Chapitre 2. Déplacement de la charge du risque convenu

Section 1. La théorie des risques dans le contrat synallagmatique
Sous-section 1. Une théorie classique
----A. Un périmètre délimité
----B. L’imputation légale des risques
------Le principe : res perit debitori
------L’exception : les contrats translatifs de propriété
----C. Les risques contractuellement assumés
----D. Un effet automatique

Sous-section 2. Une théorie inefficace et dépassée ?

 

Section 2. Les clauses limitatives et élisives de responsabilité
Sous-section 1. La validité des clauses élisives ou limitatives de responsabilité

Sous-section 2. L’efficacité des clauses élisives ou limitatives de responsabilité

 

Section 3. Les risques dans les contrats de transport de marchandises et les ventes internationales de marchandises
Sous-section 1. Les Incoterms

Sous-section 2. La Convention sur le contrat de transport international  marchandises par route (CMR)

 

Section 4. Le risque dans la détermination du salaire

 

Section 5. La délégation de pouvoirs du chef d’entreprise dans la jurisprudence de la chambre criminelle
Sous-section 1. Conditions
----A. Conditions de forme
----B. Conditions de fond

Sous-section 2. Effets
----A. L’action civile contre le délégataire
----B. Le transfert de la délégation en cas de modification de la situation juridique de l’employeur
----C. L’efficacité des délégations faites par plusieurs dirigeants sur une seule tête 

 

 

L’attribution de la charge du risque est décidée par les intéressés a priori, au moment de l’élaboration de la norme en vertu de laquelle cette attribution s’opérera si l’événement vient à se produire. Le sujet de droit qui en supportera les conséquences est désigné par avance, le mécanisme prenant place dans un rapport qui est donc issu d’une norme contractuelle : la charge du risque est attribuée, dans la forme première du procédé tout au moins, à l’une des parties au contrat.

Section 1. La théorie des risques dans le contrat synallagmatique

L’impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur d’exécuter son obligation du fait d’un événement constitutif de force majeure le libère sans que, n’étant pas en faute, il doive une indemnité à son cocontractant. La jurisprudence a généralisé la solution que prescrit le code civil relativement au bail et au contrat d’entreprise : res perit debitori (c’est le débiteur empêché d’exécuter qui supporte le risque de cet empêchement en ce sens qu’il ne peut réclamer la contrepartie stipulée). Mais il est loisible aux parties, qui assument donc la charge de ce risque dès lors qu’elles consentent à la formation du contrat, de la déplacer sur le contractant autre que celui que désigne ainsi la règle de droit.

« “Décidément, le code civil est un peu comme le sol égyptien : on a beau le retourner de toutes parts depuis bien longtemps, on y fait toujours des découvertes nouvelles […]”. C’est bien à l’archéologie que peuvent faire penser certaines études sur des questions qui hantent traditionnellement les juristes depuis la rédaction du code Napoléon, tant il est vrai que ses rédacteurs ont pu y cultiver le goût de l’ellipse […]. Le législateur ne prend […] pas toujours la peine de matérialiser les règles flottantes en leur donnant un fondement textuel général. Dans de nombreuses hypothèses, en effet, certains principes juridiques fondamentaux ne font l’objet que d’applications particulières et d’aucune formulation universelle […]. C’est […] le sort réservé à la théorie des risques 34 ».

Le risque environne les contrats synallagmatiques : risque heureux (de l’arabe « rizq », à travers le grec byzantin : la solde quotidienne, la fortune) et risque malheureux (du latin « resecare », scier en deux) 35.

La théorie des risques ne s’intéresse qu’au risque malheureux, assimilant le risque au danger dans une acception univoque. Ces risques sont l’opposé du risque favorable pris en compte dans certains contrats : clauses d’intéressement (earn out), majoration de valeur dans les cessions de droits sociaux, prix proportionnel en fonction du résultat… De même, ils se distinguent des « risques et périls » que court celui qui poursuit l’exécution provisoire d’une décision préparatoire ou provisoire (2e Civ., 22 janvier 2004, pourvoi n° 01-00.580, Bull. 2004, II, n° 18) ou met fin de façon unilatérale à un contrat en cas d’inexécution de ses obligations par l’autre partie (1re Civ., 20 février 2001, pourvoi n° 99-15.170, Bull. 2001, I, n° 40) : il ne s’expose pas deux fois à un danger, mais espère des profits ou craint des pertes 36.

Dans la théorie des risques, ce qui est pris en compte, c’est exclusivement l’exécution d’une obligation devenue impossible par l’effet de la « force majeure » ou d’un « cas fortuit ». Pour écarter toute difficulté de lecture, il convient de préciser que ces deux locutions, force majeure et cas fortuit, que la doctrine a longtemps distinguées, sont indifféremment employées par la loi et la jurisprudence. Désormais, il est admis qu’elles constituent une même notion 37.

La marque des contrats synallagmatiques étant l’interdépendance des obligations des parties, l’engagement de chacune constituant la cause de l’engagement de l’autre, que se passe-t-il lorsque en dehors de toute faute de sa part, une partie se trouve dans l’impossibilité d’exécuter son obligation en raison de la force majeure ou d’un cas fortuit ? Les rédacteurs du code civil nous ont donné une solution, à l’évidence juste et équitable : l’obligation de cette partie s’éteint sans que soit due une indemnisation (article 1148 du code civil). C’est la traduction juridique de la sagesse populaire : « À l’impossible nul n’est tenu. »

Mais la disparition de l’obligation de l’un des contractants entraîne-t-elle la disparition de la contre-obligation de l’autre ? En d’autres termes, le contrat sera-t-il maintenu ou s’éteindra-t-il ? Qui supportera les conséquences néfastes de l’impossibilité d’exécution non fautive : à qui les risques seront-ils imputés ?

C’est à ces questions que répond la théorie des risques dans les contrats synallagmatiques, construction de la doctrine classique (sous-section 1), dont certains auteurs prônent l’abandon, l’estimant inefficace ou dépassée (sous-section 2).

Sous-section 1. Une théorie classique

Forgée par la doctrine classique, la théorie des risques chemine dans un périmètre délimité (A), repose sur un principe d’attribution, suivi d’une exception : ce sont les risques légalement imputés (B), que les parties peuvent choisir d’inverser : les risques sont, en ce cas, contractuellement assumés (C). Autonome, la théorie des risques prévoit la destruction automatique du contrat (D).

A. Un périmètre délimité

À l’évidence, les « contrats unilatéraux » ne relèvent pas de la théorie des risques puisque, lorsque l’obligation est impossible à exécuter du fait de la force majeure, le débiteur est libéré et le contrat disparaît, par application des articles 1148 et 1302 du code civil 38, sans que le créancier soit susceptible d’être lui-même contractuellement tenu d’une quelconque obligation envers le débiteur de l’obligation unilatérale inexécutée.

La théorie des risques ne concerne pas davantage la « prévention des risques » : ici, point de cindyniques – sciences et techniques qui étudient les risques et leur prévention –, ni leur « garantie » : en ce cas, le débiteur garantit l’exécution du contrat en écartant l’effet exonératoire de force majeure, ou transfère les risques à un tiers, selon le mécanisme de l’assurance ou de la mutualisation des risques.

Elle ne s’entremêle pas non plus avec la « théorie de l’imprévision », laquelle vise à rééquilibrer le contrat lorsque l’obligation de l’une des parties devient trop onéreuse au regard de ce dont les parties étaient convenues : théorie appliquée par le juge administratif français et dans de nombreux systèmes juridiques étrangers 39, de même que dans les principes du droit européen du contrat, le Draft common frame of reference de l’Acquis Group, l’avant-projet de code européen des contrats, l’avant-projet de réforme du droit des obligations dirigé par F. Terré 40, mais que ni le droit privé ni le juge judiciaire français n’accueillent à ce jour. Rappelons qu’en ce domaine la jurisprudence est constante depuis l’arrêt « Canal de Craponne » du 6 mars 1876 : « le débiteur ne peut utilement invoquer, pour se soustraire à ses obligations, que leur mise en œuvre serait devenue pour lui plus onéreuse » (Civ., 6 mars 1876, D.P. 1876, I, 193, note Giboulot : « Dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants »). Toutefois, il peut être remarqué qu’une nouvelle tendance jurisprudentielle se dégage pour retenir que la partie qui refuse obstinément de réviser un contrat devenu déséquilibré manque à son obligation de bonne foi dans l’exécution (Com., 3 novembre 1992, pourvoi n° 90-18.547, Bull. 1992, IV, n° 338). Au demeurant, les parties appelées à être liées par un contrat d’affaires s’échelonnant dans le temps stipulent généralement une clause dite de hardship (épreuves, difficultés) qui les oblige à renégocier le contrat en cas de survenance de circonstances qui en modifient l’équilibre 41.

La théorie des risques vise seulement à définir, pour les contrats synallagmatiques, l’imputation des risques. L’on doit garder à l’esprit que l’imputation ne se confond pas avec l’« imputabilité ». Cette dernière, dont rend compte la théorie « du risque », relève des règles de la responsabilité civile, contractuelle, quasi délictuelle ou délictuelle. Pour sa part, l’« imputation » met à la charge d’une partie le risque dont aucune des parties n’est responsable.

Il s’agit donc d’attribuer les risques consécutifs à l’impossibilité d’exécuter une obligation en raison de la survenance d’un événement de force majeure ou d’un cas fortuit. La « force majeure » n’est pas définie légalement, l’article 1148 du code civil se bornant à la citer pour libérer le débiteur d’une obligation de donner ou de faire, sans toutefois en préciser les contours (« Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il s’était obligé […] »). C’est la jurisprudence qui a fixé les conditions de son existence : elle se caractérise par l’extériorité (parfois abandonnée, notamment en cas de survenance d’une maladie prolongée du débiteur, 1re Civ., 10 février 1998, pourvoi n° 96-13.316, Bull. 1998, I, n° 53, D. 1998, p. 539, note D. Mazeaud ; Soc., 18 janvier 1967, pourvoi n° 65-40.518, Bull. 1967, n° 54), l’imprévisibilité et l’irrésistibilité. L’exigence d’imprévisibilité, que certaines chambres de la Cour de cassation avaient écartée durant quelques années, a été récemment réaffirmée par l’assemblée plénière : « l’événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure » (Ass. plén., 14 avril 2006, pourvoi n° 02-11.168, Bull. 2006, Ass. plén., n° 5 ; D. 2006, jur. p. 1557, note P. Jourdain ; RLDC 2006, n° 29, p. 17-23, note M. Mekki). Et seul un événement présentant à la fois ces deux caractères est constitutif d’un tel cas (1re Civ., 30 octobre 2008, pourvoi n° 07-17.134, Bull. 2008, I, n° 243 ; JCP éd. G, 2008, II, 10198, note P. Grosser et I, 125, obs. Stoffel-Munck).

B. L’imputation légale des risques

Dans le souci de doter la théorie des risques d’un fondement juridique, la doctrine a évoqué l’article 1134, alinéa 3, du code civil, qui impose une « exécution de bonne foi » des conventions, en faisant valoir que le débiteur de l’obligation éteinte ne pourrait être de bonne foi lorsqu’il réclame l’exécution de la prestation promise alors que lui-même est incapable de fournir la sienne. Cette idée répondait à la préoccupation d’une justice commutative. Puis, la recherche d’un fondement juridique plus stable a conduit à se référer à l’application de la « théorie de la cause ». Mais l’existence de la cause s’apprécie, en principe, lors de la formation du contrat, et non à l’occasion de son exécution. Enfin, la théorie des risques a été rattachée à la « volonté implicite » des contractants, en considération à la fois de l’article 1156, qui invite à rechercher la commune intention des parties contractantes, et de l’article 1184 qui dispose que la clause résolutoire est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques 42.

Quelle que soit la règle fondant la théorie des risques, un choix de solutions pour déterminer l’imputation des risques liés à la force majeure peut être envisagé.

Si l’on considère que l’impossibilité d’exécution d’une obligation en raison de la force majeure n’empêche pas que l’obligation de l’autre partie soit exécutée, le débiteur se trouve libéré de son obligation, tandis que le créancier reste tenu de la sienne. C’est ce dernier qui supportera la perte puisqu’il sera contraint d’exécuter son obligation sans rien obtenir en contrepartie : les risques du contrat seront pour lui. L’on dira que les risques sont « pour le créancier » (res perit creditori) car, « bien que chacun, dans un contrat synallagmatique, soit à la fois créancier et débiteur, il est traditionnel de considérer ici les positions par rapport à l’obligation inexécutée et de dire que les risques sont pour le créancier sans autre précision, c’est dire qu’ils sont pour le créancier de l’obligation éteinte par force majeure, parce qu’il reste tenu d’exécuter sans pouvoir rien recevoir en échange 43 ». Tel est le cas, par exemple, lorsque l’acheteur, créancier de l’obligation de livraison pesant sur le vendeur, supporte les risques de perte de la chose survenue avant la livraison qui lui est due. L’on énoncera d’ailleurs, plus spécialement : res perit domino.

Si, au contraire, l’on retient que l’inexécution de l’obligation d’une partie doit emporter corrélativement libération de l’autre partie, le contrat sera anéanti en son entier. Dans cette hypothèse, c’est le débiteur de l’obligation inexécutée qui va pâtir d’une perte car il ne pourra rien obtenir de son cocontractant : les risques du contrat sont pour lui (res perit debitori).
Pour parvenir à imputer le risque, le code civil retient alternativement ces deux solutions : la règle res perit debitori est considérée comme le « principe » et res perit domino comme l’« exception ». En réalité, comme l’a souligné le doyen J. Carbonnier, le principe est souvent masqué par l’exception qui, en pratique, est très importante : concernant les contrats translatifs de propriété, elle s’applique en particulier à la vente 44.

Le principe : res perit debitori

Même si elle est qualifiée de principe, la solution res perit debitori n’est pas affirmée comme une règle générale par le code civil : elle ne figure que dans quelques textes régissant divers contrats spéciaux, et non dans les règles applicables aux contrats en général. On la trouve ainsi énoncée essentiellement pour le louage de choses (article 1722 du code civil) et le louage d’ouvrage ou d’industrie (articles 1788 et 1790 du code civil) : lorsque le débiteur n’est plus en mesure d’exécuter son obligation, il ne peut plus exiger de son cocontractant l’exécution de sa propre obligation, dont celui-ci est libéré.

Ainsi, en vertu de l’article 1722, lorsque l’immeuble loué est détruit en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit, sans qu’il y ait lieu à aucun dédommagement. Le bailleur ne peut plus exécuter les obligations que fait peser sur lui l’article 1719, notamment celles d’entretenir la chose louée en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. Le locataire se trouve, par voie de conséquence légale, dispensé de l’obligation de payer le loyer, cette obligation ayant perdu sa cause. La chose périt donc aux risques du débiteur de l’obligation de mettre et maintenir la chose louée à la disposition du locataire puisque, en sa qualité de bailleur devenu inapte à exécuter ses engagements, il ne peut plus recevoir le prix du bail.

De même, selon l’article 1788 du code civil, dans les relations donneur d’ordres/entrepreneur, en cas de perte de la chose survenant en cours d’exécution d’un marché de travaux, cette perte est supportée par l’entrepreneur si elle intervient avant la réception de l’ouvrage ou avant que le maître de l’ouvrage soit en demeure de la recevoir. Et, par application de l’article 1790 du code civil, les risques sont transférés au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci réceptionne l’ouvrage ou a été mis en demeure de le faire.

De l’imputation des risques au débiteur ainsi énoncée dans des textes spéciaux, la jurisprudence a, de manière implicite, fait un principe depuis l’arrêt Ceccaldi du 14 avril 1891 (Civ., 14 avril 1891, S. 1894, 1, 391 ; D.P. 1891, I, 329, note Planiol) qui énonçait, notamment, que, « dans un contrat synallagmatique, l’obligation de l’une des parties a pour cause l’obligation de l’autre et réciproquement, en sorte que si l’obligation de l’une n’est pas remplie, quel qu’en soit le motif, l’obligation de l’autre devient sans cause ». Par suite, il est jugé que, chaque fois qu’aucun texte n’attribue les risques à un autre que le débiteur, la règle res perit debitori s’applique à tous les contrats qui ne sont pas translatifs de propriété.

L’exception : les contrats translatifs de propriété

Si l’on transposait la solution de principe fondée sur la réciprocité des obligations, il faudrait admettre que les risques sont pour le vendeur, débiteur de l’obligation inexécutée, et que l’acheteur, qui ne peut plus obtenir la chose non plus que des dommages-intérêts, est dispensé de payer le prix. Mais tel n’est pas le droit positif : par exception au principe précité, l’acheteur reste tenu de payer l’intégralité du prix, bien que la chose soit perdue ou détériorée, pourvu que la perte ou détérioration ne puisse être imputée à la faute du vendeur. Les risques sont ceux de la chose : ils sont « pour l’acheteur », créancier de l’obligation inexécutée : res perit domino.

La raison en est que le créancier est déjà devenu propriétaire de la chose par le seul accord des volontés : solo consensu. C’est le sens à donner à l’article 1138 du code civil : « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier » (voir les articles 1730, 1788, 1810, 1929, 1933 du code civil ; l’article L. 132-7, anciennement 100, du code de commerce) 45.

Les rédacteurs du code civil ont ainsi entendu rompre avec le droit romain et l’Ancien droit ; ils ont décidé que le transfert de propriété résulterait du seul accord de volonté des parties ayant conclu la vente : « [la vente] est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé » (article 1583 du code civil), tandis que de nombreux pays étrangers considèrent encore que la vente ne produit en elle-même aucun effet translatif et que le transfert de propriété ne s’opère que lors de la tradition, de la remise matérielle de la chose vendue.

L’exception dont il s’agit concerne tous les contrats translatifs de propriété comportant l’obligation de livrer un corps certain, soit notamment, outre la vente, l’échange, la donation avec charges.

Brièvement, il peut être noté que, s’agissant des « marchandises vendues au poids, au compte » ou « à la mesure », il n’y aura transfert du droit de propriété et des risques que lors de l’individualisation (article 1585 du code civil), l’individualisation, fait juridique, se prouvant par tout moyen, étiquetage, marquage, expédition… La « vente en libre service », quant à elle, ne s’opère que lors du passage en caisse, et non dès l’appréhension par le client (qui peut, en effet, réfléchir et choisir un nouvel objet, différent de celui qu’il avait initialement appréhendé). La « vente en bloc » est en soi individualisée puisque ce qui est vendu, c’est tout le stock, même si le contenu du stock n’est pas précisément connu (article 1586 du code civil) ni le prix encore exactement déterminé (1re Civ., 1er février 1983, pourvoi n° 81-15.557, Bull. 1983, I, n° 49). La solution se comprend car, dans les choses de genre, sauf à imaginer leur disparition totale, le stock, même partiellement détruit, permettra de livrer le « bloc » qui a été commandé (genera non pereunt). Pour les ventes de « choses futures », il n’y a aucun transfert de propriété lors de l’échange des consentements : le transfert de propriété est retardé jusqu’à l’achèvement de la chose, qui ne se confond pas avec la livraison : l’achèvement existe lorsque la chose est en état d’être livrée (1re Civ., 1er août 1950, pourvoi n° 37.389, Bull. 1950, n° 184). En cas de « vente en l’état futur d’achèvement », le transfert de propriété est avancé pour protéger l’acquéreur contre la « faillite » du constructeur (article 1601-3 du code civil), mais les risques ne suivent pas ce transfert, ils pèsent sur le vendeur jusqu’à la livraison de l’immeuble (3e Civ., 11 octobre 2000, pourvoi n° 98-21.826, Bull. 2000, III, n° 163 ; JCP 2001, éd. G, II, 10465, note P. Malinvaud). De même, la rétroactivité des conditions n’affecte pas le transfert des risques intervenus pendente conditione : lorsque la vente a été conclue sous condition suspensive, les risques sont à la charge du vendeur, nonobstant l’effet rétroactif de l’accomplissement de la condition, qui rend l’acquéreur propriétaire depuis le jour de la vente ; « si la chose est entièrement périe, sans la faute du débiteur, l’obligation est éteinte » (article 1182 du code civil). Enfin, lorsque le « vendeur a été mis en demeure de délivrer » la chose, les risques se déplacent conformément à l’article 1138 du code civil : ils sont à la charge de l’acquéreur lors de la vente, du vendeur lors de la mise en demeure, de l’acquéreur lors de la livraison. Mais, par l’effet de l’article 1302 du code civil, le vendeur, mis en demeure, peut s’exonérer s’il prouve que « la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée ».

Telles sont, en substance, les règles de l’imputation légale des risques. Mais les parties peuvent choisir de se prémunir contre elles, en assumant contractuellement les risques.

C. Les risques contractuellement assumés

Les règles qui viennent d’être évoquées sont supplétives, et les parties peuvent s’accorder pour s’en affranchir et déterminer librement les conséquences des risques, même liés à la force majeure, et la partie appelée à les supporter.

« Cette imputation contractuelle n’est pas récente ; évoquant “La naissance de l’homme d’affaires au Moyen Âge”, Jean Favier (De l’or et des épices, Fayard, 1987, p. 292) remarque : “Très tôt, les transporteurs s’entendent à mettre les risques financiers au compte des marchands affréteurs. Les uns hasardent leur vie, les autres leur argent. À tout prendre, les marchands semblent préférer le risque à une hausse des coûts du transport. Sur la plupart des places maritimes, l’habitude se prend même de stipuler dans les contrats une étonnante clause : l’affréteur paiera l’éventuelle rançon du capitaine et des marins. Les règlements hanséatiques vont encore plus loin : le marchand devra supporter les frais de pèlerinages qu’accompliront les marins pour en avoir fait le vœu à l’heure du danger 46. »

Le principe de l’autonomie de la volonté reconnu par le droit des contrats autorise, donc, les contractants, à imputer la charge des risques à une partie autre que celle que le principe et l’exception résultant de la loi et de la jurisprudence auraient désignée, à écarter l’effet exonératoire de la force majeure, à garantir l’exécution du contrat sans pouvoir se prévaloir de la force majeure (1re Civ., 24 janvier 1984, pourvoi n° 82-14.841, Bull. 1984, I, n° 31 ; Com., 18 avril 1967, JCP 1968, éd. G, II, 15481, note J. H.) 47.

Ainsi, les parties peuvent dissocier le transfert de propriété et celui des risques : la clause de réserve de propriété (articles 2367 et suivants du code civil) permet au vendeur de conserver la propriété jusqu’à complet paiement du prix, tout en délivrant la chose vendue (elle est donc très pratiquée en cas de vente à crédit), mais elle se retourne contre le vendeur qui a accordé une facilité de paiement, en lui laissant les risques attachés à la propriété (Com., 20 novembre 1979, JCP 1981, éd. G, II, 19615, note J. Ghestin). Par suite, les parties conviennent souvent d’une sous-clause contraire : le vendeur, qui conserve la propriété jusqu’au paiement, s’exonère des risques de la chose qui sont transférés à l’acquéreur dès la conclusion de la vente ou dès la livraison 48.

Encore faut-il que soient clairement rédigées les clauses qui entendent distinguer le transfert de propriété et celui des risques, car le juge, interprétant la volonté des parties, peut estimer que la clause relative aux risques s’applique également au transfert de propriété (Com., 19 juillet 1965, D. 1966.450, note Durand).

Se posera également la question de l’opposabilité de telles clauses aux tiers : créanciers dont le gage se trouve concerné, ayants cause à titre particulier (sous-acquéreurs, locataires), victimes de dommages causés par la chose : en vertu de l’effet relatif des contrats, les tiers ne peuvent être tenus d’exécuter le contrat, mais ils en subissent les conséquences. D’où l’importance des règles de publicité du transfert de propriété qui sont différentes selon la nature du bien concerné, mobilier ou immobilier : mise en possession ou inscription sur un registre (du commerce, de l’Institut national de la propriété industrielle (I.N.P.I.), des douanes), notification pour le meuble (cession de créance ou de parts sociales), publicité foncière pour l’immeuble.

Si la liberté contractuelle est un principe, il en va différemment en présence de « dispositions d’ordre public » édictées, notamment, en matière de droit de la consommation (par exemple, pour les ventes de biens et fournitures de prestations de service à distance : articles L. 121-20-3 et L. 121-20-16 du code de la consommation ; pour une clause excluant ou limitant la réparation due au consommateur en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat : 1re Civ., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-14.856, Bull. 2008, I, n° 263 ; JCP 2009, éd. E, n° 7, 12 février 2009, 1173, note G. Chantepie). De même, le dispositif légal et réglementaire de « protection contre les clauses abusives » interdit, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (articles L. 132-1 et suivants, R. 132-1 et suivants du code de la consommation ; pour une clause faisant peser sur le preneur les risques de perte ou de détérioration de la chose louée dans un contrat de location de longue durée : 1re Civ., 6 janvier 1994, JCP 1994, éd. G, II, 22237, note G. Paisant). Par ailleurs, la protection du consommateur, partie la plus faible, ayant irrigué le « droit commercial », l’article L. 442-6 du code de commerce rend responsable et débiteur d’une indemnisation le producteur, commerçant, industriel ou artisan, qui aurait obtenu d’un partenaire économique la souscription de clauses abusives, disproportionnées ou non justifiées par des contreparties réelles : la liberté entre commerçants est donc désormais surveillée et la question de la charge des risques entre professionnels est soumise à une exigence d’équilibre entre les obligations des parties.

Enfin, sous réserve de la législation sur les clauses abusives, les parties peuvent donner de la force majeure susceptible de libérer l’une d’elles de ses obligations une définition différente de celle que retiennent les juridictions (Com., 8 juillet 1981, pourvoi n° 79-15.626, Bull. 1981, IV, n° 312).

D. Un effet automatique

L’intérêt de la théorie des risques repose sur l’extinction de plein droit du contrat, sans intervention judiciaire. Parce qu’elle ne sanctionne pas l’inexécution d’une obligation imputable à une partie, le juge n’a pas à prononcer la résolution du contrat à exécution instantanée ni la résiliation du contrat à exécution successive. Il ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation : il doit se limiter à constater l’anéantissement du contrat, après avoir vérifié que les conditions en sont remplies. En particulier, il contrôlera s’il existe effectivement une impossibilité d’exécution due à la force majeure, comme il vérifie si les conditions d’application d’une clause résolutoire sont réunies. De surcroît, la mise en œuvre de la théorie des risques ne dépend pas de l’initiative d’une partie plutôt que d’une autre : n’importe quel contractant peut faire constater la caducité du contrat, soit le débiteur qui est empêché d’exécuter, soit le créancier qui se trouve libéré 49.

Ainsi, la théorie opère de plein droit, sans intervention du juge, lequel se borne à constater la caducité du contrat, à la différence de la résolution pour inexécution fautive qui doit être demandée en justice, conformément à l’article 1184 du code civil. Après avoir tranché les difficultés éventuelles relatives au principe de l’attribution des risques, à l’importance ou à l’origine de l’impossibilité d’exécuter, le juge constatera la résolution ou la résiliation et ne pourra condamner une partie à verser des dommages-intérêts à l’autre, car aucun des contractants n’aura commis de faute. Telle est la solution retenue par l’arrêt Beltoise, qui, reconnaissant l’autonomie de la théorie des risques, a énoncé qu’« une demande de résolution judiciaire du contrat en cas d’impossibilité d’exécution n’est pas nécessaire » (Com., 28 avril 1982, pourvoi n° 80-16.678, Bull. IV, n° 145 ; JCP 1982, éd. G, IV, 237 ; Defrénois 1982, p. 334, note J.-L. Aubert).

Il a donc pu être dit que, selon la théorie des risques, le contrat qui ne peut s’exécuter par cas fortuit est détruit par la voie légale de la caducité.

Tel se présente l’état des lieux de ce qu’il est convenu de nommer la théorie des risques. Mais quel avenir pour cette théorie ?

Sous-section 2. Une théorie inefficace et dépassée ?

« Malgré la multiplicité des fondements possibles, la jurisprudence a choisi d’amarrer la théorie des risques au mécanisme de la clause résolutoire implicite de l’article 1184 du code civil. Depuis, cette théorie semble frappée d’une étrange torpeur », comme l’a écrit C. Radé 50.

En effet, la pratique judiciaire démontre qu’à l’exception de l’arrêt Beltoise, décision « isolée », la jurisprudence a toujours fait application du texte précité pour prononcer l’anéantissement d’un contrat inexécutable en suite d’un événement de force majeure ou d’un cas fortuit. Dès le 3 août 1875, la Cour de cassation énonçait que « l’article 1184 du code civil ne distingue point entre les causes d’inexécution des conventions et n’admet pas la force majeure comme faisant exception à la règle qu’il a consacrée » (3e Civ., 3 août 1875, D.P. 1875, 1, p. 409). De même, l’arrêt Ceccaldi précité, salué, ainsi qu’il a été dit, comme fondateur implicite du principe res perit debitori, a ajouté à la décision précédente qu’« il est vrai que lorsque le contrat ne contient aucune clause expresse de résolution, il appartient aux tribunaux de rechercher, dans les termes du contrat et dans l’intention des parties, quelles sont l’étendue et la portée de l’engagement souscrit par celle d’entre elles qui aurait manqué complètement, et, en cas d’inexécution partielle, d’apprécier, d’après les circonstances de fait, si cette inexécution a assez d’importance pour que la résolution doive être immédiatement prononcée, ou si elle ne sera pas suffisamment préparée par une condamnation à des dommages-intérêts ».

Il a d’ailleurs été relevé que le débat classique sur la théorie des risques comme mode de rupture autonome de la convention avait été totalement renouvelé et déplacé sur le terrain de la responsabilité civile par la multiplication des facultés de résiliation unilatérale découvertes par la loi et la jurisprudence, qui correspondent à un mode de justice privée, et conduisent à décaler dans le temps la mission du juge, cantonnée dans une logique purement indemnitaire 51.

Et peut-on affirmer que la jurisprudence fasse réellement référence à la théorie des risques dans les hypothèses habituellement rangées sous cette appellation ? On finit par en douter, surtout lorsque l’on constate, comme dans l’arrêt Beltoise précité (qui a fait application de l’article 1147 du code civil), que le juge ne se trouve habituellement saisi, pour toute sanction de la rupture du contrat, que de demandes de dommages-intérêts 52.

Au demeurant, la règle res perit debitori est improprement nommée, puisque, en réalité, les risques ne pèseraient véritablement sur le débiteur que si ce dernier était tenu d’indemniser le créancier de l’obligation impossible à exécuter  53. Il en va ainsi du bailleur qui, en cas de destruction du bien loué, est dispensé de le reconstruire, du fait de la résolution de plein droit du contrat prévue par l’article 1722 du code civil : les risques ne sont pas réellement pour le débiteur.

Visionnaire, le doyen J. Carbonnier avait souligné que « l’idée commence à poindre (dont on ne sait si elle renouvellera un jour la théorie) que, dans certains contrats, il est une partie économiquement forte qui a vocation, par sa force, à supporter tous les risques 54 ».

Ainsi, certains auteurs prônent une répartition des risques qui ne serait plus fondée sur une formule abstraite, du type res perit debitori, mais sur des critères concrets : l’efficacité économique, la solidarité contractuelle. Pour les partisans d’une approche économique du droit, la charge des risques devrait être supportée par celle des parties pour laquelle elle est la moins onéreuse. Une attribution des risques in concreto est plus satisfaisante : dans certains cas, le contrat peut toujours être exécuté, mais, pour des raisons d’équité, la commutation étant rompue, il ne le sera pas. Tout paraît affaire de casuistique 55.

Le recours à la notion de « bonne foi » justifierait aussi une nouvelle attribution des risques dans les contrats associant les parties à la réalisation d’un objectif commun 56.
Au regard de ce qui précède, il est permis de penser, avec le professeur T. Genicon, que, trop restreinte, la théorie des risques est également trop grossière en ce qu’elle s’accommode mal des manquements les plus courants, à savoir les inexécutions partielles ou celles qui peuvent être enrayées. En réalité, on ne comprend pas pourquoi, de façon générale, la situation devrait nécessairement être réglée à la seule lumière d’un principe abstrait, pour ne pas dire aveugle, celui que l’on dégage de l’adage res perit debitori. Cette théorie n’est qu’une de ces constructions abstraites péchant par esprit de système et qui ne rendent pas compte de la réalité du droit positif, tout entier contenu dans une seule et même institution faite de souplesse et de diversité : la résolution pour inexécution 57.

Section 2. Les clauses limitatives et élisives de responsabilité

Il est difficile, notamment en considération de l’heureux retour à l’esprit de 1996 qu’a marqué l’arrêt rendu le 29 juin 2010 par la chambre commerciale (Com., 29 juin 2010, pourvoi n° 09-11.841, Bull. 2010, IV, n° 115), de ne pas faire état dans le cadre de cette étude des clauses limitatives ou élusives de responsabilité. Elles y occupent cependant une place singulière : s’il est vrai que le créancier s’expose, en acceptant la stipulation d’une pareille clause, au risque d’une aggravation des conséquences normales de l’inexécution de ses obligations par son cocontractant, l’événement dans lequel consiste la réalisation du risque résulte de la propre défaillance de ce dernier, lequel bénéficie du déplacement de sa charge alors pourtant que l’événement n’est affecté d’aucun aléa véritable pour lui.

En matière contractuelle, les parties sont en principe libres d’aménager les conséquences d’une éventuelle inexécution, soit par des clauses élisives de responsabilité, ou clauses de non-responsabilité, qui prévoient que le cocontractant à l’origine de l’inexécution totale ou partielle du contrat ne sera pas tenu d’en réparer les conséquences dommageables, soit par des clauses limitatives de responsabilité, ou clauses limitatives de réparation, qui plafonnent les dommages-intérêts qui pourront être mis à la charge du cocontractant défaillant, soit encore par des clauses pénales, qui fixent de façon forfaitaire les dommages-intérêts qui seront dus au créancier.

Le législateur a parfois supprimé cette liberté, comme en droit de la consommation, où, aux termes de l’article R. 132-1 du code de la consommation, sont irréfragablement présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéa de l’article L. 132-1 de ce même code, et dès lors interdites, « les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ».

S’agissant spécifiquement des clauses élisives et limitatives de responsabilité – la question de la validité des clauses pénales ne se pose pas dans les mêmes termes dans la mesure où, conformément à l’article 1152 du code civil, « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire » –, la jurisprudence, tout en affirmant leur validité de principe, n’hésite pas à réputer non écrites celles qui contreviennent à l’économie du contrat (sous-section 1).

Par ailleurs, pour celles de ces clauses dont la validité n’est pas en cause, un arrêt récent de la chambre fait naître quelques doutes sur leur réelle efficacité pratique (sous-section 2).

Sous-section 1. La validité des clauses élisives ou limitatives de responsabilité

Dans le célèbre arrêt Chronopost (Com., 22 octobre 1996, pourvoi n° 93-18.632, Bull. 1996, IV, n° 261), affaire dans laquelle le client d’une société de transport rapide de courrier réclamait la réparation du préjudice que lui avait causé le retard dans l’acheminement de plis, la chambre commerciale a jugé, au visa de l’article 1131 du code civil, que, « en raison du manquement [de la société de transport rapide] à [son] obligation essentielle [de livraison dans un délai déterminé], la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite ». Cet arrêt a été interprété en ce sens que, « si [les clauses limitatives de réparation] peuvent être réputées non écrites, c’est parce qu’elles privent de cause l’obligation souscrite par le créancier, dans la mesure où elles neutralisent l’objet de l’obligation essentielle contractée par le débiteur en privant cette dernière de toute sanction ou en prévoyant une sanction dérisoire » (D. Mazeaud, « Clauses limitatives de réparation : les quatre saisons », in D. 2008, p. 1776).
S’il découle de cet arrêt l’invalidité des clauses élisives de responsabilité en cas de manquement du débiteur à son obligation essentielle, en revanche, la validité des clauses simplement limitatives de réparation s’est vue consacrée, sous réserve que le plafond d’indemnisation ne soit pas si faible qu’il prive de caractère obligatoire l’obligation essentielle souscrite par le débiteur.

Une série d’arrêts (Ch. mixte, 22 avril 2005, pourvoi n° 03-14.112, Bull. 2005, Ch. mixte, n° 4 ; Com., 30 mai 2006, pourvoi n° 04-14.974, Bull. 2006, IV, n° 132 ; Com., 13 février 2007, pourvoi n° 05-17.407, Bull. 2007, IV, n° 43 – arrêt Faurecia I ; Com., 5 juin 2007, pourvoi n° 06-14.832, Bull. 2007, IV, n° 157) a infléchi la jurisprudence de la Cour dans le sens d’un abandon de l’exigence tenant à la contrariété entre la clause et la portée de l’engagement pris, ce qui avait pour conséquence l’interdiction de toute clause fixant un plafond de réparation en cas de manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat, même si ce plafond n’était pas dérisoire. En d’autres termes, était interdit tout aménagement de l’inexécution d’une obligation essentielle.

Ces arrêts ont été très critiqués par la doctrine. D’une part, celle-ci a fait valoir qu’ils étaient incompatibles avec le support conceptuel sur lequel repose la jurisprudence Chronopost. Ils aboutissaient en effet à invalider des clauses qui ne privaient pas de cause l’obligation du créancier dès lors que la réparation à laquelle le débiteur restait tenu était suffisante pour l’inciter à exécuter son obligation essentielle. D’autre part, lesdits arrêts, en neutralisant automatiquement les clauses qui plafonnent la réparation en cas de manquement du débiteur à une obligation essentielle, privaient les opérateurs économiques d’un indispensable instrument de gestion des risques d’inexécution. Interdire, par principe, aux contractants, d’aménager les conséquences de l’inexécution d’une obligation essentielle, pouvait avoir pour effet que la partie débitrice de cette obligation renonce à contracter, faute de pouvoir apprécier les conséquences pour elle de l’inexécution, ou exige un prix que nombre de clients potentiels ne sont pas en mesure de payer. Dès lors, priver les opérateurs économiques de l’outil des clauses limitatives de réparation risquait d’entraver le développement des relations commerciales.

La doctrine a été entendue par la chambre commerciale. Dès la fin de l’année 2007, plusieurs arrêts avaient été interprétés comme un retour à la solution de l’arrêt Chronopost (Com., 18 décembre 2007, pourvoi n° 04-16.069, Bull. 2007, IV, n° 265 ; Com., 4 mars 2008, pourvoi n° 06-18.893 ; Com., 9 juin 2009, pourvoi n° 08-10.350). L’arrêt du 29 juin 2010 (Com., 29 juin 2010, pourvoi n° 09-11.841, Bull. 2010, IV, n° 115 – Faurecia II) confirme cette évolution en énonçant, dans un attendu de principe, que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ».

On relèvera que cet attendu ne reproduit pas exactement celui de l’arrêt Chronopost de 1996. À cet égard, ce n’est pas le manquement du débiteur à son obligation essentielle qui entraîne la nullité de la clause. La clause doit être, le cas échéant, réputée non écrite, non pas « en raison » du manquement du débiteur à son obligation essentielle, mais en tant qu’elle limite ou exclut l’indemnisation du débiteur dans le cas d’un tel manquement, la survenance dudit manquement ayant seulement pour effet que le créancier a alors intérêt à voir déclarée non écrite la clause qu’on entend lui opposer. La formulation adoptée par la Cour dans l’arrêt Faurecia II apparaît ainsi plus exacte.

Il résulte également de l’arrêt Faurecia II qu’une clause limitative de réparation contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur lorsqu’elle la vide de toute substance. Tel est le cas lorsque le plafond d’indemnisation fixé par cette clause est dérisoire. Dans l’appréciation du caractère dérisoire, il peut être tenu compte de l’économie générale du contrat, et notamment des avantages particuliers qui ont pu être consentis par le débiteur de l’obligation essentielle à son cocontractant, telle une diminution du prix.

En revanche, pour apprécier le caractère dérisoire ou non du plafond de réparation prévu par ladite clause, il ne semble pas pertinent de le comparer au préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution (dans l’affaire Faurecia, le préjudice invoqué par la société Faurecia s’élevait à plusieurs dizaines de millions d’euros, tandis que le plafond d’indemnisation n’était que de quelques centaines de milliers d’euros) ; de fait, il est parfaitement envisageable que le plafond d’indemnisation soit suffisamment élevé pour inciter le débiteur à exécuter son obligation essentielle, tout en étant très inférieur au préjudice prévisible ou effectif du créancier. De même, si la cour d’appel avait motivé sa décision en rappelant que la société Faurecia est un opérateur économique d’importance mondiale, rompu aux négociations et averti en matière de clauses limitatives de réparation, cette constatation ne fait pas partie de celles reprises par la Cour de cassation comme justifiant l’arrêt attaqué ; la qualité d’opérateur averti du créancier ne saurait donc empêcher la neutralisation d’une clause limitative fixant un plafond d’indemnisation dérisoire, une telle qualité étant tout au plus un simple indice que le plafond n’est pas dérisoire, car il est douteux qu’un opérateur averti et économiquement puissant puisse accepter un plafond de réparation dérisoire.

Sous-section 2. L’efficacité des clauses élisives ou limitatives de responsabilité

Il est de jurisprudence constante que l’application d’une clause ne peut, en règle générale, être écartée qu’en cas de dol ou de faute lourde du débiteur (1re Civ., 24 février 1993, pourvoi n° 91-13.940, Bull. 1993, I, n° 88). Conformément à une jurisprudence constante depuis les arrêts de la chambre mixte ayant solennellement condamné la conception « objective » de la faute lourde (Ch. mixte, 22 avril 2005 (deux arrêts), pourvoi n° 02-18.326, Bull. 2005, Ch. mixte, n° 3 et pourvoi n° 03-14.112, Bull. 2005, Ch. mixte, n° 4), l’arrêt Faurecia II énonce que la faute lourde, qui neutralise les clauses limitatives de réparation, « ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur ».

Au-delà de cette hypothèse traditionnelle de neutralisation des clauses élisives ou limitatives de responsabilité, on peut s’interroger sur l’efficacité pratique de telles clauses à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale du 5 octobre 2010 (pourvoi n° 08-11.630).

Aux termes de l’article 1184 du code civil, dans les contrats synallagmatiques, la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté peut demander la résolution de la convention avec dommages-intérêts. Il n’est pas rare que, confrontée à l’inexécution de tout ou partie de ses obligations par l’une des parties au contrat, l’autre partie obtienne la résolution du contrat sur le fondement de cet article. Quel est alors le sort de la clause élisive ou limitative de responsabilité figurant dans le contrat résolu ? Peut-elle être opposée au créancier qui sollicite des dommages-intérêts en application de l’article 1184 du code civil ?

La chambre commerciale répond à cette question par la négative dans son arrêt du 5 octobre 2010, précité. Dans cette affaire, le contrat de vente d’une rotative avait été résolu à la demande de l’acheteur au motif que la machine n’était pas conforme aux stipulations contractuelles et le vendeur condamné à des dommages-intérêts d’un montant supérieur au plafond fixé par la clause limitative de réparation prévue au contrat. Le vendeur s’est pourvu en cassation en faisant valoir que la résolution du contrat n’a pas pour effet nécessaire d’anéantir rétroactivement l’ensemble des stipulations du contrat et qu’il en est notamment ainsi lorsque les parties ont contractuellement aménagé le régime de réparation du préjudice né de l’inexécution d’une obligation contractuelle à l’origine de la résolution. La chambre commerciale rejette le moyen au motif « que la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les clauses limitatives de responsabilité ».
Cela signifie-t-il qu’une clause élisive ou limitative de responsabilité n’a jamais vocation à jouer en cas de résolution du contrat ? Si tel est le cas, il suffirait à la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté de solliciter la résolution du contrat, résolution qu’elle devrait obtenir sans difficultés si elle est en mesure d’invoquer l’inexécution d’une obligation essentielle, pour échapper à la limitation de la réparation de son préjudice, ce qui priverait d’utilité de telles clauses. Ne faut-il pas au contraire admettre qu’une clause élisive ou limitative de responsabilité libellée de telle façon que son application est prévue non pas seulement en cas d’inexécution, mais également en cas de résolution du contrat, afin de régler les conséquences de celle-ci, survit à la résolution du contrat qui la contient ? L’aménagement par les cocontractants des conséquences de la résolution du contrat n’est en effet pas prohibé (en matière de clauses attributives de compétence, 2e Civ., 11 janvier 1978, pourvoi n° 76-11.237, Bull. 1978, II, n° 13 ; en matière de clauses pénales, 3e Civ., 6 janvier 1993, pourvoi n° 89-16.011). Il faudra attendre d’autres arrêts de la Cour de cassation pour que ce point soit éclairci.

Section 3. Les risques dans les contrats de transport de marchandises et les ventes internationales de marchandises

La question de la charge du risque est très présente dans le droit des transports et des ventes internationales de marchandises, dont l’une des principales finalités est d’en organiser la répartition. Dans ce domaine la Convention signée le 19 mai 1956 à Genève, relative au contrat de transport international de marchandises par route (dite CMR), ainsi que la Convention signée le 11 avril 1980 à Vienne, sur les contrats de vente internationale de marchandises (dite Convention de Vienne), font l’objet d’applications jurisprudentielles nombreuses.

Si, en matière de ventes internationales, la Convention de Vienne reconnaît aux parties la plus grande liberté pour aménager la charge des risques en permettant aux opérateurs économiques de modifier non seulement l’importance des risques supportés par eux mais aussi leur répartition, par la voie des Incoterms en pratique (article 9 § 2 de la Convention), la CMR édicte, quant à elle, des mécanismes plus rigides que sont la déclaration de valeur et la déclaration d’intérêt spécial à la livraison. Il n’est alors plus question de modifier la répartition des risques, qui resteront toujours à la charge du transporteur routier international, mais leur importance, à la condition que le transporteur l’ait accepté moyennant un prix du transport plus élevé.

Sous-section 1. Les Incoterms

Pour régler la répartition de la charge des risques, les opérateurs de la vente internationale de marchandises ont pris le parti notamment de reporter sur les documents contractuels des mentions renvoyant à un ensemble de règles prédéfinies et standardisées. Ces Incoterms (International Commercial Terms), élaborés par la Chambre de commerce internationale, n’ont pas pour objet unique de répartir les risques, mais ont aussi trait à toutes sortes d’obligations pesant sur le vendeur et l’acheteur, telles que la charge des coûts ou les démarches douanières à effectuer.

Si les principes posés paraissent clairs, la réalité du commerce international l’est moins et la Cour de cassation est confrontée principalement à deux difficultés.

La première réside dans la présence d’Incoterms dont la portée est contredite par d’autres mentions des documents contractuels. Dans une espèce (Com., 22 mars 2011, pourvoi n° 10-16.993, Bull. 2011, IV, n° 51), par exemple, un bon de commande mentionnait l’Incoterm « Ex Works », soit celui applicable à une vente au départ, dans laquelle l’obligation de délivrance de la chose vendue devait être exécutée par le vendeur dès la sortie de l’usine en Italie de la marchandise. Mais le même bon indiquait comme adresse de livraison le siège social de l’acquéreur situé à Avallon. La chambre commerciale, dans le cadre de l’application de l’article 5 § 1 b du Règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000, a décidé de valider la décision de la cour d’appel qui a retenu que le lieu de livraison des marchandises au sens de ce texte ressortissait en l’espèce à une disposition spéciale du contrat de vente matérialisant l’accord des parties, fixant ce lieu à Avallon, par préférence à l’Incoterm « Ex Works ». Ainsi, confrontée à une contradiction des mentions figurant aux documents, la Cour de cassation privilégie ce qui apparaît, selon le juge du fond, comme une disposition spécialement convenue par les parties.

La seconde difficulté consiste dans la présence d’Incoterms mentionnés dans des contrats qui ne sont pas des ventes internationales de marchandises, le plus souvent des contrats de commissions de transport. Une transposition complète de l’Incoterm, censé régir les relations entre vendeur et acheteur internationaux, s’avère alors impossible dans la mesure où les obligations des vendeurs et acheteurs ne sont pas transposables aux relations entre commettant et commissionnaire de transport. L’architecture du contrat de vente diffère de celle de la commission de transport. L’obligation de livraison à laquelle est tenu le transporteur ne peut ainsi être assimilée à l’obligation de délivrance du vendeur. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt récent (Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.947, Bull. 2010, IV, n° 206) : le vendeur qui a remis les marchandises vendues au transporteur qui les a acceptées sans réserve a rempli son obligation de délivrance, tandis que la mauvaise exécution de l’obligation de livraison de la marchandise ne pèse pas sur le chargeur, fût-il vendeur, mais sur le transporteur à qui elle incombe, sauf en cas de faute du chargeur ou de convention contraire.

Pourtant, certains vendeurs-expéditeurs, soucieux de se garantir contre la répartition des risques prévus par l’Incoterm mentionné au contrat international de vente, reportent sur le contrat de commission de transport des mentions relatives à l’Incoterm dans le but de faire peser la charge des risques de l’opération sur le transporteur jusqu’à leur transfert sur la tête de l’acheteur-destinataire. Une illustration de cette pratique est donnée par un arrêt récent (Com., 7 septembre 2010, pourvoi n° 09-16.359, Bull. 2010, IV, n° 134) dans lequel, à la suite d’une vente sous l’Incoterm FOB (Free On Board), le vendeur a fait appel à un commissionnaire de transport terrestre pour lui confier l’organisation du transport de la marchandise jusqu’à sa « mise à FOB ». On peut penser que dans l’esprit du vendeur-expéditeur la charge des risques devait être supportée par le transporteur jusqu’à sa « mise en FOB », puis par l’acheteur dès le chargement de la marchandise dans le navire. Dans cet arrêt, la chambre commerciale, censurant l’arrêt de la cour d’appel qui avait retenu que la présomption de responsabilité pesait sur le commissionnaire jusqu’à la prise en charge de la marchandise par l’acconier, substitué du transporteur maritime, conformément aux règles généralement admises, a en quelque sorte prolongé cette présomption de responsabilité et la garantie du commissionnaire jusqu’au chargement de la marchandise à bord du navire. En d’autres termes, la mention de l’Incoterm FOB sur le contrat de commission de transport a eu pour effet, selon la Cour de cassation, de reporter la livraison de la marchandise non pas à la remise de celle-ci à l’acconier, mais à son chargement dans le navire.

Sous-section 2. La Convention sur le contrat de transport international de marchandises par route (CMR)

Dans le domaine des transports internationaux de marchandises par route, la CMR, texte d’ordre public auquel les parties ne peuvent déroger, prévoit la possibilité pour celles-ci de modifier le risque imputé au transporteur, tenu d’une obligation de résultat mais bénéficiant d’une limitation de sa responsabilité. Si elle ne permet pas d’aménager la charge des risques par la voie de leur transfert sur une autre personne que le transporteur routier international, elle autorise tout de même à faire peser sur ce dernier des risques supplémentaires au moyen de deux mécanismes. Tout d’abord, la déclaration de valeur permet d’éviter que le transporteur ne limite sa responsabilité pour dommage matériel selon le plafond prévu par la Convention (8,33 unités de compte par kilogramme du poids brut manquant selon la CMR, article 23, § 1 et 3). La limitation d’indemnité atteint alors la valeur déclarée. Ensuite, la déclaration d’intérêt spécial à la livraison (article 26 de la CMR) permet la réparation du préjudice autre que matériel consécutif à une perte ou à une avarie ou l’indemnisation du retard supérieure au montant du port.

Bien que des critiques soient régulièrement émises concernant le montant insuffisant des indemnisations résultant des limitations prévues par la CMR, il semble que ces mécanismes ne soient pas souvent utilisés par les acteurs du transport ; du moins n’en trouve-t-on que peu d’exemples dans la jurisprudence de la Cour de cassation. On peut tout de même citer une décision (Com., 13 novembre 2001, pourvoi n° 99-13.533) validant un arrêt qui, « constatant que l’expéditeur s’était borné à indiquer au transporteur la valeur de la marchandise, sans relever aucun élément démontrant que la valeur portée sur la télécopie constituait une déclaration de valeur pour laquelle l’expéditeur acceptait de supporter un coût de fret supplémentaire », « en a souverainement déduit que la responsabilité du transporteur était limitée par le plafond légal ».

La mention d’Incoterms dans les contrats de commission de transport ou, à l’inverse, l’apparente désaffection pour les mécanismes prévus par la CMR permettant d’aggraver les risques pesant sur le transporteur routier international révèlent toutes deux que les opérateurs économiques ne semblent pas se satisfaire des modalités que le droit leur offre pour déterminer le risque assumé par eux. L’une des causes de cet éloignement réside incontestablement dans l’appréhension différente des liens entre contrats de vente internationale et contrats internationaux de transport de marchandises. Tandis que les opérateurs économiques, attachés à la réalité de leur pratique commerciale, considèrent la vente et le transport comme une seule et même opération économique, les juristes, soucieux du respect des règles régissant différemment les ventes et les transports internationaux et du principe de relativité des conventions, y voient au contraire deux contrats distincts. Le principe de l’indépendance des contrats de vente et de transport est d’ailleurs régulièrement affirmé par la Cour de cassation (Com., 16 juin 2009, pourvoi n° 07-16.840, Bull. 2009, IV, n° 85 ; Com., 5 octobre 2010, pourvoi n° 09-69.925), de même que la règle en vertu de laquelle l’un ou l’autre de ces contrats ne peut ni nuire, ni profiter à une personne qui n’y est pas partie. Pour assumer les risques comme elles l’entendent, les parties se sont donc tournées vers des procédés de mutualisation, en recourant plus particulièrement au contrat d’assurance qui a ajouté de nouveaux rapports de droit à ceux qui résultaient déjà de la vente et du transport, compliquant un peu plus le droit du commerce international.

Section 4. Le risque dans la détermination du salaire

Si sa détermination relève pour une large part de la liberté contractuelle, le salaire est le plus souvent fixé en fonction du temps effectif de travail accompli et du coût horaire défini pour l’exécution de la prestation de travail. Un tel mode de détermination de la rémunération a pour effet d’écarter la prise en compte d’un certain nombre d’aléas, le montant du salaire dépendant simplement du nombre d’heures exécutées. Mais les parties peuvent choisir d’autres modes de rémunération – à la commission, à la pièce ou au rendement … –, exposés aux risques encourus par l’entreprise : la liberté contractuelle est alors encadrée. Elle retrouve cependant son autonomie lorsqu’elle s’exprime au-delà du socle que constitue le salaire minimum, légal ou conventionnel. L’employeur pouvant avoir intérêt à associer le salarié aux résultats, il est loisible aux parties de soumettre la rémunération, ou partie de celle-ci, à diverses conditions, le risque lié à ces conditions se répercutant alors sur la détermination de la part de salaire qui en dépend.

La détermination du salaire relève de la liberté contractuelle, même si, en pratique, le salaire est fixé le plus souvent en fonction du temps effectif de travail accompli par le salarié et du coût horaire déterminé pour l’exécution de la prestation de travail. Si un tel mode de détermination de la rémunération ne s’abstrait évidemment pas de la réalité économique, il a pour effet d’écarter la prise en compte d’un certain nombre d’aléas, le montant du salaire dépendant du nombre d’heures exécutées. Ce principe est encore renforcé lorsque la rémunération est déterminée sur la base d’un forfait dans les conditions prévues par les articles L. 3121-38 et suivants du code du travail.

Les parties peuvent aussi choisir d’autres types de rémunération, par exemple à la commission, à la pièce ou au rendement, davantage sensibles à la productivité du salarié ou aux risques encourus par l’entreprise. Mais la liberté contractuelle est encadrée car, sauf dispositions légales spéciales, les parties doivent respecter un seuil minimal défini soit par la loi (articles L. 3232-1 et suivants du code du travail), soit par la convention collective. Le taux du salaire minimum de croissance est fixé par la voie réglementaire à l’issue d’une procédure déterminée par décret (article L. 3231-7 du code du travail). Le respect du SMIC est assorti de sanctions pénales (article R. 3233-1 du code du travail) et, par ailleurs, la chambre sociale considère que son défaut de paiement cause nécessairement un préjudice au salarié (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-12.884, Bull. 2011, V, n° 170). En conséquence, le salarié a droit à une rémunération égale au SMIC, quelles que soient les stipulations de son contrat de travail (Soc., 11 avril 1996, pourvois n° 92-43.582 et n° 92-42.847, Bull. 1996, V, n° 152 ; Soc., 10 novembre 2004, pourvoi n° 02-41.881, Bull. 2004, V, n° 282). En l’absence de fixation par le contrat de travail du temps relatif à chaque tâche, le salarié payé à la tâche peut prétendre au SMIC ou au salaire minimum conventionnel pour le nombre d’heures de travail qu’il a effectuées (Soc., 25 septembre 1990, pourvoi n° 87-40.493, Bull. 1990, V, n° 383 ; Soc., 13 octobre 2004, pourvois n° 02-43.987 et n° 02-43.656, Bull. 2004, V, n° 254).

L’exclusion de la prise en compte des risques de l’entreprise est renforcée par le principe de la mensualisation de la rémunération prévue par l’article L. 3242-1 du code du travail. La rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés, le paiement mensuel neutralisant les conséquences de la répartition inégale des jours entre les douze mois de l’année. Ainsi, lorsqu’un salarié n’est pas rémunéré en fonction du rendement, la réduction de son salaire pour baisse de la production s’analyse en une sanction pécuniaire (Soc., 12 avril 1995, pourvoi n° 91-40.593, Bull. 1995, V, n° 133), interdite en application de l’article L. 1331-2 du code du travail. En conséquence, lorsque le salarié n’a pas travaillé l’intégralité d’un mois, la détermination du salaire résulte non du travail accompli, mais du temps de travail exécuté (Soc., 11 février 1982, pourvoi n° 80-40.359, Bull. 1982, V, n° 90). Mais, réciproquement, la charge de travail à accomplir, qui résulte directement des résultats recherchés, relève du pouvoir de direction de l’employeur. Ainsi, la modification de la cadence de travail, sans répercussion sur la rémunération ou le temps de travail, constitue un simple changement des conditions de travail du salarié (Soc., 30 octobre 2010, pourvois n° 08-44.594 à n° 08-44.596, Bull. 2010, V, n° 237).

Si le salarié reste extérieur aux choix de l’entreprise, il participe activement aux résultats de l’entreprise. D’où l’intérêt pour l’employeur d’associer plus étroitement le salarié aux résultats. Il est alors loisible aux parties de soumettre la rémunération, ou une partie de celle-ci, à diverses conditions. Le risque accompagnant les conditions adoptées va naturellement retentir sur la détermination de la part de salaire qui en dépend.

Pour certaines catégories de salariés, il a été retenu la possibilité d’assortir le paiement des commissions, dues sur les commandes recueillies, à une garantie de bonne fin, le plus souvent correspondant à l’encaissement du prix (Soc., 28 février 2001, pourvois n° 98-45.731 et n° 98-46.155) ou à l’exécution du contrat souscrit. Cette garantie se rattache clairement au risque encouru par l’entreprise quant au sort de la commande. Elle invite le salarié à étudier la réalité et la solidité de la commande obtenue et, par suite, à prévenir le risque de défaillance du client. Ainsi, lorsque les bons de commande et les devis produits ne sont pas signés par les clients ou correspondent à des commandes annulées sans faute de l’employeur, le salarié ne peut pas prétendre à la rémunération correspondante (Soc., 15 mars 2006, pourvoi n° 03-43.858). Mais, réciproquement, s’il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n’ouvrent pas droit à commission, c’est à la condition que ce soit sans faute de l’employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés (Soc., 24 avril 1963, pourvoi n° 62-40.344, Bull. 1963, n° 344 ; Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-43.587 ; Soc., 9 février 2011, pourvoi n° 09-41.145). La validité d’une telle garantie de bonne fin est examinée au regard de l’activité du salarié et la clause du contrat de travail subordonnant la rémunération du travailleur à domicile au règlement par le client de la commande qu’il a enregistrée est illicite (Soc., 10 mai 2007, pourvoi n° 05-44.313, Bull. 2007, V, n° 73). Enfin, l’application de la clause prévoyant une garantie de bonne fin ne doit pas avoir pour effet de constituer une sanction pécuniaire illicite (Soc., 4 juillet 2007, pourvoi n° 06-40.160).

L’exposition du salarié au risque est également très présente lors de la détermination d’une rémunération variable. La part variable de la rémunération peut, selon le cas, résulter du contrat de travail ou d’un engagement unilatéral de l’employeur. Mais, en toute hypothèse, cette rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, comme la variation fondée sur la valeur d’un point dépendant d’objectifs étrangers à la volonté de l’employeur (Soc., 4 mars 2003, pourvoi n° 01-41.864). Cette rémunération variable ne doit pas davantage avoir pour effet de faire porter le risque d’entreprise sur le salarié (Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-13.111, Bull. 2002, V, n° 229). À cet égard, la perception d’une garantie de ressources peut être regardée comme un élément caractérisant le fait que le salarié ne supporte pas les risques de l’exploitation de l’entreprise (Soc., 25 janvier 1996, pourvoi n° 93-21.419, Bull. 1996, V, n° 31). Les conditions de détermination de la part variable du salaire ne doivent pas davantage entraîner une réduction de la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-13.111, Bull. 2002, V, n° 229). Selon les termes du contrat de travail, les objectifs à atteindre pour la perception de la rémunération variable peuvent être arrêtés par accord entre les parties, mais aussi unilatéralement par l’employeur, si le contrat lui en ménage la possibilité. Ce dernier peut alors les fixer ou les modifier dans le cadre de son pouvoir de direction, mais toujours sous réserve que les conditions assortissant la rémunération variable soient précises et objectives (Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-42.726), qu’elles soient réalisables et qu’elles aient été portées à la connaissance du salarié en début d’exercice (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 08-44.977, Bull. 2011, V, n° 55).

En toute hypothèse, lorsque les objectifs ne sont pas fixés, soit en raison d’un échec des négociations, lorsque leur mode de fixation est contractuel, soit du fait de la défaillance de l’employeur, lorsque ce dernier a le pouvoir de les déterminer unilatéralement, une telle carence ne saurait justifier le défaut de paiement de la rémunération variable. Il appartient alors au juge de la fixer (Soc., 13 juillet 2004, pourvoi n° 02-14.140, Bull. 2004, V, n° 208).

Eu égard au risque attaché à la réalisation des objectifs, il importe toutefois que ceux-ci soient réalistes (Soc., 22 mai 2001, pourvois n° 99-41.970 et 99-41.838, Bull. 2001, V, n° 180), et, en cas de litige sur ce point, il appartient au juge de le vérifier (Soc., 21 février 2007, pourvoi n° 05-43.637). Si le juge constate que l’objectif n’était pas réaliste, il doit alors déterminer la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat, des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des éléments de la cause (Soc., 13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n° 12).

La vérification par le salarié de la validité des conditions fixées et la bonne connaissance des risques qui en découle impliquent communication des objectifs arrêtés. Le salarié doit également pouvoir s’assurer que les objectifs sont réalistes et que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail (Soc., 18 juin 2008, pourvoi n° 07-41.910, Bull. 2008, V, n° 134) ou par l’engagement unilatéral de l’employeur (Soc., 14 octobre 2009, pourvois nos 07-44.970 à 07-44.987 et 07-44.965 à 07-44.969). En vertu de l’article L. 1321-6 du code du travail, les éléments permettant d’arrêter la rémunération variable doivent être communiqués en langue française (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-67.492, Bull. 2011, V, n° 167), afin que le salarié, qui ne doit pas supporter le risque de la traduction, puisse avoir une parfaite connaissance de leur teneur.

La détermination de la rémunération variable ne doit pas inciter le salarié à prendre des risques inconsidérés. Ainsi, en matière de transports routiers, sont illicites les systèmes regardés comme incitatifs au dépassement de la durée normale de travail et des temps de conduite, par exemple une prime proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé (Soc., 21 mai 1997, pourvoi n° 95-42.542, Bull. 1997, V, n° 183), une prime de rendement au kilomètre (Soc., 13 novembre 2003, pourvois n° 01-46.075 et n° 01-46.089, Bull. 2003, V, n° 282). Il en va de même pour une rémunération variable en fonction du nombre d’unités de course obtenues, qui incite le salarié à réaliser les livraisons en un minimum de temps afin d’en effectuer le plus grand nombre possible et à prendre des risques routiers de nature à compromettre la sécurité (Soc., 13 juin 2007, pourvois n° 04-44.551 et n° 04-45.360).

La partie variable du salaire fait partie intégrante de la rémunération et il peut en être tenu compte lors de la réalisation du risque de maladie. Aussi, lorsqu’une convention collective prévoit que, en cas de maladie, l’employeur doit verser un complément de salaire, sans que soit exclue la prise en compte de la partie variable de la rémunération, ce complément de salaire doit être fixé en tenant compte de cette part variable de la rémunération (Soc., 19 mai 2009, pourvoi n° 07-45.692, Bull. 2009, V, n° 133).

Enfin, les possibilités de faire supporter au salarié tout ou partie de ses frais professionnels, et de transférer ainsi sur sa tête les risques liés à la prospection ou à l’exécution des contrats, sont également encadrées par la jurisprudence, puisque les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être remboursés, sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC (Soc., 10 novembre 2004, pourvoi n° 02-41.881, Bull. 2004, V, n° 282). En outre, l’employeur ne peut pas fixer unilatéralement les conditions de prise en charge des frais professionnels en deçà de leur coût réel (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-44.477, Bull. 2009, V, n° 204). Il en résulte que doit être réputée non écrite la clause du contrat de travail qui met à la charge d’un salarié, employé en qualité de VRP, les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle (Soc., 25 mars 2010, pourvoi n° 08-43.156, Bull. 2010, V, n° 76).

Section 5. La délégation de pouvoirs du chef d’entreprise dans la jurisprudence de la chambre criminelle

Le contrat de travail offre une autre illustration particulière du déplacement convenu de la charge du risque avec la possibilité qui est offerte à l’employeur, dans le souci d’éviter des condamnations pénales pour infraction à la réglementation du travail, de déléguer ses pouvoirs à un salarié. Nécessairement expresse (Crim., 27 octobre 1976, pourvoi n° 75-93.068, Bull. crim. 1976, n° 303 ; 27 février 1979, pourvoi n° 78-92.381, Bull. crim. 1979, n° 88), cette délégation doit bien entendu être acceptée par le salarié (Crim., 2 mars 1977, pourvoi n° 76-90.895, Bull. crim. 1977, n° 85).

Au fur et à mesure de l’extension des qualifications pénales susceptibles d’affecter l’entreprise, la pratique de la délégation de pouvoirs du chef d’entreprise à un préposé s’est systématisée. Conçue au premier abord comme un moyen d’éviter le risque de la poursuite pénale en matière d’hygiène et de sécurité des salariés ou en matière de circulation des poids lourds, elle est devenue tout autant la contrepartie de la haute spécialisation technique ou juridique qu’appellent la fiscalité, la comptabilité, l’urbanisme, la protection de l’environnement, celle des consommateurs, etc.

En outre, dans le cas très fréquent où l’entreprise prend une forme sociale, et même si la poursuite de la personne morale n’exclut en rien – pas plus qu’elle ne requiert – celle des personnes physiques du dirigeant ou de son éventuel délégataire dans les limites qu’édicte l’article 121-3 du code pénal (voir la contribution au présent Rapport relative à la responsabilité pénale des personnes morales : livre 3, titre 1, chapitre 1, section 1, sous-section 1), l’évolution législative vers la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales a pu faire apparaître la délégation de pouvoirs comme un moyen d’atténuer, en le déplaçant, le risque des poursuites.

Dès lors, depuis les arrêts fondateurs des 28 juin 1902 (Bull. crim. 1902, n° 237 ; D.P. 1903, I, p. 585, note Roux) et 21 janvier 1911 (Bull. crim. 1911, n° 54), la jurisprudence s’est édifiée, à la recherche d’un juste équilibre entre :
– d’une zrxpart, l’impossibilité indéniable du dirigeant d’assumer personnellement toutes les infractions consommées au sein de son entreprise – au point que le chef d’entreprise ne peut plus s’exonérer de sa responsabilité pénale au seul prétexte de l’énormité de sa tâche (Crim., 22 mai 1973, pourvoi n° 72-90.777, Bull. crim. 1973, n° 230, ce dont la doctrine déduit qu’il a une sorte d’obligation de déléguer certains de ses pouvoirs – sans avoir cependant l’obligation de les déléguer tous (Crim., 22 janvier 1986, pourvoi n° 84-95.210, Bull. crim. 1986, n° 30, in Rev. sc. crim. 1987, p. 235, note C. Lazerges) ;
– d’autre part, sa volonté éventuelle de se décharger de tout risque sur un salarié, par postulat plus vulnérable que son chef (sur la situation, plus générale, du subordonné, voir V. Malabat, « La responsabilité pénale du subordonné », in Mélanges dédiés à B. Bouloc, Dalloz, 2006, p. 681).

On notera, pour n’y plus revenir car la notion de « risque pénal » est l’antinomie de l’activité administrative, que la plupart des énonciations qui vont suivre s’appliquent à la délégation de pouvoirs au sein des institutions publiques (par exemple, à propos d’un adjoint au maire ayant organisé une fête municipale trop bruyante : Crim., 4 septembre 2007, pourvoi n° 07-80.072, Bull. crim. 2007, n° 193 ; Dr. pénal. 2007, comm. 153, par M. Véron).

Ayant, au milieu des années 1960, indiqué qu’elle ne contrôlerait pas la nécessité même de la délégation (Crim., 3 janvier 1964, Gaz. Pal. 1964, 1, 313) et, dix ans plus tard, défini le mécanisme de la délégation (Crim., 23 janvier 1975, Bull. crim. 1975, pourvoi n° 73-92.615, n° 30 ; D. 1976, p. 375, note Savatier ; JCP 1976, II, 18333, note J.-H. Robert, retenant que « la même infraction ne peut être retenue à la fois contre le chef d’entreprise et contre un préposé de celui-ci » ; voir aussi Crim., 8 avril 2008, pourvoi n° 07-80.535, Bull. crim. 2008, n° 96 et Crim., 8 décembre 2009, pourvoi n° 09-82.183, Bull. crim. 2009, n° 210), la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu fixer ses exigences quant aux conditions de forme et de fond de l’efficacité de la délégation de pouvoirs. Les effets de la délégation ont alors pu être décrits dans toute leur ampleur.

Sous-section 1. Conditions

A. Conditions de forme

Les questions formelles ne suscitent plus de pourvois novateurs (pour des illustrations récentes, à propos de l’existence facultative d’un écrit : Crim., 17 mars 2009, pourvoi n° 08-84.518 ; sur la valeur probante des éléments avancés par le délégant : Crim., 3 avril 2001, pourvoi n° 00-84.176 ; sur la nécessaire acceptation de la délégation par le délégataire en connaissance de cause : Crim., 24 septembre 2002, pourvoi n° 01-86.288).

B. Conditions de fond

Quant au fond de la délégation, autrement dit ce qui justifie qu’il y ait été recouru et que la responsabilité pénale soit transférée au délégataire, la chambre criminelle a dès longtemps posé :
– une exigence de précision (Crim., 28 janvier 1975, pourvoi n° 74-91.495, Bull. crim. 1975, n° 32) ;
– la règle d’exclusion des pouvoirs concurrents du chef d’entreprise (Crim., 13 mars 1995, pourvoi n° 93-84.299, Bull. crim. 1995, n° 100 ; Crim., 19 août 1997, pourvoi n° 96-83.944, Bull. crim. 1997, n° 285 ; Crim., 20 mars 2007, pourvoi n° 05-85.253, Bull. crim. 2007, n° 86, Rev. sociétés 2007, p. 590, note B. Bouloc, Dr. pénal 2007, p. 32, comm. 88 par J.-H. Robert) – hypothèse dont on distinguera celle de la participation active du dirigeant à une faute du délégataire (Crim., 20 mai 2003, pourvoi n° 02-84.307, Bull. crim. 2003, n° 101 ; Rev. sc. crim. 2004, p. 807, note G. Giudicelli-Delage – voir aussi, F. Rousseau, « La répartition des responsabilités dans l’entreprise », in Rev. sc. crim. 2010, p. 804 – voir aussi, note sous Crim., 11 juin 1963, JCP 1963, II, 13391) ;
– la règle d’exclusion de pouvoirs concurrents d’un codélégataire (Crim., 2 octobre 1979, pourvoi n° 78-93.334, Bull. crim. 1979, n° 267 ; Crim., 6 juin 1989, pourvoi n° 88-82.266, Bull. crim. 1989, n° 243, Rev. sc. crim. 1990, p. 109, note C. Lazerges – plus récemment, Crim., 23 novembre 2004, pourvoi n° 04-81.601, Bull. crim. 2004, n° 295, D. 2005, p. 1521, note M. Segonds, AJ Pén. 2005, p. 115, note C.-S.E. ; Crim., 27 octobre 2009, pourvoi n° 08-86.995) ;
– et la triple exigence fondamentale de compétence, d’autorité et de moyens suffisants du délégataire (Crim., 11 mars 1993, notamment trois arrêts sur les pourvois nos 91-80.598, 92-80.773 et 90-84.931, Bull. crim. 1993, n° 112 ; Dr. pénal 1994, p. 10, comm. 39 par J.-H. Robert ; Rev. sc. crim. 1994, p. 101, note B. Bouloc). Elle en a déduit que certaines responsabilités ne peuvent jamais être déléguées ; ainsi, même s’il confie à un représentant le soin de présider une institution représentative du personnel, le chef d’entreprise engage sa responsabilité pénale à l’égard de cet organisme sans pouvoir opposer l’argumentation prise d’une délégation de pouvoirs (à propos du comité d’entreprise : Crim., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-84.318, Bull. crim. 2007, n° 126 ; Dr. pénal 2007, comm. 108 par J.-H. Robert ; AJ Pén., p. 328, note M.-E. Charbonnier – généralisant la solution à d’autres institutions : Crim., 6 novembre 2007, pourvoi n° 06-86.027, Bull. crim. 2007, n° 266 ; Dr. pénal 2008, comm. 23 par J.-H. Robert – sur les deux arrêts, Rev. sc. crim. 2008 p. 349, obs. A. Cerf-Hollender ; Dr. social 2008, p. 449, note F. Duquesne – critique : Dr. pénal 2010, n° 4, dossier n° 6, § 7, par F. Douchez, B. de Lamy et M. Segonds – D’un certain point de vue, la loi donne d’autres illustrations d’impossibilités de déléguer : articles L. 121-2 et L. 121-3 du code de la route sur le paiement des amendes : Crim., 13 octobre 2010, pourvoi n° 10-81.575, Bull. crim. 2010, n° 159 ; Dr. pénal 2011, comm. 7 par J.-H. Robert).

La chambre criminelle a constamment rappelé ces exigences dans de très nombreuses décisions postérieures (par exemple, pour la période récente, Crim., 6 mars 2001, pourvoi n° 00-84.186 ; Dr. pénal 2001, p. 16, comm. 75 par J.-H. Robert – Crim., 8 décembre 2009, pourvoi n° 09-82.183, Bull. crim. 2009, n° 210 ; D. 2010, Somm. p. 212, D. 2010, p. 1663, § I-A-2-a, par C. Mascala), et a précisé finalement qu’elle ne demande pas compte aux juges du fond des éléments qu’ils ont pris en considération pour se convaincre de la réalité de la délégation de pouvoirs (Crim., 10 septembre 2002, pourvoi n° 01-85.210, Bull. crim. 2002, n° 160, 4e moyen : Dr. pénal 2002, p. 15, comm. 126 par J.-H. Robert – Crim., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-80.102) ; le contrôle est donc purement celui du raisonnement du juge du fond (pour un exemple de contradiction de motifs : Crim., 16 janvier 2002, pourvoi n° 01-81.829, Bull. crim. 2002, n° 6 ; Dr. pénal 2002, comm. 56 par J.-H. Robert, Rev. sc. crim. 2002, p. 582, note B. Bouloc). Le moyen tiré de l’existence d’une délégation de pouvoirs ne peut d’ailleurs pas être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation (Crim., 13 septembre 2005, pourvoi n° 04-85.736, Bull. crim. 2005, n° 224, 1re branche des moyens réunis ; AJ Pén. 2005, p. 371, note Delprat, Rev. sc. crim. 2006, p. 334, note A. Cerf-Hollender).

Sous-section 2. Effets

C’est sur les effets du transfert de responsabilité qu’ont pu être donnés les enseignements les plus nouveaux dans un passé immédiat.
En particulier la Cour de cassation, singulièrement sa chambre criminelle, a dû aborder trois questions d’égale difficulté, bien que d’inégale fréquence en pratique :

A. L’action civile contre le délégataire

Le délégataire conserve la responsabilité pénale de son propre fait (Crim., 17 décembre 2002, pourvoi n° 01-85.650, Bull. crim. 2002, n° 227 ; Rev. sc. crim. 2003, p. 556, note Y. Mayaud – Crim., 16 septembre 2003, pourvoi n° 02-86.661, Bull. crim. 2003, n° 164 – pour un aperçu général, J.-Ch. Saint-Pau, « La responsabilité pénale d’une personne physique agissant en qualité d’organe ou de représentant d’une personne morale », in Mélanges dédiés à B. Bouloc, Dalloz, 2006, p. 1010). Il n’est pas théoriquement exclu qu’il soit poursuivi de plusieurs chefs : comme délégataire de la responsabilité pénale du chef d’entreprise, voire comme délégataire de la représentation légale de la personne morale si celle-ci est aussi poursuivie (Crim., 30 mai 2000, pourvoi n° 99-84.212, Bull. crim. 2000, n° 206 ; Dr. social 2000, p. 1148 ; JCP 2001, éd. E, p. 950, note S. Ferriès – pour éclairer la nuance selon que le représentant légal l’est par délégation ou pas : Crim., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-80.998), mais aussi comme auteur d’une faute personnelle telle que la commission du délit de blessures involontaires, si elle entre dans les prévisions de l’article 121-3 du code pénal (par exemple Crim., 28 mars 2006, pourvoi n° 05-82.975, Bull. crim. 2006, n° 91).

Une action civile peut-elle alors se greffer sur l’action publique ? L’assemblée plénière a eu à trancher, s’agissant d’une demande civile articulée par un tiers, et a répondu par la négative, du moins si le délégataire n’a pas excédé les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant (Ass. plén., 25 février 2000, pourvois n° 97-17.378 et n° 97-20.152, Bull. 2000, Ass. plén., n° 2 : JCP 2000, éd. G, p. 743, concl. R. Kessous, note M. Billiau, RJS. 2002, p. 711, note F. Desportes, D. 2000, p. 673, note P. Brun, RTD. Civ. 2000, p. 582, note P. Jourdain) et s’il ne s’agit pas d’une faute intentionnelle (Ass. plén., 14 décembre 2001, pourvoi n° 00-82.066, Bull. 2001, Ass. plén., n° 17 : JCP 2002, éd. G, p. 345, note M. Billiau, RTD Civ. 2002/1, p. 109, note P. Jourdain, D. 2002, p. 1317, note D. Mazeaud – à quoi la deuxième chambre de la Cour ajoute l’hypothèse plus générale de l’infraction pénale : 2e Civ., 20 décembre 2007, pourvoi n° 07-13.403, Bull. 2007, II, n° 274 ; D. 2008, p. 1248, note J. Mouly). La chambre criminelle a eu pour sa part à aborder la question de la constitution de partie civile du délégant contre le délégataire. Par un arrêt du 28 juin 2011 (pourvoi n° 10-83.963), elle n’approuve pas la cour d’appel, qui n’avait pas assez recherché les éléments d’une délégation de pouvoirs, mais elle n’écarte pas le principe d’une action civile du commettant contre le préposé, et pose seulement l’exigence, normale, de la preuve d’un préjudice personnel et direct, non démontré en l’occurrence.

B. Le transfert de la délégation en cas de modification de la situation juridique de l’employeur

L’hypothèse est celle de l’article L. 1224-1 (anciennement article L. 122-12) du code du travail. Conformément à son approche concrète du transfert de la responsabilité pénale, que reflète toute l’histoire, précédemment évoquée, de sa doctrine, et que justifient les qualités requises tant du délégant que du délégataire, la chambre criminelle estime que le lien de subordination est le support nécessaire d’une délégation efficace, mais que celle-ci n’est pas un accessoire indissoluble d’un contrat de travail entre délégant et délégataire. On a pu faire observer, cette fois en droit strict, que le contrat et la délégation sont des actes de nature différente, dont l’objet est différent et dont les parties ne sont pas nécessairement les mêmes. C’est ce qui a amené la chambre criminelle à exclure l’efficacité d’une délégation faite par le chef d’une entreprise en redressement à son administrateur judiciaire, qui n’est certes pas son subordonné (Crim., 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-83.505, Bull. crim. 1996, n° 53). C’est, réciproquement, ce qui amena la chambre criminelle à admettre qu’opèrent transfert de responsabilité pénale des subdélégations dans l’ordre hiérarchique, même si cet ordre ne procède pas d’un contrat de travail ou d’une chaîne de contrats, ou à admettre encore les délégations dans les groupes de sociétés (Crim., 23 janvier 1975, préc. – Crim., 8 février 1983, pourvoi n° 82-92.364, Bull. crim. 1983, n° 48 ; D. 1983, p. 639, note Seillan – Crim., 30 octobre 1996, pourvoi n° 94-83.650, Bull. Crim. 1996, n° 389 ; RJDA 1998, p. 680, note J.-F. Renucci). Il était donc normal que, détachable du contrat de travail, la délégation ne soit pas transmise du seul fait du changement de pouvoir de direction. La chambre criminelle a, dans un premier stade de raisonnement, invité les juges du fond à s’expliquer sur les conditions et les effets de la délégation avant et après la modification de la situation juridique de l’employeur (Crim., 14 mars 2006, pourvoi n° 05-85.889, Bull. crim. 2006, n° 75 ; Dr. pénal 2006, p. 20, comm. 74 par J.-H. Robert ; dans cette hypothèse, la délégation constituait une des clauses du contrat de travail). Dans un second temps, elle a indiqué, dans un cas de fusion-absorption, que les juges du fond devaient vérifier que cette modification n’avait pas eu pour effet d’entraîner la caducité de la délégation de pouvoirs (Crim., 20 juillet 2011, pourvois n° 10-87.348 et n° 10-86.705 ; dans cette affaire, la délégation de pouvoirs faisait l’objet d’un acte spécial, établi pour la durée de la société qui allait être absorbée par une autre ; la cour d’appel l’avait néanmoins, dans l’arrêt cassé, qualifiée d’accessoire nécessaire et indispensable du contrat de travail, transféré de plein droit à la société absorbante).

C. L’efficacité des délégations faites par plusieurs dirigeants sur une seule tête

La question se pose dans le cas de chantiers réalisés en groupement d’entreprises. Retenant que la réalité de la subordination l’emporte sur les caractéristiques de l’instrument contractuel, la chambre criminelle a pu admettre l’efficacité de telles délégations pour opérer transfert du « risque pénal » (Crim., 13 octobre 2009, pourvoi n° 09-80.857, Bull. crim. 2009, n° 169 ; Dr. pénal 2009, comm. n° 154, par M. Véron ; JCP 2010, éd. G, 2, 152, note J.-H. Robert). Plus complexe encore est la situation dans laquelle une entreprise de travail intérimaire intervient dans le groupement : il faut alors retenir la responsabilité de la personne morale, membre du groupement, qui est l’employeur de la victime ; ou, en cas de recours à une main-d’œuvre intérimaire, celle de la personne morale ayant la qualité d’entreprise utilisatrice (Crim., 23 novembre 2010, pourvoi n° 09-85.115, Bull. crim. 2010, n° 186 ; D. 2011, actu. soc., p. 170 ; RJS 2011, comm. 203, p. 17).

À l’issue de ce survol, cent ans après son premier grand arrêt en la matière, il apparaît que la chambre criminelle a très peu varié dans son appréhension théorique du problème du « transfert de risque pénal » que constitue la délégation de pouvoirs du chef d’entreprise. Elle est néanmoins demeurée, sur un plan concret, à l’écoute des évolutions, tant du droit pénal spécial contemporain que des réalités de l’entreprise, ce qui l’a conduite à éviter tout dogmatisme et à laisser sa juste place à l’appréciation des juges du fond. Ce faisant, elle a, en général, recueilli l’approbation de la doctrine.


1.Voir les articles 514 et 515 du code de procédure civile.

2.L’adjudication ne peut, néanmoins, se faire qu’après un jugement définitif en dernier ressort ou passé en force de chose jugée.

3.J.-J. Barbieri, in JCP 28 mars 2011, éd. G., Actualités n° 332.

4.L. Boré, « Restitutions et responsabilités après l’anéantissement d’une décision de justice exécutoire », in Mélanges en l’honneur de Serge Guinchard, Dalloz, 2010, p. 609-610.

5.Ibid., p. 611.

6.2e Civ., 13 juin 2002, pourvoi n° 01-00.683, Bull. 2002, II, n° 124.

7.3e Civ., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-30.603, Bull. 2011, III, n° 33.

8.J. Roustan de Péron, in RD rur. juin 2011, n° 89.

9.3e Civ., 4 juin 2008, pourvoi n° 07-14.118, Bull. 2008, III, n° 100.

10.Ass. plén., 24 février 2006, pourvoi n° 05-12.679, Bull. 2006, Ass. plén., n° 2.

11.R. Perrot, « Exécution provisoire : exécution aux risques et périls du débiteur », in D. 2006, p. 1085. Voir également P. Théry, « La responsabilité du bénéficiaire de l’exécution provisoire en cas d’infirmation : menaces sur le référé ? », in RTD Civ. 2006, p. 368.

12.2e Civ., 9 septembre 2010, pourvoi n° 09-68.120, Bull. 2010, II, n° 148.

13.J. Junillon, « Exécution provisoire en matière civile », in J.-Cl. Procédures Formulaire, Fasc. 10, n° 19.

14.Soc., 20 mars 1990, pourvoi n° 86-45.721, Bull. 1990, V, n° 126 ; 3e Civ., 19 février 2002, pourvoi n° 00-20.665.

15.M. Hébraud, cité dans le commentaire n° 86 de la revue Procédures de mai 2002.

16.2e Civ., 8 mars 2007, pourvoi n° 06-11.693.

17.2e Civ., 26 octobre 2006, pourvoi n° 05-21.398, Bull. 2006, II, n° 291.

18.Voir sur ce point M. Thiberge, « L’exécution provisoire du jugement et l’équilibre des parties », in D. 2011, p. 610, n° 20 et suivants.

19. Soc., 16 juillet 1987, pourvoi n° 84-45.608, Bull. 1987, V, n° 484.

20.Ass. plén., 3 mars 1995, pourvoi n° 91-19.497, Bull. 1995, Ass. plén., n° 1.

21.Voir sur ce point P. Hoonakker, « Exécution provisoire », in Rép. proc. Civ. Dalloz, septembre 2010, n° 106.

22.2e Civ., 15 mai 2003, pourvoi n° 99-21.657, Bull. 2003, II, n° 145.

23.Voir cependant ci-dessus dans le A les développements concernant la notion de restitution.

24. 2e Civ., 22 janvier 2004, pourvoi n° 01-00.580, Bull. 2004, II, n° 18 ; voir aussi 2e Civ., 18 juin 2009, pourvoi n° 08-12.240.

25.3e Civ., 2 juillet 1974, pourvoi n° 73-20.046, Bull. 1974, III, n° 281.

26.2e Civ., 10 juillet 2003, pourvoi n° 01-14.778, Bull. 2003, II, n° 244.

27.Voir l’arrêt cité dans la note précédente.

28.2e Civ., 9 septembre 2010, pourvoi n° 09-68.120, Bull. 2010, II, n° 148.

29.2e Civ., 12 mai 1971, pourvoi n° 70-11.191, Bull. 1971, II, n° 173.

30.Com., 12 février 1973, pourvoi n° 70-13.517, Bull. 1973, IV, n° 67.

31.2e Civ., 14 avril 2005, pourvoi n° 03-14.195, Bull. 2005, II, n° 91.

32.2e Civ., 23 octobre 2008, pourvoi n° 07-17.937.

33.L. Boré, « Restitutions et responsabilités après l’anéantissement d’une décision de justice exécutoire », in Mélanges en l’honneur de Serge Guinchard, Dalloz, 2010, p. 617.

34.C. Radé, « Pour une approche renouvelée de la théorie des risques », in Petites affiches, 7 juillet 1995, n° 81, p. 26, citant A. Bénabent in La bonne foi, Travaux de l’association H. Capitant, tome XLII, Litec, 1992, p. 291.

35.X. de Bayser, « Un gisement de productivité à l’actif, la gestion du risque », in Risques n° 6, juin 1991.

36.A.-C. Martin, L’imputation des risques entre cocontractants, LGDJ, 2009, n° 218, p. 123.

37.A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 11e éd., 2007, p. 259 et suivantes.

38.C. Larroumet, Droit civil, tome III, Les obligations. Le contrat, Economica, 5e éd., 2003, p. 853, n° 734.

39.B. Fauvarque-Cosson, « Le changement de circonstances », in RDC 2004, p. 67, citée par B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, p. 315 ; R. David, « L’imprévision dans le droit européen », in Mélanges Jauffret, p. 211 et suivantes.

40.C. Grimaldi, « La force majeure invoquée par le créancier dans l’impossibilité d’exercer son droit », in D. 2009, p. 1298.

41.M. Mekki, « Hardship et révision des contrats. 2. L’harmonisation souhaitable des conditions de la révision pour imprévision », in JCP 2010, éd. G, I, 1257 ; B. Oppetit, « L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances », in JDI 1974, p. 755.

42.C. Radé, op. cit., § 6.

43.J. Carbonnier, Droit civil, tome II, Les biens. Les obligations, PUF, 2004, p. 2239, n° 1107.

44.Ibid., p. 2242, n° 1108.

45.J.-M. Mousseron, « La gestion des risques par le contrat », in RTD Civ. 1987 (3), p. 493, note 35.

46.J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e éd., 1998, p. 426.

47.P. Mousseron, « Les clauses de réserve de propriété en matière de cession de droits sociaux », in Actes pratiques et ingénierie sociétaire, mars-avril 2004, p. 3 ; D. von Breitenstein, « La clause de réserve de propriété et le risque de perte fortuite de la chose vendue », in RTD com. 1980, p. 42.

48.C. Larroumet, op. cit., p. 856, n° 736.

49.C. Radé, op. cit., n° 9.

50.Ibid., n° 10 et suivants, spécialement 10, 18, 23.

51.Ibid., n° 10 et suivants, spécialement 10, 18, 23.

52.Ibid., n° 10 et suivants, spécialement 10, 18, 23.

53.C. Grimaldi, op. cit., n° 15.

54.J. Carbonnier, op. cit., n° 1109.

55.C. Grimaldi, op. cit., n° 15.

56.Ibid., n° 10 et suivants, spécialement 10, 18, 23.

57.T. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, LGDJ, 2007, p. 94 à 111.