Droit bancaire

Banque - Compte - compte de dépôt - Existence de sous-comptes - Convention d’Unité de compte - Conditions - Consentement - Caractère exprès - Nécessité.

Chambre commerciale, 17 janvier 2006 (Bull. n° 8)

Il est acquis, et la jurisprudence est bien fixée que, dès lors qu’un titulaire de compte bancaire demande l’ouverture de sous-comptes destinés à enregistrer des fonds appartenant à des tiers et que la banque ne saurait ignorer soit en raison de circonstances d’espèce, soit de la réglementation soit de l’activité professionnelle de son client, qu’une convention de fusion de ces comptes nécessite l’accord de ses mandants pour qu’elle puisse être mise en oeuvre sans être fautive vis à vis de ceux-ci.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir dans quelle mesure, en l’état de la législation alors applicable, c’est à dire conforme à l’article 18, alinéa 1, tiret 6, de la loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction applicable en 1991, la circonstance que le syndicat de copropriétaires n’avait pas demandé l’ouverture d’un compte séparé à son nom, était suffisante pour établir la preuve d’un tel accord.

Un syndicat de copropriétaires avait assigné en 1994 en responsabilité une banque qui avait fusionné deux comptes qui, selon lui étaient des comptes de copropriété distincts et qui avaient été ouverts dans ses livres par le syndic de copropriété, après avoir relevé qu’il ne lui avait été représenté en 1991 qu’une somme de 68 827, 75 francs au lieu de 177 041,25 francs.

La chambre commerciale a jugé que cette circonstance, non justification de la demande par le syndicat de l’ouverture d’un compte à son nom, n’était pas suffisante pour établir un tel accord à la convention de fusion litigieuse. Elle en a décidé ainsi, après avoir considéré que l’avis de la troisième chambre civile devait être sollicité, s’agissant d’un syndic de copropriété et compte tenu d’un arrêt du 19 janvier 1994 (Bull., III, n° 8) qui avait rejeté, dans des circonstances similaires, l’action en paiement du syndicat à l’encontre de la banque. Cet arrêt avait été critiqué (D. 1994, n° 41 p. 576, note Didier R. Martin). Pour sa part, la chambre commerciale avait jusqu’alors jugé qu’il appartenait au juge du fond de rechercher, dans chaque cas, par une appréciation souveraine, quelle avait été la volonté des parties (V. Com., 4 octobre 1994, pourvoi n° 91-22.038 ; Com., 18 février 1998, Bull., IV, n° 64) "en sorte que le juge puisse, dans chaque cas d’espèce, rechercher la réalité par delà l’apparence des qualifications" (note Jean-Pierre Dumas, Les Petites Affiches, 14 avril 1994).

Si La convention de fusion, selon les syndics, permet de diminuer les frais de gestion, elle présente des risques pour les syndicats de copropriétaires, de ne pas se voir restituer la somme déposée sur le sous-compte soit en raison des effets de la fusion avec d’éventuels soldes de sous-comptes débiteurs, soit en raison du risque de saisie sur le compte du syndic, soit encore en raison du risque de la perte des fruits civils.

L’absence de demande d’ouverture d’un compte à son nom, au regard du risque encouru, est donc insuffisante pour s’assurer que le syndicat a donné un consentement éclairé aux avantages et inconvénients consécutifs à la fusion des sous-comptes.

On peut penser que la nouvelle rédaction de l’article 18, alinéa 1, tiret 7, issue de la loi SRU du 13 décembre 2000 qui énonce que le syndic est tenu d’ouvrir un compte séparé au nom du syndicat sauf si l’assemblée générale l’en dispense, ne devrait pas être de nature à modifier le sens de cette décision.

Banque - chèque - présentation et paiement - Paiement - Emission - Date d’émission - Preuve - présomption - Date de création (non)

Chambre commerciale, 31 janvier 2006 (Bull. n° 18)

Au travers du grief d’un renversement de la charge de la preuve, le pourvoi de la société Etablissements Beauvois, bénéficiaire de chèques, posait, dans son premier moyen, une question, qui curieusement, n’avait pas encore fait l’objet d’un arrêt publié : la date de création d’un chèque constitue-t-elle une présomption simple de sa date d’émission ?

En effet, la société Etablissement Beauvois avait reçu deux chèques dont la date de création était le 24 avril 2001. La société Marseillaise de Crédit les avait portés au crédit du compte du bénéficiaire le 27 avril et, le même jour, les avait présentés à l’encaissement. Or, à cette même date du 27 avril, l’émetteur du chèque, la SIDT, avait été mis en liquidation judiciaire. Les chèques avaient alors été rejetés en raison de la procédure collective de l’émetteur et leur montant avait été contre-passé au débit du compte du bénéficiaire le 3 mai suivant. Le bénéficiaire faisait grief à l’arrêt de l’avoir condamné à verser à la banque le montant des chèques contre-passés.

Par cet arrêt de rejet du 31 janvier 2006, la chambre commerciale consacre deux règles :d’une part la date d’émission d’un chèque ne peut être présumée celle de sa création ; ainsi, n’a pas inversé la charge de la preuve, la cour d’appel ayant retenu que le bénéficiaire ne versait aucune pièce, telle que des factures acquittées, susceptible d’établir que le tireur s’était dessaisi à son profit des chèques litigieux avant le jour du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective du tireur ; d’autre part, la date d’émission d’un chèque est un fait qui peut s’établir par tout moyen.

S’agissant de l’absence de présomption de la date de création, la chambre commerciale confirme ainsi l’analyse qui était déjà la sienne depuis un arrêt de cassation du 17 octobre 1995, non publié (pourvoi n° 93-14.707) au visa de l’article 1315 du code civil.

La question de la charge de la preuve de la date d’émission d’un chèque est importante dans la mesure où le transfert de la propriété de la provision du profit du bénéficiaire du chèque n’est réalisé que par l’émission du chèque et non par sa création. Si l’article L. 131-20, alinéa 1^er, du code monétaire et financier l’énonce en matière d’endossement, cette règle, qui peut apparaître comme le corollaire de l’irrévocabilité de la provision, joue également lors de l’émission. Cela est acquis. La question devient décisive, lorsque survient un conflit sur la propriété de la provision du chèque, et donc sur le bénéfice de son paiement, à la suite d’incidents tels que la procédure collective de l’émetteur du chèque, (ce qui était le cas d’espèce soumis par ce pourvoi) ou une saisie conservatoire ou une saisie exécution d’un compte bancaire au débit duquel se présente un chèque.

Depuis déjà de nombreuses années, la chambre commerciale a été conduite à énoncer de façon ferme et claire, un certain nombre de règles relatives à la caractérisation de l’émission d’un chèque :

1. "Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui relève que le transfert de la provision au bénéficiaire d’un chèque qui est un titre payable sur première présentation ne peut intervenir qu’à la date de celle-ci sans rechercher à quelle date le chèque avait été émis dès lors que le transfert de la provision est réalisée par l’émission du chèque, consistant à la fois en sa création et en sa mise en circulation ".(V. Com., 18 décembre 1990, Bull., IV, n° 326).
2. "Le chèque étant un titre payable à première présentation, est émis au moment où le tireur s’en dessaisit au profit du bénéficiaire. C’est dès lors à bon droit qu’après avoir constaté qu’un chèque avait été émis antérieurement à l’ouverture d’une procédure collective à une date où sa provision était constituée, une cour d’appel décide que celle-ci a été transférée au bénéficiaire. "( V. Com., 16 juin 1992, Bull., IV, n° 235).
3. " Ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d’appel qui après avoir relevé qu’un chèque de banque avait été établi à l’ordre de la cliente du titulaire d’un compte puis remis à celui-ci en vue de sa remise au bénéficiaire, mais finalement conservé par le titulaire du compte, ce dont il résulte que l’émission du chèque n’a pas été réalisé, faute de mise en circulation, condamne néanmoins la banque à payer le chèque à la bénéficiaire désignée". (V. Com., 18 février 1994, Bull., IV, n° 291).
4. "Un chèque est émis au moment où le tireur s’en dessaisit au profit du bénéficiaire. La présentation d’un chèque à l’encaissement implique le dessaisissement du tireur au profit du bénéficiaire".(V. Com., 18 juin 1996, Bull., IV, n° 177).

Comment établir la date de ce dessaisissement ?

Il était également acquis, pour la majorité de la doctrine, que la date de ce dessaisissement constituait un simple fait qui peut s’établir par tout moyen. C’est également dans ce sens que s’était prononcée la cour d’appel de Paris le 26 avril 1965 (JCP (G) 1966 II 14529). La chambre commerciale, dans un arrêt non publié du 27 septembre 2005 (pourvoi n° 03-14.400), venait tout juste de l’énoncer à propos d’un conflit sur la date d’émission d’un chèque au regard de la survenance d’un avis à tiers détenteur.

La chambre commerciale vient ainsi de consacrer cette règle par cet arrêt publié du 30 janvier 2006 en précisant que la cour d’appel avait procédé à la recherche prétendument omise et qu’en l’absence de tout autre élément, elle en avait fixé la date à celle de la remise des chèques à l’encaissement.

La charge de la preuve du transfert de provision.

Le professeur Cabrillac précise que c’est la personne qui se prévaut du transfert de la provision à un moment déterminé qui a la charge de la preuve, laquelle peut être établie par tout moyen.

Il est acquis que la date apposée au recto du chèque, le plus souvent, mais pas nécessairement, par le tireur lui-même, est donc à distinguer - cela est essentiel - de la date d’émission du chèque qui correspond à la date à laquelle le tireur s’en dessaisit irrévocablement au profit du bénéficiaire. C’est seulement à partir de l’émission et non de la création du titre, précise le professeur Cabrillac, que le tireur s’exposerait aux poursuites sur la base de l’ancien délit d’émission de chèque sans provision.

Cette date de création, en tant que fait, est considérée comme un présomption simple par MM. Gavalda et Stoufflet ("Instruments de paiement et de crédit n° 200, 5ème édition, Litec ) et M. Cabrillac.

Ce n’est pas la solution qu’a retenue la chambre commerciale de la Cour de cassation depuis un arrêt non publié du 17 octobre 1995 (pourvoi n° 93-14.707) au rapport du Monsieur Jean-Pierre Dumas : dans une espèce aux circonstances semblables à celle qui était soumise dans la présente affaire, le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve pour déterminer la date de l’émission d’un chèque présenté à l’encaissement postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective du tireur et rejeté par la banque : la Cour de cassation s’est prononcée par cet attendu :" mais attendu que dès lors qu’elle a exactement énoncé que la date d’émission du chèque ne pouvait être présumée être celle de la date de création de ce titre, c’est sans inverser la charge de la preuve que la cour d’appel a retenu que la société Mazda éclairage ( le bénéficiaire) ne rapportait pas la preuve de ce que la société Pareco automation (le tireur) s’était dessaisie du chèque à son profit avant le 12 août 1988 ( jour du prononcé de la procédure collective) .

La première chambre civile a, pour sa part, dans deux arrêts publiés, jugé que le bénéficiaire, un assureur, dès lors qu’il avait accepté puis encaissé un chèque destiné au paiement d’une prime, devait établir, pour justifier le refus de sa prise en charge du sinistre, que le tireur avait émis le chèque correspondant, postérieurement et non antérieurement à la survenance du sinistre. Par un arrêt du 11 décembre 1990 (Bull., I, n° 285), la première chambre civile s’est ainsi prononcée. Cette solution a été reprise dans un arrêt plus récent, en date du 22 janvier 2002 (Bull., I, n° 18).

Dans certaines circonstances, par exemple, en cas de risque de saisie du compte du bénéficiaire du chèque, ou de procédure collective de l’émetteur du chèque, le bénéficiaire peut être tenté, parfois avec la complicité de l’émetteur, de porter sur le chèque une date qui soit de nature à lui permettre d’en obtenir le paiement, pratique connue sous le vocable "d’anti-datage". La date de création n’offre donc pas une sécurité suffisante dans la vie des affaires, ainsi que l’a rappelé dans son avis l’avocat général, M. Main, tant est grande la facilité de la modifier ou de la porter à posteriori, et l’incertitude qu’elle a été portée par le tireur lui-même. Retenir l’existence d’une présomption d’émission à la date de création mentionnée sur le chèque aurait conduit à créer un facteur d’insécurité qu’il convenait d’éviter.

C’est d’ailleurs pour supprimer complètement ce risque en matière de saisie que la réforme législative des procédures civiles d’exécution a prévu qu’en cas de saisie attribution des créances du débiteur entre les mains d’un banquier, (article 47 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, L. 317) seuls peuvent être imputés pendant les quinze jours qui suivent la saisie, les chèques remis à l’encaissement ou portés au crédit du compte antérieurement à la saisie et revenus impayés (voir notamment la déclaration du Garde des Sceaux A.N. 4 avril 1990 J.O. A.N. Deb., p. 90). Déjà, sous l’empire de la législation antérieure à cette réforme la chambre commerciale de la Cour de cassation avait énoncé : " qu’une banque ayant reçu notification d’une saisie-arrêt sur un chèque, de la part d’un créancier bénéficiaire, doit en réserver le paiement pour ce saisissant, sauf à tout porteur prétendant avoir droit sur la provision d’établir judiciairement que l’endossement à son profit était antérieur à la saisie-arrêt ".(V. Com., 15 février 1994, Bull., IV, n° 61).

Au regard des règles de la procédure collective, pour assurer le respect du principe de l’égalité de traitement de ses créanciers, a été instaurée la règle d’ordre public prévue par l’article L. 621-24 du code de commerce interdisant au débiteur en procédure collective de procéder à un paiement quelconque de toute créance née antérieurement à celle-ci.

Le grief tiré du second moyen a donné également l’occasion à la Cour de cassation de rappeler une autre règle, celle-là plus classique, selon laquelle la contre-passation au débit du compte du bénéficiaire d’un chèque, rejeté en raison de l’ouverture d’une procédure collective de l’émetteur, et dont la banque a fait l’avance à son client, sous réserve de son encaissement, n’est pas subordonnée à l’autorisation du juge-commissaire : le bénéficiaire, faute de preuve de l’émission antérieurement à la procédure collective, n’a acquis aucun droit sur le provision du chèque.

Banque - compte - Virement - Paiement - Conditions - Provision -Insuffisance - Effets - Nature de l’opération de virement - détermination (facilités de caisse consentie au client sur sa demande implicite).

Chambre commerciale, 28 février 2006 (Bull n° 54)

Lorsqu’une banque exécute, de manière ponctuelle, un ordre de virement bien qu’il n’existe pas de provision préalable suffisante, la banque consent, à due concurrence, une simple facilité de caisse à son client sur demande implicite de celui-ci.

Par cette décision, la chambre commerciale consacre deux règles :

• D’une part, que l’ordre de virement d’une somme au profit d’un tiers par le débit de son compte, donné par un client, alors qu’il ne dispose pas des fonds correspondants, vaut demande implicite d’une facilité de caisse, que la banque accorde en l’exécutant. Une telle exécution de l’ordre ne constitue pas, comme le prétendait le client, une simple proposition de la banque qui exigerait, pour la régularité de la formation du contrat, l’accord du client.
• D’autre part, que le crédit ainsi consenti par la banque ne constitue pas un découvert mais une facilité de caisse, c’est à dire une simple tolérance, qui ne donne pas droit à un maintien du crédit auquel, par exemple lorsqu’il est consenti à une entreprise, la banque ne peut mettre fin qu’en respectant les délais prévus à l’article L. 313-12 du code monétaire et financier.

Il est acquis qu’une banque n’est tenue d’exécuter un ordre de virement qu’à concurrence de la provision figurant au crédit du compte et que l’ordre de virement n’exige, pour sa validité aucune forme particulière seule étant alors soulevée la question de la preuve de celui-ci.

La chambre commerciale n’avait jamais eu encore à se prononcer sur le point de droit soulevé par cette espèce. Toutefois, par deux arrêts non publiés (Com., 12 mai 2004, pourvoi n° 01-12498 ; Com., 5 décembre 2000, pourvoi n° 97-19.285) des juges du fond avaient été sanctionnés pour n’avoir pas recherché l’existence d’un droit à découvert précédent accordé au titre d’un chèque rejeté (1^ère espèce) et pour n’avoir pas caractérisé l’existence d’un découvert préalable tacite, à la suite d’un chèque émis frauduleusement et comptabilisé au débit du compte du client (2^ème espèce). Il était donc utile de saisir cette circonstance pour distinguer plus clairement la recherche de l’existence d’un découvert préexistant, de l’octroi d’une simple facilité de caisse par exécution de l’ordre ; cette facilité consentie permet d’éviter un rejet intempestif de paiement de chèque, carte ou ordre de paiement au motif que la provision est insuffisante. A défaut, on pouvait craindre que cette pratique de facilité ponctuelle, favorable aux clients, ne soit abandonnée, pour avoir été imputée à faute à la banque.

Banque - Comptes sociaux - Bilan - Image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat - prescription comptable impropre à la donner - Dérogation autorisée - Cas exceptionnel - Comptabilisation irrégulière en produit d’une espérance de dommages-intérêts réclamés dans le cadre d’une procédure contentieuse en cours ( non).

Chambre commerciale, 20 juin 2006 (Bull. n° 148)

La comptabilisation irrégulière, en produit, d’une espérance de dommages-intérêts réclamés dans le cadre d’une procédure contentieuse en cours, en application de l’article L. 123-13 du code de commerce, n’est pas susceptible de relever du régime spécifique du 3ème alinéa de l’article L. 123-14 du même code, qui dispose que si dans un cas exceptionnel l’application d’une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé.

Il en résulte qu’un tel comportement, émanant d’un bénéficiaire d’un crédit bancaire, a pu être jugé gravement répréhensible et justifiant la résiliation, sans préavis, par la banque, de ce crédit.

Une société avait inscrit sous la rubrique " produits exceptionnels" une somme de 470 000 francs, alors que celle-ci correspondait à des dommages-intérêts réclamés dans le cadre d’un procès en cours à la clôture de l’exercice. La banque, qui lui accordait jusque là une ouverture de crédit, en découvrant cette écriture, a dénoncé sans préavis ce crédit au motif que son client avait présenté un compte de résultat non sincère. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société et de son dirigeant, caution, qui reprochait à la cour d’appel d’avoir écarté la responsabilité de la banque pour rupture brutale de crédit, en jugeant que l’écriture comptable litigieuse attestait de la volonté du client de masquer auprès de la banque ses difficultés, sans qu’il soit en droit de la justifier sur le fondement du 3ème alinéa de l’article L. 123-14 du code de commerce.

Pour la première fois, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la portée de la dérogation à la régularité d’une prescription comptable pour conserver l’image fidèle de l’entreprise, au sens de l’article L. 123-14, alinéa 3, du code de commerce.

Les règles comptables applicables aux comptes annuels des entreprises figurent à la fois dans le code de commerce, le décret du 29 novembre 1983, ainsi que dans le Plan comptable général (PCG), élaboré par le Comité de la réglementation comptable (CRC) et homologué par arrêté. Elles s’imposent à toutes les entreprises industrielles et commerciales. La notion de comptes ne donnant pas une image fidèle s’est substituée à celle de bilan inexact depuis la loi du 30 avril 1983. Ainsi que le rappellent MM. Ripert et Roblot la comptabilité doit d’abord être régulière, c’est-à-dire élaborée en conformité avec les règles, en toute bonne foi. Quant à la notion d’image fidèle, elle dépasse les notions de régularité et de sincérité, et doit donner autant qu’il est possible une image conforme à la réalité objective de l’entreprise. Ce n’est que lorsque l’application d’une prescription comptable ne permet pas d’obtenir une image fidèle que le code de commerce, en application de l’article L. 123-14, a prévu deux situations alternatives dans deux alinéas distincts :

• si la prescription a été respectée, mais ne suffit pas à donner une image fidèle, des informations complémentaires doivent être fournies en annexe (alinéa 2) ;
• si dans un cas exceptionnel où l’application de la prescription comptable se révélerait impropre à donner une image fidèle, il doit y être dérogé, sous réserve que cette dérogation soit mentionnée à l’annexe et dûment motivée avec l’indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l’entreprise. (Alinéa 3).

L’espérance de dommages-intérêts d’un procès en cours ne constitue pas un produit à recevoir. Or, l’article L. 123-13 du code de commerce précise dans son 2ème alinéa que le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’entreprise. L’entreprise ne devait pas la comptabiliser en "produits exceptionnels" ; en conséquence, sa non comptabilisation en produit n’était pas impropre à donner une image fidèle visée par cet article, et l’entreprise ne pouvait, comme elle a tenté de la soutenir, se trouver dans un cas exceptionnel pour déroger à cette prescription.

Cession de créance - Cession de créance à titre de garantie - Existence - Condition.

Chambre commerciale, 19 décembre 2006 (en cours de publication, pourvoi n° 05-16.395)

Par cet arrêt, la chambre commerciale, réunie à cet effet en formation plénière, a entendu énoncer que la cession de créance à titre de garantie, hors les cas prévus par la loi, n’est pas acquise en droit commun ; dès lors, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue, hors ces cas, non une cession, mais un nantissement de créance.

L’intense controverse doctrinale dont cette question de droit fait l’objet depuis des décennies contrastait avec le silence que le législateur avait choisi lorsque a été publiée l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 sur les sûretés. Toutefois, quelques semaines avant que délibère la chambre, le Sénat a adopté le 17 octobre 2006 une proposition de loi pour instituer la fiducie. Cette évolution devait être prise en compte, même s’il parait peu probable, compte tenu des échéances électorales, que ce texte puisse être définitivement adopté avant la fin de la présente législature, fixée au 28 février 2006. Un consensus au Parlement a ainsi paru se dégager pour que ne soit mis en place, notamment à titre de sûreté, qu’une fiducie strictement réglementée : non seulement quant aux constituants, ceux-ci ne pouvant être que des personnes morales soumises à l’impôt des sociétés, mais également quant aux fiduciaires, ceux -ci ne devant être que des entreprises réglementées, établissements de crédit et entreprises investissements ou d’assurance.

Jusqu’à ce jour, la question, n’avait pas été directement soumise à la Cour de cassation, même si certains auteurs, comme le professeur Laurent Aynès, estimaient, qu’indirectement et tacitement, celle-ci l’aurait déjà admise sur le fondement de la liberté contractuelle (V. 1^re Civ., 20 mars 2001, Bull., I, n° 76) : alors qu’était en jeu la question de la dénaturation par le juge d’une convention claire, qui stipulait une cession de créance future à titre de garantie, comment imaginer, selon cet auteur, qu’en affirmant la possibilité de céder des créances futures, la Cour de cassation n’a pas admis de les céder à titre de garantie ?

Les arguments charpentés de la partie de la doctrine favorable à la généralisation, sans texte spécial, de la cession de créance à titre de garantie, n’ont pas emporté la conviction de la chambre. N’y a pas été étrangère la prise en compte du soin pris par le législateur de prévoir, au cas par cas, des textes spéciaux, dont le plus célèbre est assurément la cession de créance professionnelle dite "Dailly" prévue par la loi du 2 janvier 1981 aujourd’hui codifiée sous les articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier en ces termes : "même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie, et sans stipulation de prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée". Les autres dispositions spécifiques similaires ont en commun de figurer dans le code monétaire et financier et d’être réservées à des professionnels, soumis à des impératifs de rapidité et de sécurité. Mais, fait valoir le professeur Legeais, la validité de la cession à titre de garantie n’est pas consacrée à titre de principe par le droit français.

Sans même évoquer l’hostilité philosophique depuis 1789 de ceux qui refusent "d’instrumentaliser" le droit de la propriété à d’autres intérêts, ni même s’étonner du contraste entre cette "allergie française à la fiducie", au regard de la règle de l’unicité du patrimoine, et certains droits étrangers, la doctrine hostile à la réception de la cession à titre de garantie ne manquait pas d’arguments : le danger de rompre un équilibre délicat entre le droit des sûretés et celui des procédures collectives, au travers des droits consentis aux créanciers, soumis, eux, à la loi "du concours", pouvait assurément être invoqué.

Restait enfin l’argument de l’existence de mécanismes voisins, susceptible d’être invoqué à l’appui de chacune des deux thèses : la délégation imparfaite et le nantissement de créance. L’efficacité de la délégation imparfaite vient d’être à nouveau renforcée par la jurisprudence : un droit exclusif est reconnu en faveur du créancier, même s’il est seulement fondé sur l’indisponibilité de la créance ; le créancier délégataire ne subit donc pas le concours avec un saisissant créancier du délégant. Le nantissement de créance, pour sa part, vient d’être renforcé par le législateur à l’occasion de l’ordonnance du 23 mars 2006 sur les sûretés : il a été mis fin à la prohibition du pacte commissoire ; le créancier nanti peut désormais, conventionnellement, se faire attribuer la créance en paiement, en application du nouvel article 2365 du code civil. Il est vrai, toutefois, que l’attribution en propriété n’intervient que lors de la réalisation du nantissement et non lors de sa constitution et, qu’en outre, le nouvel article L. 622-7 du code de commerce prévoit que la procédure collective fait obstacle à la réalisation de ce pacte.

Dès lors, il pouvait être soutenu qu’était admis le principe, en droit commun, qu’un créancier puisse être titulaire d’un droit exclusif sur une créance . A l’inverse, on pouvait en tirer la conclusion que la réglementation récente mise en place par le législateur de ces mécanismes voisins, renforçait l’analyse selon laquelle, en droit commun, la cession à titre de garantie devait être prévue par la loi.

La Cour de cassation vient donc de trancher en faveur de cette seconde option : elle a censuré l’arrêt qui avait admis un acte stipulant une cession à titre de garantie de loyers et qui avait écarté les prétentions du locataire soutenant que la cession en faveur d’une banque, à titre de sûreté, n’avait pas eu pour effet de faire sortir les créances locatives du patrimoine de la société bailleresse. Non prévu par la loi, un tel acte, à titre de garantie, n’est constitutif que d’un nantissement de créance.