Le devoir de mise en garde

2.3.2. Le devoir de mise en garde

2.3.2.1. La situation personnelle de l’emprunteur, critère de détermination du contenu du devoir de mise en garde

2.3.2.2. La situation personnelle de l’emprunteur, critère de détermination du champ d’application du devoir de mise en garde

 

 

2.3.2. Le devoir de mise en garde

 

Est-il pertinent d’évoquer la discrimination à propos de la jurisprudence de la Cour de cassation instituant un devoir de mise en garde au bénéfice de l’emprunteur non averti ?

Certes, une telle jurisprudence rompt avec l’esprit des règles protectrices de l’emprunteur afférentes au crédit tant de consommation (cf. articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la consommation) qu’immobilier (cf. articles L. 312-2 et L. 312-3 du code de la consommation), lesquelles s’appliquent en considération de la seule destination de l’opération de crédit. Il est vrai qu’en excluant du champ d’application du crédit à la consommation comme du crédit immobilier tout crédit destiné à financer une activité professionnelle, le code de la consommation évince le professionnel du bénéfice de ses dispositions. Mais, c’est par ricochet. Comme l’explique la première chambre civile, une telle exclusion est « déterminée par l’objet du prêt et non par la personnalité de ceux qui s’y engagent » (1re Civ., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-11.500).

Au lieu que le devoir de mise en garde opère en considération du savoir économique et financier de l’emprunteur. Si celui-ci est averti des choses du crédit, il ne peut faire grief à son cocontractant, hors l’hypothèse d’une rétention par ce dernier d’informations décisives sur sa situation financière, de lui avoir accordé un prêt qu’il a lui-même sollicité, disent désormais, d’une même voix, la première chambre civile et la chambre commerciale (Com., 26 mars 2002, Bull. 2002, IV, n° 57, pourvoi n° 99-13.810 ; Com.,24 septembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 137, pourvoi n° 02-11.362 ; 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n ° 325, pourvoi n° 03-10.770).

 

Dans le cas contraire, il faut le prévenir des dangers de l’opération de crédit envisagée, avertissent deux arrêts de chambre mixte du 29 juin 2007, qui, consacrant, à cet égard, la jurisprudence devenue commune à la première chambre civile et à la chambre commerciale (1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 327, pourvoi n° 03-10.921 ; Com., 20 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 145, pourvoi n° 04-14.114), posent en principe que, lors de la conclusion du contrat, lui est due une mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt (Ch. Mixte, 29 juin 2007, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 7 et n° 8, pourvois n° 05-21.104 et n° 06-11.673).

Si l’on veut bien admettre qu’au nombre des emprunteurs non avertis figurent nécessairement des bénéficiaires d’opérations de crédit régies par le code de consommation, il faut en déduire que le formalisme informatif que celui-ci impose ne suffit pas, aux yeux de la Cour de cassation, à satisfaire à ce devoir de mise en garde.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation constate l’insuffisance du formalisme informatif édicté par le législateur.

Ainsi, par exemple, un arrêt de son assemblée plénière du 2 mars 2007 pose en principe que « le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation » (Ass. plén., 2 mars 2007, Bull. 2007, Ass. plén., n° 4, pourvoi n° 06-15.267).

Comme en matière de devoir de mise en garde, la situation personnelle de l’emprunteur est, en cette hypothèse, aussi prise en considération.

Mais son rôle diffère.

De simple instrument de mesure de l’obligation d’éclairer, elle devient critère tant de l’admission au bénéfice du devoir de mise en garde que de l’étendue de celui-ci.

Reste qu’à ce jour la Cour de cassation, si elle désigne le bénéficiaire de la mise en garde, ne propose pas de définition de l’emprunteur non averti.

Il faut, semble-t-il, y voir un refus d’une définition in abstracto, laquelle eût alors accompagné la proclamation de ce devoir.

Est-ce à dire que la Cour de cassation se désintéresse d’une telle définition ?

Peut-être faut-il regarder sa réserve comme l’expression d’une approche pragmatique. Une sorte de politique des petits pas qui, sans exclure tout contrôle de qualification, procéderait au cas par cas pour dessiner par touches successives le portrait de l’emprunteur non averti.

Mais on peut aussi voir dans ce silence la manifestation implicite d’un refus de faire entrer ce concept dans le contrôle de qualification.

Quoi qu’il en soit, ses arrêts, s’ils ne donnent pas, à ce jour, de définition de l’emprunteur non averti, décrivent en revanche le contenu du devoir de mise en garde.

Aussi, et pour paradoxale que puisse paraître la démarche, commencera-t-on par étudier la teneur de ce devoir (2.3.2.1.) avant de partir à la recherche de celui qui doit en bénéficier (2.3.2.2.).

2.3.2.1. La situation personnelle de l’emprunteur, critère de détermination du contenu du devoir de mise en garde

 Les arrêts de Chambre mixte du 29 juin 2007 expliquent que pour satisfaire au devoir de mise en garde il faut, lors de la conclusion du contrat, prendre en considération les capacités financières de l’emprunteur et les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.

La démarche retenue est duale. D’abord, statique, ensuite dynamique.

La première étape constitue un passage obligé. C’est l’analyse des facultés contributives de l’emprunteur à la date retenue pour l’octroi du prêt.

Si, au regard des ressources dont il dispose, l’emprunteur ne paraît pas en mesure de supporter la charge du prêt, le risque de l’endettement né de l’octroi de celui-ci apparaît immédiatement et la mise en garde s’impose.

Quel est alors son contenu ?

On peut se demander si un simple avertissement adressé à cet égard à l’emprunteur suffit. En effet si, en pareille hypothèse, il est déraisonnable d’emprunter, il semble tout aussi déraisonnable de prêter. Autrement dit, n’est-ce pas manquer au devoir de mise en garde que de donner naissance à une situation d’endettement insupportable ? N’incombe-t-il pas, dès lors, au prêteur de refuser d’apporter son concours à l’apparition d’une telle situation ?

 

La première chambre civile a ainsi retenu qu’une banque avait manqué au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à l’égard d’emprunteurs « en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives » (1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 327, pourvoi n° 03-10.921 ; voir, dans le même sens, Com., 3 mai 2006, Bull. 2006, IV, n° 101, pourvoi n° 04-15.517).

Cette jurisprudence semble s’inscrire dans le droit fil du 26ème considérant de la directive 2008/48 du 23 avril 2008 du Parlement européen et du Conseil, que les États membres de l’Union européenne se sont engagés à transposer avant le 12 mai 2010. Les États membres, y est-il écrit, « devraient prendre les mesures appropriées afin de promouvoir les pratiques responsables lors de toutes les phases de la relation de prêt, en tenant compte des caractéristiques particulières de leur marché du crédit. Ces mesures peuvent inclure, par exemple, l’information et l’éducation des consommateurs, y compris des mises en garde sur les risques du défaut de paiement ou du surendettement. Il importe, en particulier sur un marché du crédit en expansion, que les prêteurs ne soient pas amenés à octroyer des prêts de manière irresponsable ou à accorder des crédits sans évaluation préalable de la solvabilité et que les États membres exercent la surveillance nécessaire afin de prévenir de tels comportements, et définissent les moyens nécessaires pour sanctionner les prêteurs qui en seraient auteurs ».

Faut-il aller au-delà de la prévention de l’apparition d’une situation de surendettement et faire entrer dans le devoir de mise en garde, l’obligation d’éclairer l’emprunteur, que comme il a été observé en introduction, l’assemblée plénière a consacrée à propos de l’adéquation à la situation personnelle de l’emprunteur des risques couverts par l’assurance de groupe à laquelle celui-ci a adhéré ?

Un arrêt de la première chambre civile du 12 juillet 2005 (1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 326, pourvoi n° 03-10.115) ouvre cette voie, qui fait obligation au banquier gestionnaire des comptes de son client d’éclairer celui-ci sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offre à lui, pour couvrir le solde débiteur de son compte de dépôt, entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne figurant sur ses autres comptes.

 

Une telle obligation, à visée purement informative, en sorte qu’elle ne méconnaît pas le devoir de non-ingérence ou de non-immixtion, qui s’impose à tout banquier, a aussi retenu l’attention du législateur européen. Ainsi, le considérant n° 27 de la directive précitée du 23 avril 2008, constate qu’ « en dépit de l’information précontractuelle qui doit être fournie, le consommateur peut encore avoir besoin d’une aide supplémentaire pour déterminer quel est le contrat de crédit, parmi l’éventail des produits proposés, qui correspond le mieux à ses besoins et à sa situation financière », pour en déduire que « les États membres devraient veiller à ce que les prêteurs apportent une telle assistance à propos des produits de crédit qu’ils proposent au consommateur ».

La seconde étape de la démarche retenue par les arrêts de Chambre mixte du 29 juin 2007 est de mise en oeuvre plus délicate. Il faut, disent ces arrêts, évaluer les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.

L’évaluation est aisée lorsque l’appréciation des capacités financières de l’emprunteur suffit à faire apparaître immédiatement la viabilité de l’opération, ou, à l’inverse, un endettement excessif. On pourrait même aller jusqu’à prétendre qu’en ces deux hypothèses extrêmes, il n’y a pas lieu, à proprement parler, à mise en garde, faute de risque, dans le premier cas, quand dans le second, c’est le refus du prêt qui s’impose.

L’évaluation est plus délicate lorsqu’il y a lieu à analyse prospective. Celle-ci s’impose en cas d’octroi d’un prêt à taux variable (1re Civ., 12 juillet 2006, Bull. 2006, I, n° 397, pourvoi n° 04-13.192). De même qu’en cas de financement d’une activité économique. Le devoir de mise en garde produit alors son plein effet, qui est de mettre l’emprunteur à même de mesurer les avantages et inconvénients de l’opération de crédit envisagée.

Un arrêt de la chambre commerciale du 11 décembre 2007 (Com., 11 décembre 2007, pourvoi n° 05-21.234) est, à cet égard, particulièrement éclairant. Pour approuver les juges du fond d’avoir retenu le manquement d’une banque à son devoir de mise en garde à l’occasion de l’octroi d’un prêt de 1 170 000 francs destiné à financer l’acquisition d’un fonds de commerce de presse et bimbeloterie, la Cour de cassation s’attache à décrire les éléments sur lesquels la banque eût dû s’appuyer pour satisfaire à ce devoir. Ainsi, il est expliqué « qu’après avoir relevé que (les emprunteurs) étaient néophytes dans ce type d’activité, l’arrêt constate que si la banque disposait des documents comptables relatifs aux trois dernières années précédant la présentation du dossier faisant apparaître un chiffre d’affaires en diminution et un résultat d’exploitation relativement stable, ce résultat n’était obtenu que grâce à un endettement quasi inexistant ; qu’il retient encore que la banque s’est bornée à utiliser un prévisionnel produit par (une) société comptable inadéquat puisque fondé sur un prêt de 500 000 francs et sur une augmentation du chiffre d’affaires non explicable en l’état des résultats précédents ; que l’arrêt relève enfin que si la banque avait procédé à une étude, même sommaire, de l’opération financière, elle aurait constaté que la charge d’endettement du prêt, qui représentait 130% de la valeur du fonds, conduisait à des remboursements annuels de 124 829 francs, ce qui laissait un résiduel à vivre calculé sur la moyenne des résultats des trois dernières années s’élevant à la somme annuelle de 21 904 francs pour les deux époux et que ceci était, à l’évidence, insuffisant pour survivre et allait nécessiter de la part de (ces derniers) des prélèvements plus importants et par là même des difficultés pour amortir le prêt ».

Où l’on voit que la mise en œuvre du devoir de mise en garde peut exiger d’aller au-delà de l’analyse de la situation financière de l’emprunteur contemporaine de la réalisation de l’opération de crédit envisagée.

L’établissement ponctuel de la balance ressources/charges ne suffit pas nécessairement à y satisfaire. C’est que le créancier de ce devoir peut avoir de multiples visages.

 

2.3.2.2. La situation personnelle de l’emprunteur, critère de détermination du champ d’application du devoir de mise en garde

 

Les développements qui précèdent montrent qu’aux yeux de la Cour de cassation la mise en garde est due à l’emprunteur qui ne sait pas, qu’elle qualifie d’emprunteur non averti.

Comment l’identifier ?

Est-ce nécessairement une personne physique ?

Si la question mérite d’être posée, c’est parce que référence a été faite, à l’effet de tenter de cerner le contenu du devoir de mise en garde, à la directive du 23 avril 2008 qui, au plus tard le 12 mai 2010, constituera, s’agissant à tout le moins de ses dispositions harmonisées[1], le droit commun minimum du crédit aux consommateurs.

Or, l’article 3 de cette directive définit le consommateur comme une personne physique.

Une telle restriction n’a pas lieu d’être s’agissant du devoir de mise en garde.

En effet, aucun des arrêts reconnaissant l’existence d’un tel devoir ne réserve le bénéfice de celui-ci aux personnes physiques. Ni même au seul consommateur.

Pour qu’il y ait lieu à mise en garde, il faut, et il suffit, que l’emprunteur soit « non averti ».

Au fil des arrêts précités, on constate qu’est regardé comme tel l’emprunteur dont l’examen de la situation financière révèle, après une analyse qu’il n’est pas en mesure de mener seul à bien, que la réalisation de l’opération de crédit envisagée donnerait naissance sinon à une situation de surendettement, à tout le moins à un endettement excessif. Le même regard est posé sur l’emprunteur qui ne dispose pas des éléments lui permettant d’évaluer le coût d’un prêt à taux variable, voire sur celui qui emprunte pour financer un projet professionnel qu’il ne maîtrise pas.

 

Reste que ce portrait sommaire est éminemment factuel, en ce sens que n’y apparaissent pas les éléments d’une définition du concept d’emprunteur non averti, ou de son contraire, l’emprunteur averti.

Pour autant, ce n’est pas à dire que la Cour de cassation ait délaissé ce concept, ni, à l’inverse, qu’elle entende le faire entrer dans le contrôle de qualification.

Tantôt, elle se borne à relever que les juges du fond ont « constaté que (les emprunteurs) étaient des emprunteurs avertis » (Com., 2 mai 2007, pourvoi n° 06-10.849). Tantôt, elle s’en remet à l’appréciation des juges du fond, mais après avoir souligné les éléments propres à justifier celle-ci. Tel cet arrêt qui énonce que « la cour d’appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que (les emprunteurs), cadres supérieurs ayant créé une société qui avait pour objet la réalisation d’opérations immobilières, étaient des emprunteurs avertis » (1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 324, pourvoi n° 02-13.155). Tantôt, c’est la Cour de cassation elle-même qui constate que les éléments de fait réunis par les juges du fond suffisent à classer l’emprunteur dans l’une des deux catégories opérantes. Ainsi, après avoir souligné que l’arrêt attaqué « relève que (l’emprunteur), professionnel déjà expérimenté, s’était inscrit au répertoire des métiers (...) au titre d’une activité de tournage, commande numérique, fraisage et serrurerie, qu’il avait connaissance du bilan de sa première année d’activité ainsi que de celui du début de la seconde lors de la conclusion de l’opération de financement, et retient que les éléments comptables de celles-ci étaient simples à appréhender », elle juge que « de ces constatations et énonciations, (...) il se déduisait que (l’emprunteur), ainsi en mesure d’appréhender les risques et l’opportunité du crédit qu’il se préparait à souscrire, était un emprunteur averti » (Com., 12 décembre 2006, Bull. 2006, IV, n° 243, pourvoi n° 03-20.176).

La Cour de cassation n’est donc pas indifférente au maniement par les juges du fond d’un concept qu’elle a elle-même créé. Elle en dessine progressivement les contours en jouant du contraste entre l’averti et le non averti.

Faut-il regarder cette différenciation comme une discrimination entre emprunteurs ?

Si l’on voit dans la discrimination une rupture d’égalité au détriment de certains d’entre eux, une réponse négative s’impose. Car si la mise en garde est réservée à l’emprunteur non averti, c’est pour élever celui-ci au niveau de l’emprunteur averti, rétablir une égalité affectée par une insuffisance de savoir. Il s’agit donc plus sûrement d’une distinction justifiée.

[1] Cf. art. 22 de la directive.