Les éléments constitutifs de la discrimination

1.2. Les discriminations en droit économique

1.2.1. Les éléments constitutifs de la discrimination

1.2.1.1. Les éléments relatifs aux parties en présence

1.2.1.1.1. L’indifférence de la nature juridique de l’auteur d’une discrimination

1.2.1.1.2. L’existence d’une situation de concurrence entre la victime de la discrimination et son bénéficiaire

1.2.1.2. Les causes et les effets du comportement prohibé

1.2.1.2.1. L’absence de justification

1.2.1.2.2. Le constat d’un avantage ou d’un désavantage dans la concurrence


1.2. Les discriminations en droit économique

 

« La discrimination est le fait pour une entreprise de pratiquer ou d’obtenir à l’égard d’un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou d’achat différents, sans justification par des contreparties réelles, de ceux négociés avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier ».

Cette définition énoncée dans un chapeau par la chambre commerciale, pour la première fois, dans un arrêt du 29 janvier 2008 (Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778), n’est pas à proprement parler une innovation puisqu’elle reprend les termes du 1° du I de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, et telle qu’elle résultait de l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986.

Par cette définition, la chambre commerciale rappelle en termes explicites qu’il en va des rapports économiques comme dans bien d’autre domaines : n’est pas discriminatoire le seul fait de traiter deux ou plusieurs partenaires de façon différente. Ce n’est que si ces différences ne sont pas justifiées par la situation particulière de chacun ou par des contreparties qu’elles deviennent discriminatoires et, partant, fautives.

Interdite en soi par le 1° du I de l’article L. 442-6 du code de commerce, aujourd’hui abrogé, la discrimination fait l’objet d’autres incriminations du droit économique. Elle constitue aussi une pratique prohibée si elle est mise en œuvre dans le cadre d’une entente ou si elle constitue un abus de position dominante (article L. 420-1 et L 420-2 du code de commerce) ; elle peut aussi être constitutive d’un acte de concurrence déloyale et, à ce titre, engager la responsabilité de son auteur au titre de l’article 1382 du code civil. Une même pratique peut d’ailleurs relever de plusieurs de ces textes ensembles. On se reportera sur ce point, par exemple, à un arrêt de la chambre commerciale du 27 mars 2001 (Com., 27 mars 2001, pourvoi n° 98-22.241) sanctionnant les analyses d’une cour d’appel sur une même pratique examinée tant au regard de la concurrence déloyale que de l’abus de position dominante (cf. également : Com., 25 mars 2003, pourvoi n° 01-01.482 et a.).

Si, afin de favoriser la différenciation tarifaire, l’article 93 de la loi du 4 août 2008[1] a supprimé le délit civil de discrimination prévu par l’article L. 442-6, I, 1° du code de commerce, ce comportement demeure néanmoins prohibé dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles, et pourrait aussi, dans certains cas[2], continuer à constituer un acte de concurrence déloyale. Cette situation n’est d’ailleurs pas nouvelle. En effet, la loi du 1er juillet 1996[3] a précédemment supprimé le délit civil de refus de vente ; toutefois, un tel comportement peut toujours, selon les circonstances, dégénérer en abus qu’il soit de position dominante ou de dépendance économique, ce qu’a précisé la chambre commerciale dans un arrêt du 18 décembre 2001 (Com., 18 décembre 2001, Bull. 2001, IV, n° 201, pourvoi n° 99-11.787).

L’examen de la jurisprudence élaborée par la chambre commerciale de la Cour de cassation demeure donc utile. Elle fait apparaître que la discrimination peut revêtir de multiples formes. Elle peut se trouver, bien sur, dans les différenciations tarifaires (Com., 23 avril 2003, pourvoi n° 01-02.136 ; Com., 3 décembre 2002, Bull. 2002, IV, n° 184, pourvoi n° 00-21.504 ; Com., 12 mars 2002, pourvoi n° 00-11.638 ; Com., 29 janvier 2008, Bull. 2002, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778), mais aussi dans l’inexécution des obligations d’un contrat de distribution sélective par un ou plusieurs concurrents (Com., 1er juillet 2003, Bull. 2003, IV, n° 115, pourvoi n° 99-17.183). Elle pourrait aussi se traduire dans la place du canal octroyé à l’éditeur d’une chaîne de télévision par l’exploitant d’un bouquet de chaînes (Com., 12 décembre 2006, pourvoi n° 05-15.573), ou encore résulter de pratiques d’une société aboutissant à contraindre des partenaires à s’adresser à une filiale pour des marchés annexes (Com., 10 décembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 202, pourvoi n° 01-17.493) ou enfin, dans le refus par un gestionnaire de réseau de distribution d’agréer une candidature, sans motif objectif (Com., 25 janvier 2000, pourvoi n° 97-15.292). Ce catalogue est loin d’être exhaustif.

La diversité des cas d’espèce permet de préciser les contours des éléments constitutifs de la discrimination (1.2.1.) et d’examiner, ensuite, les conditions de mise en œuvre de l’action permettant d’en obtenir la cessation et/ou la réparation (1.2.2.).

 

1.2.1. Les éléments constitutifs de la discrimination

 

Certains éléments portent sur les parties en présence (1.2.1.1.), d’autres sur les causes et effets des comportements prohibés (1.2.1.2.).

 

1.2.1.1. Les éléments relatifs aux parties en présence

 

La nature juridique de l’auteur d’une discrimination est indifférente (1.2.1.1.1.) tandis qu’une réponse nuancée doit être apportée à la question de l’existence d’une situation de concurrence entre la victime de la discrimination et son bénéficiaire (1.2.1.1.2.).

1.2.1.1.1. L’indifférence de la nature juridique de l’auteur d’une discrimination

Si, dans la plupart des cas, les pratiques dénoncées quelle que soit leur nature sont le fait de sociétés industrielles et/ou commerciales, la nature de l’auteur de la discrimination est en tout état de cause indifférente, seul importe que l’acte reproché relève des actes commerciaux.

La pratique peut donc avoir été mise en œuvre par une coopérative agricole (Com., 18 décembre 2001, pourvoi n° 99-11.787), ou par une mutuelle (Com., 12 mars 2002, pourvoi n° 00-11.638). La chambre commerciale a précisé à cet égard, dans un arrêt du 21 octobre 1997 (Com., 21 octobre 1997, Bull. 1997, IV, n° 270, pourvoi n° 95-14.457), que « le régime juridique des mutuelles comme le caractère non lucratif de leur activité n’est pas de nature à les exclure du champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dès lors qu’elles procèdent par la commercialisation de médicaments[4] à une activité de production de distribution et de services ».

On rappellera aussi que s’agissant de pratiques anticoncurrentielles, l’article L. 410-1 du code de commerce soumet expressément les personnes publiques aux règles de concurrence dans les mêmes conditions que les personnes privées. La jurisprudence ayant précisé que le Conseil de la concurrence (et donc ensuite ses juridictions de contrôle, cour d’appel de Paris et Cour de cassation) demeurait compétent pour connaître des pratiques mises en œuvre par les personnes publiques, lorsque ces pratiques ne résultent pas de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique dans le cadre de la mission de service public confiée à celles-ci[5].

1.2.1.1.2. L’existence d’une situation de concurrence entre la victime de la discrimination et son bénéficiaire

 

Sans qu’aucun texte ne l’exige formellement, l’existence d’une situation de concurrence à la liberté de laquelle la discrimination porte atteinte est toujours vérifiée dans les cas d’espèce considérés, que la question soit envisagée sous l’angle des pratiques restrictives (article L. 442-6 du code de commerce) ou des pratiques anticoncurrentielles (L. 420-1 et L.420-2 du code de commerce). La jurisprudence a évolué sur ce point en matière de concurrence déloyale (article 1382 du code civil).

S’agissant de l’article L. 442-6, la situation de concurrence, qui est une condition première d’application du texte (en ce sens, Com., 3 décembre 2002, pourvoi n° 00-21.504), doit exister entre la victime et le bénéficiaire et non entre la victime et l’auteur de la discrimination (en ce sens, Com., 27 mars 2001, pourvoi n° 98-22.241).

Dans certains cas, toutefois, l’auteur et le bénéficiaire peuvent être confondus. Ainsi, dans l’arrêt du 21 octobre 1997, précité, l’auteur de la discrimination (une mutuelle exploitant des pharmacies mutualistes et qui offrait à ses adhérents un taux de cotisation moins élevé s’ils s’engageaient à ne se fournir en médicaments qu’auprès des pharmacies mutualistes) en était aussi le bénéficiaire puisque les pharmacies n’avaient pas de personnalité morale distincte de la sienne. La chambre commerciale a d’ailleurs jugé que la concurrence qui existait entre les pharmacies libérales et la mutuelle, auteur de la discrimination, constituait cette dernière comme « partenaire économique » des pharmacies libérales au sens de l’article 36-1 (devenu L. 442-6) du code de commerce.

Par un autre arrêt du 25 avril 2006 (Com., 25 avril 2006, pourvoi n° 03-20.353), la chambre commerciale a validé l’analyse selon laquelle un fournisseur offrant directement ses produits à des clients de son distributeur et à des prix inférieurs à ceux pratiqués auprès de ce distributeur se plaçait en situation de concurrence vis-à-vis de ce distributeur et enfreignait les dispositions de l’article L. 442-6, I, 1°.

S’agissant de l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles, l’existence d’une situation de concurrence entre la victime et le, ou les, bénéficiaires de la pratique est une condition indispensable. À défaut, la pratique serait sans effet sur le marché. Ainsi, par un arrêt du 7 janvier 2004 (Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477), il a été jugé que des opérateurs qui se prétendaient victimes de pratiques discriminatoires constitutives d’un abus de position dominante ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, car ils ne se trouvaient pas sur le même marché que les bénéficiaires de la prétendue discrimination et n’étaient donc pas en concurrence avec eux. Dans un tel cas en effet, quand bien même une différence de traitement serait-elle démontrée, elle ne pourrait avoir d’effet sur le jeu de la concurrence.

En matière de concurrence déloyale, la question est traitée comme toute question de mise en œuvre de la responsabilité civile : seuls importent l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. Le dommage peut résulter d’une atteinte réelle ou potentielle à la concurrence entre la victime et le bénéficiaire, mais il pourrait être d’une autre nature. Par un arrêt du 12 février 2008 (Com., 12 février 2008, pourvoi n° 06-17.501), la chambre commerciale a précisé que « le bien-fondé d’une action en concurrence déloyale est uniquement subordonné à l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice, et non à l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées ». Elle en a conclu que « justifie légalement sa décision une cour d’appel qui, pour retenir des actes de concurrence déloyale entre deux sociétés, relève des éléments dont il se déduit que la production de certains produits par la société en cause, pour le compte d’une société tierce, concurrençait indirectement et potentiellement le produit commercialisé par la société plaignante et avait ainsi causé à cette dernière un préjudice commercial ».

Cet arrêt constitue une évolution par rapport à la jurisprudence antérieure qui précisait que la concurrence déloyale ne pouvait être reprochée à des opérateurs économiques dont les pratiques ne concernaient pas la même clientèle que celle des victimes prétendues des agissements dénoncés (en ce sens, Com., 19 novembre 2002, Bull. 2002, IV, n° 171, pourvoi n° 00-13.154).

1.2.1.2. Les causes et les effets du comportement prohibé

 

La différence de traitement entre deux opérateurs ne devient une discrimination que si cette différence n’est pas justifiée par la situation particulière dans laquelle elle s’applique (1.2.1.2.1.). Il sera en outre nécessaire de constater un avantage ou un désavantage dans la concurrence (1.2.1.2.2.).

 

1.2.1.2.1. L’absence de justification

 

Cette justification peut résulter de particularités du contexte ou de situations objectivement différentes des partenaires économiques entre eux ou, enfin, de l’existence de contreparties compensant l’avantage octroyé à certains.

Ainsi, par un arrêt du 5 avril 2005 (Com., 5 avril 2005, Bull. 2005, IV, n° 80, pourvoi n° 97-21.291), la chambre commerciale, après avoir posé une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes, a jugé qu’un exploitant de chaîne de télévision et les opérateurs négociant pour son compte des droits de retransmission d’évènements sportifs, qui étaient tenus, en France, au respect des dispositions interdisant la publicité pour des boissons alcooliques, pouvaient, sans commettre de discrimination, intervenir pour que de telles publicités n’apparaissent pas à l’écran lors de la retransmission de ces évènements sportifs.

Par un autre arrêt du 7 janvier 2004 (Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477), la chambre commerciale a validé l’application d’un régime forfaitaire de perception des différents droits d’auteur et voisins à des discothèques réalisant un certain chiffre d’affaire par les dispositions de l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle qui autorisent, à titre exceptionnel, le recours à un tel régime lorsque les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec le résultat à atteindre.

S’agissant des différentiations tarifaires, l’arrêt du 29 janvier 2008 précité (Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778) illustre particulièrement ce principe en précisant que l’augmentation d’une rémunération consentie à un partenaire économique, ainsi que le fait que cette rémunération soit supérieure à celle appliquée à un autre partenaire sont, à eux seuls, inopérants pour démontrer une discrimination. En effet, d’une part, la même augmentation a pu être négociée avec les autres partenaires (il n’y a donc, dans ce cas, pas de différence entre les concurrents), d’autre part, la différence entre les montants peut être justifiée par des contreparties.


Ces contreparties peuvent se trouver dans des services très divers rendus par l’un des partenaires économiques à l’autre ou à ses clients. Il peut, par exemple, s’agir d’une exclusivité accordée au partenaire octroyant la rémunération (Com., 12 décembre 2006, pourvoi n° 05-15.573, s’agissant de la diffusion de chaînes thématiques au sein d’un bouquet), d’une garantie contractuelle (Com. 4 juin 2002, pourvoi n° 00-10.666), d’opérations de publicité diverses (Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-20.323 et a. ; Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 00-13.443). Mais la contrepartie, lorsqu’elle est invoquée, ne peut se borner à une simple justification de situations différentes, elle doit être réelle. Par un arrêt du 12 mars 2002 (Com., 12 mars 2002, Bull. 2002, IV, n° 53, pourvoi n° 00-11.638), la chambre commerciale a ainsi considéré que ne caractérise pas l’existence d’une contrepartie justifiant la pratique de tarifs discriminatoires, au sens de l’article L. 442-6- I-1° du code de commerce, l’arrêt qui retient que la cotisation moins élevée mise à la charge des adhérents d’une mutuelle, qui acceptent de se fournir exclusivement auprès d’une pharmacie mutualiste, est justifiée par les services moins complets rendus par la pharmacie mutualiste par rapport à ceux offerts par une pharmacie libérale, dès lors que n’est pas établie la contrepartie réelle obtenue par la mutuelle aux tarifs différents consentis aux adhérents selon le type de garantie souscrite.


Le caractère réel de cette contrepartie doit être vérifié de façon concrète par les juges du fond (en ce sens : Com., 13 janvier 1998, Bull. 1998, IV, n° 14, pourvoi n° 95-20.773, qui sanctionne un arrêt de cour d’appel pour avoir dénié l’existence de pratiques discriminatoires sans vérifier si les bénéficiaires de tarifs préférentiels rendaient effectivement les services différenciés énoncés dans les barèmes. V. aussi sur cette exigence de contrepartie réelle : Com., 21 mars 2001, pourvoi n° 98-22.241).


Cette exigence a conduit à sanctionner, avant l’introduction d’une disposition spécifique dans l’article L. 442-6 par la loi NRE du 15 mai 2001[6], la pratique de fausse coopération commerciale développée dans la grande distribution, qui consiste à maquiller sous l’apparence de rémunération de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs ce qui, en réalité, correspondait à une restitution au distributeur d’une partie de ce qu’il avait payé sur le prix des marchandises. L’arrêt du 5 décembre 2000 précité (Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-20.323) fournit une illustration de cette pratique et de sa sanction sur le fondement de l’article 36-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 442-6 du code de commerce. Un grand distributeur avait édité un catalogue de produits distribué aux consommateurs et demandé à certains fournisseurs de rémunérer ce service publicitaire au titre de la coopération commerciale ; l’année suivante, le catalogue avait été remplacé par un indicateur disponible seulement dans les magasins et pourtant la rémunération du service par les fournisseurs était demeurée la même. Estimant que les avantages ainsi obtenus par le distributeur étaient discriminatoires, le ministre chargé de l’économie en avait demandé la sanction. La chambre commerciale a validé l’analyse des juges du fond selon laquelle les différenciations de rémunération ne reposant sur aucun critère objectif, il devait s’en déduire quelles ne pouvaient être justifiées par des contreparties réelles et ce même si certains services étaient effectivement rendus.

 

1.2.1.2.2. Le constat d’un avantage ou d’un désavantage dans la concurrence

 

Pour être prohibée la pratique de discrimination doit, aux termes de ce que prévoyaient l’article 36-1 de l’ordonnance, puis l’article L. 442-6 I 1° du code de commerce, créer un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour celui qui en est victime ou qui, inversement, en bénéficie (pour un exemple, cf. Com., 12 décembre 2006, pourvoi n° 05-15.573).

 

Très rapidement, la Cour de cassation a précisé que « l’avantage ou le désavantage dans la concurrence » résultait de la pratique même. Par un arrêt du 6 avril 1999, (Com. 6 avril 1999, pourvoi n° 97-11.288), elle a, pour la première fois, énoncé que « le fait pour un producteur de consentir à un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles crée pour ce partenaire un avantage dans la concurrence sans qu’il y ait lieu pour l’Administration ou pour l’opérateur, qui n’a pas bénéficié de ces mêmes avantages, de démontrer l’existence du préjudice que ces pratiques illicites ont causé ». L’avantage ou le désavantage dans la concurrence doit donc se déduire de l’absence de contrepartie réelle.

Ce principe est repris dans l’arrêt du 5 décembre 2000 précité (Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 98-20.323), puis par des arrêts du 3 mars 2002 (Com., 3 mars 2002, Bull. 2002, IV, n° 184, pourvoi n° 02-21.504), et du 25 mars 2003 (Com., 25 mars 2003, pourvoi n° 01-01.482 et a.).

Dès lors que cet avantage ou désavantage est établi, il est inopérant de savoir si celui-ci s’est inscrit ou non dans une opération exceptionnelle (Com., 25 avril 2006, pourvoi n° 03-20.353).

Cette jurisprudence fait écho à celle, ancienne et constante, par laquelle est énoncé le principe selon lequel l’acte de concurrence déloyale cause par lui-même un préjudice, fût-il seulement moral (en ce sens, Com., 25 février 1992, Bull. 1992, IV, n° 88, pourvoi n° 90-14.329 ; Com., 9 février 1993, Bull. 1993, IV, n° 53, pourvoi n° 91-12.258 ; Com., 14 juin 2000, Bull. 2000, IV, n° 126, pourvoi n° 98-10.689 ; Com., 27 mai 2008, pourvoi n° 07-14.422). Ce principe n’implique pas, bien entendu, que la victime qui demande réparation n’ait pas à établir l’étendue du préjudice qu’elle invoque (voir en ce sens, notamment, Com., 10 janvier 1990, pourvoi n° 87-11.498).


La pratique anticoncurrentielle, pour être constituée, doit avoir, ou pouvoir avoir, un effet anticoncurrentiel, celui-ci résultant de la même façon que pour les pratiques dites restrictives, du désavantage dans la concurrence subi par l’un des concurrents ou de l’avantage bénéficiant à d’autres. Ainsi, par exemple, la chambre commerciale a-t-elle considéré que la cour d’appel de Paris avait justement déduit l’existence d’un abus par la société Française des jeux qui imposait aux détaillants de jeux agréés par elle un mobilier de comptoir dont elle était le fournisseur exclusif. Elle a approuvé sur ce point l’arrêt qui avait relevé, d’une part, que les détaillants avaient été empêchés de faire jouer leur liberté commerciale au profit d’autres fabricants de mobilier de comptoir, ce qui avait réduit l’intensité de la concurrence sur ce marché, d’autre part, que le niveau de prix pratiqué avait été faussé en raison de la surévaluation du prix du mobilier litigieux, ce dont il ressortait nécessairement l’affectation sensible du fonctionnement de la concurrence sur le marché considéré (Com., 10 décembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 202, pourvoi n° 01-17.493).


[1] Loi n° 2008-776 du 4 août 2008, relative à la modernisation de l’économie (dite LME).

[2] C’est-à-dire lorsqu’il pourra être qualifié de fautif et aura causé un préjudice.

[3] Loi n° 96-588 du 1er juillet 1996, relative à la loyauté et l’équilibre des relations commerciales.

[4] Dans cette espèce, la mutuelle avait créé deux pharmacies mutualistes, sans personnalité distincte de la sienne.

[5] Tribunal des conflits, 18 octobre 1999, Préfet Région Ile de France c. CA Paris et Aéroports de Paris et a., publié au Recueil Lebon, p. 469, et aussi, notamment, Com., 17 juin 2008, Bull. 2008, IV, n° 121, pourvoi n° 05-17.566 ; Com., 20 février 2007, pourvoi n° 06-13.498.

[6] Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.