Chapitre 2. Réparation à finalité préventive l’indemnisation

Indépendamment de l’application qui est parfois faite de la théorie des troubles de voisinage (voir supra, livre 1, titre 2, chapitre 2, section 4), la réparation peut intervenir avant une éventuelle réalisation de l’événement craint. C’est ainsi que peuvent être indemnisées sur le fondement du droit commun de la responsabilité les dépenses ayant dû être avancées, en raison de l’inertie de l’intéressé, pour exécuter des travaux afin d’éviter que cet événement se produise (2e Civ., 15 mai 2008, pourvoi n° 07-13.483, Bull. 2008, II, n° 112). Surtout, la réparation du préjudice consistant dans l’angoisse éprouvée en raison de l’exposition à un risque est désormais admise : c’est alors le risque lui-même qui donne lieu à réparation.

Le droit de la responsabilité ne répare que les dommages certains, ce qui n’exclut évidemment pas la réparation des dommages futurs. Mais la prévention d’un dommage futur se heurte en principe à la prohibition de la réparation des dommages hypothétiques, de sorte que c’est généralement le recours à la théorie des troubles anormaux de voisinage qui peut, si les conditions d’application en sont remplies, pallier l’insuffisance de la responsabilité civile. La distinction avec le droit de la responsabilité est parfois ténue et les deux actions paraissent complémentaires : l’action en indemnisation relevant du droit de la responsabilité, il n’y a pas besoin de relever le caractère anormal du trouble de voisinage (3e Civ., 17 décembre 2002, pourvoi n° 01-14.179) ; réciproquement, un préjudice dont la survenance est aléatoire peut excéder les troubles anormaux du voisinage, ce qui est le cas pour le riverain d’un parcours de golf sans cesse exposé à des tirs de forte puissance le contraignant à vivre sous la menace constante de projections de balles de golf (2e Civ., 10 juin 2004, pourvoi n° 03-10.434, Bull2004, II, n° 291). Il en est de même lorsqu’on ne peut viser qu’un risque de préjudice, la deuxième chambre civile ayant admis un « risque indéniable d’incendie » du fait du stockage de paille dans un immeuble voisin, la cour d’appel ayant relevé que la paille possède un pouvoir de combustion particulièrement rapide et important « et qu’une simple étincelle peut suffire à provoquer son embrasement » (2e Civ., 24 février 2005, pourvoi n° 04-10.362, Bull2005, II, n° 50).

Il existe par ailleurs des moyens procéduraux de traitement de ce contentieux, un cas d’ouverture des référés étant spécialement consacré à la prévention d’un dommage imminent « en dépit d’une contestation sérieuse sur le fond » (article 809 du code de procédure civile pour le tribunal de grande instance, article 849 du code de procédure civile pour le tribunal d’instance, notamment). L’article 9 du code civil décline cette possibilité à propos des atteintes à la vie privée puisqu’il entre a priori dans la définition d’un droit subjectif de permettre à son auteur d’en demander la sanction avant toute atteinte (voir M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 2, Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, 2007, p. 102-103).

* Dans ces conditions, le droit de la responsabilité civile, l’article 1382 du code civil en l’occurrence, permet-il d’indemniser les frais engagés par la victime pour faire cesser un préjudice non encore réalisé ? Il y a deux manières de répondre à cette question. Certains auteurs considèrent que le préjudice ne consiste pas dans la menace de dommage, mais dans la dépense faite pour faire cesser cette menace, les frais en question constituant bel et bien un préjudice matériel tout aussi certain qu’aisément évaluable.

La jurisprudence de la deuxième chambre civile a emprunté l’autre voie, plus approximative au plan des principes, qui consiste à affirmer que la condition de certitude du préjudice tolère un certain aléa. Si celui-ci est minime, l’action en indemnisation ne se heurtera pas à la règle excluant le préjudice hypothétique. C’est la raison pour laquelle il convient sans doute de préférer l’expression de « dommage imminent », donc certain, à celle de « risque de préjudice », dont on ne pourrait pas dire qu’il est certain sans consacrer le principe de précaution en droit de la responsabilité. Or une telle consécration ne résulte pas directement de la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne retient pas la « faute de précaution » comme fait générateur de responsabilité.

Le choix du fondement n’est pas sans conséquence : l’indemnisation des frais a sans doute un domaine d’application plus important que l’indemnisation d’un préjudice « imminent », qui suppose que l’aléa soit extrêmement ténu pour que la condition de certitude puisse le tolérer, comme en témoignent deux arrêts rendus en 2006. Dans l’arrêt du 19 octobre 2006 (2e Civ., pourvoi n° 05-16.005) était en cause un collecteur d’eaux pluviales traversant le sous-sol des deux terrains, collecteur que l’un des deux propriétaires avait obturé. L’expert avait estimé que les conséquences de cette obturation pouvaient être « très dommageables dans le temps », ce qui avait conduit la cour d’appel à retenir le défaut de lien de causalité. La cassation intervenue se fonde sur la nécessaire recherche à effectuer par les juges du fond d’un « risque de désordres […] de nature à entraîner la menace d’un dommage imminent et certain, nécessitant la réalisation de travaux propres à éviter sa réalisation ». Dans l’arrêt du 26 octobre 2006 (2e Civ., pourvoi n° 05-18.984) étaient concernés des travaux de terrassement en surplomb d’une propriété faisant craindre un risque d’éboulement. L’expert avait retenu qu’il existait « à court terme un risque d’érosion régressive sur les terrains supérieurs et pour le plus ou moins long terme un risque de glissement de terres ». Là encore, la cour d’appel avait rejeté la demande et la cassation prononcée est plus contraignante pour la cour d’appel de renvoi puisque la deuxième chambre civile affirme que la cour d’appel désavouée a refusé d’indemniser un préjudice dont elle a préalablement constaté l’existence, ce qui ne laisse guère de place pour dénier l’existence d’un dommage.

La formulation de ces arrêts, notamment en ce qu’elle fait référence au risque de préjudice, ne doit cependant pas tromper : il résulte soit des faits (notamment de la référence au court terme), soit de la décision (exigence d’un dommage imminent), que l’aléa doit être suffisamment ténu pour entrer dans la catégorie des dommages certains. La première chambre civile a pu employer l’expression de préjudice « grave et imminent » (1re Civ., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-19.405, Bull2007, I, n° 372). Il en est ainsi dans la jurisprudence la plus récente (2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 08-14.272 et 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 08-14.273), dont il résulte par exemple que la référence au risque d’éboulement d’une falaise mettant en péril la sécurité des personnes doit être mise en relation avec les faits d’où résulte une « mise en péril des propriétés riveraines ». Ces deux dernières décisions comportent une particularité : ce n’est pas la responsabilité du fait personnel qui est ici en cause mais la responsabilité du gardien de la chose sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil. Sur ce point également, la solution n’est pas sans précédent (2e Civ., 26 septembre 2002, pourvoi n° 00-18.627, Bull2002, II, n° 198).

* Peut-on réaliser une extension du domaine de cette jurisprudence, qui est à l’évidence liée à la sécurité des personnes, en incluant dans les dommages réparables non plus seulement les dommages imminents, mais également tous les dommages potentiels ?

La distinction proposée consiste à considérer que seuls les dommages virtuels sont hypothétiques (par exemple, 3e Civ., 14 février 2007, pourvoi n° 06-14.716, Bull2007, III, n° 23), alors que les dommages potentiels seraient réparables. Pour donner corps à cette distinction en apparence difficile à mettre en œuvre, une doctrine éminente a proposé de définir le dommage potentiel comme celui « qui porte d’ores et déjà en lui toutes les conditions de sa réalisation » (G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2e éd., 1998, p. 67, n° 276). Un arrêt du 15 mai 2008 (2e Civ., pourvoi n° 07-13.483, Bull2008, II, n° 112), dans lequel était encore en cause une falaise menaçant de s’écrouler sur un fonds voisin, a repris cette formulation, mais celle-ci a été critiquée, même si le principe de l’extension des possibilités d’indemnisation, en revanche, ne l’a pas été (P. Jourdain, in RTD Civ. 2008, p. 679). La solution n’était pas sans précédent. En effet, la deuxième chambre avait déjà eu l’occasion de faire référence, en l’absence de caractère imminent du préjudice causé aux récoltes par la présence excessive de grands gibiers, au dommage « potentiel apparaissant certain » (2e Civ., 25 octobre 2001, pourvoi n° 00-10.911, Bull. 2001, II, n° 160).