L’expertise française sous le regard international

 

 

- A. Garapon (sous la dir.), Incertitude et expertise : l’expertise française sous le regard international, in « Séminaire risques, assurances, responsabilités 2004-2005 : le traitement juridique et judiciaire de l’incertitude ».

 

 

L’expertise française sous le regard international

 

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Le champ de l’expertise est immense et très hétérogène. Son impact varie selon les domaines où elle s’exerce (les questions de résistance des matériaux, de médecine, de psychiatrie ou d’histoire ne peuvent s’expertiser de la même manière) la nature du contentieux (civil ou pénal) et son importance (contentieux de masse de l’assurance ou procès très médiatisé comme celui du sang contaminé). Difficulté qui s’accroît lorsque l’on sait que les deux ordres de juridiction français n’ont pas adopté de régime procédural unifié (la procédure administrative a facilité l’expertise, ce qui a pu aider le juge judiciaire, par ricochet comme dans l’affaire du tunnel du Mont-Blanc).

 

Une telle immensité a invité notre groupe à faire des choix. Nous avons ainsi d’emblée fait celui d’une approche comparée. Par fidélité tout d’abord à l’origine de ce groupe qui vient d’une comparaison entre common law et droits romano-germaniques. Par nécessité, ensuite, tant les contacts entre les différents systèmes deviennent fréquents. Par commodité enfin, tant le détour par nos voisins est souvent le chemin le plus court pour aller de soi à soi. La comparaison des droits et des pratiques judiciaires s’offre comme le système d’évaluation de notre système le plus économique, et peut-être aussi le plus sûr ! Si l’on définit la mondialisation comme une mise en regard généralisée de chacun avec chacun, il faut relever le défi de cette comparaison permanente et générale. Il ne faut d’ailleurs pas craindre ce regard mais y voir au contraire une source de dynamisation de nos systèmes de justice. A condition de jouer cartes sur table, de compter nos petites cartes mais aussi nos atouts et d’écarter tout joker ! Comme nous allons le voir, le domaine de l’expertise illustre particulièrement bien les avantages d’une telle démarche, où nous avons autant à donner qu’à recevoir.

 

 

 

I. DES CONCEPTIONS OPPOSEES

 

L’expertise nous propulse directement au cœur du dispositif du procès. Elle nous conduit en effet à l’intersection du droit et du non droit, de la généralité et de la particularité de l’espèce, au moment où des prétentions vont être confrontées aux faits. C’est dire son importance, c’est mesurer aussi la difficulté du sujet qui ne pourra être réellement éclairci qu’à la condition de croiser des approches qui ne sont pas toutes coutumières au droit. On ne peut approcher la complexité de cette question qu’en croisant un système procédural (des règles techniques qui non seulement encadrent le déroulement de la recherche de la vérité mais reposent sur un équilibre général des forces entre les parties et le juge), une approche économique (en s’intéressant non seulement aux différents modes de rémunération de l’expert mais aussi aux incitatifs économiques à son impartialité), une sociologie des professions (qui doivent dégager des systèmes de reconnaissance de l’excellence sur lesquels pourra s’appuyer la justice) et enfin une anthropologie politique (l’expertise a quelque chose à voir avec ce que Foucault appelait les procédures de vérité). Bornons-nous à rappeler quelques points.

 

 

 

1) Deux systèmes procéduraux

 

Le rôle des experts dans le procès est très différent selon les systèmes de droit parce que les rôles - réels ou symboliques - dévolus aux juges et aux parties varient d’un pays à un autre. Réformer l’expertise judiciaire oblige ainsi à reconsidérer l’ensemble de la distribution des rôles.

 

En France, l’expert a un pouvoir considérable qui n’est pas sans lien avec le caractère unilatéral de la puissance publique. A telle enseigne que dans certains domaines très spécialisés, les experts risquent de se substituer en réalité au juge. Les parties peuvent être assistées de leurs propres experts et donc avoir un débat avec l’expert désigné et critiquer son rapport, mais il n’y a pas d’outil judiciaire leur permettant d’enquêter.

 

Le pouvoir considérable de l’expert français est assez surprenant pour un Anglais. La tradition accusatoire des pays de common law place le juge en situation d’arbitre des débats entre experts, nommés par les parties.

 

Comment se passe alors la recherche de la vérité aux Etats-Unis, dans un procès civil où il n’y a pas d’expertise ? C’est aux parties et à leurs conseils d’agir comme enquêteurs et de présenter aux jurés leur version des faits avec témoins, documents, etc. Cela commence par la procédure de discovery qui est une sorte de droit de perquisition civil – principalement documentaire – chez la partie adverse à la disposition des parties. Puis les parties doivent produire au procès des exhibits, des pièces avant de soumettre les témoins à la fameuse cross examination. On est en face de deux versions de l’histoire cohérentes, argumentées. Une seule version est bonne et c’est aux jurés de décider laquelle. Déjà dans un simple accident de la circulation, cela peut être difficile ; alors que dire des accidents d’avion, des annulations de brevet et de toutes les affaires beaucoup plus techniques ?

 

Deux bases constitutionnelles américaines sont au fondement de toute discussion sur l’expert.

 

Il y a d’abord l’article 3 de la Constitution, celui qui établit les institutions judiciaires. Les juges visés par l’article 3 sont les juges fédéraux, nommés à vie et qui jouissent de compétences très étendues. En application de l’article 3, ils ne peuvent abdiquer, c’est-à-dire déléguer les responsabilités judiciaires qui leur sont confiées. Or, quand on parle d’expertise, de techniciens, d’experts, on frôle sans cesse question d’abdication. Comment un juge peut-il faire intervenir un tiers dans un dossier pour l’aider à prendre une décision importante, sans pour autant abdiquer à son autorité judiciaire ?

 

L’autre base constitutionnelle se trouve dans l’article 7 de la Constitution, qui traite des jurés. Chacun a le droit d’être jugé par un jury de ses pairs. Aux Etats-Unis, les questions de droit sont toujours tranchées par le juge. La plupart du temps, les questions de fait sont tranchées par les jurés. Cela peut être par exemple la question de la crédibilité d’un témoin. Mais quand on parle d’expertise aux Etats-Unis, il est toujours question, au fond, de reprendre du pouvoir aux jurés. Or il est hors de question de supprimer les jurys ou de limiter leur rôle. On souhaite que ce soient eux qui tranchent toutes les questions importantes de fait.

 

 

 

2) L’expert-conciliateur ?

 

Il est ensuite difficile d’appréhender toutes les sortes d’expertises de manière globale. D’autant que la fonction de l’expertise peut s’étendre, notamment à une fonction de médiation. C’est un fait : l’expertise aboutit souvent à une conciliation et représente donc une économie. Est-ce un mode alternatif de règlement des conflits ? En Israël, par exemple, les experts ont une prime financière de 15 % s’ils apaisent le conflit.

 

En matière d’accidents médicaux, les commissions régionales peuvent avoir un rôle d’expertise mais aussi de commission de conciliation. Ces commissions fixent en effet le montant de l’indemnisation du patient, qui peut être contesté devant le juge par l’assureur du médecin. Si le juge confirme le montant de la commission, celui-ci sera majoré d’environ 15 %. Cela incite fortement à la conciliation.

 

Un des buts avoués de la procédure américaine est également de faciliter la transaction. Chaque partie devient très vite informée de l’intégralité du dossier de l’autre partie (ses témoins, la cohérence de son « histoire »), ce qui permet de trouver plus facilement un terrain d’entente et d’économiser de manière substantielle les ressources judiciaires.

 

Le système français semble néanmoins beaucoup plus efficace car l’expert peut entendre les parties, leur demander de produire des documents, entendre les témoins. Cela se termine par le dépôt d’un rapport sur le bureau du juge, c’est-à-dire par une seule version de l’histoire. Mais aux Etats-Unis, à la fin de cette procédure qui ressemble plus à une mise en état qu’à une instruction civile comme l’expertise, il se peut que deux versions différentes subsistent. L’avantage de ce système réside donc dans une plus grande transparence et dans un aspect psychologique important : la liberté, pour les parties, de se « défouler ». Mais il présente l’inconvénient d’être très coûteux.

 

 

 

3) Stimulation de l’excellence ou prime à la notabilité ?

 

Il semble que le système de common law, dans lequel l’expert doit jouer à chaque fois sa crédibilité, agit plus comme un incitatif pour se hisser à son meilleur niveau. L’expert witness est en compétition avec un autre. Par contraste, le système de l’inscription sur une liste, qui consacre un parcours d’excellence professionnelle, n’opère pas un tel effet de stimulation. Voire pousse, au contraire, à un comportement de notable, jouissant d’une rente. Il donne une prime à l’argument d’autorité par rapport à la démonstration.

 

Un autre enjeu consiste à se demander si le système de l’expertise permet de prendre en considération les évolutions de la science. L’explosion des nouvelles technologies pose des problèmes orphelins de toute référence théorique constituée.

 

Le modèle de l’expertise unique devient beaucoup plus fragile lorsque le domaine concerné ne fait pas l’unanimité de la communauté scientifique. Il faut tout d’abord savoir qu’une telle controverse existe (ce qui est fréquemment nié par les experts choisis). Comment y faire face ? Solliciter une contre-expertise ?

 

Le juge risque d’arbitrer des controverses scientifiques voire de se consacrer comme instance ultime de déontologie scientifique, tâche à laquelle le juge n’est pas préparé. D’un risque d’abdication de son pouvoir, le juge se voit guetté par le risque symétrique d’intrusion dans des domaines qu’il ne connaît pas. C’est finalement le statut du droit comme méta-discours, du procès comme instance d’intertextualité ou d’inter-narrativité qui est en jeu. .

 

 

 

4) La notion de vérité

 

Les différents systèmes restent malgré tout très identifiables et la place qu’y occupent les experts (ceux qui apportent une réponse scientifique) repose sur une certaine conception de la vérité.

 

L’optique comparatiste nous met en présence de deux régimes de vérité que Foucault avait d’ailleurs déjà identifié comme tels. La culture française se concentre sur une « vérité judiciaire ». Ce qui est important dans le procès français, c’est un certain nombre d’éléments du dossier, surtout des documents établis par les huissiers et l’expert. Ils permettent au juge de dire qu’il a fait le point, qu’il a consulté les experts et les gens qui étaient sur les lieux et qu’il peut prendre une décision, clore le dossier. L’expert n’est pas entravé par des obstacles procéduraux mais le juge n’aborde pas le fond du dossier sur le plan du fait en laissant ce soin à l’expert.

 

Aux Etats-Unis et peut-être en Angleterre, on cherche la vérité mais de manière plus procédurale. Le chemin d’accès ne peut être laissé à un seul homme. Le système est fait pour faciliter le versement au dossier de tous ces éléments, que cela soit cohérent ou non, pour ensuite faire faire le tri par les jurés. Le système est très inefficace si l’on regarde le temps passé à récupérer les témoignages, à préparer le procès. On permet aux parties, au cours de l’instruction, d’auditionner les différents témoins –il peut y en avoir des centaines -, de manière contradictoire, pour qu’ils racontent ce qu’ils vont dire au procès. Cela n’accapare pas l’outil judiciaire car le juge n’est pas présent, mais demande beaucoup de temps aux avocats et aux parties. On rassemble ensuite tous ces éléments dans une histoire qui sera racontée aux jurés.

 

Il y a d’autres exemples de procédures qui sont typiquement américaines et qui ont la même finalité : ouvrir les portes à tous les éléments qui peuvent avoir une incidence, de près ou de loin, sur l’établissement des faits dans un dossier. Cette comparaison entre une vérité judiciaire et une vérité plus universelle s’explique historiquement. Les tribunaux américains, et notamment fédéraux, ont toujours eu un souci de légitimité. Au début, les tribunaux fédéraux devaient se justifier par rapport aux tribunaux étatiques et ils ont mis en place très rapidement des procédures plus transparentes. Cette idée est restée et sous-tend toute la discussion qu’on peut avoir sur la discovery et le fait que la « vraie vérité » est ce qui doit être recherché dans une procédure car ce n’est qu’en la cherchant qu’on peut avoir des décisions de justice servant la légitimité de l’institution judiciaire.

 

Un élément important pour éclairer cette question est l’obligation qui pèse sur les parties, dans le système américain, de verser toute information (document ou témoignage), même si cela va à l’encontre de leurs propres intérêts. Dès le début de la procédure, les parties échangent des demandes d’information. La partie qui reçoit la demande est obligée de puiser dans ses archives, d’interroger tous les employés qui seraient concernés par le dossier, pour apporter tous les éléments demandés. En France, même si quelques textes font croire à cette possibilité, on ne l’utilise pas dans la pratique. Donc l’univers d’information sur lequel reposent les décisions judiciaires américaines est beaucoup plus important. De ce fait, on peut dire qu’on recherche une vérité plus « vraie » parce qu’elle repose sur un ensemble énorme, même si elle devient finalement judiciaire parce que la justice doit trancher. En France, on n’a pas accès au dossier de l’adversaire, on doit se contenter de ses affirmations et des conclusions de l’expert.

 

C’est presque une différence sociologique. En France, on laisse la possibilité au justiciable de taire une information. Cela va bien au delà de la question de l’expertise, mais cela transparaît dans chacune d’elles. Aux Etats-Unis, cette obligation de transmettre les documents concerne à la fois les parties et les tiers. On ne peut jamais être sûr qu’un document caché dans les archives n’a pas été dupliqué ou transmis à un tiers qui sera peut-être sollicité également dans le cadre de la procédure. On est obligé de tout transmettre par crainte que le conseil adverse retrouve ce document. L’avocat s’engage en outre à ce que toutes les pièces qui appuient son argumentaire soient vraies et répondent à la question. L’avocat et la partie qui dissimulent des pièces peuvent être gravement sanctionnés, sans compter l’atteinte portée à leur crédibilité.

 

Il faut dire que ces différences sont surtout notables en matière civile. On pourrait dire le contraire sur le procès pénal. On a l’impression que le juge français recherche plus la vérité et que la common law fait passer la justice avant la vérité (c’était le slogan d’un Lord justice anglais : justice before truth). La latitude du juge d’instruction français, notamment, est beaucoup plus grande.

 

 

 

La valeur du mensonge en France et aux Etats-Unis

 

En contrepoint de la notion de vérité, il y a aussi la question du mensonge et de sa valeur dans nos systèmes respectifs. Le mensonge n’a pas du tout le même sens dans la culture latine et aux Etats-Unis, où mentir est très réprouvé, même si l’on peut étirer les arguments. Le mensonge est beaucoup mieux admis dans notre système. Cela explique que l’on passe beaucoup de temps et d’argent aux Etats-Unis à vérifier la crédibilité de ce que disent les témoins, leur parole étant considérée comme essentielle. Tout le système des jurés s’articule autour de cette problématique.

 

Dans la phase préparatoire, les témoins sont entendus par les parties et leurs avocats, de manière contradictoire et leurs déclarations sont consignées par sténo, enregistrées en audio et vidéo et archivées grâce à l’outil informatique. Il est donc aisé, le temps du procès advenu, de leur opposer leurs déclarations. Cela sert à figer le témoignage avant même le procès, pour que le témoin sache qu’il ne peut plus dire autre chose, à moins d’entamer gravement sa crédibilité, notion centrale dans le procès américain. D’ailleurs, on ne parle pas de « recevabilité », mais d’ « admissibilité » des éléments de preuve. C’est le juge américain qui statue en premier lieu sur leur admissibilité, c’est-à-dire s’ils peuvent être admis dans le dossier ou en être exclus. La hear-say Rule permet au juge d’écarter un témoignage qui n’est pas crédible par sa nature même.

 

Le système français est donc beaucoup plus efficace. Avec l’idée que tout le monde ment, on va rechercher la vérité dans les documents, chez les tiers experts ou chez les témoins qui n’ont pas d’intérêt à travestir la vérité.

 

Chaque système croit détenir un meilleur accès à la « vraie vérité ». Est-ce vraiment cette vérité judiciaire que nous recherchons en France ? C’est ce que disent les juges. Mais on peut se demander s’ils ne confisquent pas la parole en la « professionnalisant » et en refusant aux parties un droit égale de faire valoir leur point de vue sur les faits. Mais le procès américain laisse tout aussi insatisfait : une preuve peut être valide sur le plan épistémologique et nulle sur le plan procédural. Le seul avantage que procure le procès américain, c’est la légitimité du jury rend le verdict beaucoup moins récusable qu’en France. C’est peut-être davantage l’adhésion à un système de justice populaire qui fait que le système devient inattaquable. Le jury tire sa légitimité du peuple directement.

 

 

 

II. DES DEFIS COMMUNS

 

 

Au-delà de ces différences d’approche, il semble bien que les différents systèmes de justice sont confrontés à des défis communs. Tous les systèmes procéduraux d’expertise semblent être entrés dans une profonde interrogation sur leur pertinence, leur coût, leur performance, leur fiabilité.

 

 

 

Le coût

 

Les compagnies d’assurance connaissent bien le problème du coût de l’expertise, qui dépasse le cadre de l’expertise judiciaire. Disposant de leur propre réseau, elles ont souvent recours aux experts pour elles-mêmes, dans l’évaluation des risques. Elles savent que les expertises sont souvent très coûteuses, pour des résultats parfois incertains. Faut-il payer le prix de la certitude - parfois de l’incertitude ? Le problème du coût de la justice et de son efficacité est central aux Etats-Unis et en Australie. Au Royaume-Uni, la réforme amorcée par Lord Wolf, prévoyant un expert unique, avait notamment pour objectif de répondre à cette préoccupation.

 

Mais la question du coût se pose aussi lorsque l’expertise est gratuite. C’est le cas en matière médicale, où l’on s’attendait de ce fait à une explosion des demandes. Or ce n’est pas le cas jusqu’à présent.

 

 

 

En France : l’exemple des expertises médicales en garde-à-vue

 

En France, les éléments quasiment formels comme la visite médicale en garde à vue ou les relevés systématiques d’empreintes génétiques participent à l’explosion actuelle des frais de justice. En Angleterre, la nécessité de ces éléments de preuve très coûteux se discute avec l’expert-comptable, autour d’une sorte de bilan coût-avantages. Mais la raison d’être de notre système, au moins pour ce qui concerne la visite médicale en garde à vue, est justement de prévenir les cas extrêmes, par définition marginaux. Il est donc impensable de l’abandonner. On pourrait en revanche étudier le bilan coût-avantages de la garde à vue elle-même, dans l’économie générale de la procédure.

 

Il serait possible aussi d’imaginer un médecin salarié. Cela poserait-il un problème d’indépendance ? Serait-il plus indépendant du Ministère de l’Intérieur ou de la Justice qu’il ne l’est actuellement des commissaires de police ? Le médecin-conseil des Caisses de Sécurité sociale nous fournit l’exemple de l’expertise salariée, hiérarchisée et indépendante. Il est dans le même temps salarié et absolument indépendant du Directeur de la Caisse. Cela présente cependant d’autres types d’inconvénients, en terme de mise en œuvre des politiques. Cependant, le médecin salarié du Ministère de l’Intérieur ou de la Justice aurait là la possibilité de révéler un dysfonctionnement judiciaire, ce qui rend la comparaison imparfaite.

 

 

 

La compétence

 

Compte tenu de la technicisation croissante de nos sociétés, il n’est pas toujours aisé de trouver l’expert compétent dans des domaines qui requièrent une grande spécialisation. A ce titre, la question des accréditations est centrale (laboratoires accrédités, « bonnes pratiques »).

 

A la suite du très médiatique procès d’Outreau, le problème de la compétence et de l’indépendance des experts en France se pose avec une certaine acuité, d’autant plus qu’il n’est plus seulement l’affaire des initiés.

 

Aucune formation particulière n’est requise pour figurer sur une liste d’experts. Une fois nommés sur dossier par l’assemblée générale des magistrats de la Cour d’appel, les experts étaient presque automatiquement réinscrits, d’année en année, sans évaluation ni sanction. Il faut bien reconnaître que le système français des accréditations ne pousse pas à l’excellence. Il consistait, d’une certaine façon, à nommer des experts à vie. Avec le temps, ces derniers risquaient de ne plus être toujours au courant des évolutions récentes de leur spécialité. Certains experts n’hésitaient d’ailleurs pas à se référer aux pratiques de l’entreprise qu’ils ont quittée il y a vingt ans. La loi du 11 février 2004, réformant le statut de certaines professions juridiques, tente d’y remédier en durcissant le recrutement et en permettant l’évaluation et la sanction.

 

En Australie, la Commission « Nouvelles Galles du Sud » est chargée notamment de réfléchir à la question des accréditations. On considère classiquement en pays de common law que l’appréciation de la compétence professionnelle des experts ne peut relever de la justice. La liberté du statut de l’expert présente l’avantage du mouvement et de l’innovation. On peut même engager un expert sur Internet.

 

Le revers de la médaille est que les experts n’hésitent pas à recourir à des technologies très nouvelles, qui n’ont pas été éprouvées (on songe à des échecs retentissants de la justice britannique comme l’affaire de affaire de Cleveland, ou l’erreur judiciaire de l’affaire dite des « Four de Guilford »). En Australie, il est difficile de déjuger un expert et impossible de le sanctionner, ce qui n’empêche nullement certains arrêts de décrire toute son inutilité en l’espèce. En théorie, le faux témoignage serait un biais pour sanctionner l’expert malhonnête, celui-ci étant assimilé à un témoin. Mais c’est une hypothèse d’école en Australie. Par contre, les développements récents du droit anglais autorisent désormais le juge à veiller à la qualité de l’expertise fournie à la Cour.

 

 

 

L’indépendance

 

Le problème de l’indépendance des experts se pose dans la procédure de règlement des différends de l’OMC. Dans certains domaines particulièrement techniques, il peut être difficile de mobiliser des experts qui seront véritablement indépendants. Le cas s’est produit notamment dans l’affaire de l’amiante, qui opposait le Canada à la Communauté européenne, en réalité à la France. La France a fermé son marché et refuse désormais d’importer de l’amiante, principalement produite au Canada, à quelques exceptions près. L’argument avancé par la France était un argument de santé publique. Ce motif est reconnu légitime par l’OMC mais ne peut donner lieu à des mesures disproportionnées. Le problème est donc de comparer les mesures avec l’objectif poursuivi.

 

L’organe d’appel souhaitait mobiliser une expertise indépendante. La difficulté est qu’il n’existe quasiment pas d’experts qui ne soient rémunérés par l’industrie de l’amiante. C’est un champ d’expertise assez restreint, essentiellement financé par des opérateurs économiques intéressés au plus haut point par la solution de l’affaire. C’est la raison pour laquelle le juge a essayé, dans une sorte de confusion des genres, de faire un appel à contribution sous la forme des amici curiae, seule solution pour obtenir des informations indépendantes. L’organe d’appel avait publié sur le site Internet de l’OMC un appel à contribution qui a provoqué une crise. Les Etats ont trouvé le procédé scandaleux. Ils ont convoqué une réunion spéciale de l’organe de règlement des différends pour se demander ce qu’ils pouvaient faire contre un organe d’appel qui prend son indépendance en utilisant la voie de l’amicus curiae, à laquelle ils sont particulièrement hostiles. Ils se sont aperçus qu’ils avaient peu de moyens d’action, si ce n’est l’envoi d’une lettre du Président de l’organe de règlement des différends au Président de l’organe d’appel pour attirer son attention sur les réticences des Etats. Cependant l’organe d’appel n’est pas sourd et a très bien entendu ses justiciables, qui sont des souverains. Les problèmes de la mobilisation d’une expertise indépendante dans des secteurs restreints reste posé.

 

Il existe néanmoins des règles sur l’indépendance. Comme dans toutes les juridictions, il y a des « règles de conduite » qui s’appliquent à toutes les personnes qui participent au mécanisme de règlement des différends, donc jouent aussi pour les experts : obligation d’indépendance, d’impartialité, interdiction du conflit d’intérêt, avec une procédure qui s’apparente à une procédure de récusation. Cette procédure n’a jamais été mise en œuvre. C’est un type de contentieux où l’on n’a jamais besoin d’en arriver là. Les personnes susceptibles d’être récusées ont toujours démissionné avant.

 

La question de l’indépendance des experts est également au centre des débats en Australie et en France. Elle semble parfois sans solution apparente. En pratique, les experts forment véritablement un corps. Non seulement ils se côtoient personnellement, mais ils ont reçu une formation intellectuelle commune. Ils sont en outre relativement peu nombreux. Par exemple, en matière de propriété intellectuelle, il est presque impossible de trouver un expert australien compétent qui n’a jamais travaillé pour un laboratoire pharmaceutique.

 

Le système français n’offre qu’un contrôle relativement lâche. On a par exemple des « niches » d’abattage au pénal, comme les actes dans les commissariats, qui requièrent très peu de qualification. La collusion est évidente : les médecins sont dépendants des commissaires qui les nomment. Ils ont naturellement intérêt à déclarer l’aptitude à la garde à vue. La visite médicale en garde à vue deviendrait alors un élément simplement formel, de pure procédure.

 

Au Royaume-Uni, plusieurs organismes essaient de mettre en place des règles déontologiques. Mais comment définir précisément la notion d’indépendance ? Une affaire récente nous a fourni l’occasion de remarquer qu’il n’est pas si aisé de la cerner. Etait en cause un vaccin soupçonné d’entraîner des maladies graves, mis au point par l’Institut Pasteur. Le procès opposait des victimes à l’Institut. L’expert était certes indépendant des deux parties au sens strict, mais travaillait pour un laboratoire concurrent. On peut dire qu’il était donc dans une sorte de dépendance négative à l’égard de l’Institut Pasteur.

 

Le risque de collusion suggère qu’il est nécessaire de rémunérer l’expert suffisamment. Quel est le mode de rémunération optimal ? Cela pose la question des incitations de l’expert.

 

C’est actuellement le juge qui fixe la rémunération, à un stade de la procédure où l’on ignore ce que va dire le rapport. On demande de plus en plus aux avocats, qui reçoivent une copie de la demande de rémunération, de donner leur avis (réforme de Guy Canivet). Il y a en outre une véritable possibilité de recours contentieux devant le Premier Président, avec procédure contradictoire. Il est à noter que le nombre des contestations de l’expert lui-même est constant.

 

Il faut enfin ajouter au sujet de la rémunération globale de l’expert, qu’il tire également un profit pécuniaire de sa présence sur la liste d’experts, du fait de l’accroissement de sa réputation auprès de ses clients ordinaires.

 

 

 

III. DES REFORMES EN CHANTIER

 

 

 

Ces défis communs expliquent peut-être que tous les systèmes judiciaires – aussi bien en France, qu’en Grande-Bretagne, en Australie ou aux Etats-Unis – ont mis en chantier des réformes ou envisagent de le faire. C’est pourquoi il ne faut pas en rester à une opposition frontale entre les pays de common law et les systèmes romano-germaniques.

 

 

 

1) La réforme Woolf en Angleterre

 

Au Royaume-Uni, par exemple, la réforme initiée par Lord Wolf s’inspire directement du modèle français, en prévoyant la possibilité de nommer un expert unique.

 

 

 

2) Le système du chaudron bouillant (« hot tub ») en Australie

 

Certaines cours australiennes ont élaboré une nouvelle manière de confronter les experts et les parties aux cours du procès, qu’elles ont surnommé la procédure dite du « hot tub ». La procédure consiste à réunir dans une même audience et à une même table tous les experts désignés par les parties et à les faire interroger successivement en présence de tous.

 

Le « hot tub » participe de l’évolution de la common law vers le système de droit civil. Le fait que les experts doivent remettre au juge un rapport écrit (ils ne pourront rien déposer après la séance) marque bien cette tendance. Pourtant, cette évolution très nette est relativement peu critiquée en Australie. C’est peut-être parce que les avocats sont consultés par le juge sur l’opportunité de recourir à cette procédure et qu’ils interviennent directement durant son déroulement. Le « hot tub » reste donc très encadré par le système contradictoire. Il se trouve quand même des avocats qui s’opposent à cette réforme. Ils ont le sentiment d’être « dépossédés ».

 

En Australie aussi, l’idée de vérité est au centre des débats sur la réforme du hot tub. L’argument force des avocats opposés à la réforme est de nature philosophique : cette procédure favoriserait le consensus, lequel est toujours une dissimulation de la vérité.

 

L’expérience a infirmé la première proposition. Les experts ne cherchent pas à s’entendre à tout prix. Ce sont sociologiquement des personnages éminents, qui ont une réputation à défendre, et qui recherchent la vérité. Cela ne change rien au fond philosophique de la common law : la vérité apparaît dans la confrontation entre deux points de vue opposés. Aussi les partisans de la réforme eux-mêmes se défendent-ils du consensus.

 

L’univers judiciaire continental se situe constamment dans la quête de l’unité de la vérité, absolue et préexistante. Le système judiciaire recherche alors une vérité immanente, scientifique.

 

Le coût exorbitant des procédures antérieures semble être l’élément qui a déterminé la réforme actuelle. Un des avantages du nouveau système est la liberté pour le juge de choisir la procédure du « hot tub » ou non, selon les circonstances de l’affaire.

 

Le fait que le « hot tub » soit moins coûteux tient à sa nature même. Les avocats peuvent poser des questions aux experts, selon le principe classique de la « cross examination ». Mais à la différence de la procédure classique, cela n’est possible qu’après avoir entendu l’exposé de chacun des experts et les réponses qu’ils produisent aux questions du juge. Les attentions sont donc naturellement concentrées sur le point qui fait difficulté -l’ « ultimate issue »-, ce qui représente un gain de temps considérable.

 

Compte tenu de l’importance du clivage philosophique, on peut aller jusqu’à se demander si la découverte de la vérité est vraiment centrale dans le procès australien, si ce dernier ne cherche pas simplement à trancher entre des points de vue très relatifs.

 

Ces cours « progressistes », qui cherchent le rapprochement avec le système de droit civil, risquent de se heurter à la Constitution australienne, qui consacre la common law. Mais la marge de progression est encore très importante. Ce qui est certain, c’est que l’on a définitivement quitté la période où s’affrontaient deux systèmes antagonistes, fortement identifiés. Les lignes de rupture se font plus sinueuses et on ne peut plus se contenter aujourd’hui de caractériser le juge de common law par la métaphore de l’arbitre sportif.

 

 

 

3) Le système de la discovery contesté

 

Le système américain de discovery n’est plus satisfaisant. Il présente de graves dysfonctionnements qui entraînent des délais exorbitants pour les parties et des coûts très importants sans garantir que l’on se soit rapproché de la vérité. Le juge Breyer de la Cour suprême, très actif sur ces questions, regarde donc les expériences de discovery ou d’expertise à l’étranger, mais sans aller jusqu’à s’inspirer ouvertement de l’exemple français, ce qui serait mal perçu. En 1993, il a participé à la décision Daubert. Il était question de l’admissibilité du témoignage scientifique devant les jurés. Prenant pour référence les règles de preuves américaines, la Cour suprême a affirmé que c’est au juge de vérifier si ces informations ont une valeur. C’est au juge de première instance de faire un tri afin de ne pas « polluer » les jurés, qui décideront ensuite. Les juges de première instance se sont retrouvés dans la situation de gate keeper, « celui qui tient la porte ». Ils ont répondu à Monsieur Breyer qu’ils ne savaient pas plus que lui si tel scientifique leur dit la vérité ou si tel autre leur ment. La question s’est donc posée de savoir comment ils pouvaient se faire assister dans les domaines technologiques, médicaux, etc. sans pour autant abdiquer leur fonction judiciaire. La décision Daubert de 1993 est donc très importante et le juge Breyer a insisté à l’époque pour que les juges se fassent assister de plus en plus par des sachants.

 

Dans une opinion dissidente à l’arrêt Intel co v AMD inc., le juge Breyer s’interroge à voix haute sur le coût de la discovery. La procédure de discovery, estime-t-il, finit par imposer un coût exorbitant, estimé à 60% pour les procédures fédérales-types, d’autant plus élevés qu’elle donne lieu à de fréquents abus de procédures. « Dans la mesure où des conflits coûteux en moyens et en temps proliféreraient, ils détourneraient l’attention des autorités étrangères d’autre questions que ces autorités considèrent comme importantes ; ils peuvent conduire à des résultats contraires à ceux désirés par des autorités étrangères ; et ils peuvent contrarier toute coopération entre les autorités nationales et internationales, malmenant ainsi l’objectif visé par l’article 1782 [du Code civil fédéral]. Ces conflits usent nos ressources judiciaires et engorgent nos greffes » (Arrêt du 21 juin 2004, Opinion dissidente de Stephen Breyer, (traduite par François Souty, « La cour suprême des Etats-Unis et les pratiques anticoncurrentielles mondiales : réflexions sur les arrêts Empagram et Intel v. AMD », in Les petites affiches, 21 septembre 2004, n° 189, p. 13). Si le coût d’entrée est trop élevé, il décourage les justiciables éventuels qui pourraient poursuivre des buts légitimes et utiles au marché.

 

Une réforme de la discovery verra-t-elle le jour aux Etats-Unis ? La profession d’avocat s’est beaucoup enrichie, dans ce pays, grâce à l’explosion judiciaire (on est passé de 9 milliards à 53 milliards de dollars de chiffre d’affaire entre 1960 et 1987) et ce notamment grâce à la discovery. Il risque alors de s’avérer très difficile de changer la procédure à cause de la puissance de la profession juridique. Le système de la discovery leur permet de développer une activité très importante qui justifie des honoraires extrêmement élevés. Mais la profession est divisée sur la question. La moitié du barreau soutiendrait une réforme. Ces avocats savent que s’ils ne s’approprient pas ces questions, elles seront pensées par le gouvernement et la Cour suprême.

 

C’est la raison pour laquelle l’American Bar Association est en train de mettre en place un groupe de travail qui devrait préciser l’utilisation des technical advisors. Il y a plusieurs possibilités dans le système américain d’adjoindre au juge des experts ou des sachants. Les juges peuvent nommer des technical advisors, qui les aident à mettre en état un dossier, qui peuvent rendre des rapports, mais ne doivent pas prendre de décision, ni quant aux faits, ni sur le droit. C’est un peu comme l’expert en France, mais il n’y a pas de règles. Un certain nombre d’arrêts indiquent que c’est une procédure qu’il faut utiliser seulement dans des cas extrêmes, pour les questions hautement sophistiquées. Les cours d’appel ont souvent critiqué à cette occasion ce qu’ils considèrent comme une abdication de leurs responsabilités par les juges de première instance. L’objectif de ce travail serait de définir le statut des technical advisors, leur utilisation, leur nomination et leur encadrement. Il y a actuellement une grande confusion en droit américain. On évite alors toute nomination faute de savoir qui va les nommer, établir leur mission, les surveiller et les payer. Le rôle de meneur de la procédure d’expertise que tient l’expert français est une piste intéressante car cela limiterait les coûts et les incertitudes de la discovery.

 

 

 

4) La réforme de l’expertise française en 2004

 

L’idée d’instituer un « Ordre » des experts en France a été émise. Il y a actuellement une inflation de la création de telles instances, notamment dans le domaine médical. Mais cela présente une double difficulté en ce qui concerne l’expertise judiciaire : le manque de discipline interne et le fait qu’il s’agit d’une fonction et non d’une profession.

 

Le décret du 23 décembre 2004 (décret d’application de la loi du 11 février 2004), publié au J.O. du 30 décembre 2004 a mis en place un nouveau système de recrutement des experts. La philosophie du nouveau système est l’évaluation qualitative. Le recrutement initial se fait en fonction des besoins des juridictions et du niveau de diplôme. Une proportion de candidats de l’ordre de cinquante sur mille par an est retenue à la Cour d’appel de Paris. La grande différence avec le système antérieur est que l’on est inscrit à titre probatoire pour une période de deux ans. On dépose alors une nouvelle candidature.

 

Ces nouvelles candidatures sont examinées par une Commission mixte de dix-sept personnes, composée de dix magistrats, un juge consulaire, un juge prud’homal et cinq experts. Cette commission est consultative et rend à ce titre un avis motivé joint à la décision de l’assemblée générale. Les candidats à la réinscription sont examinés en fonction de leur ponctualité, de leur formation et de leurs états statistiques de mission durant ces deux ans. Ils doivent justifier en outre qu’ils ont acquis des compétences sur la procédure et sur les principes directeurs du procès.

 

Cette réinscription ne vaut que pour une période de cinq ans, à l’issue de laquelle ils devront présenter une nouvelle candidature. On comprend aisément l’effroi qui saisit les experts (on a enregistré un doublement des démissions), d’autant que les experts actuellement inscrits doivent présenter une nouvelle candidature. On comprend aussi que les cinq experts de la Commission seront l’objet de toutes les attentions.

 

Aux Etats-Unis, une partie peut par exemple aller chercher des éléments directement chez son adversaire. Faut-il aller aussi loin en France ? C’est une question sensible : la présence de « l’homme du métier » aux côtés de l’huissier en matière de contrefaçon est déjà acquise. Il s’agit de l’envoi d’un expert - conseil, sur demande du titulaire du brevet, pour accompagner l’huissier dans les locaux du contrefacteur présumé. On voit bien le problème d’indépendance que cela pose. Il s’agit quasiment d’un droit de perquisition privée.

 

 

 

Conclusion : Bilan du système français de l’expert unique

 

 

 

Le système français de l’expert unique ne se sort pas si mal de la comparaison internationale.

 

 

 

1) Un système moins coûteux et plus efficace

 

Il présente d’abord l’avantage d’être très efficace. Il y a même une certaine transparence : les parties savent quelle est la formation de l’expert, s’il est indépendant et compétent en la matière. Elles peuvent suivre les opérations, il y a un certain nombre d’obligations d’information, de contradictoire.

 

 

 

2) A condition de choisir le bon expert !

 

Mais ce système ne peut produire ses effets bénéfiques qu’à la condition d’avoir le bon expert (sur le plan de la compétence, notamment). La critique porte donc sur deux points : qui choisit l’expert ? Quel est le degré de maîtrise des avocats sur la désignation de l’expert ? Il faut introduire plus de contradictoire dans le système de l’expert unique (responsabilité des avocats dans la désignation) et mieux rédiger la mission de l’expert. Les avocats en France manquent cruellement de marge de manœuvre.

 

 

 

3) Et d’améliorer la participation des parties

 

Le système français peut être amélioré à la condition de favoriser une plus grande participation de tous les acteurs.