parler comme Frédéric Zenati, elle dispose aussi d’une nature herméneutique. D’autre part, la nature juridique de la Cour de cassation n’est pas pleinement herméneutique : au cours de son histoire, elle s’est déjà juridictionnalisée, en particulier en intégrant les faits dans son processus de raisonnement. On peut donc vouloir moins opposer deux traditions que de voir un continuum entre les deux : les deux juridictions suprêmes exercent une fonction herméneutique, mais avec un plus fort degré de juridictionnalisation d’un côté de l’Atlantique (le Canada) que de l’autre (la France).

 

On peut ensuite être en désaccord avec les conséquences que Frédéric Zenati tire de son analyse puisqu’il en déduit qu’il faudrait revenir « au référé sous sa forme édulcorée qu’est la renvoi préjudiciel ». Si je le comprends bien, la solution tiendrait dans le retour au moins partiel à un mécanisme antérieure à antérieure à 1800 qui n’a jamais fait ses preuves, ce qui n’est peut-être pas tout à fait réaliste. En outre, l’appréciation de l’auteur minore le fait que le système de la cassation prend en compte les faits de longue date (autrement dit qu’il ne s’agit plus tout à fait d’un « contrôle législatif de l’activité juridictionnelle ») et que ledit système ne s’est pas effondré. Encore une fois, en intégrant les faits, il s’est simplement « juridictionnalisé ». On peut donc imaginer qu’il se « juridictionnalise » un peu plus quand il s’agit de statuer – et seulement quand il s’agit de statuer – sur des questions de droits fondamentaux liés à la Convention EDH. Et cela afin que la Cour de cassation ne soit pas en porte à faux par rapport à la Cour EDH.

 

Mais revenons à la nature juridique de la Cour de cassation. Frédéric Zenati retient en troisième et dernier lieu sa nature législative qui est au confluent de ses deux précédentes dimensions (répressive et herméneutique). Il fait de la cassation un acte législatif dérivé qui emprunte à la loi ses caractères. A ce titre, la cassation constituerait un acte de souveraineté qui aurait été parachevé par la loi de 1837. Ce caractère souverain se retrouve d’ailleurs dans le style des arrêts de la Cour de cassation. Frédéric Zenati le rappelle à juste titre : le laconisme des arrêts de la Cour de cassation n’est pas le produit d’un choix esthétique ou d’un particularisme culturel, mais un indice structurel de souveraineté. Je cite l’auteur, car cette question est essentielle quand on veut procéder à une comparaison entre les sentences de la Cour de cassation française et de la Cour suprême du Canada : « Une institution chargée de poser des règles de nature législative n’a pas vocation à motiver sa décision comme un juge. Le jugement est un acte rhétorique qui tend à convaincre les plaideurs du bien fondé de la décision qu’il contient, ce qui explique que le juge soit enclin, en dehors de toute obligation légale, à motiver ses sentences. Tel est le style des arrêts rendus par les cours suprêmes de pleine juridiction et en particulier de celles de Common Law, dont le caractère ampliatif est bien connu. L’autorité chargée de donner l’interprétation officielle de la loi n’a, au contraire, pas lieu de se justifier, pas plus que n’a à le faire le législateur lui-même. Bien mieux, le faire affaiblirait son interprétation ; l’imperatoria brevitas des arrêts suprêmes emprunte le style concis et ferme des lois ».

 

Je crois cette idée profondément ancrée dans l’esprit des juristes français, qu’ils soient privatistes ou publicistes. Je n’ai rien à y redire, sauf à formuler deux remarques mais qui me paraissent très importantes.

 

Première remarque : ce texte ne dit rien sur la raison qui permet d’assimiler la Cour de cassation au législateur, ou plutôt d’en faire un co-législateur. Affirmer que la cassation est un acte législatif ou que la Cour de cassation est souveraine depuis la suppression du référé législatif ne tient pas lieu d’explication. Il existe au moins une différence majeure entre le législateur et la Cour de cassation : le premier est le produit de l’élection, ce que n’est pas la seconde. Autrement dit, ce texte laisse de côté la question de la légitimité démocratique.

 

Comment répondre à cette question ? Les travaux que mène depuis plusieurs années aux Etats-Unis le professeur Mitchel Lasser nous montrent comment cette question a pu être traitée des deux côtés de l’Atlantique [3]. De ce côté-ci, nous avons privilégié un système qu’il qualifie de « républicain » : nous sélectionnons une élite à laquelle nous confions le pouvoir d’interpréter la loi. Nous sélectionnons les magistrats par le biais d’un concours difficile et prestigieux, nous les insérons dans une hiérarchie centralisée qui exerce un contrôle minutieux sur la qualité de leur travail, qui organise méticuleusement leur promotion, etc. De la base jusqu’au sommet. Tout ce montage institutionnel (le fameux « élitisme républicain ») est censé conférer sa légitimité au juge et la plus grande des légitimités revient à celles et ceux qui sont situés au sommet de la hiérarchie judiciaire. En contrepartie, il n’est pas demandé au magistrat de se justifier outre mesure – et encore moins quand il est au plus haut de la hiérarchie. Les questions qu’il se pose, les doutes qu’il exprime, les justifications de tous ordres qu’il donne pour fonder sa décision n’ont pas besoin d’être exposées au grand jour. Il n’est pas vraiment nécessaire qu’il argumente pour que ses décisions s’imposent.

 

De l’autre côté de l’Atlantique, le système est très différent. Il est dénué de structure hiérarchique puissante et décentralisé à l’extrême. Les juges n’y font pas à proprement « carrière ». La question de la légitimité s’y résout autrement : essentiellement par le biais de l’argumentation. Les juges (dont on rappellera qu’ils ne sont pas tous élus) s’expriment à titre individuel et ils sont censés donner les raisons pour lesquelles ils retiennent telle interprétation plutôt que telle autre. L’opinion judiciaire produit sa propre légitimité en étant placée sous les yeux de tous et soumise au débat public. Et tous les arguments doivent être mis en avant : aussi bien les arguments techniques qu’un ensemble d’arguments et de considérations qui n’en relèvent pas. En ce sens, Mitchel Lasser a pu parler d’un système « démocratique », mais il aurait tout aussi bien pu parler d’une « démocratie républicaine » (la France) et d’une « démocratie de l’opinion publique » (les Etats-Unis).

 

La question que vous devez vous poser s’agissant de la structure et de la motivation des arrêts de la Cour de cassation et de leur évolution est donc à mon sens celle-ci : le modèle « républicain » est-il encore suffisant pour produire de la légitimité ou doit-il désormais se combiner avec une logique « argumentative » ? Autrement dit, ajouter ce qu’on pourrait appeler « l’autorité argumentative » à « l’autorité statutaire » ? Question qui en sous-tend une autre de nature très politique. « Le modèle républicain » et « l’autorité statutaire » trouvent certainement leur origine dans le prestige de l’Etat. La question pourrait donc être : pensez-vous que ce prestige soit toujours tel qu’il puisse soutenir l’autorité de vos décisions ou pensez vous que celle-ci doit être aussi fondée sur la qualité des arguments avancés, comme c’est le cas dans les démocraties d’opinion ?

 

Seconde remarque : l’extrait du texte de Frédéric Zenati que je vous ai cité minore à mon sens le problème, pourtant central, lié à l’interprétation de la loi. L’auteur perçoit bien que l’interprétation peut être créatrice, mais il en déduit seulement que, dans ce cas, « la règle qu’elle produit emprunte à la loi sa valeur, ses caractères et sa force ». Cette analyse n’est peut-être pas inexacte, mais elle passe sous silence une autre question majeure : si l’interprétation est créatrice de droit, comment justifier que la Cour de cassation privilégie telle interprétation plutôt que telle autre ?

 

Cette question a acquis une importance majeure depuis que la question de l’interprétation a elle-même acquis une importance majeure. Ce qu’on a appelé le « tournant herméneutique » a rendu problématique l’affirmation selon laquelle un texte dispose d’un sens unique et que sa détermination constitue simplement une œuvre de connaissance. La Cour de cassation peut bien conférer un sens uniforme à un texte, il faut être conscient que ce sens n’est pas le seul possible et que c’est le résultat d’un choix. Et d’un choix qui dépend très souvent d’un contexte factuel.

 

Je ne prendrai ici qu’un seul exemple tiré d’un texte canonique du célèbre théoricien du droit Herbert Hart [4]. Imaginez ce panneau : « Pas de véhicule dans le parc ». Interprété hors de tout contexte factuel, on lui confèrera peut-être une portée radicale : aucun véhicule, quel qu’il soit, n’est autorisé à pénétrer dans le parc. Prenons maintenant le cas où une personne vient de se blesser gravement au milieu du parc et qu’il faille la transporter d’urgence à l’hôpital. Poursuivra-t-on l’ambulancier qui aura pénétré dans le parc avec son véhicule ? J’en doute. Le juge trouvera bien dans la grande boîte à outils des arguments juridiques le moyen de faire une « exception », ce qui ne confèrera plus une portée aussi radicale à la prohibition figurant sur le panneau, mais ce qui affinera dans le même temps le sens du texte.

 

Ce qu’il faut comprendre, et qui explique que j’ai mis le mot « exception » entre guillemets, c’est que le texte n’est pas prédéterminé et que le juge, s’il le souhaite, peut lui donner une multiplicité de sens en fonction des nombreuses questions concrètes qu’il aura à trancher, car l’exemple de l’ambulancier n’est évidemment pas le seul. Je pourrais ajouter celui de la poussette d’enfant, de la poubelle à roulettes ou encore de l’éléphant sur lequel serait perché un cornac… Dit autrement, il n’existe pas un texte qui dispose d’un sens unique, mais qui ne s’applique pas à certaines situations de fait. Ce qui nous renvoie à une logique principe / exception. Il existe un texte dont le sens n’est pas prédéterminé et dont la détermination dépend au moins en partie du contexte dans lequel il est appliqué et à condition que le juge décide de tenir compte de ce contexte pour lui donner un sens particulier.

 

Comment va-t-il faire ? Reprenons l’exemple de l’ambulance. Pour statuer, le juge peut tenir compte de « considérations » relevant de la santé publique qui commandent que l’ambulance puisse entrer dans le parc ; il y a aussi l’intérêt privé et tout aussi légitime de la personne qui vient de se blesser gravement ; il y a de même la valeur morale qui tient à la nécessité de sauver la vie de quelqu’un. En sens inverse, il y a l’intérêt des jardiniers qui devront refaire l’allée de graviers si l’ambulance s’y engage un peu rapidement ; il y a la sécurité des enfants dont les pères et mères ne souhaitent pas voir débouler une ambulance dans des allées où jouent leurs enfants. Il y a encore l’intérêt politique du maire de la ville qui ne souhaite pas être embêté par des parents qui sont des électeurs, mais qui ne veut pas non plus se voir reprocher la mort éventuelle d’un individu. Eh bien, tous ces intérêts, toutes ces valeurs, donnent lieu à ce qu’on appellera par convention des « considérations juridiques », dont vous voyez qu’elles sont en conflit – en ce sens, ce sont des « considérations juridiques conflictuelles ». Reformulés dans le langage du droit, tous les intérêts, toutes les valeurs et bien d’autres choses encore feront l’objet d’un débat pro et contra. On mesurera la portée de chacun d’eux, intrinsèquement et relativement les uns par rapport aux autres. C’est ce qu’on appelle précisément la « balance des intérêts » [5]. Exemple : certes la sécurité des enfants est importante, mais elle pèse moins que la valeur morale tenant au fait de sauver une vie en danger. Conséquence : le panneau n’interdira pas à l’ambulance de rentrer dans le parc. Nous avons ici mis en opposition deux considérations en conflit (sécurité des enfants, préservation de la vie). Si maintenant nous sommes en présence d’autres considérations, dans un autre contexte factuel, nous donnerons un autre sens au texte. Imaginons que l’on souhaite faire entrer cette ambulance dans le parc pour y transporter une personne âgée qui a du mal à se déplacer. Cette fois-ci, il est possible qu’on fasse prévaloir la sécurité des enfants sur le bien-être de cette personne. Conséquence : le même panneau interdira à l’ambulance de rentrer dans le parc. Vous m’avez évidemment compris : non seulement le sens d’un texte dépend de son contexte, mais en outre la question de droit que doit résoudre le juge est imprégnée de considérations de fait. En ce sens, la séparation entre le droit et le fait devient intenable, car le droit est toujours gorgé de fait (et l’inverse aussi) !

 

Les spécialistes des questions d’interprétation me pardonneront le caractère très fruste de mon exemple et de mes réflexions. En toute hypothèse, le fait que l’interprétation soit le produit d’un choix me fait douter de la pertinence de cette affirmation très prégnante dans la culture juridique française selon laquelle une argumentation un peu développée affaiblit l’interprétation que donne le juge d’un texte. Une telle brièveté peut faire au contraire apparaître ce choix pour ce qu’il est : non pas un acte de souveraineté, mais un acte arbitraire (au sens le plus péjoratif du terme) qui masque les raisons qui y ont abouti. Une fois encore, on doit se poser la question de savoir si « l’autorité statutaire » de la Cour de cassation suffit pour légitimer le choix de telle interprétation par rapport à telle autre, et si elle ne doit pas se combiner avec une autorité argumentative.

 

Voici donc où je veux en venir : la motivation très restreinte des arrêts de la Cour de cassation française s’explique par des raisons institutionnelles. Nous avons privilégié certains montages sur d’autres. Si vous devez faire évoluer la motivation de vos arrêts, vous devez à mon sens vous poser la question en ces termes : est-ce qu’une motivation brève, abstraite et syllogistique, suffit pour fonder l’autorité de vos arrêts ? Est-ce que le système « républicain » fondé sur « l’autorité statutaire » et derrière elle sur l’autorité de l’Etat suffit encore et pour très longtemps à asseoir la légitimité de vos décisions ? Et je ne vous dis pas cela uniquement pour des raisons théoriques et parce qu’un « tournant herméneutique » aurait eu lieu. Aujourd’hui, chacun voit tous les jours que vous décidez des questions de société importantes et chacun voit bien que personne ne connaissait l’état du droit positif avant que vous ne vous prononciez [6]. Chacun voit bien que c’est vous qui décidez. Il suffit pour cela d’ouvrir les journaux ! Et c’est cela qui rend à mes yeux ces deux questions fondamentales. 

En toute hypothèse, vous pouvez comprendre pourquoi les jugements de la Cour suprême du Canada sont plus développés que les arrêts de la Cour de cassation. Je ne doute pas un instant que vous débattiez des « considérations juridiques » dont je viens de parler. Nous en avons parfois un avant-goût en lisant les plus importants rapports des conseillers rapporteurs. Néanmoins, ces débats restent à l’arrière de la scène. Vous ne les mettez jamais en avant, non en raison du secret du délibéré (il existe aussi à la Cour suprême du Canada), mais parce que vous considérez – nous considérons collectivement – que le bras armé du législateur que vous êtes, qui tient son autorité de l’Etat, n’a pas besoin de plus que du syllogisme, des motivations brèves et cryptiques, des affirmations exclusivement techniques pour être légitime. Dans un autre système, celui de la démocratie d’opinion, ça n’a jamais suffi parce que les juges ne sont pas le bras armé du législateur, que leur autorité n’est pas statutaire, etc. Ils ont donc été obligés de s’intéresser de très près, et surtout ouvertement, aux diverses « considérations juridiques conflictuelles » qui sont en jeu et de justifier le destin qu’ils réservent à chacune d’elles. Et pour cela, il leur a fallu analyser, étudier, argumenter – sans pouvoir s’en tenir à un syllogisme.

 

Maintenant, nous allons voir concrètement comment cela fonctionne. Et dans un contexte particulier : celui des droits fondamentaux. Ce contexte change radicalement la donne, car il place dans vos reins l’épée de la Convention et de la Cour EHD qui vous permettent de moins en moins aisément de vous en tenir à un certain type de présentation de vos arrêts, parce que l’une et l’autre vous contraignent à mettre au jour et à départager ces « considérations juridiques » en vous demandant de bien vouloir « balancer les intérêts » en jeu, et surtout de faire voir comment vous les balancez…

 

 

II/ L’ANALYSE COMPARÉE DES DEUX DÉCISIONS

 

 

J’ai choisi cet arrêt et ce jugement parce que l’un et l’autre abordent une question juridique identique dans un contexte factuel à peu près similaire, mais aussi parce qu’il s’agit d’une question qui a trait à des droits fondamentaux.

 

Nous regarderons rapidement l’arrêt de la Cour de cassation, puis nous analyserons un peu plus dans le détail le jugement de la Cour suprême, ce qui me permettra de tirer quelques conclusions de cette comparaison.

 

La décision de la Cour de cassation est un arrêt de rejet de la 3e chambre civile du 8 juin 2006 [7]. En l’espèce, des époux sont propriétaires à Nice d’un appartement situé au sein d’une copropriété. A l’occasion de la fête juive que la Cour de cassation qualifie de fête « des cabanes », ils édifient sur leur balcon, durant une semaine, une « construction » en végétaux. L’assemblée générale des copropriétaires vote une résolution autorisant le syndic de copropriété à les assigner en référé afin que cette construction soit retirée. Le couple de copropriétaires assigne le syndicat des copropriétaires en annulation de la résolution de l’assemblée générale. Les époux sont déboutés de leur demande par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence et forment un pourvoi en cassation. Dans leur moyen, une des branches vise les articles 9 du code civil et 9 de la CEDH. La voici dans son intégralité : « … que les clauses d’un règlement de copropriété ne peuvent avoir pour effet de priver un copropriétaire de la liberté d’exercice de son culte, en l’absence de toute nuisance pour les autres copropriétaires ; qu’en refusant à des copropriétaires le droit d’exercer leur culte par l’édification sur leur balcon, pendant une semaine, d’une cabane précaire et temporaire, au seul motif que cette construction serait contraire aux dispositions du règlement de copropriété, la cour d’appel a violé les articles 9 du code civil et 9 de la CEDH… ». Et voici la réponse de la Cour : « Attendu, d’autre part, qu’ayant retenu à bon droit que la liberté religieuse, pour fondamentale qu’elle soit, ne pouvait avoir pour effet de rendre licites les violations des dispositions d’un règlement de copropriété et relevé que la cabane faisait partie des ouvrages prohibés par ce règlement et portait atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble puisqu’elle était visible de la rue, la cour d’appel, qui n’était pas tenue à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérantes, en a exactement déduit que l’assemblée générale était fondée à mandater son syndic pour agir en justice en vue de l’enlèvement de ces objets ou constructions ».

 

Le style est classique des arrêts de la Cour de cassation : affirmation quasi-législative en majeure du syllogisme (la liberté religieuse ne peut rendre licite la violation d’un règlement de copropriété), une reprise du constat factuel en mineure (il y a bien eu violation des dispositions du règlement puisque la cabane portait atteinte à l’harmonie de l’immeuble) et une conclusion qui s’en évince « logiquement » : rejet du pourvoi.

 

Mais pour le coup l’arrêt a été immédiatement critiqué sur un plan méthodologique. Ma collègue Dominique Fenouillet l’a fait en termes d’une très grande clarté en reprochant à la Cour de cassation de ne pas avoir respecté les prescriptions de la CEDH [8]. Pour rejeter un argument fondé sur une violation de l’article 9 de la CEDH, écrit-elle, « … la Cour de cassation aurait dû vérifier que la restriction apportée à la liberté de conscience répondait bien aux exigences de ce texte. Les conditions apportées par l’article 9, alinéa 2 de la Convention européenne pour admettre une limite à la liberté de conscience étaient-elles réunies en l’espèce ? L’atteinte à la liberté religieuse était-elle prévue par une loi ? Poursuivait-elle une fin légitime ? Un rapport de proportionnalité existait-il entre l’atteinte à la liberté de conscience et la fin poursuivie ? ».

 

Il est inutile de revenir dans le détail sur la riche analyse à laquelle elle procède à partir de ce constat, sauf pour signaler certains points en essayant de vous faire toucher du doigt ce qui est vraiment en jeu dans le contrôle de proportionnalité.

 

Elle reconnaît d’abord que l’atteinte à la liberté religieuse est prévue par une loi car, derrière le règlement de copropriété, il y a la force obligatoire du contrat qui s’impose aux parties telle une loi au regard de l’article 1134 du code civil.

 

S’agissant de la « fin légitime » poursuivie, elle soutient que, d’un point de vue abstrait, il est possible d’admettre qu’un règlement de copropriété constitue une restriction aux droits individuels. Et de préciser : « S’agissant, ainsi, des règles relatives à l’utilisation des balcons, elles visent à préserver l’esthétique de l’immeuble (pas de véranda), ou la tranquillité du voisinage (pas de barbecue), ou la sécurité au sein de la copropriété (pas d’installation dangereuse) ». Néanmoins elle ajoute tout de suite qu’au regard du droit européen, il ne fallait pas s’en tenir à une vue abstraite, mais « vérifier concrètement l’existence, en fait, d’une finalité légitime ». A ce propos, elle retient que c’était probablement le cas en l’espèce et que l’arrêt d’appel avait d’ailleurs relevé que la cabane, qui « fait partie des ouvrages prohibés » par le règlement, « portait atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble puisqu’elle était visible de la rue ». Et elle ajoute que cet argument aurait pu être invoqué explicitement pour écarter le grief tiré de l’article 9 de la CEDH.

 

Je vous cite ce passage, car ce qui semble ne pas faire de doute aux yeux de l’auteur que l’analyse concrète du cas d’espèce aurait permis d’écarter la violation d’un droit fondamental, et donc qu’il ne s’agit que d’une question de motivation. Or, nous allons bientôt voir que cette question fait l’objet de longs développements de la part des juges de la Cour suprême du Canada qui se demandent, entre autres, si le fait que la cabane soit visible de la rue suffit pour retenir qu’elle porte atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble et donc permettre au règlement de copropriété de l’emporter sur la liberté religieuse. Mme Fenouillet a perçu l’existence de ces « considérations juridiques » : le règlement de copropriété sert différentes fins (l’esthétique, la tranquillité du voisinage, la sécurité), mais elle n’en tire pas vraiment les conséquences. Continuons de la lire.

 

Elle s’interroge sur le « rapport suffisant de proportionnalité entre l’atteinte à la liberté de conscience constatée et l’intérêt protégé ». Et elle s’exprime en ces termes : « L’atteinte à la liberté de conscience était ici bien réelle, puisque le règlement de copropriété empêchait purement et simplement les époux de confession juive de se conformer à leur religion, qui ‘‘prescrit’’ effectivement une telle édification. Il est vrai que les exigences de la Thora restent assez souples : la religion recommande certes de construire des cabanes et d’y vivre pendant sept jours ; mais en cas d’impossibilité, la construction peut n’être pas réalisée et l’habitation peut être limitée (ainsi en cas de fortes pluies…). Il n’en demeure pas moins que l’impératif juridique (ne réaliser aucune des constructions interdites au règlement de copropriété) empêchait purement et simplement les fidèles de satisfaire à l’impératif religieux. La limite à la liberté de conscience était donc assez grave ». Vous verrez bientôt que cette question, qui est ici évacuée en quelques lignes, fait à nouveau l’objet de débats très approfondis de la part des juges de la Cour suprême du Canada. Ceux-ci s’y interrogent longuement sur ce que l’auteur qualifie d’abord de « recommandation », puis d’« impératif » religieux. Et ils s’interrogent aussi longuement sur ce que recommande vraiment la religion juive et aussi sur les limites de ces recommandations. Autrement dit, ils s’interrogent sur la portée intrinsèque des « considérations juridiques » contenues dans le principe général de liberté religieuse : la construction des cabanes est-elle une obligation ou une recommandation ? Doit-on même se demander s’il s’agit objectivement d’une obligation ou d’une recommandation ? etc. Ici l’auteur ne s’interroge pas vraiment sur cette portée intrinsèque, sauf pour dire rapidement qu’elle lui semble relative, puisque l’habitation peut être limitée en cas de pluie. 

 

En fait, l’auteur avait sous la main toutes les « considérations juridiques » propres à lui permettre d’opérer une « balances des intérêts », mais elle n’y procède pas vraiment, du moins à la manière des juges canadiens. On s’en aperçoit quand on lit ce qu’elle écrit un peu plus loin à propos du rapport de proportionnalité suffisant (qui implique cette fois de déterminer la portée, non plus intrinsèque, des considérations juridiques en jeu, mais relative les unes aux autres). Elle retient justement que la Cour de cassation aurait dû « vérifier que la restriction à la liberté de conscience admise n’était pas disproportionnée au but poursuivi. Ou au moins que les juges du fond avaient procédé à une telle vérification ». Mais cette fois-ci elle ne procède pas à cette analyse, car il n’y a précisément rien dans l’arrêt qui pourrait constituer un point de départ. Elle se borne à regretter que ce contrôle n’ait pas eu lieu, tout en indiquant qu’elle est tout à fait consciente de la difficulté qu’il engendre : « L’inconvénient d’un tel contrôle de proportionnalité est bien connu : il résulte de ce que la règle de droit générale se dilue dans des solutions d’espèces toujours plus proches des circonstances du cas ».

 

Je voudrais dire un mot sur cette appréciation, car elle est partagée par la plupart des juristes français : la balance des intérêts aboutirait à un droit casuistique, purement factuel. Or ce n’est pas le cas. Si vous m’avez suivi, vous aurez compris que la balance des intérêts ne porte pas sur des faits, mais sur des normes. Pour mettre en balance ces normes (règlement de copropriété vs. liberté religieuse), il faut les décomposer en tenant compte des situations factuelles auxquelles elles se rapportent. Reprenons notre cas : le règlement de copropriété peut servir de multiples intérêts (harmonie de l’édifice, sécurité, tranquillité du voisinage) et il est portée par un principe d’une portée certaine (la force obligatoire des contrats). Quant à la liberté religieuse, il faut aussi la décomposer : l’installation de cabanes constitue-t-elle une recommandation ou un impératif dans la religion juive ? Et quelle est la portée de cette recommandation / obligation ? etc. On aura ce faisant apprécié la portée intrinsèque des normes en conflit. Ensuite, il faudra en apprécier la portée relative. En l’occurrence, côté règlement de copropriété, c’est l’harmonie de l’édifice qui est mis en avant. Question : cette fin particulière peut-elle s’imposer à la liberté religieuse, et plus spécialement à son incarnation (si j’ose dire) dans l’installation de cabanes ? Ici la réponse dépendra de la portée intrinsèque que l’on confère à cette installation : s’agissant d’une simple recommandation, on peut imaginer qu’elle soit primée par la préservation de l’harmonie de l’immeuble. Mais il pourrait ne pas en être de même si l’on considérait qu’elle constitue un impératif absolu. Et l’on peut continuer : si c’est non plus l’harmonie de l’immeuble qui est mise en avant, mais la sécurité des copropriétaires, on peut imaginer que la solution ne soit pas identique, même si l’on retient que l’installation des cabanes est un impératif absolu. Ajoutons que, pour répondre à ces questions, il faudra faire entrer dans le débat des considérations de nature très variées qui ne sont pas toujours retenues comme proprement juridiques, plutôt morales, politiques, religieuses ou économiques, mais qui deviennent juridiques dès l’instant qu’elles sont mises dans la balance, et elles le sont toujours. Ce que nous allons voir bientôt en analysant le jugement de la Cour suprême.

 

On peut bien qualifier cet ensemble de « casuistique ». Cependant, celle-ci n’est pas purement factuelle. Elle combine des éléments factuels et juridiques, des éléments juridiques et des éléments qui ne le sont pas. Et c’est à vrai dire cela qui peut être embarrassant, pour ne pas dire très perturbant : la balance des intérêts fait exploser la distinction du droit et du fait, d’un côté, ce qui relève de l’argumentation que nous qualifierions de « juridique » de ce qui n’en relève pas, de l’autre.

 

En même temps, si l’on y réfléchit un peu, ce que remet en cause cette balance des intérêts, c’est l’absolutisme des solutions, la distinction binaire principe / exception, car ce qui est exigé du juge, c’est de réaliser un compromis entre des normes en conflit en créant une norme nouvelle, qui intègre en l’espèce des éléments de la liberté religieuse et certaines des prérogatives des copropriétaires, qui en enlève quelques-unes et qui en conserve d’autres, le tout variant selon les situations en jeu et les prérogatives invoquées (exemple : le juge pourra ne pas raisonner de la même façon selon que le syndicat invoquera l’harmonie de l’immeuble ou sa sécurité, selon que les copropriétaires souhaiteront installer une cabane pour une semaine ou pour six mois) [9].

 

Nous allons maintenant le voir concrètement en allant regarder d’un peu plus près le jugement de la Cour suprême du 30 juin 2004 dans l’affaire Syndicat Northcrest c. Amselem [10].

 

Les faits ne sont pas très éloignés de ceux ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation. Quatre juifs orthodoxes sont copropriétaires au sein d’immeubles luxueux situés à Montréal. Ils installent des « souccahs » (les « cabanes » de la Cour de cassation) sur leurs balcons respectifs pour se conformer aux prescriptions de la Bible pendant la fête religieuse juive du Souccoth. Le syndicat des copropriétaires demande le démantèlement de ces souccahs, au motif qu’elles contreviendraient au règlement de copropriété qui interdit notamment d’installer des décorations sur les balcons, d’apporter des modifications à ceux-ci et d’y faire des constructions. Différence par rapport à la situation française : le syndicat avait proposé de permettre aux quatre copropriétaires d’installer une souccah commune dans le jardin de l’immeuble. Les quatre copropriétaires ont rejeté cette proposition en soutenant qu’une souccah commune aurait pour effet, non seulement de leur créer des difficultés excessives dans l’observance de leur religion, mais également d’aller à l’encontre de leurs croyances religieuses personnelles qui, selon leurs affirmations, requièrent qu’ils installent chacun leur propre souccah, sur leur propre balcon. Le syndicat a alors sollicité l’interdiction d’installer des souccahs et au besoin l’autorisation de démolir les souccahs existantes. Leur demande est accueillie par la Cour supérieure (l’équivalent de nos juridictions de première instance) dont la décision est confirmée par la Cour d’appel.

 

La Cour suprême retient l’affaire. Une précision : le juge Iaccobucci, qui rédige l’opinion majoritaire, a voulu donner une certaine ampleur à ce dossier pour fixer la politique de la Cour en matière de liberté religieuse, ce qui explique l’ampleur et la longueur du jugement.

 

La Cour va en particulier y retenir que les clauses du règlement de copropriété qui prohibent les constructions sur les balcons portent atteinte à la liberté de religion garantie par la charte québécoise. En conséquence, elle va annuler la décision de la Cour d’appel et, comme elle est une pleine juridiction, déclarer que les quatre copropriétaires ont le droit d’installer une souccah sur leurs balcons respectifs pendant la fête annuelle du Souccoth, « sous réserve [précisera-t-elle] des engagements qu’ils ont pris relativement à l’emplacement et à l’esthétique générale de ces souccahs ».

 

Regardons le jugement d’un peu loin. Tout d’abord, le jugement est précédé d’un long « sommaire », c’est-à-dire d’un résumé en plusieurs pages (14 en l’espèce). Commençant avec des mots-clés et donnant une synthèse des motifs (en l’occurrence majoritaires et minoritaires) suivie de l’énumération de la jurisprudence et de la doctrine citée. De manière générale, ces sommaires sont rédigés par les juristes au service de la Cour et sont revus par le « registraire ». Les juges ne le relisent pas avant publication. Ces sommaires sont utiles pour prendre connaissance rapidement de la teneur générale des jugements qui sont parfois fort longs, mais il est mal vu dans le milieu de les citer. Ne sont toujours mentionnés que les motifs eux-mêmes sous le nom de leur auteur (par exemple, « le juge Iaccobucci ») dans le texte intégral de l’arrêt. Néanmoins, si les motifs sont unanimes, l’auteur n’est pas toujours nommément identifié.

 

Le jugement est long, mais sa structure et sa longueur ne nous sont pas complètement étrangères. A certains égards, on a l’impression de lire le rapport d’un juge rapporteur dans une affaire de même calibre. C’est un peu comme si la Cour de cassation décidait demain de ne pas rédiger d’arrêt, mais de faire en sorte que le rapport, l’intégralité du rapport, tienne lieu d’arrêt (avec la note d’avis qui n’est aujourd’hui inconnue du public parce qu’elle relève du secret du délibéré). Eh bien, nous ne serions pas très loin du résultat obtenu par la Cour suprême dans notre affaire. Il faut d’ailleurs savoir qu’une fois que le délibéré a eu lieu, le juge en chef désigne parmi les juges qui ont emporté la majorité des suffrages celui ou celle qui rédigera le projet de jugement, projet qui est amené par la suite à circuler parmi les juges (qui n’auront plus l’occasion d’en reparler oralement), ce qui est un peu une façon de désigner un rapporteur, non pas avant, mais après l’audience.

 

Avec une réserve de taille : c’est que le rapport devient ici la position de la juridiction et qu’il est mis sous les yeux de tous et donc soumis au débat public. Bien plus, ce rapport est soumis à d’éventuelles critiques de rapports concurrents ! En l’espèce, au lieu d’avoir un seul rapport nous en avons trois : l’opinion majoritaire rédigée par le juge Iaccobucci à laquelle s’est ralliée la juge en chef et 3 autres juges, ce qui fait au total 5 juges, une opinion minoritaire rédigée par le juge Bastarache à laquelle se sont ralliés 2 juges, et enfin une opinion dissidente du seul juge Binnie.

 

La structure des opinions n’est par ailleurs nullement rigide et leurs plans ne sont pas identiques, en particulier parce qu’ils ne présentent pas les faits (tels qu’ils ont été établis par les juges de première instance) et ne posent pas les questions de droit exactement de la même manière.

 

Autre observation générale, cette fois non plus sur la structure du jugement, mais sur son style. Il est beaucoup plus libre que celui des arrêts de la Cour de cassation. Le jugement ne se présente évidemment pas sous la forme d’un syllogisme, mais plutôt sous celui d’une discussion ou d’un débat direct, franc, le plus souvent abordable par un public savant (qui ne se confond pas avec le public des seuls experts, et l’on sait qu’il faut être un grand expert pour comprendre les arrêts de la Cour de cassation française). Les opinions des juges de la Cour supérieure et de la Cour d’appel y sont présentées longuement et réfutés le plus souvent avec un sens évident de la courtoisie. Comme je vous le disais, c’est une conversation entre juges qui se perçoivent comme des égaux.

 

Abordons maintenant le fond. Je vous propose d’étudier l’une après l’autre les trois opinions émises par les juges Iacobucci, Bastarache et Binnie.

 

Commençons par l’opinion majoritaire du juge Iacobucci. Je ne vais pas l’analyser dans le détail ; elle est déjà suffisamment détaillée comme cela ! Je vous donnerai seulement un aperçu de la manière dont les arguments sont agencés.

 

Le juge Iaccobucci commence par s’interroger sur la notion de liberté de religion qu’il va disséquer pour en fixer la portée que je qualifierai (pour conserver la terminologie que j’ai déjà employée) d’intrinsèque. A ce titre, il critique la vision très restrictive qu’en ont les premiers juges qui ont sollicité l’avis de deux rabbins. Il en retient une version subjective et personnelle. Pour lui, la liberté de religion ne protège pas « uniquement les aspects d’une croyance ou d’une conduite religieuse qui sont objectivement reconnus par les experts religieux comme des préceptes obligatoires d’une religion. Par conséquent, ceux qui invoquent la liberté de religion ne devraient pas être tenus d’établir la validité objective de leurs croyances en apportant la preuve que d’autres fidèles de la même religion les reconnaissent comme tels… » (n° 43). Et d’étayer son analyse en étudiant longuement la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis qui souscrit à une définition subjective de la liberté religieuse. Il en tire cette conséquence que « la protection de la Charte québécoise (et de la Charte canadienne) devrait s’appliquer tant aux expressions obligatoires de la foi qu’aux manifestations volontaires de celle-ci. C’est le caractère religieux ou spirituel d’un acte qui entraîne la protection, non le fait que son observance soit obligatoire ou perçue comme telle » (n° 47). Ainsi, écrit-il un peu plus loin, les femmes juives ne sont pas à proprement parler soumises à l’« obligation » d’habiter dans une souccah pendant la fête du Souccoth, mais si une femme juive croit sincèrement que le fait de s’asseoir dans une souccah et d’y prendre ses repas la rapproche de son créateur, sa croyance n’en est pas moins digne de protection.

 

Si je vous donne ces précisions, c’est parce que le débat ne semble pas même avoir été perçu en France. Souvenez-vous de ce qu’écrivait Mme Fenouillet à porpos de l’arrêt de la Cour de cassation : elle parlait d’impératif religieux ou de recommandation de nature religieuse, intégrant du fait même une conception objective de la liberté religieuse, mais sans pousser plus loin l’analyse qui ne semblait pas dans le débat (ni le pourvoi ni le rapport n’y font référence).

 

Cela dit, dès l’instant que l’on retient une conception subjective de la liberté religieuse, on verse dans une autre discussion : il faut se demander si les plaignants étaient sincères dans leur conviction. Autre discussion majeure qui n’est pas escamotée. Les juges majoritaires se rallient ici à la doctrine d’un célèbre constitutionnaliste étatsunien qui soutient que l’examen de la sincérité du demandeur doit être aussi restreint que possible si l’on veut donner à la liberté religieuse un périmètre suffisamment large. Conséquence pour le juge Iaccobucci : le tribunal doit s’assurer que « la croyance religieuse qui est invoquée est avancée de bonne foi, qu’elle n’est ni fictive ni arbitraire et qu’elle ne constitue pas un artifice » (n° 52).

 

Nous n’en sommes ici qu’à la première étape de l’analyse : une personne qui présente un argument fondé sur la liberté religieuse doit démontrer (a) qu’elle possède une pratique ou une croyance qui est liée à la religion (un paragraphe de son opinion est consacré à ce qu’il faut entendre par « religion ») et requiert une conduite particulière, (b) que sa croyance est sincère.

 

Seconde étape : le juge détermine si l’entrave à l’exercice de ce droit est suffisante pour constituer une atteinte à la liberté de religion garantie par la Charte. Ce qui veut dire concrètement, selon lui, que le demandeur doit démontrer que la disposition législative ou contractuelle, ou la conduite, contestée entrave d’une manière plus que négligeable ou insignifiante sa capacité d’agir en conformité avec ses croyances religieuses. Le juge Iacobucci s’interroge alors sur les justifications qui ont été invoquées pour limiter l’exercice de la liberté de religion des copropriétaires, afin de savoir si cette limite était plus que négligeable ou insignifiante. Il relève que le syndicat a entendu limiter la liberté religieuse en soutenant que les copropriétaires avaient droit à la jouissance paisible de leurs biens et à la sûreté de leur personne. On voit ici apparaître les « considérations juridiques » contenues dans le règlement de copropriété. Le travail de mise en balance peut commencer.

 

Une question est évacuée : il n’est pas nécessaire de rechercher si le fait d’habiter dans une souccah est ou non une obligation. Les premiers juges s’étaient focalisées sur cette question et avaient saisi à cet effet les autorités rabbiniques. En retenant qu’il ne s’agissait pas vraiment d’une obligation, ils pouvaient résoudre la question, en quelque sorte en amont, au profit du règlement de copropriété. En ayant une conception plus « libérale » ou plus extensive de la liberté religieuse, le juge Iaccobucci place le débat à un autre niveau : il y a bien eu atteinte à la liberté religieuse. Il faut donc analyser les justifications avancées par le syndicat des copropriétaires pour y porter atteinte. Il commence par la jouissance paisible qu’il analyse sous deux angles : la dépréciation éventuelle de l’immeuble et le maintien de son apparence uniforme et harmonieuse. Passons sur le premier angle qui n’aurait été pris en compte que si de nombreux copropriétaires avaient installé une souccah pendant une longue période. Arrêtons-nous un instant sur le second, ne serait-ce que parce qu’il nous permettra de comparer point pour point les considérations de nos deux Cours. Souvenez-vous de l’arrêt de la Cour de cassation qui fonde sa décision sur le fait que les cabanes portaient atteinte à l’harmonie de l’immeuble. Pour sa part, le juge Iaccobucci retient une solution exactement inverse en s’appuyant sur des arguments qui seraient incontestablement qualifiés d’« extra-juridiques » de ce côté-ci de l’Atlantique : « (86) De même, il est impossible de concilier le fait de protéger la jouissance par les copropriétaires de leur bien en préservant l’apparence esthétique des balcons et en rehaussant ainsi l’harmonie externe de l’immeuble avec l’interdiction totale frappant l’exercice par les appelants de leur liberté de religion. Bien que les copropriétaires puissent préférer vivre dans un immeuble présentant toute l’année une apparence extérieure uniforme et harmonieuse, la contrariété que pourrait causer l’installation de quelques souccahs pendant neuf jours chaque année serait sans doute bien insignifiante. (87) Dans un pays multiethnique et multiculturel comme le nôtre, qui souligne et fait connaître ses réalisations en matière de respect de la diversité culturelle et des droits de la personne, ainsi qu’en matière de promotion de la tolérance envers les minorités religieuses et culturelles — et qui constitue de bien des manières un exemple pour d’autres sociétés —, l’argument de l’intimé selon lequel le fait que de négligeables intérêts d’ordre esthétique subissant une atteinte minime devraient l’emporter sur l’exercice de la liberté de religion des appelants est inacceptable. De fait, la tolérance mutuelle constitue l’une des pierres d’assise de toute société démocratique. Vivre au sein d’une communauté qui s’efforce de maximiser l’étendue des droits de la personne requiert immanquablement l’ouverture aux droits d’autrui et la reconnaissance de ces droits. À cet égard, je dois dire que le fait de qualifier d’« intransigeance » le fait pour une personne d’observer strictement ses croyances religieuses, comme l’a fait le juge Morin au par. 64, ne contribue pas à l’élaboration d’une solution éclairée au litige dont nous sommes saisis. »

 

On peut être d’accord ou non avec ce genre d’affirmation [11]. Il n’en demeure pas moins qu’elle n’est pas factuelle. En l’occurrence, le juge Iaccobucci retient que l’esthétisme constitue une part négligeable du droit de propriété. Dit autrement : dès l’instant que le droit de propriété est confronté à la liberté religieuse, il ne se déploie plus intégralement. En ce sens, le juge Iaccobucci crée une norme nouvelle qui constitue en quelque sorte un compromis entre les considérations principales qui sont portées par les deux normes en conflit. D’un autre côté, il fait entrer dans son raisonnement des considérations de nature politiques (mais aussi morales) qui ne sont pas strictement « juridiques ». Avec la balance des intérêts, c’est aussi la frontière du « droit » et du « non-droit » qui devient poreuse.

 

Le juge Iaccobucci continue son analyse, cette fois au regard de la sécurité. Pour lui, cette « considération juridique » est importante et elle pourrait faire échec à l’exercice de la liberté religieuse : « J’estime moi aussi que, si l’existence d’inquiétudes touchant à la sécurité était solidement établie, elle devrait être prise en compte dans l’appréciation de toute limite imposée à l’exercice par les appelants de leur liberté de religion » (n° 88). On voit ici que la liberté religieuse étant confrontée à un autre type de considération, le compromis juridique pourrait être différent. Néanmoins, le juge Iaccobucci résout la question en amont en observant qu’elle ne se posait pas en fait, puisque les appelants avaient proposé d’installer leur souccah de manière à ne bloquer aucune porte ni voie d’évacuation en cas d’incendie.

 

A ce stade, la balance penche du côté d ces derniers et les intimés sont privés d’une partie des prérogatives juridiques issues de leur droit de propriété (dont on voit qu’il est donc à contenu variable). Reste une question à résoudre que n’avait pas abordée la Cour de cassation puisqu’elle n’en était pas saisie : le juge Dalphond, de la Cour d’appel du Québec, avait retenu que les appelants avaient renoncé à leur droit à la liberté religieuse en signant la déclaration de copropriété.

 

Cette fois, c’est un autre considération juridique que le juge Iacobucci met en balance avec la liberté religieuse : la force obligatoire du contrat. L’argument qu’il distingue est pour le coup assez classique : en un mot, il relève que les termes du contrat étaient assez ambigus et ne permettaient pas de justifier une prohibition absolue du droit d’installer un souccah sur les balcons et que ambiguïté faisait « obstacle à tout argument fondé sur l’existence d’un quelconque accord implicite ou renonciation de la part des appelants » (n° 95). Ce qui est une façon de dire qu’on ne peut renoncer à l’exercice d’un droit que de manière certaine et univoque. Il y ajoute néanmoins un argument de nature morale en ajoutant qu’en l’espèce « les appelants n’avaient pas d’autre choix que de signer la déclaration de copropriété s’il voulaient habiter [au sein de la copropriété] et que ce serait un geste à la fois indélicat et moralement répugnant que de suggérer que les appelants aillent tout simplement vivre ailleurs s’ils ne sont pas d’accord avec la clause restreignant leur droit à la liberté de religion » (n° 98).

 

Regardons maintenant l’opinion dissidente du juge Bastarache (un peu plus difficile à suivre). Il va à son tour reprendre la présentation des faits et des décisions antérieures, ce qui ajoute à la longueur de la décision. S’appuyant sur plusieurs jugements de la Cour suprême, il manifeste ensuite un premier désaccord avec son collègue Iaccobucci en soutenant qu’« un requérant doit faire la preuve que la conduite ou pratique réclamée au nom de la liberté de religion découle bien d’un précepte de sa religion » (n° 140) et qu’il doit établir « qu’il adhère sincèrement à ce principe » (n° 141). Puis il estime que la liberté de religion doit s’analyser au regard de l’article 9.1 de la Charte québécoise dont je vous rappelle les termes : « Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec ». Après quelques pages où il essaie de fixer la portée de cet article, il retient que le tribunal qui se livre à un travail de conciliation doit se poser deux questions : « (1) Y a-t-il atteinte à un droit fondamental ? (2) Si oui, cette atteinte est-elle licite, compte tenu des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général ? Une réponse négative à cette deuxième question indique qu’il y a violation d’un droit fondamental » (n° 155).

 

Ce travail théorique effectué, le juge Bastarache l’applique aux faits. S’appuyant sur les éléments de preuve qui sont à sa disposition (encore une fois, il n’est pas question qu’il revienne sur les faits tels qu’ils ont été établis par les premiers juges), il retient que les appelants ne commettraient pas un écart par rapport à leur précepte religieux que de ne pas construire leur propre souccah. Le débat s’arrête donc à ce stade : « l’interdiction de construire sa propre souccah ne porte pas atteinte à l’objet du droit à la liberté de religion des appelants » (n° 162). Pour reprendre les termes de ma grille d’analyse, le débat s’arrête après que le juge a mesuré la portée intrinsèque de la liberté de religion. Il n’est pas nécessaire de concilier la déclaration de copropriété et la liberté de religion à la lumière de l’article 9.1 de la Charte québécoise.

 

Le juge Bastarache fait néanmoins une exception pour un des appelants, M. Amselem, dont il a été établi en première instance qu’il est « le seul qui conçoit en termes d’un commandement divin l’obligation de faire une souccah sur son propre terrain » (n° 163). Il passe donc à la seconde étape du raisonnement : l’atteinte au droit fondamental étant acquise, celle-ci est-elle licite au regard de l’article 9.1 ? Le juge Bastarache aborde la question sous l’angle du droit des copropriétaires à la jouissance paisible et à la libre disposition de leurs biens, ainsi que de leur droit à la sûreté. Il y ajoute ce qu’il nomme les « droits contractuels », car il ne conteste que la déclaration de copropriété interdisait la construction d’une souccah. Et il oppose cet ensemble au droit à la liberté religieuse.

 

Après avoir identifié ces « considérations juridiques » en conflit, le juge Bastarache semble manifester une certaine gêne pour les concilier. Il ne parle guère de l’harmonie de l’immeuble et prête plutôt attention à la sécurité. C’est ainsi qu’il relève que « la souccah individuelle, quant à elle, présente aussi de véritables inconvénients pour les autres copropriétaires : notamment elle obstrue une voie de secours, et, pendant la construction, les ascenseurs se trouvent bloqués à cause du transport de matériaux » (n° 177). En définitive, ce qui semble emporter sa conviction, c’est le fait que les appelants ne se soient guère montrés coopératifs, alors que le syndicat leur avait proposé un « accommodement raisonnable » (expression qui ne doit pas rebuter le lecteur français, celui-ci ne devant pas en profiter pour renvoyer le jugement de la Cour suprême à une forme d’exotisme interdisant toute comparaison, car elle aurait été qualifié en France de simple arrangement) : « En fin de compte, les appelants n’ont pas accepté l’offre du Syndicat, soulevant plutôt une multitude des problèmes et de détails, sans jamais proposer quoi que ce soit d’autre qu’une souccah sur leur balcon » (n° 177). Ce qui lui fait conclure qu’il n’y a pas vraiment eu de violation du droit à la liberté religieuse.

 

Vient enfin l’opinion du juge Binnie (la plus incisive). Même si lui aussi rédige une opinion dissidente, il se distingue de son collègue Bastarache en ce qu’il se montre attaché, d’un côté, « au contrat privé dont ont volontairement convenu les parties (…), notamment les règles contractuelles énoncées dans la déclaration de copropriété » (n° 184), et, de l’autre, à la mesure d’accommodement proposée par le syndicat de copropriétaires [12]. A ce titre, il reproche un peu plus loin aux appelants de prôner « une conception généreuse à l’égard des convictions religieuses et une vision restrictive des mesures d’accommodement raisonnables » (n° 191).

 

En définitive, il résume l’essentiel de son argumentation dans un seul paragraphe : (185) « Il existe selon moi une énorme différence entre le fait d’utiliser la liberté de religion comme un bouclier contre les atteintes portées par l’Etat à la liberté de religion et le fait de l’utiliser contre des cocontractants dans un immeuble privé. Il appartenait aux appelants et non aux autres copropriétaires de déterminer, avant d’acheter leur appartement, quelles exigences étaient liées à leurs croyances religieuses. Il y avait plusieurs immeubles où ils pouvaient acheter. Ils se sont engagés par contrat envers les propriétaires de cet immeuble à respecter les règles de cet immeuble, même si (comme c’est apparemment le cas) ils ont accepté les règles sans les avoir lues. Ils ont ensuite rejeté la mesure d’accommodement proposée par les copropriétaires, en l’occurrence l’utilisation d’une souccah commune dans les jardins de l’immeuble, parce que cette proposition ne satisfaisait pas entièrement leurs opinions religieuses, bien que, comme nous le verrons plus loin, elle n’était pas incompatible avec ce que M. Moïse Amselem lui-même considérait être ses obligations religieuses dans le cas où il ne lui est tout simplement pas possible de disposer de sa propre souccah ».

 

En effet, le juge Binnie ira rechercher dans les éléments de fait établis par le premier juge la preuve que M. Amslem lui-même, le plus religieux des appelants, n’était pas absolument attaché à la construction d’une souccah commune, puisqu’il avait admis qu’il trouvait « des solutions de rechange » et qu’il allait à la synagogue quand il n’avait pas la possibilité de construire une souccah individuelle. 

 

Dans le long paragraphe où le juge Binnie justifie sa position, on retrouve la même structure argumentative que précédemment : il fait valoir une multitude de « considérations juridiques » (des principes, des règles, des faits, des valeurs morales, etc.), il apprécie leur portée intrinsèque (la portée d’un contrat librement consenti) et relative (la liberté religieuse n’a pas la même portée selon qu’elle intervient dans des rapports privés et dans des rapports avec l’Etat, ce qui fait que la liberté de religion n’a pas la même portée selon son contexte). Et, avec ce matériau, il essaie de fixer une règle nouvelle qui ne s’identifie pas totalement au droit de propriété avec tous ses attributs, ni à la liberté religieuse avec tous ces attributs. L’absolutisme juridique n’est ici plus de mise. Et cela parce que droits et libertés sont analysés en contexte, les uns par rapport aux autres.

 

Néanmoins une chose est certaine : le juge Binnie est loin de raisonner sous la forme d’un syllogisme. A mon sens, le voudrait-il qu’il ne le pourrait pas. Pour balancer toutes ces considérations en conflit, il fait de la cuisine avec l’ensemble des ingrédients (divers) dont il dispose. On pourrait cependant imaginer qu’il fasse autrement. Ailleurs qu’en France, certains essaient de formaliser la balance des intérêts, par exemple en mettant systématiquement au premier plan le critère de l’efficacité économique (le mouvement Law & Economics aux Etats-Unis).

 

*

Mais il est temps de conclure. La Cour de cassation peut-elle aller dans le même sens que la Cour suprême ? Je crois vous l’avoir montré : le recours à la balance des intérêts qui est aujourd’hui imposé par la CEDH, mais aussi par la Cour EDH, ne permet plus de s’en tenir au syllogisme. En ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juin 2006 a montré les limites de l’exercice. Est-ce si difficile que cela ? Je n’en suis pas certain. Sur le fond, vous vous posez souvent toutes les questions qui apparaissent en pleine lumière sous la plume des juges canadiens, mais ensuite vous espérez traduire le résultat de vos cogitations et de vos débats internes sous la forme d’un syllogisme. Ce qui n’est plus tenable dès lors que la « balance des intérêts » est création d’une norme nouvelle qui réalise un compromis entre des considérations juridiques conflictuelles que le contexte factuel fait apparaître. A mon sens, la question qui vous est posée est donc moins une question de fond qu’une question de forme : devez-vous conserver une forme abstraite et syllogistique au risque de vous faire accuser de ne pas assez « balancer », ou devez-vous faire évoluer le style et la structure de vos décisions, non seulement pour balancer (ce que, une nouvelle fois, vous faites très souvent), mais pour montrer comment vous balancez et soumettre ainsi vos solutions au débat public ? Sur le terrain de la forme, je crois que vous disposez des moyens de répondre à la question posée. Si, comme je le pense, les rapports des conseillers rapporteurs ressemblent parfois aux jugements de la Cour suprême du Canada, vous pourriez décider qu’ils constituent le point de départ de vos arrêts, du moins quand des questions de droits fondamentaux sont en jeu, et peut-être pas pour tous les dossiers où des droits fondamentaux sont en jeu, mais pour les plus importants seulement (ceux que vous pourriez soumettre à l’assemblée plénière). Quitte à chacun des conseillers à retravailler ce rapport après le délibéré pour lui donner sa forme définitive (un peu à la manière de la Cour suprême du Canada), ce qui exigera néanmoins de vous tous un grand sens du compromis, si vous ne souhaitez pas vous réserver la possibilité de rédiger des opinions séparées (qui, bien utilisées, sont un moyen de contrôler et d’améliorer la qualité des jugements).

 

Vous êtes (si j’ose dire) les seuls juges de la faisabilité de la méthode. Je conçois que c’est une petite révolution, mais il n’y aurait pas pire argument à y opposer que de dire que c’est contre notre tradition, car les traditions ne sont pas figées dans le marbre.

 

A ce propos, laissez-moi conclure par un point d’histoire. Lors des travaux du centenaire du code civil, en 1904, le Premier président Ballot-Beaupré n’avait pas hésité à dire que la tradition devait évoluer. Prenant appui sur les travaux de Gény et Saleilles, il avait soutenu qu’en l’absence d’un texte législatif clair et précis, le juge disposait des pouvoirs d’interprétation les plus étendus et que la justice et la raison lui commandaient d’interpréter libéralement, humainement, le texte aux réalités et aux exigences de la vie moderne [13]. A l’époque, ce n’était pas rien de soutenir que le juge devait se libérer de l’emprise de la loi et qu’il devait en faire un texte vivant ! Aujourd’hui, de quoi s’agit-il ? A mon sens, essentiellement, en matière de droits fondamentaux, de mettre sur le devant de la scène des arguments qui n’apparaissent aujourd’hui qu’au cours du délibéré.

 

C’est à mon sens la question centrale, même si ce n’est pas une question simple. Il y a un siècle, Saleilles et Gény, et Ballot-Beaupré, ont voulu nous affranchir de cette fiction consistant à croire que la loi pouvait suffire à tout et qu’elle était dotée d’un sens immuable. Aujourd’hui, peut-être faut-il affranchir le public de cette autre fiction qui consiste à lui faire croire qu’un simple emprunt à la forme législative suffit à légitimer vos arrêts. C’est pour ma part l’enseignement que je tire de cet exercice de comparaison.

 

 



[1] F. Zenati, « La nature juridique de la Cour de cassation », Cour de cassation, Bulletin d’information n° 575 du 15 avril 2003.

[2] J. G. Wetter, The Styles of Appellate Judicial Opinions : a Case Study in Comparative Law, A. W. Sythoff, 1960, p. 32, cité par J. D. Heydon, “Threats to Judicial Independence : the Enemy Within” (2013) 129 L.Q.R. 205, 206.

[3] V. en particulier, M. Lasser, Judicial Deliberations – A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford UP, 2004.

[4] H. L. A. Hart, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, spéc. pp. 155-168.

[5] Sur ce thème, et sur la question des « considérations juridiques conflictuelles », on peut consulter D. Kennedy, “A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law”, in R. Brownsword, Hans-W Micklitz, L. Niglia and S. Wheatherhill (ed), The Foundations of Europe Private Law, Hart, 2011, p. 185 et s.

[6] V. à ce propos les réflexions tirées par M. Jestaz du fameux arrêt Perruche qui suscita tant de critiques : « Une question d’épistémologie – A propos de l’affaire Perruche », RTDciv. 2001, p. 547 et s.

[7] Cass. 3ème civ., 8 juin 2006, pourvoi n° 05-14774 (publié au bulletin).

[8] D. Fenouillet, « Règlement de copropriété et liberté religieuse, ou la difficile cohabitation des consciences », Petites Affiches 5 juillet 2006, n° 133, p. 9 et s. 

[9] On voit ici que le contrôle de proportionnalité a beaucoup à voir avec la théorie de l’abus des droits, en ce que celle-ci remet aussi en cause le caractère absolu des droits et fait mêmement appel à la technique de la balance ou de la « pesée des intérêts », selon l’expression de MM. Ghestin et Goubeaux (Traité de droit civil – Introduction générale, LGDJ, 4ème éd. avec le concours de M. Fabre-Magnan, 1994, n° 804-805). Les deux paragraphes cités traduisent d’ailleurs fort bien la gêne qui fut celle de la doctrine française vis-à-vis d’une théorie (celle de l’abus des droits) qui, en faisant pénétrer dans l’ordonnancement du droit positif des considérations d’« équité » et de « politique juridique », était susceptible de perturber fortement des juristes français qui n’ont jamais rompu avec un certain formalisme, ce qui explique que cette théorie ait été confinée à un rôle somme toute marginal (voir leur propos final au n° 805 : « Il est difficile sous peine d’accroître dangereusement les incertitudes, de lui faire jouer [à la théorie de l’abus des droits »] un rôle beaucoup plus important » que celui d’un « correctif apporté à la mise en œuvre des droits ». A un siècle de distance, c’est peut-être la même pièce qui se joue à nouveau avec le contrôle de proportionnalité, mais à une échelle beaucoup plus vaste, ce qui expliquerait la virulence de certaines réactions doctrinales à l’égard des efforts déployés par la Cour de cassation pour faire évoluer sa jurisprudence. 

[10] Cour suprême du Canada, Syndicat Northcrest c. Amselem, 30 juin 2004 [2004] 2 R.C.S. 551.

[11] Il est en particulier possible d’adopter une position exactement inverse, ce que laisse d’ailleurs entendre Mme Fenouillet dans son commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation, quand elle soutient qu’il est tentant de l’approuver pour une raison de « politique juridique » qui « tient dans le communautarisme religieux qui se développe dans la société contemporaine. La multiplication des revendications religieuses, parce qu’elle éprouve l’unité de la société, est de nature à justifier la fermeté de la Cour de cassation : la règle de droit générale doit prévaloir sur les exigences de telle ou telle conscience ». L’ennui est que l’arrêt ne dit rien de cette considération de « politique juridique », laissant ainsi accroire que « c’est le Droit qui parle »… 

[12] Ainsi que me l’a fait remarquer très justement l’une des auditrices de la conférence, le juge Binnie ne s’explique pas plus avant sur les raisons pour lesquelles il est attaché au contrat privé, ce qui a permis à cette auditrice de soutenir que, quelle que soit la longueur et la précision de la motivation, elle contient toujours un part d’ombre. Ce qui l’a amené à renvoyer dos-à-dos Cour de cassation française et Cour suprême du Canada. Je souscris volontiers à cette opinion, car tout jugement est à mon sens fondé sur une « décision » et l’art du juge est peut-être de masquer le point (à défaut de meilleure expression) où il aurait pu pencher d’un côté ou de l’autre. Les juges français le masquent en procédant à des affirmations de facture syllogistique (le récent livre de Mme Céline Roux contient à ce propos une page très intéressante où elle écrit que, pour masquer la complexité de la vie, elle allège, déleste, technicise « en usant et abusant du syllogisme » : La juge de trente ans, Seuil, 2014, p. 29). Les juges anglais de leur côté usent d’une autre méthode en n’énonçant guère de principes et en prétendant souvent s’en tenir à des appréciations qui se veulent « purement » factuelles. Notons que c’est en partant de considérations de ce genre que, durant les années 1930, les réalistes étatsuniens les plus radicaux soutinrent qu’il n’était plus nécessaire de s’intéresser aux considérations doctrinales pour comprendre les décisions judiciaires, mais qu’il convenait plutôt de regarder, entre autres, du côté de la psychologie des juges (d’où la fameuse phrase attribuée à Jerome Frank sur l’intérêt qu’il y avait à connaître ce que le juge avait mangé à son petit-déjeuner) ou d’autres considérations non-juridiques. Ce qui nous a valu, outre-Atlantique, près d’un siècle de recherches « comportementalistes ». Cela dit, on peut tout de même vouloir aller le plus loin possible dans la volonté de connaître les justifications des décisions judiciaires. Plus la décision est courte, plus le risque d’arbitraire demeure tout de même élevé et moins elle donne prise au débat public.

[13] « Discours de M. Ballot-Beaupré », Le centenaire du Code civil (1804-1904), Société d’études législatives, 1904, spéc. pp. 26-28.