L’office du juge, dire le droit

Penser l’office du juge invite à prendre de la distance avec les réponses traditionnelles qui s’imposent comme une évidence. Si la question de l’office du juge est ancienne, elle n’est pas résolue une fois pour toutes et conduit à revisiter, tant les réponses que la question elle-même, dans un contexte renouvelé et au regard des défis du siècle.

Le juge, interpellé dans un différend entre deux parties, pense son office dans le cadre de l’organisation du droit, de l’État et de la société. Il s’inscrit dans le contexte de la construction d’un espace européen de justice, du dialogue des juges, et d’un droit mondialisé, où des normes de nature et portée diverses s’articulent ou se métissent. L’émergence de l’intelligence artificielle, qui pourrait donner l’illusion de concurrencer la pensée du juge, nécessite d’autant plus de revenir sur sa fonction de résolution en vue de la réparation du lien social, pour garantir, in fine, la paix civile, mais également son rôle de protecteur des libertés individuelles.

Le regard interdisciplinaire, par une approche philosophique, historique, politique et économique, mettra en évidence la diversité des constructions de la question de l’office du juge. La capacité du juge à répondre aux défis de la société et de la planète sera analysée à partir de son rôle en droit comparé en particulier dans la construction d’un juge des libertés et dans les réponses des juges aux enjeux climatiques. Si le rapport à la loi a traditionnellement dessiné l’office du juge, il conviendra de se demander si différents types de normes ne modifient pas son office, notamment le droit européen, les règles de conflit de lois ou la volonté des parties. L’approche comparative de l’office spécifique des cours suprêmes, particulièrement dans l’Union européenne, pourra mettre en lumière ce qui en fait l’essentiel.

Le déroulement des conférences conduit à traiter l’office du juge par différentes approches et sous différents aspects. Le choix de la fragmentation, délivrée des réponses de système, devrait permettre de faire émerger une pensée renouvelée. La réflexion, associant des magistrats et des universitaires, par le prisme de l’analyse comparative de la pensée, du concept, des pratiques et des solutions retenues dans les différents États européens, devrait, en outre, permettre de trouver, sur l’office du juge, des pistes d’enrichissement et des lignes européennes de rapprochement.

Sous la direction scientifique de
Sylvie PERDRIOLLE, présidente de chambre honoraire,
Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, conseillère en service extraordinaire à la chambre commerciale de la Cour de cassation,
Lukas RASS-MASSON, professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole, directeur de l’École européenne de droit de Toulouse

Avec la coopération de la Société de législation comparée, l’Université Toulouse 1 Capitole, et l’Ecole Nationale de la Magistrature
la participation de l’Association des juristes franco-britannique,
l’Association des juristes franco-allemands et la Deutsch-Französische Juristenvereinigung

et le soutien de la mission de recherche Droit et Justice et de European Law Institute (ELI)

Résumé 

Dans l’Europe contemporaine, il revient certainement au juge d’assurer la défense de l’Etat de droit.  Mais que faut-il entendre par Etat de droit ? Comment et à quelles conditions le juge, national ou européen, peut-il assurer son office de garant de l’Etat de droit de manière effective et incontestée, à l’heure où la prééminence du droit est remise en cause par certains et où les démocraties sont confrontées à des crises majeures, notamment sanitaire et terroriste?

Pour débattre de ces questions, la table ronde du 21 octobre, présidée par Sandrine Zientara-Logeay, avocate générale à la chambre criminelle, a réuni d’éminents spécialistes, le professeur Lukas Rass Masson, juriste français, de nationalité allemande, le professeur Pascal Pichonnaz qui enseigne à l'Université de Fribourg et est Président de l’institut européen du droit ainsi que Maitre Spinosi, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.

En premier lieu, les intervenants se sont attachés à définir la notion d’état de droit et son déploiement au niveau européen. 

M. Rass-Masson a analysé l’office du juge face à l’État de droit par rapport au droit européen comme élément de l’identité européenne. Le Conseil de l’Europe et l’UE reposent sur un projet politique mettant en œuvre la conception matérielle et substantielle de l’État de droit. L’État de droit devient ainsi un « principe en action » dont le respect est assuré par des juridictions constitutionnelles et les cours européennes. La Commission de Venise et les autres efforts du Conseil de l’Europe en vue de la réalisation de l’État de droit en témoignent. En tant qu’organisation revendiquant une identité européenne fondée sur l’État de droit, l’UE renforce cette dimension politique de l’État de droit, traduction juridique de l’humanisme fondateur de l’Europe.

Pour l'Institut européen du droit (ELI, www.europeanlawinstitute.eu), l'Office du juge joue un rôle central dans la sauvegarde de l'Etat de droit. C'est ce qui ressort de plusieurs projets actuels, comme l'indique le professeur Pascal Pichonnaz, président de l'ELI. Ces Principes portent aussi sur des aspects de proportionnalité des mesures et de délimitation des pouvoirs. Un autre projet central est le ELI-Mount Scopus Project qui entend poser les standards nécessaires à l'indépendance des juges. L'élection et la désignation des juges jouent également un rôle. C'est ainsi qu'en Suisse, les discussions autour de l'indépendance des juges ont suscité une initiative constitutionnelle, qui est soumise au peuple le 26 novembre 2021 ; elle tend à ce que les juges soient tirés au sort et non plus élus par le Parlement fédéral.

Dans un second temps, le débat a porté sur les modalités de mise en œuvre concrète de la garantie de l'Etat de droit par le juge et les difficultés auxquelles ce dernier est confronté dans ce nouvel office, en proposant trois focus sur le juge de l'Union, sur le juge français et sur le juge suisse.

Selon M. Rass-Masson, le juge de l’UE exerce un office rigoureux par les recours en manquement lorsqu’est en cause la violation de règles spécifiques inhérentes au respect de l’État de droit. Il assure également un office efficace par l’interprétation du droit de l’UE, fondamentale pour que l’Union puisse constituer une communauté de droit, ce qui requiert une interprétation commune, obtenue grâce au dialogue entre juges nationaux et CJUE. Pour les recours en annulation par lesquels est assuré le contrôle de légalité des instruments du droit de l’UE, l’office du juge de l’UE paraît cependant trop inaccessible. Ici aussi, le dialogue des juges est primordial. L’UE constitue ainsi, par ses mécanismes juridictionnels, un espace de délibération judiciaire collective, réalisant une démocratie juridique européenne qui vient au soutien de démocraties nationales fondées sur l’adhésion à la conception européenne de l’État de droit.

Maître Spinosi a fait part ensuite de son inquiétude face à la fragilisation de l’Etat de droit, remis en cause par certains, en Europe comme en France, sur fond de nouvelles visions isolationnistes et souverainistes. Il a indiqué que l’instauration des états d’urgence sanitaire et terroriste a permis en France d’éprouver l’office du juge en tant que défenseur de l’état de droit et en a proposé un premier bilan. Il a souligné l’absence de contrôle a priori des lois en matière de terrorisme par le Conseil constitutionnel. Le Conseil d’Etat, quant à lui, s’il a jugé beaucoup et rapidement, s’est contenté de cadrer les mesures attentatoires aux libertés mais sans les remettre en cause dans leur principe. S’agissant de la prolongation de plein droit des détentions provisoires, il a été en retrait par rapport à la Cour de cassation et au Conseil constitutionnel.

Pour améliorer l’effectivité du contrôle du juge, il formule trois propositions : l’instauration d’une saisine préalable systématique du Conseil constitutionnel de toute loi prise dans le cadre de l’état d’urgence, la mise en place d’une cellule de dialogue entre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation pour éviter les divergences de jurisprudence et la création d’une procédure d’urgence à la Cour de cassation.

Enfin, le professeur Pichonnaz a relevé certains avantages du contrôle diffus de constitutionnalité en droit Suisse (qui permet à chaque juge de se prononcer sur la constitutionalité d'une mesure à l'aune de son application), tout en mentionnant, dans le même temps, que la Constitution fédérale (suisse) ne donne pas la compétence au Tribunal fédéral de revoir la constitutionnalité des lois fédérales (art. 189). Le droit de référendum permet alors au peuple d'exercer un contrôle préalable. En revanche, une interprétation conforme à la constitution et un contrôle de conventionalité s'appliquent. Enfin, l'office du juge s'exerce pleinement dans tous domaines au travers de l'interprétation selon la méthode du pluralisme pragmatique, fondée sur l'art. 1er du Code civil suisse, inspiré des travaux de François Gény.

Sandrine ZIENTARA-LOGEAY, avocate générale à la chambre criminelle de la Cour de cassation

Abstract

The role of the judge in safeguarding the rule of law

It is clear that judges have a part to play in safeguarding the rule of law in modern-day Europe. But what does the term “rule of law” really mean? How and on what conditions can national and European judges effectively and legitimately protect the rule of law, at a time when this principle is coming under close scrutiny and democracies are facing major crises, due to pandemics and terrorist attacks?

To discuss these issues, a round table was organised on 21 October, chaired by Sandrine Zientara-Logeay, Advocate-General at the Criminal Division of the French Court of Cassation (Cour de Cassation), with the following prominent legal specialists: Professor Lukas Rass Masson, a German specialist [A1] in French law, Professor Pascal Pichonnaz, who teaches at the University of Fribourg and is President of the European Law Institute, and Maître Spinosi, a lawyer working before the French Supreme Courts (Council of State (Conseil d’Etat) and Court of Cassation).

At the outset, they endeavoured to define the concept of the rule of law and its impact at a European level. 

Mr Rass-Masson analysed the role of the judge in safeguarding the rule of law under European law as a key feature of the European identity. The Council of Europe and the EU are based on a political vision, implementing material, substantive principles of the rule of law. The rule of law is therefore a “working principle”, upheld by the constitutional and European courts. This can be seen from the work of the Venice Commission and other initiatives by the Council of Europe, seeking to support the rule of law. As an organisation claiming a European identity based on the rule of law, the EU strengthens this political dimension of the rule of law, as the legal expression of the humanism enshrined in Europe.

The European Law Institute (ELI, www.europeanlawinstitute.eu) considers that judges play a central role in protecting the rule of law. This can be seen from several current projects, as pointed out by Professor Pascal Pichonnaz, President of the ELI. These principles also address proportionality and the limitation of powers by the law. Another central project is the ELI-Mount Scopus Project, striving to set standards for judicial independence. The election and appointment of judges is also relevant. In Switzerland, for example, following debates about the independence of judges, a national referendum has been triggered for 26 November 2021 to vote on an amendment to the constitution, to allow judges to be selected randomly instead of being elected by the federal parliament.

They then went on to discuss how the rule of law is safeguarded by judges in practice and the problems they face in this new role, focusing on EU judges, French judges and Swiss judges.

According to Mr Rass-Masson, EU judges enforce this role strictly through infringement proceedings, for violations of specific rules essential to the rule of law. They also play an effective role through their interpretation of EU law, as a building block of the EU community of law, requiring a common interpretation achieved through dialogue between national judges and the CJEU. However, their role through actions for annulment, reviewing the lawfulness of EU legal acts, appears too unattainable. Judicial dialogue is crucial here too. Through these judge-based mechanisms, the EU provides a forum for collective judicial deliberation, generating a European legal democracy supporting national democracies based on an adherence to the European view of the rule of law.

Mr Spinosi then raised his concerns about the decline of the rule of law, which has come under close scrutiny in Europe and in France, against the backdrop of new isolationist and sovereignist views. He pointed out that the states of emergency declared in France to address the pandemic and terrorist threats have provided a good opportunity to test the extent to which judges are able to safeguard the rule of law and proposed his own initial assessment. He highlighted the fact that there had been no prior review of the constitutionality of anti-terrorism laws by the French Constitutional Council (Conseil Constitutionnel). The Council of State, on the other hand, had issued many rulings quite quickly, but had merely regulated the measures restricting freedoms without challenging the very principle of such measures. It played a lesser role than the Court of Cassation and the Constitutional Council with respect to the automatic extension of remand orders.

He made three proposals to improve the effectiveness of the review by the courts: all laws to be enacted under emergency powers should be referred to the Constitutional Council before being enacted, a coordination unit should be set up for the Council of State and the Court of Cassation to avoid conflicting decisions and an emergency procedure should be introduced before the Court of Cassation.

Lastly, Professor Pichonnaz discussed some of the advantages of the diffuse constitutionality review in Switzerland (where all judges have the authority to review the constitutionality of a measure as part of its application), whilst emphasising the fact that the Federal Tribunal does not have jurisdiction to review the constitutionality of federal laws under the (Swiss) Federal Constitution (Art. 189). A prior review can be performed by the electorate, via the right to trigger a referendum. However, they are interpreted in compliance with the Constitution and their compliance with international laws may be reviewed. Lastly, Swiss judges play a full role in all areas through their interpretation based on pragmatic methodological pluralism, under Article 1 of the Swiss Civil Code, inspired by the work of François Gény.

Sandrine Zientara-Logeay, Advocate-General at the Criminal Division of the Court of Cassation