Chapitre 4. Protection des personnes en matière de santé : la réparation des conséquences de la réalisation des risques sanitaires

Section 1. L’indemnisation des accidents médicaux

Section 2. L’indemnisation du risque nosocomial

 

Bien que le législateur ait englobé, dans un chapitre du code de la santé publique intitulé « Risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé », à la fois les conséquences préjudiciables des fautes médicales, relevant de la responsabilité (article L. 1142-1 I), et celles des accidents non fautifs, relevant, sous certaines conditions, de la solidarité, on adoptera ici une acception plus restrictive du risque inhérent à l’activité de santé, en tant que dommage causé en dehors de toute faute imputable à un professionnel de santé. Il apparaît en effet que, quels que soient les progrès réalisés et les efforts déployés par l’ensemble des acteurs, la médecine, qui repose sur la délicate appréciation de la balance bénéfices/risques, est génératrice d’un certain nombre de dommages, dont certains sont difficilement évitables ou maîtrisables.

La jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002, fondée sur la responsabilité contractuelle, en avait exclu ce qui relevait de ce que l’on avait appelé « l’aléa thérapeutique », le médecin n’étant tenu que d’une obligation de moyens. En revanche, et selon des modalités qui avaient évolué dans le temps, la Cour de cassation avait institué une responsabilité de plein droit à l’égard des médecins et des établissements de santé pour ce qui est des infections nosocomiales, devenues depuis quelques années le principal risque lié aux hospitalisations et interventions (1re Civ., 29 juin 1999, trois arrêts, pourvoi n° 97-14.254, Bull. 1999, I, n° 220 ; pourvoi n° 97-15.818, Bull. 1999, I, n° 222 et pourvoi n° 97-21.903, Bull. 1999, I, n° 222, JCP 1999, éd. G, II, 10138, rapport P. Sargos ; sur l’ensemble de l’évolution, M. Bacache, J.-Cl. Droit médical et hospitalier, Fasc. n° 19-2, 2011, n° 4 et suivants).

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, complétée par la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 et par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, a mis en place un dispositif qui d’une part consacre partiellement la jurisprudence relative aux infections nosocomiales, d’autre part met certains des dommages relevant du « risque médical » (accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales) à la charge de la solidarité nationale par l’intermédiaire de l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), établissement public à caractère administratif de l’État, placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé (article L. 1142-22 du code de la santé publique).

La jurisprudence récente de la Cour de cassation a eu à préciser l’étendue de ce qui relève de la solidarité nationale, en précisant d’une part le domaine de l’accident médical, d’autre part le régime de l’indemnisation pour les infections nosocomiales.

Section 1. L’indemnisation des accidents médicaux

Il résulte de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique que la responsabilité prime en principe la solidarité puisque l’intervention de l’ONIAM n’est que subsidiaire, « lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée ». Cependant, un arrêt du 11 mars 2010 (1re Civ., 11 mars 2010, pourvoi n° 09-11.270, Bull. 2010, I, n° 63) a atténué cette subsidiarité dans l’hypothèse où les juges du fond avaient estimé que le manquement du médecin à son devoir d’information était à l’origine d’une perte de chance, évaluée à 80 %, d’éviter le dommage. La première chambre civile a considéré que cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que les 20 % restants soient pris en charge par l’ONIAM, au motif que l’indemnité allouée à la victime « avait pour objet de réparer le préjudice né d’une perte de chance d’éviter l’accident médical litigieux, accident dont la survenance n’était pas imputable à une faute de M. X… [le médecin] à l’encontre duquel avait été exclusivement retenu un manquement à son devoir d’information ».

Le Conseil d’État s’est, quant à lui, prononcé de façon encore plus explicite en faveur du cumul entre la responsabilité partielle pour perte de chance et l’indemnisation par l’ONIAM pour le surplus (Conseil d’État, section du contentieux, 5e et 4e sous-sections réunies, 30 mars 2011, n° 327669, publié au Recueil Lebon), dans l’hypothèse où une faute commise par un professionnel de santé a fait perdre à la victime une chance d’échapper à l’accident ou de se soustraire à ses conséquences, et à la condition que l’ensemble des conséquences dommageables présente le caractère de gravité requis, au motif que « le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d’éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l’accident non fautif ».

Toutefois, et contrairement à ce qu’aurait pu laisser croire une lecture exagérément optimiste pour les victimes des travaux préparatoires, la loi du 4 mars 2002 laisse sans réparation un certain nombre d’accidents médicaux. Tout d’abord, ne sont pris en charge que les préjudices d’une certaine gravité. Actuellement, seules sont indemnisées les atteintes permanentes à l’intégrité physique supérieures à 24 % ou la durée d’incapacité temporaire totale au moins égale à six mois et, exceptionnellement, l’inaptitude professionnelle définitive ou les troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence. Mais, en outre, l’article L. 1142-1 II ne concerne que les préjudices « directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins » lorsqu’« ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci ». La volonté du législateur était en effet de s’inspirer de la jurisprudence administrative résultant de l’arrêt « Bianchi » du Conseil d’État (CE, 9 avril 1993, n° 69336, Recueil Lebon, p. 127), laquelle avait accepté d’indemniser certains dommages provenant d’un aléa thérapeutique à des conditions extrêmement restrictives, l’une d’entre elles étant qu’ils soient sans rapport avec l’état initial du patient ou son évolution prévisible.

C’est là l’interprétation qu’a consacrée la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 2011 (pourvoi n° 09-17.135, Bull. 2011, I, n° 69) : dès lors qu’une cour d’appel avait constaté que le patient, compte tenu de ses antécédents vasculaires, était particulièrement exposé à la complication hémorragique survenue, dont les conséquences, si préjudiciables fussent-elles, n’étaient pas anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, elle en a exactement déduit que l’indemnisation du dommage ne relevait pas de la solidarité nationale. Ainsi, entre les dommages couverts par la responsabilité et ceux couverts par la solidarité, il existe une « zone grise » dans laquelle les préjudices liés à l’activité médicale demeurent sans indemnisation.

Section 2. L’indemnisation du risque nosocomial

Le dispositif relatif aux infections nosocomiales résultant des deux lois de 2002 précitées est plus ambigu que celui des accidents médicaux. En effet, l’article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, issu de la seconde de ces lois, qui met à la charge de la solidarité nationale les dommages les plus graves dus à ces infections n’a pas abrogé l’article L. 1142-1 I, dont le second alinéa dispose : « Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère ». Ainsi, la question peut se poser du caractère cumulatif ou non des deux modes d’indemnisation.

Ce qui est clair en revanche, c’est que la jurisprudence antérieure, instaurant une responsabilité de plein droit, n’a été consacrée par le législateur que s’agissant des établissements de santé, tandis que les médecins, quant à eux, ne sont désormais tenus que pour faute prouvée. Appliquant ce nouveau système, la première chambre civile (1re Civ., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-20.571) a cassé un arrêt qui avait condamné in solidum la clinique et le chirurgien ayant opéré la victime, en l’absence de cause étrangère, alors qu’aucune faute n’était établie à l’encontre du praticien. En revanche, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir condamné le chirurgien à garantir la clinique lorsque, de ses constatations, résultait la preuve de ce que l’infection provenait des seules conditions dans lesquelles il avait pratiqué l’intervention (1re Civ., 7 juillet 2011, pourvoi n° 10-19.137).

Depuis une jurisprudence de la Cour de cassation du 27 mars 2001 (1re Civ., pourvoi n° 99-17.672, Bull. 2001, I, n° 87), confirmée le 1er mars 2005 (pourvoi n° 03-16.789, Bull. 2005, I, n° 111) puis le 26 mai 2011 (pourvoi n° 10-17.446), la charge de la preuve du caractère nosocomial incombe à la victime. La principale difficulté vient de ce que le législateur n’a pas donné de définition de l’infection nosocomiale. Une circulaire DGS/DHOS/E2/2000/645 du 29 décembre 2000 la définit par rapport au lieu dans lequel elle est contractée, à savoir un établissement de santé. La circulaire se démarque ainsi de la jurisprudence antérieure, laquelle avait considéré comme nosocomiale toute infection contractée à l’occasion d’une intervention, fût-elle pratiquée dans un cabinet médical (1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 07-14.932, Bull. 2009, I, n° 124). Dans l’état actuel du droit, critiqué par ceux qui prônent de substituer à la notion d’infection nosocomiale celle d’infection associée aux soins, il suffit en principe à la victime de démontrer que l’infection a été contractée lors de son séjour dans l’établissement de santé, ce qui peut être source de difficultés lorsqu’elle a été hébergée successivement dans plusieurs de ces établissements. Un arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2010 (pourvoi n° 09-67.011, Bull. 2010, I, n° 137) étend à cette circonstance la jurisprudence « Distilbène », produit distribué par plusieurs laboratoires, en décidant qu’il appartient alors à chacun de ceux dont la responsabilité est recherchée d’établir qu’il n’est pas à l’origine de l’infection.

Lorsque l’infection a été contractée dans la clinique où a été pratiquée l’intervention chirurgicale, la Cour de cassation admet qu’elle revêt un caractère nosocomial, quand bien même le germe qui en est à l’origine était déjà dans l’organisme du patient (infection endogène) mais que l’intervention a rendu possible sa migration dans le site opératoire (1re Civ., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-17.491, Bull. 2006, I, n° 191). De même, dans une espèce où des nouveau-nés jumeaux avaient contracté à la maternité une méningite néonatale, qui avait entraîné le décès de l’un d’entre eux, et où la clinique soutenait que le germe avait pu être transmis par son entourage familial, la cour d’appel, en l’absence d’enquête épidémiologique de la part de l’établissement, a souverainement estimé que les demandeurs avaient fait la preuve, par des présomptions graves, précises et concordantes, que l’infection avait non seulement été contractée lors de l’hospitalisation, mais à l’occasion des soins prodigués, ce qui était en l’espèce contesté (1re Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-67.465). Seule en effet la cause étrangère serait de nature à exonérer l’établissement. Une faute médicale antérieure, ayant rendu nécessaire l’intervention au cours de laquelle a été contractée l’infection, ne présente pas ce caractère (1re Civ., 1er juillet 2010, pourvoi n° 09-69.151, Bull. 2010, I, n° 155).