Intervention de M. Aubert

La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matière civile

 

Par Jean-Luc AUBERT

Conseiller honoraire à la Cour de cassation

Professeur émérite de l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

 

 Les articles 604 NCPC et L. 111-2, al. 2 COJ font de la Cour de cassation un juge du droit et non du fait. La distinction de ces deux domaines est, en vérité, moins évidente qu’il n’y paraît à prime abord. Aussi ne faut-il pas s’étonner de ce que, par l’effet tant du dynamisme de cette Haute juridiction que de l’éminence de sa fonction le droit ait pris le pas sur le fait . Je veux dire par là que le contrôle de la Cour s’applique, aujourd’hui, à un droit largement entendu et que ce contrôle peut, parfois, impliquer l’appréhension de certains faits.

 A priori, la distinction du fait et du droit est claire. La construction des mémoires en demande et en défense la fait clairement apparaître : l’exposé préliminaire, ou Introduction, décrit les faits de l’espèce ; le droit se trouve dans la « Discussion » qui lui succède. Tout ce qui n’est pas pur fait (y inclus le déroulement de la procédure) est droit. Cette appréhension concrète de la distinction ne suffit malheureusement pas pour la cerner vraiment.

 C’est que les termes de droit et de fait ne sont pas dépourvus d’équivoque. Sans doute le « droit » désigne-t-il la règle de droit. Mais deux autres éléments ont vocation à s’y ajouter : d’abord, et certainement, l’interprétation de la règle ; ensuite, peut-être aussi, son application ponctuelle. Quant au « fait » le mot recouvre semblablement différents éléments : les faits de l’espèce, sans aucun doute ; mais aussi leur environnement plus ou moins immédiat que je qualifierai, faute de mieux, de faits de société -considérations plus ou moins générales d’ordre moral, social, etc.

  Il est d’ailleurs d’autres éléments de complexité. D’un côté, la règle de droit trouve sa source non seulement dans la loi et le règlement, mais encore, et c’est devenu aujourd’hui très important, dans les traités internationaux dûment ratifiés et les dispositions d’origine communautaire. Quant au fait, il inclut bien sûr, l’ensemble des évènements de la vie en société, dont notamment les contrats. Ce sont ces évènements qui vont constituer les faits de l’espèce. Mais il faut encore y ajouter la loi étrangère et certains usages.

 A ce stade, la distinction du fait et du droit reste cependant assez facile parce qu’on l’envisage de manière statique. Les choses changent considérablement lorsqu’on inscrit la distinction dans une perspective dynamique, qui est celle du litige, en général, et du pourvoi en cassation, en particulier. Alors, en effet, il faut situer le fait -disons le fait pur- au regard de la règle de droit et l’analyser pour l’intégrer dans les catégories juridiques qui vont permettre l’application de cette règle. Où commence le droit ? Où s’achève le fait ? Les options se multiplient. C’est un débat qui concerne en particulier, comme chacun sait, la qualification. On peut regarder celle-ci comme restant du domaine du fait, dans la mesure où elle n’est qu’un positionnement des faits de l’espèce par rapport à la règle de droit. Mais on peut être d’un avis contraire -je fais l’impasse sur les nuances- en considération de ce que la qualification intègre le fait dans le droit. Cela montre en tous cas que l’appréhension de ce qui est fait et de ce qui est droit est variable. Entre la règle de droit à l’état brut et le fait pur on peut imaginer qu’un curseur se déplace plus ou moins pour fixer les domaines respectifs de ces deux éléments.

 Il me semble que le positionnement de ce curseur entre ces deux pôles est de nature à révéler la fonction précise de la Cour de cassation. Dans la mesure où celle-ci a la maîtrise de ce qu’elle accepte de juger -fixation des cas d’ouverture à cassation- et des contrôles qu’elle entend opérer, elle détermine l’exacte portée de son intervention. Et plus elle confère au droit une place prépondérante, en refoulant le fait sur lequel elle n’a pas de pouvoir, plus elle accroît, quantitativement et qualitativement, l’importance de sa fonction.

 On peut concevoir, en effet, le rôle de la Cour de cassation de différentes manière. Elle est, bien sûr, par excellence, l’organe d’interprétation de la loi. Chacun sait que son institution était essentiellement destinée à assurer l’unité d’interprétation de la règle de droit : la loi doit être la même pour tous. C’est un idéal ; ce ne peut être qu’un idéal : tous les jugements ne font pas l’objet de recours ; la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même n’est pas à l’abri d’hésitations. Du moins est-il certain que la Cour assure globalement une lecture aussi homogène que possible des lois.

 Mais la fonction de la Cour de cassation peut être conçue plus largement et déborder la question de l’interprétation pour s’étendre à l’application de la loi. La Cour devient alors un véritable juge des jugements et contrôle la correction juridique de l’ensemble de la production judiciaire : chaque justiciable doit recevoir le même traitement. Plus encore que pour l’interprétation, il faut relativiser la formule. L’unité, l’uniformité de la jurisprudence au stade de l’application de la règle de droit est, à mon avis, assez largement mythique. Outre le fait déjà évoqué d’une absence de contrôle systématique de la totalité des décisions, même rendues en dernier ressort, il faut tenir compte ici de l’infinie diversité des situations de fait. Cette diversité engendre d’inévitables distorsions d’un cas à l’autre et gêne considérablement les comparaisons d’une espèce à une autre et, par voie de conséquence, l’appréciation d’une éventuelle divergence de jurisprudence, voire d’un revirement [1]. Il n’empêche qu’un tel contrôle de la mise en œuvre de la loi peut être un moyen d’améliorer l’homogénéité de la lecture du droit

 Dans un registre assez différent -celui de la création de normes- la Cour de cassation peut aussi être appelée, en application de l’article 4 C. civ. à jouer un rôle de suppléance de la règle de droit lorsque celle-ci est défaillante. Et la tentation peut être grande, à ce point, de corriger la règle de droit lorsqu’elle semble inadaptée, en en faisant une interprétation plus ou moins déformante, voire imaginative.

J’incline à penser que la Cour, réserve faite de diverses nuances, s’inscrit dans une compréhension de plus en plus large de son rôle, ce que favorise, sans doute, la médiocrité croissante de nos lois. Pour cela, elle adopte une conception extensive du droit, ce qui autorise directement son intervention et qui fait d’elle un organe de contrôle de l’interprétation et de l’application de la règle de droit. Dans le même temps, elle s’approprie le contrôle de certains éléments de fait, ce qui a pour double effet de conforter son pouvoir d’intervention dans l’application de la règle de droit et de favoriser sa fonction de création de normes.

C’est cet état de choses que je voudrais mettre en lumière en montrant que ce qui caractérise aujourd’hui la distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation , c’est, d’un côté, une compréhension large du droit (Ière partie), et de l’autre, l’appréhension directe de certains faits par la Cour de cassation(IIe partie).

 

Ière partie. Une compréhension large du droit

Depuis longtemps déjà, il est acquis que la compétence de la Cour de cassation ne se limite pas à un contrôle de la violation de la loi, lequel relève de sa compétence d’origine. L’élargissement de son champ de compétence peut être illustré, même si c’est assez réducteur, de deux façons . D’abord, par l’admission comme cas d’ouverture à cassation, à côté de la violation de la loi, du manque de base légale. Ensuite, par la consécration, dans la pratique de la Cour, d’une politique de contrôle assez extensive

A. Le contrôle du manque de base légale

Ce contrôle a été admis dès le début du XIXe siècle. Il est devenu le complément de celui de la violation de la loi : il diffère bien de celle-ci, mais il en reste très proche. Cela explique que la distinction des deux ne soit pas toujours aisée, ni dans son principe ni dans sa mise en œuvre, et qu’elle donne lieu, parfois, à controverse. Je me bornerai à quelques remarques pour les situer l’un par rapport à l’autre.

On peut partir de l’observation de Motulsky, qui parlait, pour définir le rôle de la Cour, du « contrôle de l’exactitude des décisions judiciaires » [2]. Il y distinguait trois voies : le défaut de motifs, la violation de la loi et le manque de base légale. Je crois qu’il suffit d’opposer la violation de la loi -dont fait partie le défaut de motifs- au manque de base légale. Dans le premier cas, la décision soit ne comporte aucun motif [3] -ce qui méconnaît l’article 455 NCPC- soit comporte une motivation complète mais qui ne correspond pas aux exigences de la règle de droit mise en oeuvre, de sorte que la loi a été faussement appliquée. Dans le manque de base légale, il y a bien des motifs, mais qui ne permettent pas de vérifier que la loi a été correctement appliquée : les motifs donnés ne permettent de dire, ni que la loi a été violée, ni qu’elle ne l’a pas été. Ils sont insuffisants.

Quelques exemples puisés arbitrairement dans une jurisprudence abondante : il manque la constatation de circonstances complémentaires nécessaires à la solution retenue [4] ; le juge n’a pas recherché la nature précise de la prestation génératrice d’un droit à rémunération [5] ; ou encore, ayant écarté le rôle causal d’une faute, il n’a pas recherché si celle-ci n’avait pas eu un autre effet que celui qu’il a écarté [6] ; impossibilité, enfin, de trouver dans la décision des motifs permettant de déterminer son fondement juridique [7].

Le manque de base légale se caractérise ainsi par l’impossibilité où se trouve la Cour de cassation de mettre en œuvre son contrôle : la décision critiquée n’a peut-être pas violé la loi, mais on ne peut pas s’en assurer.

La question mérite d’être posée de savoir si les arrêts de cassation prononcés sur ce fondement ont une valeur normative. On pourrait le nier en s’en tenant au fait que le juge de renvoi reste libre de conserver la solution déjà retenue, en la motivant suffisamment, ou d’en consacrer une autre. Mais ce serait méconnaître que l’arrêt de cassation pour manque de base légale précise ordinairement les circonstances qui, dans l’espèce considérée, permettraient l’application de la loi en question. Certes, ces indications ont pour fonction principale et pour utilité incontestable de guider le juge de renvoi dans son jugement [8], mais elles ont du même coup le mérite de donner une certaine dimension normative à l’arrêt.

Ces dernières observations sont plus importantes qu’il n’y paraît à prime abord. Elles éclairent en effet d’un jour particulier la prise en considération du manque de base légale et, du même coup la nature du rôle que la Cour de cassation se reconnaît. Au fond, face à un manque de base légale, cette juridiction pourrait adopter trois attitudes différentes : refuser tout contrôle ; réaliser un contrôle sommaire ; faire un contrôle approfondi.

En premier lieu, elle pourrait refuser tout contrôle. La solution pourrait se justifier par le fait que le pourvoi, par la force des choses, ne fait la démonstration ni d’une application injustifiée de la loi ni d’une interprétation erronée de celle-ci. Cela signifierait que la Cour de cassation n’a pour rôle que de censurer les applications erronées de la loi, sans avoir à entrer dans les détails de sa mise en œuvre. Sa fonction serait ainsi essentiellement d’interprétation de la règle de droit. Il va de soi que cela exposerait à donner effet, parfois, à des décisions juridiquement injustifiées, mais c’est là une éventualité qu’aucun système de contrôle ne parvient à éviter. On peut observer, au surplus, que le grief de manque de base légale donne souvent lieu à rejet, et assez fréquemment parce qu’il masque une tentative de remise en cause de constatations ou appréciations souveraines [9]. N’y aurait-il pas là un indice de ce que le manque de base légale reste proche du fait ?

En deuxième lieu, la Cour pourrait admettre son contrôle et se borner, en cas de cassation, au simple constat de l’impossibilité de vérifier l’application correcte de la loi, sans autre précision. Une telle solution aurait pour avantage de permettre un traitement plus rapide de ces griefs. Mais elle aurait aussi l’inconvénient de risquer d’allonger les procédures, faute d’indiquer au juge du fond les vérifications utiles à une solution correcte.

J’ai dit déjà que la jurisprudence a choisi la troisième voie : non seulement la Cour admet le contrôle du manque de base légale mais encore elle précise la nature de l’insuffisance de motivation lorsqu’elle accueille le grief. C’est évidemment une solution soucieuse des intérêts des justiciables et propre à améliorer la qualité des décisions de justice, dans les limites que j’ai indiquées tout à l’heure. C’est aussi une solution qui alourdit sensiblement la charge de travail de la Cour. C’est inévitable dès lors que cette attitude fait de la Cour de cassation un organe de contrôle détaillé de l’application de la loi.

Je crois que l’on est alors très au-delà d’une recherche d’interprétation uniforme de la règle de droit et que, dans sa démarche, le juge de cassation entre, d’une certaine manière, dans un processus d’investigation du fait. C’est que, pour répondre au grief, le juge de cassation se trouve contraint de plonger dans l’analyse des faits de l’espèce. Il doit évidemment envisager ceux que la décision attaquée a mis en relief. Mais il doit aussi rechercher les circonstances qui, au regard de cette décision, seraient de nature à justifier la solution retenue. Bien sûr, il s’agit alors d’une recherche abstraite : le juge de cassation ne reprend pas l’analyse de l’espèce. Il se livre seulement à une recherche des éléments qui autoriseraient la solution adoptée par le juge du fond. Pour cela il est bien sûr guidé par le moyen et enfermé dans les termes du débat. Il n’en doit pas moins, dans ce cadre, procéder à ce que j’appellerais volontiers une recherche de fait hypothétique.

On voit ainsi que la prise en compte du manque de base légale rapproche considérablement le juge de cassation d’une recherche factuelle. Je sais bien qu’il s’agit toujours d’une recherche spécialisée dont la finalité est de satisfaire à une application correcte de la loi . Je n’en pense pas moins que l’on se trouve alors suffisamment éloigné de l’interprétation de la règle de droit pour que la consécration de ce cas d’ouverture ne s’impose pas nécessairement. La délimitation du fait et du droit dépend ici de la politique juridique de la Cour de cassation. Voulant contrôler de près la mise en œuvre effective de la règle de droit, elle étend le champ de ses interventions en adoptant une conception large des questions de droit.

On retrouve une orientation semblable avec la question des contrôles opérés par la Cour de cassation, ce qui n’a rien d’étonnant. Mais on va pouvoir constater à cette occasion que la difficulté de délimitation du droit et du fait est à l’origine de nuances considérables.

B.  Une politique extensive des contrôles.

C’est une telle politique que consacre la Cour de cassation. Je me propose, ici, d’examiner comment la Cour pratique ses contrôles au regard des griefs de violation de la loi et de manque de base légale. La question est vaste et complexe. Je crois pourtant que l’on peut en prendre une mesure suffisante en envisageant, d’abord le problème du contrôle des qualifications pour évoquer ensuite, très brièvement, celui de la portée ou de l’intensité des contrôles opérés, étant remarqué que les deux questions se chevauchent largement.

La question du contrôle des qualifications s’est posée très tôt. C’est que la qualification joue un rôle essentiel dans la mise en œuvre de la règle de droit. « Qualifier », dans son sens commun, c’est caractériser une chose ou une personne par une ou plusieurs qualités. La qualification juridique est l’opération intellectuelle par laquelle on caractérise une donnée de fait, simple ou complexe, au regard de la règle de droit. Elle permet de passer du pur fait à l’insertion de ce fait dans l’application de la règle de droit [10]. Ces diverses formules suffisent pour comprendre que la distinction du fait et du droit devient à ce stade fort délicate.

La question a été largement débattue en doctrine [11]. Je me bornerai à évoquer à ce sujet deux points de vue radicalement opposés. Le premier a été exprimé dès 1822 par le Président Barris. Il repose sur une distinction précise : tantôt la loi définit la notion juridique en en précisant les conditions -ainsi par exemple du dol ou de la violence, du contrat de vente ou de la donation- ; tantôt elle se borne à retenir une notion sans la définir, par exemple, la faute, le cas fortuit ou la réconciliation des époux. Le contrôle de la Cour de cassation n’a lieu d’être que dans le premier cas [12]. Dans le second la définition est abandonnée au juge du fond. Cette opinion très restrictive du contrôle n’a pas convaincu. La majorité de la doctrine admet, sauf diverses nuances, que les qualifications doivent être contrôlées par la Cour de cassation. Ainsi Motulsky considérait-t-il que toute qualification soulève une question de droit justifiant un contrôle [13], dès lors qu’elle repose sur une comparaison entre les faits de la cause et les éléments qui fondent la règle de droit, l’opération consistant en une « tentative de penser le cas particulier comme contenu à la règle de droit » [14]

Comme il arrive souvent, la Cour de cassation ne s’est pas laissée enfermer dans les systèmes imaginés par la doctrine. Sa position se révèle très nuancée et d’autant plus difficile à cerner qu’elle varie assez souvent, par abandon d’un contrôle ou reprise d’un contrôle abandonné. Ainsi, par exemple, pour la « contestation sérieuse » en matière de référé [15] ou l’existence d’un aléa en assurance [16] ou encore, en matière de protection des consommateurs pour le rapport direct existant entre le contrat conclu et l’activité professionnelle du contractant [17].

Je dois, à ce point, faire une double remarque pour éviter toute ambiguïté : je ne détiens pas, malheureusement, une vision synthétique de l’ensemble de la jurisprudence de la Cour en la matière ; je ne dispose pas davantage d’un système que je pourrais suggérer pour résoudre le problème. Mon propos sera donc à la fois très limité et schématique [18] et plus interrogatif qu’affirmatif. 

Une chose est sure : savoir que la constatation des faits échappe au contrôle de la Cour. L’hésitation ne surgit qu’à partir du moment où l’on s’engage dans la recherche des conséquences juridiques qui peuvent s’y attacher. Un contrôle s’impose toujours : celui de la réunion effective des éléments qui commandent la qualification. Ainsi, la responsabilité personnelle suppose-t-elle la conjonction d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. La Cour doit toujours s’assurer que ces trois éléments ont été effectivement constatés. A défaut, une cassation doit intervenir, ce qui est assez souvent le cas faute de constatation d’un préjudice. De la même manière, l’existence d’un vente suppose la constatation d’un accord de volonté sur un objet déterminé et un prix. La Cour doit encore contrôler la réunion de ces différents éléments et le cas échéant censurer la décision faute par exemple de constatation d’un prix. En bref, toute qualification qui est subordonnée à différentes conditions appelle un contrôle de la Cour de cassation. Mais, à ce point, la question rebondit : quid des différents éléments considérés ? Faut-il contrôler la faute, le dommage et le lien de causalité, ou encore l’accord des volontés et son objet ?

J’ai cru constater que, dans les deux cas envisagés, le contrôle de la Cour de cassation ne porte pas sur tous les éléments considérés. Pour ce qui est de la responsabilité, le contrôle s’applique à la faute et à la causalité, mais non au dommage. Pour ce qui est du contrat de vente, il épargne la réalité de l’accord des volontés, mais non l’objet du contrat. Pourquoi cette différence de traitement des différents éléments considérés ? Peut-être parce que la complexité de la notion mise en œuvre est variable et que cette complexité exige une appréciation qui éloigne du fait brut : le dommage est ou n’est pas, un examen de la situation de fait suffit à en affirmer ou en nier l’existence ; de même pour l’accord des volontés. En revanche, la faute, le lien de causalité et l’objet du contrat -donc sa nature exacte [19]- ne se satisfont pas d’un simple examen des faits. On pourrait en trouver une autre illustration dans le fait que, par exemple, la force majeure et la garde de la chose font l’objet d’un contrôle attentif [20].

Mais l’absence avérée de contrôle de certaines autres notions interdit à coup sûr de trouver là une explication suffisante de la jurisprudence. Tel est le cas, par exemple, du trouble mental justifiant la nullité d’un acte juridique [21] ou de l’ingratitude du donataire autorisant la révocation de la donation [22]. Sur le fondement de ces dernières indications, on pourrait envisager de compléter ou corriger le critère de la complexité par une considération très différente, tirée de ce que la décision considérée se prête mal à une généralisation, qu’elle constitue une sorte de cas d’espèce par nature, en d’autres termes. Il est vrai que l’appréciation du trouble mental comme de l’ingratitude se fait sur la base d’éléments de fait rigoureusement individuels et personnels. 

 Je n’irai pas plus avant dans un essai d’analyse qui ne peut aboutir dès lors que le champ d’investigation retenu est beaucoup trop étroit. Je ne résisterai cependant pas à la tentation de suggérer une autre approche de la question, complémentaire de ce que je viens d’exposer. Je me demande en effet s’il ne conviendrait pas d’exclure du contrôle de la qualification les notions qui sont fortement chargées de subjectivité et qui sont, de ce fait, irréductiblement floues. Ainsi, notamment, de la faute délictuelle [23] et de la causalité, notions dont on n’a jamais pu donner de définition satisfaisante. Je sais bien qu’en disant cela je heurte la tradition de cette maison. Disons que je m’y hasarde. Je sais aussi que l’on peut m’objecter que la charge subjective que j’invoque devrait être une raison supplémentaire de contrôler. Là, je n’en suis pas sûr du tout : le rôle de la Cour de cassation ne me paraît pas être de substituer, dans l’appréciation du fait, la subjectivité de ses juges à celle des juges du fond. 

La réflexion peut être utilement prolongée, il me semble, par la prise en considération de la portée, ou de l’intensité, des contrôles.

Il est devenu courant d’opposer à ce sujet, un contrôle léger à un contrôle qui, par contraste, serait lourd [24]. Cette opposition s’exprime dans les arrêts de rejet. La qualification retenue par les juges du fond est parfois fermement et clairement approuvée : « la décision attaquée a, à bon droit, ou exactement ou encore justement retenu telle solution ». Dans d’autres cas, ces formules vigoureuses sont absentes : la Cour de cassation se borne à énoncer que la cour d’appel a pu retenir...[25]

La justesse de cette opposition est parfois contestée au motif que dans tous les cas le contrôle exercé par la Cour est « plein » [26]. Je crois pourtant qu’elle correspond bien à une réalité [27]. Sans doute y a-t-il, dans tous les cas, contrôle. Sinon, le moyen serait rejeté sur le fondement de l’appréciation souveraine des juges du fond. Mais, précisément, le contrôle n’est pas le même dans les deux cas. L’approbation ferme de la décision attaquée intervient après un examen détaillé et qualitatif des motifs de fait relevés par les juges du fond. Le contrôle léger se réduit, pour l’essentiel, à une vérification de ce que cette motivation ne comporte ni contre-vérité ni contradiction, ou encore, selon la juste observation de M. Jérôme Betoulle, de ce qu’elle ne révèle pas une « erreur typique de conception », une « erreur manifeste » [28].

Ce n’est pas par hasard, il me semble, que ce contrôle léger coïncide souvent avec ces notions fortement subjectives et floues que j’évoquais tout à l’heure, telles, en particulier, celles de faute et de relation causale. Cette constatation m’incline à penser qu’il ne serait finalement pas si absurde de renoncer au contrôle de ces qualifications. Ce qui laisserait évidemment possible un grief de violation de la loi pour erreur manifeste d’application. Une telle solution aurait sans doute pour effet de valider des différences d’appréciation dans les décisions des juges du fond. Mais peut-on vraiment dire que l’existence actuelle du contrôle en vient réellement à bout, et peut-on affirmer avec certitude l’existence de telles différences au regard de situations de fait dont le détail est extraordinairement divers ? 

Quoi qu’il en soit de ces suggestions iconoclastes, ce qui reste à souligner c’est que, tant par la prise en compte du manque de base légale que par la politique des contrôles qu’elle met en oeuvre, la Cour de cassation donne son plein effet à sa volonté de contrôler étroitement l’application de la loi. Ce faisant, elle consacre une compréhension large du droit par opposition au fait. A cela il faut encore ajouter, pour avoir une vue complète de la distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation que la Cour s’autorise l’appréhension directe de certains faits.

 

 

IIe partie. L’appréhension directe de certains faits 

Je dois dire tout de suite que, dans cette seconde partie de mon exposé, je m’autoriserai -c’est bien mon tour !- une compréhension large du fait. En effet, j’élargirai la réflexion, au delà des faits de l’espèce, à ces éléments que j’ai dénommés faits de société, qui constituent l’environnement socio-économique du litige. Mon propos sera de mettre en lumière, d’abord, l’appréhension par le juge de cassation de certains faits de l’espèce (A) et, ensuite, celle des faits de société (B). 

A. L’appréhension de certains faits de l’espèce.

La Cour de cassation appréhende en effet directement certains des faits de l’espèce sur laquelle elle est invitée à se prononcer. On peut dire que certains éléments de fait sont ainsi regardés comme étant de droit.

 Cette sorte d’absorption du fait par le droit se réalise de différentes manières.

 

La première est de nature procédurale. Elle se trouve dans les deux techniques qui permettent à la Cour, en vertu de l’article 620 NCPC, tantôt de sauver la décision qui lui est déférée, tantôt, au contraire, de venir au secours d’un pourvoi qui devrait être rejeté. Dans la première hypothèse, la Cour est autorisée à rejeter un pourvoi, alors même que le grief est pertinent, si la décision peut se justifier par un « motif de pur droit » qu’elle substituera au motif erroné. Dans la seconde, la Cour peut, à l’inverse, casser la décision, en dépit de l’inefficacité des moyens présentés, en relevant d’office un « moyen de pur droit ».

 

Dans les deux cas, l’exigence de « pur droit  » doit être comprise de la même manière, qui n’est pas aussi stricte que peut le laisser penser le recours au qualificatif « pur ». En effet, le motif ou le moyen peut ne pas être exclusivement juridique ; il peut comporter des éléments de fait pourvu que ceux-ci aient été dûment constatés par les juges du fond dans leur décision. Ainsi la cassation peut-elle être prononcée pour violation de la loi en se fondant sur une constatation de fait opérée par le juge du fond mais dont celui-ci n’a pas tiré les conséquences légales. De même, le rejet peut être prononcé sur le fondement d’un motif dûment énoncé par le juge du fond mais qu’il n’avait pas retenu pour soutenir sa décision [29]. Ce qui est interdit à la Cour de cassation c’est seulement de prendre en considération d’autres éléments de fait que ceux qui ont été constatés par les juges du fond [30]ou de faire des faits constatés par eux une appréciation différente. De la sorte, on peut dire que le fait -tous les faits constatés par le juge du fond- s’intègre dans la question de droit sur laquelle la Cour est invitée à porter une appréciation.

 

On observera, à ce point, que cette absorption du fait par le droit ne réalise aucun empiètement de la Cour de cassation sur le pouvoir souverain des juges du fond.

 

Il n’en va pas de même dans le cas du contrôle de la dénaturation. Pour moi, il y a cette fois, qu’on analyse l’intervention de la Cour de cassation en contrôle de la motivation [31] ou en contrôle de violation de la loi [32], une dérogation directe à la règle selon laquelle la Cour de cassation est juge du droit et non du fait [33]. On sait que ce contrôle s’applique à l’interprétation de différents actes écrits, notamment ceux de la procédure et les contrats. Le principe est que le juge du fond n’a pas à interpréter de tels documents dès lors qu’ils sont clairs et précis, c’est-à-dire que leur sens ne fait pas de doute. Le pouvoir souverain du juge du fond ne commence donc que lorsque l’écrit exige une interprétation, ce qui peut résulter soit de sa rédaction ambiguë, soit de la juxtaposition de stipulations dont le rapprochement crée une équivoque. S’il interprète un écrit qui est clair et précis, la Cour de cassation, après avoir vérifié cette qualité, censure la décision attaquée. La solution n’a évidemment rien de choquant : elle assure le respect de la vérité des actes. Mais il faut bien constater que ce contrôle amène le juge de cassation à des investigations qui débordent son rôle habituel : il lui faut se saisir de l’écrit et en apprécier la rédaction comme la construction. C’est bien là un contrôle du fait -de certains éléments de fait de l’espèce. Certes, cela ne conduit pas la Cour à faire œuvre d’interprétation. Mais elle n’en est pas moins amenée ainsi à procéder à une constatation de fait.

 

C’est au contraire à une telle interprétation que la Cour de cassation se livre parfois, directement à l’encontre de la règle de l’article L. 111-2 COJ. Il est vrai que les hypothèses d’une telle intrusion dans le domaine du fait sont exceptionnelles et chargées d’hésitation. Certains cas sont cependant bien connus et significatifs, tels les arrêts qui, parfois sous le couvert formel d’une dénaturation, ont fixé l’interprétation de diverses clauses ou notions des contrats d’assurance[34]. La solution est le plus souvent justifiée par la répétitivité des clauses en question qui, identiquement formulées, ont vocation à s’appliquer à un grand nombre de personnes. L’ampleur d’application de ces clauses les rapproche des dispositions légales et appelle, comme pour celles-ci, une interprétation uniforme [35]. L’explication n’est cependant pas forcément convaincante : comme on l’a observé justement, la fréquence d’application des contrats concernés est sans commune mesure avec la généralité de la loi [36]. Et il demeure que la Cour de cassation apprécie ainsi des éléments contractuels.

On peut en dire à peu près autant de l’interprétation des conventions collectives de travail [37]. Le rapprochement avec la loi est en revanche plus pertinent pour les contrats-types, tels ceux du droit rural. Sous cette dernière réserve, il reste que l’on constate ainsi une irruption du juge de cassation dans l’interprétation de données de fait qui devraient normalement lui échapper.

 

Un premier bilan me semble pouvoir être établi à ce point : savoir que, dans le pourvoi en cassation, le « fait » qui échappe au contrôle de la Cour ne coïncide pas avec l’ensemble du pur fait -le fait détaché de toute considération juridique : celui-ci se trouve amputé de certains éléments dont la Cour peut se saisir sous la seule réserve qu’ils aient été dans le débat développé devant les juges du fond.

 

Même s’il ne faut pas l’exagérer [38], il y a là une vision réductrice du fait dont la Cour ne peut se saisir. Cela confirme le constat précédemment établi à propos des différents contrôles du juge de cassation : savoir que la Cour se veut organe de vérification de l’exactitude d’application de la loi, et non pas seulement garante de son interprétation.

 C’est en revanche plus d’interprétation de la règle de droit que de simple application qu’il s’agit lorsqu’on envisage l’attitude de la Cour de cassation au regard de ce que j’ai appelé faits de société. Mais ici, en réalité, on change totalement de registre dans la mesure où le travail de la Cour peut alors devenir très créateur.

C. La prise en compte des faits de société.

 

La considération des faits de société par la Cour de cassation n’est pas une entorse à la règle que cette juridiction ne doit pas connaître du fond des affaires. Elle correspond à une préoccupation légitime d’insertion de ses décisions dans leur environnement social. Elle est d’ailleurs traditionnelle. Il n’en demeure pas moins qu’elle est une manifestation complémentaire de l’étroitesse du fait qui échappe au contrôle de la Cour. 

 La Cour de cassation -comme d’ailleurs l’ensemble des juges- fait entrer dans son champ d’appréciation, d’interprétation et d’application de la règle de droit ces faits de société que constituent diverses considérations, plus ou moins générales, d’ordre social, moral, économique, voire politique -au sens large du terme. Certes, il s’agit là de faits un peu particulier. D’un côté, ce ne sont pas à proprement parler des faits de l’espèce. Mais, de l’autre, ce ne sont certainement pas des éléments de droit. Ce sont des considérations de fait que les composantes de l’espèce suscitent plus ou moins immédiatement selon le cas.  

 Ainsi est-il souvent relevé, à tort ou à raison, que telle décision marque une sensibilité du juge de cassation à l’équité. Il est pourtant acquis que celle-ci ne constitue ni un principe de droit ni une source du droit [39]. Mais il est non moins acquis qu’elle peut inspirer la jurisprudence. Pour la défense du faible, par exemple. Certains en ont vu une application nette dans la décision de l’Assemblée plénière du 17 novembre 2000 relative à l’indemnisation de l’enfant né handicapé [40]. J’ignore si cette considération fut effectivement déterminante. Si tel fut le cas, il faut bien constater que ce sentiment de justice a permis une interprétation « compréhensive » de la règle de droit, qui fut d’ailleurs rapidement condamnée par le législateur.

 On peut sans doute évoquer aussi, parfois, une préoccupation politique. Je veux dire par là, essentiellement, que la Cour entend attirer l’attention du législateur sur une défaillance du système juridique. L’idée n’était sans doute pas étrangère à la jurisprudence que je viens d’évoquer au titre de l’équité. Elle n’a d’ailleurs pas été sans effet, même si le résultat fut quelque peu décevant. Mais il en est des illustrations plus notables. Je me bornerai à citer, à ce propos, la fameuse jurisprudence  Desmares [41]. Cette décision du 21 juillet 1982 est délibérément venue semer le trouble dans le régime de la responsabilité du fait des choses pour provoquer le législateur et l’amener à traiter la question des accidents de la circulation. On sait que le but fut atteint, de façon satisfaisante cette fois, avec la loi du 5 juillet 1985. 

 Un autre élément est aussi souvent, sinon plus, mis en avant. Savoir, l’opportunité de la solution, qui autorise une certaine distanciation à l’égard des exigences de la règle de droit. C’est une considération qui, j’en ai le sentiment, entre, souvent en concours avec l’équité, dans le choix de la décision lorsque, en particulier, il n’existe pas d’argument juridique qui impose certainement telle solution plutôt que telle autre.

 On voit ainsi que ces faits de société peuvent exercer une influence notable sur la Cour de cassation et la conduire, le cas échéant, à une appréciation particulière de l’espèce. Ce qui peut aboutir, dans certains cas, à une compréhension plus ou moins déformante de la règle de droit, opérée sur le fondement d’une motivation discrète, sinon secrète.

 Il y a, cela dit, des hypothèses où l’on va, il me semble, sensiblement au-delà de la déformation. Il en est des exemples célèbres. Ainsi de la considération d’équité qui a poussé la Cour de cassation à créer, à côté des quasi-contrats de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui d’enrichissement dans cause [42]. Il est vrai que la solution exprimait une idée générale sous-jacente aux régimes des quasi-contrats du Code.

Je ne peux manquer de citer, aussi, la jurisprudence pareillement créatrice et qui, mue par des considérations d’équité et d’opportunité, découvrit, d’abord, un principe général de responsabilité du fait des choses [43], puis, beaucoup plus tard, un principe général de responsabilité du fait d’autrui [44]. Certes, chacun sait que ces solutions ont pris appui sur la lettre du premier alinéa de l’article 1384 C. civ. Mais chacun sait, aussi, que cette lettre n’avait pas ce sens et, qu’en réalité, les solutions affirmées s’inscrivaient contre la volonté -très vieillie, il est vrai- du législateur.

 Mais j’ai parlé d’actualité récente ! J’y viens. Ce sera bref.

 J’évoquerai d’abord, les quatre arrêts rendus le 23 novembre 2004 par une Chambre mixte [45] en matière d’assurances. Le problème était de qualifier une certaine sorte de contrat et de dire s’il s’agissait d’assurance sur la vie ou de placement financier. On sait que la Cour a opté en faveur de l’assurance vie. Il s’agit là d’une décision qui, à mon avis, est de pure opportunité. Ainsi que viennent de l’écrire les professeurs Fabrice Leduc et Philippe Pierre, ces contrats ne sont en effet, à l’examen, ni des contrats aléatoires, ni des contrats d’assurance [46]. Mais l’opportunité, l’opportunité économique en l’occurrence, était lourde, ce qui est matériellement attesté par les références que portent les qualités des arrêts à diverses notes et lettres émanant de deux ministres et de deux organismes professionnels nationaux [47]. L’opportunité dictait, sans doute, la solution. Il n’empêche que celle-ci inflige une déformation considérable aux principes de notre droit contractuel. J’aurais, pour ma part, préféré un arrêt de provocation, voire l’affirmation d’un contrat sui generis qui devait être assimilé à une assurance sur la vie pour le droit des successions et des régimes matrimoniaux !

 Je crois aussi utile de dire quelques mots d’un débat qui agite depuis peu le monde juridique. Je veux parler de la question de la rétroactivité des revirements. Là encore, j’ai tendance à penser que la réflexion est dominée par des considérations de justice et d’opportunité, ce qui apparaît assez clairement à la lecture du Rapport élaboré à ce propos [48]. Cette réflexion aboutit à une proposition : laisser à la Cour de cassation le soin de décider, dans certains cas, que le revirement qu’elle consacre s’appliquera, comme il est normal, de façon rétroactive ou qu’il ne vaudra que pour l’avenir. La question est évidemment beaucoup trop complexe pour l’envisager ici plus avant. Il me semble cependant que cette proposition, aussi intéressante soit elle, invite à une solution d’une légalité douteuse et, de surcroît, difficile à mettre en œuvre. Mais cela n’est qu’une opinion.

 Ce qui me semble mériter d’être retenu de ces observations relatives aux faits de société, c’est que leur prise en considération, légitime et nécessaire [49], peut conduire la Cour de cassation au-delà de la fonction déjà large qu’elle se reconnaît de contrôle de l’application de la règle de droit. Elle devient, ce qui est dans la logique de l’interdiction du déni de justice, suppléante du législateur. Elle peut aussi, parfois, s’ériger en concurrente de celui-ci.

On voit ainsi, en dernière analyse, que le « fait » sur lequel la Cour n’exerce aucun contrôle se réduit à peu de choses : il ne comprend même pas la totalité des faits de l’espèce. C’est à mon sens la marque d’une implication croissante de la Cour de cassation dans la vie du droit, qui va très au-delà du contrôle de l’interprétation de la loi et même de son application. Ce mouvement expansionniste peut aller, parfois, jusqu’à une véritable concurrence imposée au législateur, lequel, il est vrai, n’est sans doute pas fâché d’être ainsi dispensé de régler certains problèmes de la vie sociale.

 

Ce constat m’amène, pour conclure, à deux remarques personnelles :

 

En premier lieu, que cette concurrence portée au législateur ne me gêne pas dès lors que celui-ci conserve le dernier mot et qu’il a bien montré qu’il savait intervenir lorsqu’une solution jurisprudentielle ne lui convenait pas. 

 En second lieu, qu’en revanche je reste réservé au regard du contrôle extensif de l’application de la règle de droit qui a pour conséquence de surcharger la Cour assez inutilement et, ainsi, de la gêner dans ses fonctions d’interprétation et de suppléance de la loi. Une restriction des contrôles pourrait, par exemple, être utilement compensée par une motivation plus explicite des arrêts, ce qui serait de nature leur donner une plus grande portée normative.


[1] Comp. Les revirements de jurisprudence - Rapport remis à Monsieur le Premier président Guy Canivet, Rapport général, n°s 3.1 et s. (qui ne paraît pas prendre cet élément en considération).

[2] H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé - La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, 1948, réimpression Dalloz 1991, n° 140.

[3] On peut y assimiler les cas de motifs hypothétiques, dubitatifs ou inopérants, hypothèses dans lesquelles la motivation de la décision est une simple apparence (cf. Civ. 2e, 3 novembre 1993, Bull. civ. II, n° 30 » (motifs dubitatifs) ; Civ. 1re, 29 janvier 2002, Bull. civ. I, n° 31 (motifs inopérants). V. cependant, J. et L. Boré, La cassation en matière civile, DALLOZ Action 2003-2004, n°s 77.141 et s., et 78140 et s.

[4] Com. 28 septembre 2004, Bull. civ. IV, n° 165.

[5] Soc. 21 juin 2004, Bull. civ. V, n° 173.

[6] Civ. 1re, 9 novembre 2004, arrêt n° 1636 F-P+B., pourvoi R.03- 13.481.

[7] Civ. 1re, 16 octobre 2001, Bull. civ. I, n°259.

[8] Raison pour laquelle ces indications sont fortement recommandées dans la rédaction de ces arrêts, Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, 2e éd. 2003, n° 148 (la première édition de l’ouvrage avait été réalisée par le livre du Doyen André Perdriau -La pratique des arrêts civils de la Cour de cassation, 1993).

[9] V. par exemple, Civ. 1re, 12 octobre 2004, arrêt n° 1389 F-D, pourvoi n° C 02-12.890 ; Civ. 3e, 3 juin 2004, Bull. civ. III, n° 111.

[10] Rappr. J. et L. Boré, op. cit. n° 65.04 : « la qualification des faits ou des actes consiste à identifier une situation de fait à une notion légale, à déterminer dans quelle catégorie légale rentre le fait ou l’acte dont l’existence a été constatée, et par suite, à apprécier quelle règle juridique lui est applicable ».

[11] Sur l’ensemble de la question v. l’exposé très complet de J. et L. Boré, op. cit. n°s 65.2 et s.

[12] Président Barris, note citée par H. Motulsky, op. cit. n° 136. V. aussi J. et L. Boré, op. cit. n° 65.21.

[13] H. Motulsky, op. cit. n° 137.

[14] H. Motulsky, op. cit. n° 138.

[15] Abandon du contrôle par Civ. 1re, 4 octobre 2000 (Bull. civ. I, n° 230) et reprise du contrôle par Ass. plén. 16 novembre 2001, Bull. civ. AP, n° 13, JCP 2001. II. 10 646, concl. R. de Gouttes, note A.P.

[16] Abandon du contrôle par Civ. 1re, 20 juin 2000, Bull. civ. I, n° 189. Reprise du contrôle par Civ. 1re, 4 novembre 2003, Bull. civ. I, n° 220 et Ch. mixte 23 novembre 2004, arrêts n°s 224P, 225P, 226P et 227P.

[17] Abandon du contrôle du lien direct, Civ. 1re, 17 juillet 1996, Bull. civ. I, n° 331, JCP 1996. II. 22 747, note Paisant ; Crim. 29 juin 1999, B. crim. N° 159, JCP 2000. I. 235, n° 7, obs. J.-H. Robert.

[18] Pour une étude détaillée et une tentative de classification, v. J. et L. Boré, op. cit. n° 75.111 et s.

[19] Savoir, par exemple s’il y a vente ou contrat d’entreprise, cf. Com. 4 juillet 1989, Bull. civ. IV, n° 210.

[20] Sans compter que dans ce cas -celui du principe général de responsabilité du fait des choses découvert dans l’article 1384, al. 1er- la création jurisprudentielle appelait par nature et par fonction, de multiples éclaircissements.

[21] Par exemple, Civ. 2e, 23 octobre 1985, Bull. civ. II, n° 158. Mais le contrôle semble s’appliquer au trouble mental au regard de la responsabilité civile (Civ. 2e, 4 février 1981, Bull. civ. II, n° 21.

[22] Civ. 1re, 31 janvier 1966, Bulll. Civ. I, n° 69.

[23] La faute contractuelle me semble appeler un traitement différent en ce que les obligations souscrites par le contractant objectivisent nécessairement l’appréciation de la faute qui ne peut se faire qu’en référence à ces obligations.

[24] V. par exemple, Droit et pratique de la cassation en matière civile, n° 843 et, surtout, J. Betoulle, La distinction contrôle lourd/contrôle léger de la Cour de cassation - Mythe ou réalité ? JCP 2002. I. 171.

[25] V. par exemple, Soc. 22 juin 2004, B ; n° 175 : ... « en l’état de ces constatations la CA a pu décider que le comportement du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et ne constituait pas une faute grave » ; et pour une solution inverse, Soc. 22 juin 2004, n° 176.

[26] J. et L. Boré, op. cit. n° 65.161.

[27] V. aussi, J. Betoulle, op. cit. n°s 18 et s.

[28] op. cit. n°s 21 et 22.

[29] Civ. 1re, 16 février 1994, Bull. civ. I, n° 68 (pour une cassation sur moyen relevé d’office) ; Civ. 3e, 22 septembre 2004, Bull. civ. III, n° 152 (pour un rejet sur motif substitué).

[30] Rappr. sur le moyen nouveau mais de pur droit, Civ. 3e, 9 juin 2004, Bull. civ. III, n°116 (le moyen qui ne se prévaut « d’aucun fait qui n’ait été constaté par les juges du fond » est de pur droit et peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation).

[31] G. Marty, La distinction du fait et du droit, th. Toulouse, 1929, n° 152.

[32] J. et L. Boré, op. cit. spéc. n° 79.09, qui voient dans le contrôle de la dénaturation une application du contrôle de la violation de la loi, en l’occurrence l’article 1134 C. civ.

[33] Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, n° 242.

[34] Par exemple, Civ. 4 mai 1942, DC 1942. 1. 131, note Besson (clause de direction du procès) ; Civ. 1re, 24 janvier 1984, Bull ; civ. I, n° 28 (pénétration clandestine dans un local) ; Civ. 1re, 25 mars 1991, Bull. civ. I, n° 106 (accident garanti dans le cas d’un incendie dont l’auteur était atteint de troubles mentaux) ; Civ. 1re, 16 mai 1995, D. 1995. 349, rapp. Sargos (vol avec effraction).

[35] Cette considération permet de penser qu’en dépit de l’apparence, les arrêts rendus par la première Chambre civile le 9 février 1999 -3 arrêts- (Bull. civ. I, n°45, D. 1999. 339, note Malleville, JCP 1999. II. 10047, note Sargos) ne constituent pas un revirement de jurisprudence quant au contrôle de l’interprétation des clauses des contrats d’assurances, les clauses en question dans ces affaires se caractérisant par des rédactions très diverses interdisant toute tentative d’interprétation uniforme (Sargos, op. cit. n° 10 et Rapport de la Cour de cassation 1999, p.405).

[36] V. J. et L. Boré, op. cit. n° 62-143, p . 255.

[37] Cf. Ass. plén. 12 mai 1989 (3 arrêts) Bull. civ. AP, n° 1.

[38] Il y a d’ailleurs des éléments qui s’inscrivent en sens contraire : ainsi de l’absence de contrôle de l’interprétation de la loi étrangère, dans la limite de la dénaturation ; ainsi encore de l’affirmation du pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond quant aux usages, hors les cas où ceux-ci sont directement pris en compte par la loi.

[39] Soc. 4 décembre 1996, Bull. civ. V, n°421, JCP 1997. I. 4064, n°11, obs. L. Cadiet.

[40] Ass. plén. 17 novembre 2000, Bull. civ. AP, n° 9.

[41] Civ. 2e, 21 juillet 1982, Bull. civ. II, n° 111.

[42] Req. 15 juin 1892, DP 1892. 596, S.1893. 1. 281, note Labbé.

[43] Civ. 16 juin 1896, D. 1897. 1. 433, note Saleilles, S. 1897. 1. 17 note Esmein.

[44] Ass. plén. 29 mars 1991, Bull. civ. AP, n° 1.

[45] Ch. mixte 23 novembre 2004, arrêts n°s 224P, 225P, 226P et 227P.

[46] « Assurance-placement » : une qualification déplacée (à propos des arrêts de Chambre mixte du 23 novembre 2004, RC. Ass. 2005. Chr. 3, spécialement n° 13. Pour une opinion contraire, v. J. Ghestin, La Cour de cassation s’est prononcée contre la requalification des contrats d’assurance-vie en contrats de capitalisation, JCP 2005. I . 111.

[47] Il s’agit, d’une part, du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre de la justice, et, d’autre part, du Conseil supérieur du notariat et de la Fédération française des sociétés d’assurance.

[48] Rapport précité sur Les revirements de jurisprudence.

[49] La question a été posée, cependant, à propos de l’institution prétorienne de l’amicus curiae, de savoir si la Cour de cassation était fondée à requérir des éléments complémentaires pour éclairer son débat V. Michelle Gobert, Réflexions sur les sources du droit et les « principes » d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, RTD civ. 1992. 489 qui estime qu’il s’opère ainsi un apport injustifié au débat (p. 500) et que le procédé peut constituer un moyen pour le juge de cautionner une décision difficile, politiquement, médiatiquement ou professionnellement (p. 502).