2.2.1. – les libertés communautaires de circulation : principes et limites
2.2.1.1. – Le respect des principes
2.2.1.2. – Les limites aux libertés communautaires
2.2.2. – Le développement de normes communes
2.2.2.1. – Le droit douanier
2.2.2.2. – Le droit de la concurrence
2.2.2.3. – Le droit de la consommation : le droit de la responsabilité du fait des produits défectueux
2.2.2.4. – Le droit du travail
2.2.2.4.1. – L’incidence des transferts d’entreprise sur les contrats de travail
2.2.2.4.2. – La sécurité et la santé des salariés sur leur lieu de travail
2.2.3.1. – Le principe de légalité et la qualité de la loi
2.2.3.2. – Le principe de légalité et la notion de « peine »
2.2.3.3. – Le principe de proportionnalité
Il est peu de domaines appréhendés par le droit communautaire ou par le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, qu’on sait pourtant nombreux, dont la Cour de cassation n’applique pas les principes. Elle les met en oeuvre non seulement au titre de compétences récentes, comme en droit de la concurrence, dont les règles sont en grande partie élaborées par les autorités de l’Union européenne, mais aussi dans l’exercice de ses attributions les plus traditionnelles, telles que celles qui intéressent le droit pénal, le droit des obligations ou le droit du travail.
La Cour de cassation recourt aux principes issus du traité ou du droit dérivé, le cas échéant après avoir saisi la Cour de justice des Communautés européennes, ou, plus fréquemment, après avoir procédé elle même à leur interprétation. Elle fait aussi application de ceux issus de la Convention européenne, y compris dans le cas où la Cour européenne des droits de l’homme ne les aurait pas encore interprétés au regard de la question posée par le pourvoi. Dans tous les cas, la Cour de cassation met au service du droit européen sa fonction de juridiction chargée de veiller à l’unité du droit dont l’interprétation et l’application est confiée au juge judiciaire.
On peut distinguer, parmi les plus importants, trois catégories de principes de droit européen auxquels la Cour de cassation recourt avec régularité. On peut d’abord citer les principes fondamentaux issus des libertés communautaires de circulation, dont le trait commun est de poursuivre l’élimination des mesures de droit interne constitutives de restrictions à ces libertés, à moins qu’elles ne soient justifiées par des considérations reconnues comme légitimes par le traité ou par la jurisprudence (2.2.1). En vue de leur application au marché intérieur que ces libertés ont ainsi pour but de contribuer à constituer, ont été progressivement élaborées des politiques ou des règles communes destinées à unifier ou tout au moins à rapprocher les règles de droit nationales (2.2.2). Enfin, la Cour de cassation ne trouve pas seulement dans le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme matière à faire évoluer les principes du procès, elle met aussi en oeuvre les principes de droit substantiel énoncés par ce texte (2.2.3).
2.2.1. – les libertés communautaires de circulation : principes et limites :
Les libertés communautaires de circulation constituent le socle sur lequel la Communauté européenne se fonde pour créer un marché intérieur débarrassé des obstacles de toute nature aux échanges entre Etats membres. Bien qu’ayant chacune leur objet et leur régime juridique propres, elles ont pour objectif commun de bannir non seulement les discriminations en raison de la nationalité qui pourrait affecter l’exercice des activités économiques, mais aussi les mesures qui, bien qu’indistinctement applicables aux opérateurs économiques, n’en constituent pas moins des entraves aux échanges (2.2.1.1.). Ces libertés trouvent cependant des limites dans les exigences liées à l’intérêt général qui sont susceptibles de justifier les restrictions instituées ou maintenues par les Etats membres (2.2.1.2.).
2.2.1.1. – Le respect des principes :
La libre circulation des marchandises. - La Cour de cassation est régulièrement appelée à faire observer les règles du droit communautaire applicables en la matière. Il en est ainsi, non seulement des dispositions de l’article 28 du traité (anciennement article 30), prohibant les restrictions quantitatives à l’importation et mesures d’effet équivalent, mais aussi de celles qui interdisent l’application aux produits des autres Etats membres d’impositions intérieures discriminatoires (article 90, anciennement article 95) ou de droits de douane et taxes d’effet équivalent (articles 23 et 25, anciennement articles 9 et 12).
Les articles 23 et 25 du traité visent à assurer que les marchandises des Etats membres puissent librement circuler sur le territoire de la Communauté sans que cette circulation soit restreinte aux frontières de chaque Etat membre par des droits de douane ou des mesures équivalentes. Les seuls droits de douane subsistant sont ceux qui bornent désormais les frontières extérieures de la Communauté. Aussi, le juge national est-il chargé de veiller à la conformité des différentes réglementations nationales qui seraient susceptibles de maintenir ou d’instituer, de manière ostensible ou plus clandestinement, de tels droits entre les Etats membres. La chambre commerciale applique le principe de libre circulation des marchandises en matière douanière. Comme dans son arrêt Garonor, où après avoir saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle, elle a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait rejeté la demande de deux sociétés tendant à remettre en cause leur obligation au paiement d’une « taxe de passage » perçue à chaque passage de véhicules en transit international, tant à l’importation qu’à l’exportation (Com., 27 février 1996, Bull. 1996, IV, n° 62, p. 48, pourvoi n° 91-18.964). La « taxe » litigieuse était perçue par une entreprise en application d’une convention par laquelle elle louait à d’autres entreprises des locaux situés dans une gare routière qu’elle exploitait. N’ayant pas été instituée par l’Etat, la qualification en droit interne de « taxe » attribuée à ce prélèvement était en elle-même douteuse et celui-ci ne constituait à l’évidence pas un droit de douane, au sens du droit communautaire. Mais ces qualifications importaient peu au regard de la prohibition fixée par les articles 23 et 25 du traité CE, qui étendent cette interdiction aux taxes d’effet équivalent, entendues de manière autonome. La « taxe » litigieuse était destinée à compenser la prise en charge, par l’entreprise privée à laquelle s’opposait les demanderesses, de frais résultant de l’accomplissement, par les services des douanes et les services vétérinaires, de leur mission de service public. L’origine privée du prélèvement n’ayant pas été jugée déterminante par la Cour de justice pour le faire échapper aux dispositions des articles 23 et 25, compte tenu de son affectation à la prise en charge de l’entreprise créancière de frais exposés par l’administration des douanes, la Cour de cassation l’a qualifié de taxe d’effet équivalent et a tiré immédiatement les conséquences de cette qualification en déclarant nulle la clause qui l’avait institué.
Cette affaire doit retenir l’attention également pour deux raisons supplémentaires. D’une part, la Cour de cassation a procédé à cette occasion au relevé d’office des questions relatives à la compatibilité de la taxe avec le droit communautaire et décidé proprio motu de procéder à un renvoi préjudiciel. D’autre part, on peut se demander si les conséquences tirées par la Cour de cassation quant à la nullité de la clause contractuelle ne revient pas à faire produire un effet direct horizontal à la prohibition de l’article 28 du traité CE, qui trouve ici à s’appliquer dans un litige entre personnes privées.
Dans un contexte différent, puisque mettant en cause une véritable taxe nationale, la Cour de cassation a qualifié l’octroi de mer de taxe d’effet équivalant à un droit de douane à l’importation. La Cour de justice avait dit pour droit[1] que l’octroi de mer, tel qu’il était prévu par la loi du 2 août 1984, était contraire à l’article 25 du traité CE. Il résultait en outre de la jurisprudence[2] qu’une telle qualification s’imposait dès lors que l’octroi de mer constituait une taxe proportionnelle à la valeur en douane des biens qui était perçue par un Etat membre sur toutes les marchandises introduites dans une région de son territoire, non seulement en tant qu’elle frappait les marchandises introduites dans cette région en provenance d’autres Etats membres, mais également en tant qu’elle était perçue sur les marchandises introduites dans cette région en provenance d’une autre partie de ce même Etat. Opérant par substitution de motifs, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par l’administration des douanes qui invoquait le fait que les marchandises litigieuses n’étaient pas importées d’un autre Etat membre, mais d’un département d’outre mer (Com., 29 avril 1997, Bull. 1997, IV, n° 109, p. 95, pourvoi n° 93-16.889).
De son côté, la chambre criminelle a tiré les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice en jugeant que l’octroi de mer ne pouvait servir de base à des poursuites douanières (Crim., 26 septembre 1994, Bull. 1994, IV, n° 303, p. 737, pourvoi n° 91-87.062 ).
A la suite de l’arrêt Legros, le Conseil a adopté, en 1989, une décision permettant à la France de maintenir l’octroi de mer pour une période allant jusqu’au 31 juillet 2004. Cette décision a été déclarée non contraire au droit communautaire successivement par la Cour de justice[3], par la chambre criminelle (Crim., 19 février 2003, Bull. crim., n° 42, p. 158, pourvoi n° 02-82.332) et par la chambre commerciale (Com., 3 novembre 2004, Bull. 2004, IV, n° 186, p. 213, pourvoi n° 02-18.247).
On peut enfin citer l’arrêt, déjà évoqué, par lequel la Cour de cassation a refusé de qualifier de droits de douane ou de taxe d’effet équivalent la taxe sur les carburants instituée par des décrets de 1978. Un importateur de produit pétroliers soutenait que cette taxe était contraire aux articles 23 et 90 CE. Saisie par la cour d’appel, la Cour de justice avait dit pour droit, dans un arrêt du 11 mars 1992[4], qu’une taxe parafiscale, appliquée dans les mêmes conditions de perception aux produits nationaux et aux produits importés, dont les recettes sont affectées au profit des seuls produits nationaux de telle sorte que les avantages qui en découlent compensent intégralement la charge grevant ces produits, constitue une taxe d’effet équivalant à un droit de douane. En l’espèce, le produit de la taxe était affecté à l’agence pour les économies d’énergie.
Le litige était également examiné au regard des dispositions de l’article 90 du traité CE. Aux termes de ce texte :
« Aucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d’impositions intérieures, de quelque nature qu’elles soient, supérieures à celles qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires. En outre, aucun État membre ne frappe les produits des autres États membres d’impositions intérieures de nature à protéger indirectement d’autres productions ».
A la question que lui avait posée la cour d’appel au sujet de l’application de ce texte, la Cour de justice avait répondu dans le même arrêt que si les avantages découlant de l’affectation des recettes de la taxe au profit des seuls produits nationaux ne compensent qu’une partie de la charge supportée par les produits nationaux, la taxe en question constitue une imposition discriminatoire interdite par l’article 90 du traité CE.
Répondant simultanément aux deux questions de droit posées, la chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir déclaré la taxe sur les carburants compatible avec le traité dès lors que l’affectation de son produit correspondait à un intérêt économique général et qu’il n’existait aucun élément susceptible d’établir que l’agence pour les économies d’énergie ait pu utiliser le produit de la taxe à des fins protectrices, quelle qu’en soit l’ampleur, des produits nationaux en discriminant les produits importés d’autres Etats membres (Com., 8 juillet 1997, Bull. 1997, IV, n° 224, p. 194, pourvoi n° 95-16.582).
Mais l’article 90 du traité CE est plus connu pour avoir été à l’origine des retentissants arrêts de la Cour de cassation invalidant la « supervignette » automobile. Cette taxe frappait spécifiquement les véhicules d’une puissance fiscale supérieure à 16 CV immatriculés dans la catégorie des voitures particulières. La Cour de justice avait, par arrêt rendu le 9 mai 1985[5], dit cette taxe contraire aux dispositions de l’article 90 CE. Il résultait de l’arrêt Humblot que ce texte interdit de soumettre les voitures dépassant une certaine puissance fiscale à une taxe spéciale fixe telle que cette taxe, dont le montant atteignait plusieurs fois le montant le plus élevé de la taxe progressive qui devait être acquittée pour les voitures n’atteignant pas cette puissance fiscale, dès lors que les seules voitures frappées par la taxe spéciale étaient des voitures importées, notamment d’autres Etats membres. La Cour de cassation a jugé que la taxe tombait sous le coup de la prohibition découlant du traité tel qu’interprété par la Cour de justice (Com., 11 février 1986, Bull. 1986, IV, n° 7, p. 6, pourvoi n° 84-14.505). Le montant de cette taxe spéciale n’était pas déterminé selon un barème progressif mais était, au contraire, fixé à une somme forfaitaire unique constituant une charge spécifique qui, par son importance, pouvait influer sur le choix des consommateurs entre des véhicules dont la puissance fiscale se situait soit au dessous, soit au dessus du seuil fixé pour l’application de la taxe, seules les voitures importées en France, notamment d’autres Etats membres de la Communauté, étant comprises dans cette dernière catégorie.
L’administration des impôts avait ensuite supprimé la taxe spéciale et limité le droit au remboursement de cette taxe à la différence entre son montant et celui de la taxe différentielle qu’elle avait institué rétroactivement pour frapper les véhicules assujettis auparavant à la taxe spéciale. Par arrêt du 17 septembre 1987, la Cour de justice avait dit qu’un système de taxe de circulation qui, d’une part, par l’établissement d’une tranche d’imposition comportant plus de puissances fiscales que les autres, freine la progression normale de la taxe au profit des voitures haut de gamme de fabrication nationale, et, d’autre part, comporte des modalités de détermination de la puissance fiscale défavorables aux voitures importées d’autres Etats membres, a un effet discriminatoire ou protecteur au sens de l’article 90 du traité CE[6]. La chambre commerciale en a tiré les conséquences en approuvant les juges du fond d’avoir décidé que la loi nouvelle devait rester sans application en raison de son effet discriminatoire ou protecteur et que le contribuable avait droit au remboursement intégral des sommes qu’il avait versées au titre de la taxe spéciale elle-même contraire aux dispositions de l’article 90 CE (Com., 7 novembre 1989, Bull. 1989 , IV, n° 270, p. 183, pourvoi n° 88-14.283).
L’article 28 CE (ancien article 30) interdit les restrictions quantitatives à l’importation et les mesures d’effet équivalent. Il était prévisible que, tel qu’il était interprété par la Cour de justice, ce texte soit un instrument privilégié de l’examen par la chambre commerciale de la régularité des nombreuses réglementations économiques de notre droit. Par une lecture extensive de son contenu, la Cour de justice décide que toute mesure susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative[7]. Conformément à sa jurisprudence dite « Cassis de Dijon », elle considère que constituent des mesures d’effet équivalent, les obstacles à la libre circulation des marchandises résultant, en l’absence d’harmonisation des législations, de l’application à des marchandises en provenance d’autres États membres, où elles sont légalement fabriquées et commercialisées, de règles relatives à la production et à la commercialisation de ces marchandises. Ce principe prévaut même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits, dès lors que cette application ne peut être justifiée par un but d’intérêt général de nature à primer les exigences de la libre circulation des marchandises[8]. La législation française sur les prix minimum de vente au détail des carburants, a été considérée comme constituant une mesure d’effet équivalant à des restrictions quantitatives aux importations en provenance des autres Etats membres de la Communauté (Com., 15 mai 1985, Bull. IV, n° 154, p. 131, pourvoi n° 84-12.386 ; Com., 15 mai 1985, Bull. IV, n° 155, p. 132, pourvoi n° 84-14.982 ; Com., 15 mai 1985, Bull. IV, n° 157, p. 134, pourvoi n° 84-10.144 ; Com., 21 juin 1986, Bull. IV, n° 134, p. 112).
Mais la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière a, par la suite, emprunté la voie suivie par la Cour de justice dans son spectaculaire revirement de 1993[9]. Dans cet arrêt, la Cour de justice est en partie revenue sur sa jurisprudence traditionnelle en matière de restrictions aux importations.
Elle a précisé que les règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre ces marchandises, telles que celles qui concernent leur dénomination, leur forme, leurs dimensions, leur poids, leur composition, leur présentation, leur étiquetage, leur conditionnement, restent soumises au régime de sa jurisprudence “Cassis de Dijon”. En revanche, elle a dit pour droit que n’est pas apte à entraver le commerce entre les États membres l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu’ elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’ autres États membres. En conséquence, échappent désormais au champ d’application de l’article 28 du traité CE, les législations qui réglementent les modes de commercialisation des marchandises, dès lors qu’elles sont imposées de manière non-discriminatoire.
Interrogée par la chambre commerciale avant 1993, la Cour de justice s’était prononcée sur la régularité d’une loi telle que la loi française du 25 juin 1841, qui subordonne la vente aux enchères publiques de produits d’occasion provenant d’un autre Etat membre à l’inscription préalable de l’entreprise propriétaire des marchandises mises en vente au registre du commerce du lieu de la vente. Il résultait de cet arrêt une incompatibilité de la loi avec les articles 28 et 30 du traité CE[10], ce qui avait conduit la Cour de cassation à en écarter l’application dans le litige à l’origine de son renvoi préjudiciel (Com., 28 janvier 1992, Bull. 1992, IV, n° 40, p. 31, pourvoi n° 89-10.144). Mais, après l’arrêt Keck et Mithouard, une telle législation, qui fixait les conditions dans lesquelles des ventes aux enchères pouvaient être organisées sans distinguer selon l’origine des produits vendus, redevenait compatible avec les exigences de l’article 28 CE. Prenant acte des effets du revirement de la Cour de justice, la chambre commerciale en a tiré les conséquences en cassant l’arrêt qui avait refusé d’appliquer la loi de 1841 pour défaut de conformité à la libre circulation des marchandises (Com., 5 octobre 1999, Bull. 1999, IV, n° 164, p. 138, pourvoi n° 97-11.864). Le principe a ensuite été appliqué à plusieurs reprises. Ainsi, pour déclarer conforme au traité la législation française sur le monopole de la vente des médicaments confié aux pharmaciens, des lors que celui-ci affecte de la même manière les produits nationaux et ceux en provenance d’autres Etats (Com., 22 février 2000, Bull. 2000, IV, n° 34, p. 27, pourvois n° 97-21.611 et 97-22.105). De la même manière, les règles relatives au monopole des pharmaciens et des opticiens lunetiers pour la vente des produits d’entretien pour lentilles de contact ont-elles été déclarées conformes (Com., 14 février 2006, Bull. 2006, IV, n° 39, p. 39, pourvoi n°01-02.462).
L’article 29 du traité CE, équivalent pour les restrictions à l’exportation de l’article 28 du traité CE, est aussi parfois mis en oeuvre.
Par un arrêt du 21 février 2006 (Bull. crim. 2006, n° 51, p. 197, pourvoi n° 05-84.916), la chambre criminelle a jugé que l’article L. 413-3 du Code de l’environnement et les textes pris pour son application, qui subordonnent l’ouverture d’un élevage d’animaux d’espèces non domestiques à l’obtention d’une autorisation d’ouverture, ne sont pas contraires à l’article 29 CE dès lors qu’ils n’ont pas pour objet ni pour effet de restreindre spécifiquement les courants d’exportation et d’établir ainsi une différence de traitement entre le commerce national et le commerce d’exportation de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale.
Dans cette affaire, il n’avait pas échappé à la vigilance des gardes de l’office national de la chasse et de la faune sauvage que l’organisateur d’une exposition présentait au public un canard pilet et une nette rousse, dignes représentants de la race des anatidés, ce qui lui avait valu d’être poursuivi pour ouverture sans autorisation d’un élevage d’animaux d’espèces non domestiques. Devant les juges du fond, il avait soutenu que l’article L. 413-3 du Code de l’environnement ainsi que les textes pris pour son application, fondant les poursuites, étaient contraires aux dispositions des articles 29 et 30 du traité CE en ce qu’ils constituaient une mesure d’effet équivalant aux restrictions quantitatives prohibées par le droit communautaire et entravaient ainsi, ne serait-ce que potentiellement, la commerce intra-communautaire. Il prétendait, en outre, que la restriction ainsi apportée, fût-elle justifiée, n’était pas proportionnée au but recherché.
La chambre criminelle n’a pas suivi le prévenu dans son argumentation et elle a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt qui l’avait déclaré coupable des faits poursuivis. Sans doute serait-il souhaitable sur ces questions que la coopération juridictionnelle entre la Chambre criminelle et la Cour de justice s’intensifie et qu’il soit davantage fait usage des potentialités du renvoi préjudiciel. On éviterait ainsi des prises de position qui avaient pu en leur temps susciter les critiques de la doctrine[11].
La libre circulation des travailleurs. - La jurisprudence de la Cour de cassation en la matière intéresse principalement le domaine spécifique de la sécurité sociale et, en particulier, du règlement CEE 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et au membre de leurs familles qui se déplacent à l’intérieur de la communauté.
M. Van Der Sande, de nationalité hollandaise, engagé le 11 septembre 1991 par la société des emballages Keyes, en qualité d’adjoint au directeur commercial, a atteint l’âge de 60 ans le 19 mai 1999. Le 21 juin 2001, son employeur lui demandait de lui faire connaître sa situation en ce qui concernait ses trimestres de cotisation. Le 4 juillet 2001, M. Van Der Sande lui indiquait qu’il bénéficiait au 31 décembre 2000 de 108 trimestres validés par la France et de 76 trimestres aux Pays Bas, soit au total au 30 décembre 2000 de 184 trimestres et de 187 trimestres au 30 septembre 2001. Il précisait en outre que sa retraite, pour laquelle il avait cotisé aux Pays Bas, ne lui serait versée qu’à partir de l’âge de 65 ans.
Son employeur décidait de le mettre à la retraite le 13 juillet 2001 à l’issue d’un préavis de trois mois, soit le 19 octobre 2001, au double motif qu’il avait 60 ans, âge requis par la convention collective applicable en l’espèce et qu’il justifiait de 187 trimestres validés au 30 septembre 2001, soit un nombre très largement supérieur aux 158 trimestres requis pour bénéficier de la retraite au taux plein de 50 % avant l’âge de 65 ans.
Par lettres des 24 juillet et 22 août 2001, la CRAM précisait au salarié la distinction fondamentale qu’il y avait lieu d’opérer en matière de liquidation de retraite entre la détermination du taux applicable qui procède de la totalisation des périodes de cotisation tous régimes confondus, et le montant de la retraite liquidée qui dépend de chaque législation applicable et se calcule au prorata du nombre de trimestres cotisés dans chaque pays concerné.
Le salarié sollicitait de son employeur qu’il le maintienne en activité jusqu’à 65 ans (âge légal de départ à la retraite aux Pays Bas). Devant son refus, il saisissait la juridiction prud’homale qui le déboutait de ses demandes. Il formait alors un pourvoi en cassation qui faisait valoir, notamment, en substance, que le refus de reconnaître au salarié le droit d’obtenir que son employeur ne diffère l’âge du départ à la retraite était contraire au droit communautaire.
Par un arrêt du 17 mai 2005 (Soc., 17 mai 2005, Bull. 2005, V, n° 169, p. 146, pourvoi n° 03-44-856), la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que les articles 3, paragraphe 1er, 45 et 49 du règlement 1408/71 du Conseil, modifié par le règlement 118/97, ne s’opposent pas, lorsque le droit à une pension de vieillesse est ouvert à partir de soixante ans dans le régime légal de base d’un premier Etat membre à un travailleur d’un âge inférieur à soixante cinq ans, ayant accompli des périodes d’activité dans cet Etat et dans un autre Etat membre où le droit à pension ne s’ouvre pas avant l’âge de soixante cinq ans, à ce que les périodes accomplies dans ce dernier Etat soient prises en compte pour déterminer tant les conditions d’ouverture du droit aux prestations susceptibles de lui être versées que le taux de la pension susceptible d’être immédiatement liquidée par l’institution du premier Etat.
Par cet arrêt, la chambre sociale n’a fait qu’appliquer la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes relatives à la mise en oeuvre des techniques de totalisation des périodes de qualification et de proratisation des prestations pour le maintien des droits en cours d’acquisition, fondée de façon générale, sur le principe de l’intangibilité des droits acquis par les particuliers en matière de sécurité sociale sous une législation nationale.
L’arrêt du 17 mai 2005 illustre les inconvénients résultant du fractionnement des prestations de sécurité sociale, en particulier en matière d’assurance vieillesse, du fait de l’accomplissement de la carrière professionnelle sur le territoire de plusieurs Etats membres (et qui sont d’ailleurs limités autant que possible par les dispositions du règlement 1408/71). En effet, de tels inconvénients, ainsi que la Cour de justice l’a observé dans l’affaire 146/93[12], sont inhérents au fait que l’article 42 du traité CE ne "tend pas à organiser un régime commun de sécurité sociale mais vise seulement à établir des règles de coordination des systèmes de sécurité sociale des Etats membres" et ne sauraient être constitutifs d’une violation du principe de non-discrimination.
Ainsi, l’absence de prise en compte, conformément à l’article 49, paragraphe 1er, sous a), du règlement 1408/71, dans le calcul du montant de la pension à charge d’un Etat, sous législation duquel un travailleur a acquis un droit à pension, des périodes d’assurance accomplies sous la législation d’un autre Etat membre, ne saurait pas davantage violer le principe de non-discrimination[13].
Le règlement 1408/71 occupe aussi une place importante dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de libre prestation des services.
La libre prestation de services. - Si l’article 152 du traité CE, dans son paragraphe 5, énonce que “l’action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des Etats membres en matière d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux”, les soins prodigués par des professionnels de santé n’en restent pas moins des prestations de services.
Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice « le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des Etat membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale. Dès lors, en l’absence d’une harmonisation au niveau communautaire, il appartient à la législation de chaque Etat membre de déterminer, d’une part, les conditions du droit ou de l’obligation de s’affilier à un régime de sécurité sociale, et, d’autre part, les conditions qui donnent droit à des prestations (...). Les Etats membres doivent néanmoins, dans l’exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire ».
En effet, la Cour a constaté que « la nature particulière de certaines prestations de service ne saurait faire échapper ces activités au principe fondamental de libre circulation »[14].
S’agissant des soins médicaux dispensés à l’étranger, la question relève, dans l’attente de l’entrée en application du règlement 883/2004 qui vise à simplifier les mécanismes de coordination, du règlement CE 1408/71, et plus spécialement de son article 22, qui traite de la prise en charge des soins prodigués à un affilié lors d’un séjour hors de l’état de résidence, soit lorsque celui ci est tombé malade de manière inopinée, soit lorsque son état de santé nécessite de se rendre dans un autre état membre pour y recevoir des soins appropriés. Ces dispositions sont complétées par celles du règlement 574/72, qui prévoit notamment le principe du remboursement de ces soins par l’organisme d’affiliation.
Celles-ci sont plus contraignantes que celles de l’article R. 332 2 du Code de la sécurité sociale lequel prévoyait une simple faculté de remboursement, laissée à la libre appréciation des caisses.
En application de ce texte, la chambre sociale avait décidé que « le remboursement des soins dispensés à l’étranger est forfaitaire et ne constitue pour les caisses qu’une simple faculté, les juridictions contentieuses ne pouvant substituer leur appréciation à celle de ses organismes relativement à la prise en charge de ces soins » (Soc., 22 février 1996, Bull. 1996, V, n° 68, p. 47, pourvoi n° 94-10.056).
La Cour de cassation, écartant le texte national, applique donc le règlement communautaire aux affaires dont elle est saisie (on soulignera que les dispositions de l’article R. 322-2 ont été par la suite modifiées par le décret du 19 avril 2005, qui en réduit la portée aux soins dispensés “hors d’un Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique Européen”).
S’agissant des soins inopinés, nécessités par l’état de l’assuré lors d’un séjour à l’étranger, l’article 22 du règlement 1408/71 prévoit dans son §1, a), que :
“le travailleur salarié ou non salarié qui satisfait aux conditions requises par la législation de l’état compétent pour avoir droit aux prestations, compte tenu, le cas échéant des dispositions de l’article 18 et dont l’état vient à nécessiter immédiatement des prestations au cours d’un séjour sur le territoire d’un autre Etat membre (...) a droit :
i) aux prestations en nature servie, pour le compte de l’institution compétente, par l’institution du lieu de séjour ou de résidence, selon les dispositions de la législation qu’elle applique, comme s’il y était affilié, la durée de service des prestations étant toutefois régie par la législation de l’état compétent,
ii) aux prestations en espèce servies par l’institution compétente selon les dispositions de la législation qu’elle applique (...)”
En principe, les frais médicaux que le ressortissant communautaire peut être amené à exposer au cours de son séjour sont pris en charge par la caisse du lieu de séjour pour le compte de l’institution du pays d’origine.
C’est ce qu’a rappelé la chambre sociale, dans un arrêt du 13 avril 1995, au sujet de soins prodigués à un ressortissant communautaire sur le sol français, en approuvant une cour d’appel d’avoir décidé qu’un ressortissant de nationalité portugaise, qui avait été hospitalisé en urgence alors qu’il se trouvait en France au domicile de sa fille, devait bénéficier de ces dispositions, même si les soins dispensés pouvaient être prévus, la prévisibilité n’excluant pas l’urgence (Soc., 13 avril 1995, Bull. 1995, V, n° 137, p. 99, pourvoi n° 99-13.163 : « Selon l’article 22, paragraphe 1, a), du règlement n° 1408/71 modifié, dans le cas où le ressortissant d’un Etat membre de la Communauté économique européenne effectue un séjour sur le territoire d’un autre Etat membre, situation à distinguer de celle du travailleur se rendant à l’étranger pour y recevoir des soins, les frais médicaux qu’il peut être amené à exposer au cours de son séjour sont supportés par la Caisse du lieu de séjour pour le compte de l’institution du pays d’origine, à condition que ces frais aient été nécessités de manière immédiate par l’état de santé constaté à ce moment »).
Les caisses peuvent également être amenées à prendre en charge des frais payés par le patient lui même, lors d’un séjour à l’étranger.
Se pose alors la question du montant du remboursement : doit on appliquer les règles de l’Etat d’affiliation ou celle de l’Etat de séjour ?
On sait que la Cour de justice a eu à se prononcer sur cette question, dans l’arrêt Vanbraekel[15] dans lequel elle a dit pour droit que :
“n’ayant pas pour objet de réglementer un éventuel remboursement aux tarifs en vigueur dans l’Etat d’affiliation, l’article 22 du règlement 1408/71 n’a pour effet ni d’empêcher ni de prescrire le versement par cet Etat de remboursement complémentaire correspondant à la différence entre le régime d’intervention prévu par la législation dudit Etat et celui appliqué par l’Etat membre de séjour, lorsque le premier est plus favorable que le second et qu’un tel remboursement est prévu par l’Etat membre d’affiliation.
L’article 59 CE (devenu, après modification, article 49 CE) doit être interprété en ce sens que, si le remboursement de frais exposés pour des services hospitaliers fournis dans un Etat membre de séjour, qui résulte de l’application des règles en vigueur dans cet Etat, est inférieur à celui qui aurait résulté de l’application dans la législation en vigueur dans l’Etat membre d’affiliation en cas d’hospitalisation dans ce dernier, un remboursement complémentaire correspondant à cette différence doit être accordé à l’assuré social par l’institution compétente”.
La chambre sociale a fait application de cette jurisprudence, expressément visée dans sa motivation, dans un arrêt du 28 mars 2002, relatif au cas d’un assuré social qui, alors qu’il se trouvait en déplacement à Londres, avait dû être hospitalisé durant deux jours dans un établissement ne relevant pas du service national de santé, et avait donc payé une certaine somme, dont il sollicitait le remboursement.
Le tribunal des affaires de sécurité sociale avait refusé de faire droit à la demande de l’assuré, en retenant qu’aucune tarification n’était possible, la prise en charge du risque « maladie » en Grande-Bretagne étant assurée par le service national de santé sous forme de prestations en nature et que les dispositions de l’article 34 du règlement CE 574/72 du 21 mars 1972, qui prévoient le remboursement par l’institution compétente aux tarifs de remboursement appliqués par l’institution du lieu de séjour, étaient donc inapplicables.
La chambre sociale a cassé ce jugement, aux motifs que “Nonobstant les dispositions de l’article 22 du règlement 1408/71, qui déterminent les conditions de prise en charge par l’organisme de sécurité sociale du lieu de séjour, pour le compte de l’organisme auprès duquel est affilié l’assuré, des soins dispensés au cours d’un déplacement à l’étranger, et celles de l’article 34 du règlement 574/72, qui prévoient le remboursement de ces soins par l’organisme d’affiliation, il résulte des dispositions de l’article 49 du traité du 25 mars 1957, tel qu’interprété par la Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt Vanbraekel que la caisse du lieu d’affiliation est tenue de prendre en charge les frais médicaux exposés par son assuré dans un autre Etat membre selon le tarif applicable à des soins identiques dispensés en France, de sorte que si le remboursement effectué en application des règles en vigueur dans l’Etat de séjour est inférieur à celui qui aurait résulté de l’application de la législation en vigueur dans l’Etat d’affiliation, un remboursement complémentaire correspondant à cette différence doit être accordé à l’assuré social par l’institution compétente” (Soc., 28 mars 2002, Bull. 2002, V, n° 120, p. 120, pourvoi n°00-15.903).
De même, dans un arrêt du 25 mai 2005, la deuxième chambre civile a approuvé un tribunal des affaires de sécurité sociale ayant accueilli le recours d’un assuré social qui, à la suite d’un accident, avait été hospitalisé en Espagne et avait dû régler le coût des soins dont il avait bénéficié, car, ayant perdu l’imprimé « E111 » lors de cet accident, il n’avait pu justifier de ses droits aux prestations de l’assurance maladie. (2è Civ., 25 mai 2004, Bull. 2004, II, n° 238, p. 203, pourvoi n° 02-30.674). On soulignera que la cour a rejeté des moyens qui tendaient à voir également réaffirmer le pouvoir discrétionnaire des caisses, pour apprécier la nécessité de rembourser de tels soins à l’étranger).
En revanche, ne saurait être remboursé le coût d’un acte qui n’est pris en charge ni par l’Etat de séjour, ni par la CPAM (Cf. 2è Civ., 2 mars 2004, pourvoi n° 02-30.876), à propos d’un assuré social français qui avait subi, lors d’un séjour au Portugal, des soins de physiothérapie, ne faisant pas l’objet d’une participation du Service National de Santé Portugais, et non inscrit à la NGAP).
S’agissant des soins programmés, l’article 22 § 1, sous c) du règlement 1408/71 prévoit un droit équivalant à des prestations en nature et en espèce, s’agissant du travailleur qui “est autorisé par l’institution compétente à se rendre sur le territoire d’un autre Etat membre pour y recevoir des soins appropriés à son état ».
Le paragraphe 2 précise que l’autorisation “ne peut être refusée lorsque les soins dont il s’agit figurent parmi les prestations prévues par la législation de l’Etat membre sur le territoire duquel réside l’intéressé et si ces soins ne peuvent, compte tenu de son état de santé actuel et de l’évolution probable de sa maladie, lui être dispensés dans le délai normalement nécessaire pour obtenir le traitement dont s’agit dans l’Etat membre de résidence ».
Ces dispositions ont donné lieu à une abondante jurisprudence de la Cour de justice, qui considère que « les articles 49 et 50 du traité CE ne s’opposent pas à ce que la législation nationale subordonne à une autorisation préalable de la Caisse d’affiliation la prise en charge de soins prodigués dans un établissement hospitalier situé dans un autre Etat membre »[16].
Elle précise que cette autorisation ne peut être refusée lorsque deux conditions sont cumulativement satisfaites :
La Cour de justice ajoute que « le régime d’autorisation préalable que les Etats membres sont appelés à mettre en place en application de l’article 22 § 1, sous c), i) et 2) du règlement n° 1408/71 doit notamment reposer sur un système procédural aisément accessible et propre à garantir aux intéressés que leur demande sera traitée dans un délai raisonnable ainsi qu’avec objectivité et impartialité, d’éventuels refus d’autorisation devant pouvoir être mis en cause dans le cadre d’un recours juridictionnel »[19].
En matière de soins programmés, également, l’article R. 332 2, dans sa rédaction antérieure au décret du 19 avril 2005, ne distinguait pas selon que les soins avaient été prodigués hors de l’Union européenne ou dans un Etat membre, et disposait dans son alinéa 3, “les caisses d’assurance maladie pourront, à titre exceptionnel, et après avis favorable du contrôle médical, procéder au remboursement forfaitaire des soins dispensés en dehors de la France à un assuré social ou ayant droit d’assuré social lorsque celui ci aura établi qu’il ne pouvait recevoir sur le territoire français les soins appropriés à son état”.
De telles dispositions, conférant un caractère exceptionnel à la prise en charge, n’étant pas conformes aux exigences du droit communautaire, la Cour de cassation a fait directement application du règlement 1408/71, tel qu’interprété par la Cour de justice au regard des articles 49 et 50 du traité CE.
C’est ainsi que, par un arrêt du 3 février 2000, la chambre sociale a jugé que la prise en charge de la procréation médicalement assistée figurait parmi les prestations prévues par la législation française et qu’une cour d’appel en déduisait exactement que ce geste médical constituait des soins au sens de l’article 22 du règlement 1408/71 et qu’elle pouvait être prise en charge au titre de celui-ci.
Toutefois, la même chambre a cassé la décision déférée, qui s’était déterminée par des motifs d’ordre médical sans avoir recours à l’expertise médicale technique prévue par l’article L. 141-1 du Code de la sécurité sociale (Soc., 3 février 2000, pourvoi n° 98-15.907). L’arrêt de la cour d’appel énonçait que les traitements réalisés en France n’étaient pas au point, qu’ils n’étaient connus ni de la caisse, ni du service médical, et qu’il était acquis que les traitements suivis en Belgique étaient plus efficaces.
Se fondant sur la jurisprudence communautaire, la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que “ni l’article 22 du règlement 1408/71 du 14 juin 1971, ni les articles 49 et 50 du Traité instituant la Communauté européenne ne s’opposent à ce que la prise en charge par la caisse d’affiliation de soins hospitaliers programmés dans un autre Etat membre soit subordonnée à une autorisation préalable, dès lors que la procédure d’instruction est aisément accessible et propre à garantir aux intéressés que leur demande sera traitée dans un délai raisonnable ».
Ainsi, dans un arrêt du 26 septembre 2002, la chambre sociale a-t-elle cassé une décision qui avait ordonné la prise en charge des soins reçus par un militaire français qui, après avoir sollicité l’autorisation de se rendre en Allemagne auprès de sa belle famille afin d’y subir une opération chirurgicale, avait passé outre le refus de la caisse qui estimait qu’il pouvait être soigné en France, en relevant qu’il résultait des propres constatations de la cour d’appel que l’assuré n’avait pas obtenu l’autorisation nécessaire pour se rendre en Allemagne, et que son choix était dicté par de simples raisons de convenance personnelle (Soc., 26 septembre 2002, Bull. 2002., V, n° 294, p. 281, pourvoi n° 01-20.316).
Dans un arrêt du 16 novembre 2004, la deuxième chambre civile a, aux mêmes motifs, approuvé un tribunal des affaires de sécurité sociale d’avoir rejeté le recours d’une assuré sociale contre une décision d’une caisse primaire ayant refusé d’autoriser une patiente à bénéficier de la prise en charge d’une fécondation in vitro avec don d’ovocytes dans une clinique grecque.
Cette patiente faisait valoir que la congélation des embryons en France avait pour effet d’augmenter les délais d’attente et d’amoindrir les chances de succès de l’opération et que, compte tenu de son âge, elle devait suivre aussi rapidement que possible un traitement en Grèce, plus rapide et plus efficace.
Relevant qu’il n’était pas allégué que la caisse n’était pas en mesure de donner une réponse dans un délai raisonnable et que la patiente avait commencé le traitement sept jours seulement après avoir présenté sa demande d’autorisation, sans attendre la réponse de la caisse, la deuxième chambre civile a rejeté son pourvoi (2è Civ., 16 novembre 2004, Bull. 2004, II, n° 488, p. 415, pourvoi n° 03-17.089 : « Ni l’article 22 du règlement 1408/71 du 14 juin 1971, ni les articles 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne ne s’opposent à ce que la prise en charge par la caisse d’affiliation de soins hospitaliers programmés dans un autre Etat membre soit subordonnée à une autorisation préalable, dès lors que la procédure d’instruction est aisément accessible et propre à garantir aux intéressés que leur demande sera traitée dans un délai raisonnable. Ne peut prétendre à la prise en charge en France l’assurée qui entreprend dans un pays membre une fécondation in vitro avec don d’ovocyte sept jours seulement après avoir sollicité de la caisse primaire d’assurance maladie l’autorisation prévue par l’article R. 332 2 du Code de la sécurité sociale, et avant toute décision de la caisse, alors qu’il n’était pas allégué devant les juges du fond que la caisse n’était pas en mesure de donner une réponse dans un délai raisonnable »).
La même solution a été reprise dans un arrêt du 11 juillet 2005, s’agissant d’une patiente atteinte d’une pathologie cancéreuse, qui avait sollicité l’autorisation de bénéficier d’une intervention chirurgicale devant être pratiquée à l’Institut Européen d’oncologie de Milan, opération qui avait été pratiquée trois jours après, sans attendre la décision de la caisse.
Cet organisme social ayant notifié moins d’un mois après la demande d’autorisation, un refus motivé par un avis défavorable du médecin conseil national, la patiente avait formé un recours.
La deuxième chambre civile a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt, qui avait rejeté le recours de l’assuré, aux motifs qu’“appréciant la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel a estimé que les certificats médicaux produits par l’intéressé ne démontraient pas en quoi l’affection dont elle était atteinte, couramment traitée en France, présentait un caractère particulier nécessitant le recours à un spécialiste étranger, de sorte que Mme F. n’établissait pas qu’elle ne pouvait recevoir en France les soins appropriés à son état (...)” (2è Civ., 11 juillet 2005, pourvoi n° 04-13.869).
S’agissant, non plus de questions liées aux régimes de sécurité sociale, mais de l’activité des professionnels de santé, les déplacements transfrontaliers de ces professionnels, en vue de prodiguer de manière occasionnelle des soins à des patients demeurant dans un autre Etat que leur Etat de séjour, peuvent être soumis à certaines restrictions pour des raisons de santé publique.
La directive 80/154 CEE du Conseil, du 21 janvier 1980 visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres de sage femme et comportant des mesures destinées à faciliter l’exercice effectif du droit d’établissement et de libre prestation de services énonce, dans son chapitre intitulé « dispositions particulières à la libres prestation de services », article 13 :
« 1. lorsqu’un Etat membre exige de ses ressortissants, pour l’accès à l’une des activités visées à l’article 1 ou pour son exercice, soit une autorisation, soit l’inscription ou l’affiliation à une organisation ou un organisme professionnel, cet Etat membre dispense de cette exigence les ressortissants des Etats membres, en cas de prestation de services.
Le bénéficiaire exerce la prestation de services avec les mêmes droits et obligations que les ressortissants de l’Etat membre d’accueil ; il est notamment soumis aux dispositions disciplinaires de caractère professionnel ou administratif applicables dans cet Etat membre. Lorsque l’Etat membre d’accueil prend une mesure en application du deuxième alinéa ou a connaissance de faits allant à l’encontre de ces dispositions, il en informe immédiatement l’Etat membre où le bénéficiaire est établi.
2. L’Etat membre d’accueil peut prescrire que le bénéficiaire fasse, aux autorités compétentes, une déclaration préalable relative à sa prestation de service au cas ou l’exécution de cette prestation entraîne un séjour temporaire sur son territoire. En cas d’urgence, cette déclaration peut être faite dans les meilleurs délais après la prestation de service (...)”.
L’article L. 361-1 du Code de la santé publique, devenu l’article L. 4112-7, reprend l’exigence de déclaration préalable à l’exécution de tels actes par la sage-femme, selon des modalités fixées par décret.
Enfin, le décret du 23 janvier 1986, fixe les modalités de la déclaration ainsi imposée.
Il prévoit notamment, dans son article 4 :
« Plusieurs actes relevant de l’exercice de la médecine, de l’art dentaire ou de la profession de sage femme peuvent faire l’objet d’une déclaration unique, lorsqu’il concernent un seul patient, et sont exécutés au cours d’un séjour temporaire en France n’excédant pas deux jours.
La pratique, pour un médecin ou une sage femme, d’un accouchement et de soins post natal en ce qui concerne la mère et le nouveau né font l’objet d’une déclaration unique ».
La deuxième chambre civile a eu à connaître de la conformité de la transposition ainsi faite en droit français de la directive CEE 80/154 du Conseil du 21 janvier 1980, au sujet d’une affaire qui opposait une patiente demeurant en Alsace à sa caisse primaire d’assurance maladie.
Celle-ci, Mme H K., souhaitant accoucher à domicile et n’ayant pu trouver dans le département aucune sage-femme qui accepte de pratiquer ainsi, s’était adressée à une sage femme établie en Allemagne, Mme G., qui lui avait été recommandée par une association militant pour ce type de pratique.
Les préparations à l’accouchement s’étaient déroulées en Allemagne, mais l’accouchement et le suivi post natal avaient été pratiqués par Mme G au domicile de la parturiente, en Alsace.
La caisse avait refusé de prendre en charge les frais avances par Mme HK. À cette occasion, car cette sage-femme, qui s’était déjà déclarée auprès de l’Ordre national des sages femmes lorsqu’elle avait pratiqué un premier accouchement en France, au domicile d’une première patiente, n’avait pas effectué de déclaration préalable à l’accouchement de Mme HK auprès de l’ordre départemental des Sages femmes compétent.
La patiente, Mme HK, avait alors formé un recours devant la juridiction de sécurité sociale, en faisant valoir que cette obligation de déclaration préalable, en vue d’être habilitée à fournir des soins en France, pour chacune de ses patientes, constituait, par le poids des contraintes purement administratives y relatives et la discrimination entre les praticiens français et communautaires, un obstacle disproportionné à la libre prestation de service.
Le Tribunal des affaires de sécurité sociale avait rejeté son recours.
Dans un arrêt du 18 janvier 2006, la deuxième chambre civile a rejeté le pourvoi formé contre cette décision, aux motifs qu’“ Il résulte de l’article L. 356 1 du Code de la santé publique, aujourd’hui L. 4112-7, que la sage femme ressortissant d’un des Etats membres de la Communauté européenne qui est établie et exerce légalement les activités de sage femme dans un Etat membre autre que la France peut exécuter en France des actes de sa profession. L’exécution de ces actes est toutefois subordonnée à une déclaration préalable auprès de l’ordre des sages femmes du département où l’acte professionnel est exécuté selon les modalités définies par le décret n 86 122 du 23 janvier 1986. Les obligations de ce texte ne sont pas contraires aux dispositions communautaires dès lors que l’article 13 § 2 de la directive 80/154/CEE du 21 janvier 1980 visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres de sage femme, et comportant des mesures destinées à faciliter l’exercice effectif du droit d’établissement et de libre prestation de services, prévoit que l’Etat membre peut prescrire que le bénéficiaire fasse, aux autorités compétentes, une déclaration préalable relative à sa prestation de services au cas où l’exécution de cette prestation entraîne un séjour temporaire sur son territoire. Ayant constaté qu’une sage femme exerçant habituellement en Allemagne n’avait pas déclaré auprès d’une quelconque autorité son intervention en France pour pratiquer un accouchement à domicile et pour exécuter le suivi de sa prestation, actes impliquant un séjour temporaire en France, le tribunal en a exactement déduit que la patiente, ne pouvant se prévaloir d’une lettre de l’ordre national des sages femmes dès lors qu’il résultait de cette lettre que l’habilitation n’avait été donnée que pour pratiquer l’accouchement pour une autre patiente, ne pouvait prétendre à la prise en charge des soins par la caisse.” (2è Civ., 18 janvier 2006, Bull. 2006, II, n° 19, p. 16, pourvoi n° 03-17.057).
Même si elles ont été les premières à avoir été réglementées par voie de directives et si diversifiées soient-elles, les prestations de service réalisées en matière de santé publique sont loin d’épuiser la liste des services auxquels s’appliquent les articles 49 et suivants du traité CE.
Deux arrêts récents de la chambre commerciale illustrent cette diversité.
D’abord, dans l’arrêt Bacardi-Martini, précité, la Cour de cassation s’est prononcée sur la régularité, au regard du principe de la liberté de prestation des services, de la législation interdisant la publicité télévisée pour les boissons alcooliques prévue par la loi du 10 janvier 1991. Elle a suivi l’orientation prise par la Cour de justice qui avait constaté que cette législation n’était pas incompatible avec ce principe et que, quoique restrictive de liberté, la loi française pouvait être justifiée par des motifs de santé publique.
Ensuite, l’arrêt Parodi, également évoqué, rendu par la Cour de justice dans le domaine du droit bancaire, a fait l’objet d’interprétations successives par la Cour de cassation. La construction communautaire ayant pour objectif l’établissement d’un marché sans frontière entre les différents Etats membres de la Communauté européenne, elle postulait, pour les banques, la reconnaissance de trois libertés : la libre circulation des capitaux, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ces deux dernières signifiant respectivement que tout établissement agréé dans un Etat membre puisse implanter des filiales ou des succursales dans les autres Etats membres sans formalités ni autorisation du pays d’accueil et que, établi ou non dans les autres Etats membres, il puisse aussi accomplir sur le territoire de ces derniers toutes prestations de services dans les mêmes conditions que les ressortissants des dits Etats ; ces principes posés tout n’était pas pour autant totalement résolu du fait de la disparité des législations et exigences nationales dans le domaine bancaire de sorte que la liberté effective d’établissement et de prestation de services n’a été effective qu’ensuite de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1993[20], de la directive du 15 décembre 1989 ; s’agissant de la période antérieure, la question s’était posée de savoir s’il convenait ou non d’imposer aux établissements de crédit des Etats membres, déjà agréé dans leur Etat d’origine, l’obtention de l’agrément exigé en droit interne français par la loi du 24 janvier 1984[21]pour leur permettre d’exercer en France des “activités en libre prestations de service”, fût-ce à titre occasionnel et si cette obligation était ou non compatible avec les articles 59 et 61 du traité.
Aussi bien, amenée à trancher un pourvoi qui opposait une société civile immobilière française à un établissement de crédit néerlandais auprès duquel elle avait souscrit un emprunt hypothécaire qu’elle prétendait affecté de nullité sur le fondement de la loi bancaire et du défaut d’agrément, la chambre commerciale avait-elle saisi l’opportunité qui lui était ainsi offerte pour interroger sur ce point, par voie de question préjudicielle, la Cour de justice[22].
Celle-ci a statué par un arrêt du 9 juillet 1997 ; selon cette décision, pour la période ayant précédé l’entrée en vigueur de la seconde directive, l’article 59 du traité “s’oppose à ce qu’un Etat-membre impose à un établissement de crédit déjà agréé dans un autre Etat-membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément s’impose à toute personne ou à toute société exerçant une telle activité sur le territoire de l’Etat-membre de destination, soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général tel que la protection des consommateurs, et soit objectivement nécessaires pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait être obtenu par des règles moins contraignantes” ;
Interprétant les normes ainsi dégagées, la chambre commerciale a ensuite jugé, dans deux arrêts du 20 octobre 1998[23] que la nécessité de l’agrément français était bien conforme aux trois conditions ainsi posées et a en conséquence cassé les décisions qui avaient refusé d’annuler les prêts litigieux ; elle a donc admis, sans faire aucune distinction selon que l’activité de l’établissement de crédit était ou non occasionnelle (conformément à l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 qui n’en fait pas non plus, car s’agissant d’un établissement dont c’est la profession habituelle, l’activité ne peut évidemment pas être “occasionnelle”), que la législation française antérieure à la deuxième directive de coordination bancaire, pouvait faire obstacle à l’exercice d’une activité en libre prestation bancaire ; ces décisions avaient fait l’objet d’assez vives critiques[24].
Ainsi aux termes de cette jurisprudence, l’agrément était exigé de tout établissement de l’Union européenne désirant pratiquer son activité en France, même sous forme de libres prestations de service, et cela même s’il était déjà agréé dans son état d’origine, le défaut de respect de cette exigence, qui pouvait être invoqué par le co-contractant, étant de nature à entraîner la nullité du crédit consenti dans ces conditions.
Mais revenant, à la suite de la résistance opposée par certaines cours d’appel, sur l’interprétation de la chambre commerciale, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a, le 4 mars 2005, jugé au contraire que la législation française applicable avant le 1er janvier 1993, allant au delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder, était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts” de sorte que, dès lors qu’il était constaté que l’établissement belge (il s’agissait déjà de la Caisse Anhyp) répondait à des règles prudentielles en tous points comparables aux exigences françaises et se trouvait soumis, comme tout établissement de crédit ayant son siège social en Belgique, à la surveillance d’une autorité de contrôle bancaire, elle-même tenue, conformément à la directive 77/780 CEE du 12 décembre 1977, à une obligation de collaboration avec les autorités compétentes des autres Etats membres, il devait en être déduit que l’implantation d’une succursale de cet organisme sur le territoire français n’aurait pas été de nature à assurer une meilleure protection aux emprunteurs.
Curieusement, la jurisprudence de la Cour de cassation, abondante en matière de libre circulation des marchandises, de travailleurs et de services, se fait plus rare lorsque l’on aborde le domaine du droit d’établissement ou de la liberté de circulation des capitaux. On trouve cependant un arrêt récent interrogeant la Cour de justice, par la voie de l’article 234 du traité CE, sur la régularité, au regard de ces deux principes, de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France, telle qu’instituée par les articles 990 D et suivants du Code général des impôts (Com., 13 décembre 2005, Bull. 2005, IV, n° 249, p. 273, pourvoi n° 02-10.359).
2.2.1.2. – Les limites aux libertés communautaires :
La Cour de cassation se conforme au droit communautaire, en ce qu’il fixe lui-même des limites aux libertés dont il poursuit la mise en œuvre.
Les articles 30, 39, alinéa 3, 45, 46, 55, 57 et 58 du traité CE prévoient, pour chacune des libertés communautaires, que des mesures restrictives peuvent être justifiées par des raisons aussi diverses que celles qui tiennent, par exemple, à la défense de l’ordre public, de la santé publique ou à la protection de la propriété industrielle et commerciale. Constituent également des limites à ces libertés les principes gouvernant la politique agricole commune, laquelle emprunte à l’économie dirigée en raison des objectifs spécifiques qu’elle poursuit.
La prise en compte de l’intérêt général dans l’exercice des libertés communautaires. - Dans un arrêt du 16 janvier 1990 (Com., 16 janvier 1990, Bull. 1990, IV, n° 14, p. 9, pourvoi n° 88-10-526), la Cour de cassation a rappelé que la Cour de Justice avait décidé que l’exception à la libre circulation des marchandises à l’intérieur du Marché commun prévue à l’article 36 du traité CE (devenu, article 30 du traité CE) au profit des droits de propriété industrielle ou commerciale comprend les droits d’auteur et que l’exception s’applique lorsque le produit en cause n’a pas été mis dans le commerce par le titulaire du droit exclusif ou avec son consentement, fût-ce licitement dans un Etat membre où le droit n’est pas protégé.
En matière de contrefaçon, la chambre criminelle a rendu plusieurs arrêts qui ont tranché d’intéressantes questions qui étaient posées au regard de la jurisprudence de la Cour de justice.
Il ne saurait être question ici de se livrer ici à une étude exhaustive de cette matière et nous limiterons donc notre propos à celles qui intéressent directement l’objet de la présente étude et concernent, d’une part, la protection des dessins et modèles invoquée pour lutter contre la contrefaçon de pièces détachées automobiles et, d’autre part, la question de la liberté de circulation des marchandises.
S’agissant, d’abord, de la contrefaçon de pièces détachées automobiles, domaine dans lequel les enjeux économiques expliquent le volume du contentieux, et à propos duquel se posait la question de savoir si cette matière était ou non susceptible d’entrer dans la protection assurée par le droit des dessins et modèles, la chambre criminelle a rendu, le 9 septembre 2003 (B. 154), un arrêt par lequel elle a jugé que ce régime protecteur s’appliquait à la contrefaçon de pièces de rechange détachées de carrosserie. Dans cette affaire, constatant d’une part, que l’harmonisation des législations internes qui constituerait l’objet de la directive CE du 13 octobre 1998 en matière de protection des dessins et modèles, qui avait été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001, était demeurée largement inachevée dès lors que subsistaient d’importantes disparités entre les différentes législations nationales en vigueur dans chacun des Etats membres et, d’autre part, que demeurait non résolue la question de savoir si des pièces non visibles entraient ou non dans le champ d’application de l’article L. 511-5 du Code de la propriété intellectuelle qui ne vise que la pièce “visible lors d’une utilisation normale de ce produit par l’utilisateur final”, la chambre criminelle, tirant toutes les conséquences de cette incertitude, a jugé qu’un constructeur automobile était en droit d’interdire la fabrication en France ou l’importation d’éléments de carrosserie de ses véhicules et d’agir en contrefaçon à l’encontre des tiers qui méconnaîtraient cette interdiction.
S’agissant, ensuite, de la libre circulation des marchandises et de la question, qui lui est liée dans une certaine mesure, du transit par le territoire français des pièces détachées automobiles, la chambre criminelle avait auparavant considéré (Crim., 26 avril 1990, Bull., crim. n° 160) que la seule circulation de pièces détachées, effectuée à l’occasion d’un simple transit sur le territoire français, portait atteinte aux droits du propriétaire du modèle de ce pays et constituait ainsi un acte de contrefaçon.
Néanmoins, un arrêt rendu postérieurement par la Cour de justice[25] amenait à s’interroger sur la pérennité de cette doctrine. Par cette décision, la Cour avait à statuer sur la contradiction pouvant exister entre le principe de libre circulation des marchandises édicté par l’article 28 CE et les droits de propriété intellectuelle, qui en constituent une restriction admise par l’article 30 CE. Dans l’affaire qui lui était déférée, les douanes françaises avaient retenu, considérant qu’il s’agissait de pièces objet d’un droit de propriété intellectuelle en France et constituant donc un acte de contrefaçon, des pièces détachées automobiles fabriquées dans un Etat membre et qui, étant destinées à être commercialisées dans un autre Etat membre où elles pouvaient être légalement commercialisées dès lors que ni l’un ni l’autre de ces deux Etats n’avait édité de protection spécifique, n’avaient fait que transiter sur le sol national. Saisie d’un recours en manquement contre la France, la Cour de justice a admis le manquement invoqué sur le fondement de l’article 28 au motif que la retenue douanière prévue par la législation française avait eu, en l’espèce, pour effet de restreindre la libre circulation des marchandises.
Aussi, tirant les conséquences de cette décision, qui a été reprise par la suite[26], la chambre criminelle, dans ses arrêts ultérieurs, est revenue sur sa jurisprudence et a approuvé la relaxe d’un prévenu qui était poursuivi pour le seul transit de pièces détachées contrefaites (Cass. crim, 3 septembre 2002, B.155).
Elle a également rendu plusieurs décisions dans le domaine de la réglementation concernant les additifs et compléments alimentaires.
Ainsi, après avoir rappelé qu’un Etat membre ne pouvait interdire la commercialisation d’une denrée comportant l’un des additifs alimentaires autorisés par la directive 64/54 CEE qu’à la double condition que, d’une part, cette interdiction soit justifiée au regard des résultats de la recherche internationale ainsi que des habitudes alimentaires du pays et, d’autre part, qu’elle puisse faire l’objet d’éventuelles dérogations à la demande des importateurs de ces produits, la chambre criminelle a jugé que les dispositions du droit interne -en l’espèce la loi du 1er août 1905 et du décret du 15 avril 1912, alors en vigueur- devaient être écartées dès lors qu’il n’était pas établi que des exigences de protection de santé publique puissent être invoquées pour interdire l’utilisation d’acide sorbique et d’acide benzoïque dans la conservation de “pannetone” ou de “mozzarela” importés d’Italie (Crim, 27 février 1995, Bull. crim. 1995, n° 83, p. 202, pourvois n° 92-86.868 et 92-86.868). En revanche, elle a jugé qu’une cour d’appel n’avait pu refuser d’écarter ces dispositions internes sans démontrer que l’interdiction de ce même additif dans la conservation de salades composées confectionnées en Allemagne (même arrêt) ou de confiseries chocolatées importées de Belgique (même arrêt) était dictée par un impératif de santé publique.
Dans l’arrêt Bacardi-Martini, déjà évoqué, la Cour de justice a considéré que la loi française prohibant la publicité télévisée pour les boissons alcooliques poursuivait un objectif relevant de la protection de la santé publique au sens de l’article 56, paragraphe 1, du traité et qu’il n’était pas disproportionné au regard de cet objectif. Dans son arrêt du 13 juillet 2004, précité, la Cour de cassation a suivi le même raisonnement en rejetant le moyen opposé par la société qui envisageait la publicité litigieuse.
La politique agricole commune. - La politique agricole commune poursuit des objectifs spécifiques, tels que la recherche d’un niveau de vie équitable de la population agricole, la stabilisation des marchés ou la sécurité des approvisionnements (article 33 du traité CE), dont on peut penser qu’ils ne seraient pas nécessairement atteint par le libre jeu du marche. Le traité fixe donc des bornes à la liberté d’action des opérateurs économiques sur ce marché pouvant parfois aller jusqu’à la réglementation des prix.
Conformément aux dispositions du traité, des organisations communes de marchés ont été mises en place par catégorie de produits (article 34 du traité CE). Certains litiges nés à l’occasion du fonctionnement de ces organisations pouvant être déférés au juge judiciaire, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur les règles applicables en la matière.
Un arrêt récent de la chambre commerciale illustre à la fois la nature spécifique, parce que réglementée, des organisations communes de marché et l’interprétation stricte par la Cour de justice du contenu de ces règles dérogatoires à la liberté économique.
Était en cause l’organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes, tel qu’institue par le règlement CEE n° 1035/72 du Conseil, du 18 mai 1972, modifié.
Ce texte prévoit la possibilité de fixer des « normes de qualité » pour des produits destinés à être livrés à l’état frais au consommateur, réservant toutefois le cas des « produits acheminés vers les usines de transformation », qui ne sont pas soumis à ces normes. Il accorde aux Etats membres, à la demande d’une organisation de producteurs représentative de la production et des producteurs d’une circonscription, le droit de rendre obligatoire pour les producteurs établis dans la circonscription et non-adhérents à l’une de ces organisations, certaines règles de production et de commercialisation destinées notamment à améliorer la qualité des produits. Enfin, l’article 15 ter, paragraphe 8, de ce texte prévoit que l’État membre concerné peut décider que les producteurs non-adhérents seront redevables à l’organisation de tout ou partie des cotisations versées par les producteurs adhérents.
Ces règles communautaires ont été mises en œuvre en droit français par plusieurs arrêtés ministériels, qui ont étendu à l’ensemble des producteurs de choux-fleurs établis dans certains départements diverses règles de production et de commercialisation édictées par l’organisation de producteurs et autorisé l’organisation professionnelle à prélever des cotisations auprès des producteurs qui ne sont pas adhérents de groupements de producteurs. Deux de ces arrêtés ont cependant exclu de l’obligation de cotiser les producteurs de choux-fleurs spécifiquement destinés à l’industrie de transformation. Les juges du fond ayant déclaré ces derniers arrêtés incompatibles avec le règlement 1035/72, la Cour de cassation devait trancher le litige. Il lui appartenait de se prononcer sur la question de savoir si un Etat membre, lorsqu’il a rendu certaines règles de production et de commercialisation édictées par une organisation de producteurs obligatoires pour les producteurs établis dans la circonscription et non-adhérents à cette organisation, est en droit de ne pas soumettre, pour un même produit, certains de ces producteurs non-adhérents à l’obligation de cotisation, dans la mesure où leur production n’est pas destinée au marché du frais mais à la transformation industrielle.
C’est la question que la chambre commerciale a posé à la Cour de justice par arrêt du 6 avril 1999, à laquelle la Cour de justice a répondu dans son arrêt du 13 juillet 2000[27]. Celle-ci a dit pour droit qu’un Etat membre pouvait ne pas soumettre, pour un même produit, certains de ces producteurs non-adhérents à l’obligation de cotisation, dans la mesure où leur production n’est pas destinée au marché du frais, mais à la transformation industrielle.
Pour parvenir à cette conclusion, la Cour de justice expose qu’un régime tel que celui mis en place par la France devait être compatible avec le principe de l’interdiction de toute discrimination entre producteurs de la Communauté édicté à l’article 40, paragraphe 3, du traité CE (devenu, après modification, article 34, paragraphe 2, du traité CE). Elle a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle ce principe exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié.
Or, en l’espèce, les règles de production et de commercialisation ne trouvent à s’appliquer que partiellement, voire ne s’appliquent pas du tout, aux produits destinés à la transformation. Selon la Cour de justice, les situations en cause étant objectivement différentes, le fait qu’elles soient traitées différemment n’enfreint donc pas le principe général de non-discrimination. Faisant sienne cette solution, la Cour de cassation a cassé le jugement ayant déclaré incompatibles les arrêtés ministériels litigieux (Com., 13 mars 2001, pourvoi n° 96-21.836).
La Cour de cassation a par la suite fait application de la solution dégagée dans l’arrêt Unilet et Le Bars en la transposant à une autre situation, celle des producteurs recourant à la méthode de l’agriculture biologique. Pour décider si ces producteurs devaient payer les cotisations qui leur étaient réclamées, les juges du fond ont été invités à rechercher si la production de légumes selon les méthodes de l’agriculture biologique ne faisait pas l’objet de règles de production et de commercialisation différentes de celles édictées par l’organisation de producteurs (Com., 22 mai 2001, Bull., IV, n° 96, p. 89, pourvoi n° 98-17.795).
On le voit, les libertés communautaires subissent des mouvements contraires : d’un côté, de nombreux impératifs liés à l’intérêt général viennent les restreindre, qu’ils figurent dans le traité depuis l’origine ou que la Cour de justice en ait consacré l’existence de manière prétorienne, comme, dans l’arrêt Parodi, la protection des consommateurs. De l’autre, l’interprétation stricte des normes communautaires restrictives de liberté économique, comme celles qui organisent les marches agricoles, rappelle, si besoin est, que le choix du traité est de faire de cette liberté un principe, même s’il prend soin de l’encadrer.
Ce marché intérieur, au sein duquel les ressortissants des Etats membres doivent pouvoir se déplacer librement tant à titre privé que pour y exercer les activités professionnelles de leur choix, n’est cependant pas uniquement soumis aux régimes de libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux. A ses frontières, comme en son sein, des normes communes visent parallèlement à garantir le développement rationnel, dans des conditions d’exercice loyal et respectueux des personnes, des activités économiques.
2.2.2. – Le développement de normes communes :
Au sein de cet espace libéré sont appliquées de multiples normes de droit communautaire. Même en se limitant à celles qui ressortissent à la compétence du juge judiciaire, il serait impossible de les citer toutes, sous peine de dépasser les limites assignées au présent rapport. On retiendra quatre domaines qui occupent une part importante du contentieux traité par la Cour de cassation : le droit douanier, le droit de la concurrence, le droit de la consommation et le droit du travail. Borné par un tarif douanier commun obéissant désormais à une réglementation douanière commune (2.2.2.1), le territoire de la Communauté européenne constitue le cadre au sein duquel les opérateurs économiques exercent leurs activités sous la condition du respect des règles communautaires de la concurrence, qui veillent à ce que la loi de l’offre et de la demande joue pleinement sur le marché intérieur (2.2.2.2.). Sur ce marché, des législations communautaires poursuivent un niveau élevé d’harmonisation des droits nationaux et couvrent certains domaines spécifiques, comme celui de la responsabilité du fait des produits défectueux (2.2.2.3.), tandis que d’autres, par touches successives, cherchent à constituer un seuil minimum commun aux Etats membres, y compris pour des motifs autres que le seul développement économique, comme en matière de droit du travail (2.2.2.4.).
2.2.2.1. – Le droit douanier :
Les principes communs de fond en matière douanière intéressent les notions traditionnelles de ce droit, relatives à l’origine et à l’espèce des marchandises, ainsi que le régime du recouvrement des droits éludés.
La fausse déclaration d’origine. - En matière de fausse déclaration d’origine, s’agissant de déterminer l’origine d’une marchandise dans le cadre du système des préférences généralisées, la chambre criminelle a modifié sa jurisprudence en jugeant que les autorités du pays importateur ne sont pas liées par l’interprétation de la réglementation communautaire à laquelle se sont livrées les autorités du pays bénéficiaire (Crim., 27 février 2002, Bull. crim. 2002, n° 49, p. 140. pourvoi n° 01-80.307). Cet arrêt marque un infléchissement par rapport à un précédent arrêt rendu par la chambre (Crim. 20 juin 1996, Bull. crim. 1996, n° 267, p ; 803, pourvoi n° 94-83.382) et fait suite à une évolution de la jurisprudence de la Cour de justice[28].
La fausse déclaration de valeur. - En matière de fausse déclaration de valeur, encore, on sait que la valeur en douane n’inclut pas les commissions d’achat. Selon la jurisprudence de la Cour de justice[29], s’il apparaît qu’un intermédiaire n’a rempli qu’une fonction de représentation en vue de l’achat des marchandises, sans assumer aucun risque financier résultant de la transaction d’achat, les sommes qui rétribuent son activité sont à considérer comme des commissions d’achat.
La chambre a ainsi jugé qu’avait justifié sa décision la cour d’appel qui, pour juger que la rémunération versée par un importateur à des intermédiaires ne constituait pas une commission d’achat, au sens de l’article 8.1 a du règlement n° 1224/80/CEE du Conseil, du 28 mai 1980 (le texte applicable est aujourd’hui l’article 32 du Code des douanes communautaire), avait notamment relevé, par une appréciation souveraine, que ces derniers, qui avaient pour rôle de négocier et d’acheter des produits de marque, neufs ou d’occasion et, après triage, vérification et emballage, de les revendre à l’importateur, jouissaient d’une totale liberté pour acquérir la marchandise en leur nom, sous leur entière responsabilité, auprès de leurs propres fournisseurs, et qu’ils assumaient tous les risques financiers de cette opération (Crim, 11 janvier 2006, Bull. crim. 2006, n° 13, p. 47, pourvoi n° 05-80-859).
Le recouvrement des droits éludés. - Enfin, en matière de recouvrement de droits de douane éludés, l’article 215 du Code des douanes communautaire, tel qu’interprété par la Cour de justice[30], réserve l’action en recouvrement des droits éludés au seul Etat membre où est née la dette douanière. Dans le cas particulier, mais fréquent, de marchandises circulant sous un régime de transit non apuré, seules les autorités de l’Etat dans lequel les marchandises ont été placées sous ce régime peuvent en poursuivre le recouvrement.
La chambre criminelle se conforme à cette jurisprudence qu’elle a récemment appliquée à l’occasion d’un pourvoi dont elle était saisie (Crim., 27 février 2002, Bull. crim. 2002, n° 51, p. 149, pourvoi n° 01-83.119).
Sur le fond, certaines dispositions du Code des douanes communautaire dispensent le redevable du paiement des droits éludés dans certaines situations. Le texte le plus couramment appliqué est l’article 220.2.b, qui prévoit, dans son alinéa 1er, qu’ “il n’est pas procédé à une prise en compte a posteriori lorsque le montant des droits légalement dus n’avait pas été pris en compte par suite d’une erreur des autorités compétentes elles-mêmes, qui ne pouvait raisonnablement être décelée par le redevable, ce dernier ayant pour sa part agi de bonne foi et observé toutes les dispositions prévues par la réglementation en vigueur en ce qui concerne sa déclaration en douane”.
Selon la jurisprudence de la Cour de justice[31], cette disposition doit être interprétée comme signifiant que, dès lors que les trois conditions qui y sont énoncées sont remplies, le redevable a un droit à ce qu’il ne soit pas procédé au recouvrement a posteriori. La chambre criminelle considère que l’appréciation des conditions d’application de l’article 220.2.b relève du pouvoir souverain des juges du fond. Elle vérifie cependant qu’ils motivent suffisamment leur décision, qu’il s’agisse d’une décision admettant la dispense des droits (Crim. 10 mars 2004, pourvoi n° 02-86590, non publié) ou d’une décision la refusant (Crim. 10 mars 2004, pourvoi n° 02-88.274, non publié).
L’application du principe de la confiance légitime. - Mais, les principes communs de fond interprétés ou appliqués en matière douanière par la Cour de cassation ne sont pas exclusivement ceux du droit douanier. La chambre commerciale a récemment rappelé le sens de la notion de « confiance légitime » à l’occasion d’un litige portant sur la position tarifaire d’un produit importé, déterminée en recourant à la méthode d’analyse prescrite par le règlement douanier en vigueur, alors qu’un nouveau règlement prescrivait une méthode d’analyse scientifiquement plus fiable, pour déterminer la position tarifaire applicable. L’importateur invoquait la confiance légitime à l’appui de sa demande de faire procéder à de nouvelles analyses du produit litigieux, placé sous une position tarifaire moins favorable que celle qui avait été déclarée. La chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir énoncé que le principe de la confiance légitime a pour objet de protéger les ressortissants communautaires contre des changements exagérément brutaux de la réglementation économique et que tel n’était pas le cas de l’importateur qui ne se prévalait pas d’une situation acquise qui aurait été bouleversée par une brusque modification de la réglementation douanière, qui lui était tout au contraire favorable pour l’avenir (Com., 22 octobre 2002, Bull. 2002, IV, n° 150, p. 172, pourvoi n° 00-10.715).
On relèvera néanmoins que la Cour de cassation n’exclut pas d’appliquer en droit français, dans le champ du droit communautaire, le principe de confiance légitime ; s’il n’est pas retenu en l’espèce, c’est parce que les conditions de sa mise en œuvre n’étaient pas réunies. L’évaluation des conditions requises pour l’invocation du principe de confiance légitime sont d’ailleurs parfaitement en phase avec celles posées par le juge communautaire[32].
2.2.2.2. – Le droit de la concurrence :
Un récent et important l’arrêt de la Cour de justice, rendu en matière d’enquête de concurrence, est venu modifier l’approche traditionnelle du droit interne en matière de visite domiciliaire[33]. La Cour de justice a dit pour droit que, si l’instance compétente, en vertu du droit national, pour autoriser des agents de l’administration à user de mesures coercitives en vue d’apporter leur concours aux agents mandatés par la Commission européenne aux fins de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, ne peut, à cette occasion, substituer sa propre appréciation du caractère nécessaire des vérifications ordonnées à celle de la Commission, dont les évaluations de fait et de droit ne sont soumises qu’au contrôle de légalité des juridictions communautaires, ni exiger la transmission des éléments et des indices figurant au dossier de la Commission et sur lesquels reposent les soupçons de cette dernière, il entre en revanche dans ses pouvoirs d’examiner si les mesures de contrainte envisagées ne sont pas arbitraires ou excessives par rapport à l’objet de la vérification et de veiller au respect des règles de son droit national dans le déroulement de ces mesures. Un tel contrôle suppose que la Commission fournisse des explications faisant ressortir de manière circonstanciée qu’elle dispose, dans son dossier, d’éléments et d’indices sérieux permettant de soupçonner des infractions aux règles de concurrence par l’entreprise concernée.
La chambre criminelle a jugé que procède ainsi au contrôle qui lui incombe en vertu des articles 14, paragraphe 6, du règlement CEE 17-62 du Conseil, du 6 février 1962 et 48 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 450-4 du Code de commerce), le président d’un tribunal qui, après avoir exactement énoncé qu’il ne lui appartient pas d’apprécier les motifs de fait et de droit fondant la décision de la Commission, s’assure que les pièces produites par l’administration ont une origine apparemment licite, reconnaît l’authenticité de la décision de la Commission puis estime que les agissements décrits dans cette décision et dont la preuve est recherchée laissent présumer que la société dont les locaux font l’objet d’une demande de visite est impliquée dans des pratiques anticoncurrentielles sur un marché dont il précise la nature et qu’en raison, notamment, du caractère confidentiel des documents s’y rapportant, seuls les pouvoirs conférés par l’article 48 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sont propres à garantir l’accomplissement de la mission des agents mandatés par la Commission (Crim. 22 octobre 2003, Bull. crim. 2003, n° 199, p. 821, pourvois n° 98-30.389 et 00-30.180, 2 arrêts).
S’agissant du fond du droit, l’événement le plus important de ces dernières années est évidemment la réforme du droit de concurrence intervenue en 2004.
Le règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 est “relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité”.
Il s’agit d’un règlement cadre qui, notamment, impose aux instances nationales l’obligation d’appliquer le droit communautaire aux pratiques qui relèvent de l’article 81 ou de l’article 82 du traité (ententes et abus de position dominante) et qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres.
Cette obligation s’impose tant aux autorités nationales de concurrence (ANC), autorités spécialisées qui agissent au nom de l’intérêt général en France la DGCCRF chargée de l’enquête et le Conseil de la concurrence chargé de l’instruction et de l’adoption des décisions qu’aux juridictions de droit commun lorsqu’elles appliquent les articles 81 et 82 du traité dans le cadre d’actions privées.
Les ANC sont regroupées avec la Commission au sein d’un “réseau des autorités de concurrence”. Au sein de ce réseau, véritable “forum de discussion et de coopération pour la mise en oeuvre de la politique européenne de concurrence”, ces autorités échangent des informations portant notamment sur l’ouverture de procédures et, le cas échéant, se répartissent, en vertu de critères pré définis, les affaires intéressant le droit communautaire de la concurrence.
Parmi les juridictions de droit commun, doivent, en France, être distinguées :
Afin de garantir une application uniforme des articles 81 et 82 du traité, l’article 15 du règlement n° 1/2003, organise des mécanismes de coopération entre la Commission et les juridictions nationales de droit commun.
Ces mécanismes, explicités par la Commission dans une Communication sur “la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE” (2004/C 101/04), sont réciproques en ce que, d’un côté, ils confèrent à la Commission un rôle d’amicus curiae envers les juridictions nationales (articles 15 § 1 et 15 § 3 du règlement), et de l’autre, ils imposent aux juridictions nationales de faciliter le rôle de la Commission dans l’application des règles de concurrence communautaires (article 15 § 2 et 15 § 3 du règlement).
Parmi les différents mécanismes de coopération, concrètement décrits par la communication précitée qui, par exemple, indique les adresses courrier écrit et électronique auxquelles les juridictions nationales peuvent adresser une demande d’assistance à la Commission, deux sont ou ont déjà été utilisés par la Cour de cassation.
En application de l’article 15 § 2 du règlement, applicable à toutes les juridictions nationales, la chambre commerciale transmet à la Commission copie de ses décisions rendues sur le fondement des articles 81 ou 82 du traité. Cette obligation, est depuis le décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005, prévue par l’article 48-1 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 qui précise qu’il doit être fait mention de cette notification dans le dispositif de la décision.
Par ailleurs, appliquant l’article 15 § 1 du règlement avant que le décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 (article 48-2 et 48-3 du décret du 30 avril 2002 précité) ne détaille la procédure applicable, la chambre commerciale a demandé à la Commission de lui communiquer des informations en sa possession.
Il s’agissait d’une affaire dans laquelle, après la décision du Conseil de la concurrence estimant que des sociétés n’avaient pas enfreint l’article 81 du traité CE, mais avant que la cour d’appel ne se prononce sur les recours formés contre cette décision, la Commission avait communiqué à l’une des sociétés en cause dans la procédure nationale, des griefs fondés sur l’article 81 du traité CE et se rapportant, pour partie, aux mêmes faits que ceux dont était saisie la cour d’appel de Paris.
Pour reprocher à la cour d’appel d’avoir rejeté le recours formé contre la décision du Conseil sans surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure communautaire, le pourvoi invoquait les dispositions de l’article 16 du règlement n° 1/2003 relatif à l’application uniforme du droit communautaire de la concurrence et prévoyant notamment que les juridictions nationales doivent éviter de prendre des décisions qui iraient à l’encontre de la décision envisagée dans une procédure intentée par la Commission.
La Commission, sollicitée par la Cour, ayant indiqué avoir abandonné le seul grief commun aux procédures interne et communautaire, la Cour a pu mettre fin au dossier national. (Com., 17 janvier 2006, pourvoi n° 04-19.092).
On doit, enfin, souligner que, pour l’application des règles de concurrence communautaires par les juridictions nationales, les mécanismes de coopération avec la Commission et avec les ANC, prévus par l’article 15 du règlement n° 1/2003, s’ajoutent au mécanisme général de coopération prévu par l’article 234 du traité CE qui permet aux juridictions nationales de poser des questions préjudicielles à la Cou de justice.
Sur le fond, depuis le 1er mai 2004, date d’entrée en vigueur du règlement CE 1/2003, les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales lorsqu’elles appliquent leur droit interne de la concurrence à des pratiques susceptibles de restreindre le commerce entre États membres, doivent appliquer corrélativement les articles 81 et ou 82 du traité CE (article 3 du règlement). De plus, en application de l’article 16 de ce règlement, elles ne peuvent dans ce cadre prendre aucune décision qui contredirait ou pourrait contredire une décision de la commission, ce qu’elles ne pouvaient d’ailleurs pas faire avant même l’entrée en vigueur de ce texte, en application de la jurisprudence Walt Wilhelm[34].
La mise en œuvre de ces dispositions s’est faite et se fera aisément puisque notre droit interne est fortement, depuis son origine, inspiré par le droit communautaire. Cette inspiration s’est traduite dans le libellé même des infractions au droit de la concurrence, elle s’exprime donc dans la plupart des cas de façon implicite. Mais, la référence du droit communautaire peut devenir explicite dans le cas de solution de difficultés particulières.
Ainsi, confrontée à la question non encore résolue de savoir selon quel degré de spécialisation les médicaments pouvaient être considérés comme constituant des marchés, la chambre commerciale, par un arrêt du 15 juin 1999 (Com. 15 juin 1999, Bull. 1999, IV, n° 128, p. 106, pourvoi n° 97-15.185), s’est expressément référée à la jurisprudence communautaire[35] et a rappelé que celle ci avait précisé qu’il appartient au juge national de procéder au cas par cas aux qualifications nécessaires en tenant compte des propriétés pharmacologiques du produit considéré telles qu’elles peuvent être établies en l’état actuel de la connaissance scientifique, de ses modalités d’emploi, de l’ampleur de sa diffusion et de la connaissance qu’en ont les consommateurs. Elle a, dans ces conditions, approuvé l’analyse de la cour d’appel de Paris qui s’était référée à la classification thérapeutique (ATC) reconnue et utilisée par l’Organisation mondiale de la santé et à l’interprétation donnée à cette qualification par la Commission[36].
S’agissant de la sanction de pratiques au regard des articles 81 et 82 du traité CE, les arrêts sont nombreux, sans qu’ait encore été posé à la Cour de moyen portant sur les éléments de ces qualifications ni sur la définition de l’effet sur le commerce entre États membres. Elles ne présentent donc pas d’intérêt particulier dans le cadre de la présente étude. On peut citer, pour l’exemple, et parce qu’il s’inscrit dans le champ des travaux de réflexions entrepris par la Commission sur une application d’avantage centrée sur l’analyse économique des effets des pratiques d’abus de position dominante, l’arrêt du 10 mai 2006 (Com., 10 mai 2006, Bull. 2006, IV, n° 115, p. 116, pourvois n° 05-15.187 et 05-14.501), dans une affaire relative à la téléphonie mobile.
Cette affaire concernait les pratiques d’un opérateur dominant qui sur un marché intermédiaire proposait à ses concurrents des prix tels que ces derniers ne pouvaient concurrencer cet opérateur dominant sur un marché aval, l’offre sur ce dernier marché étant dépendante de la prestation sur le marché intermédiaire. Contrairement au Conseil de la concurrence qui avait qualifié une pratique dite de ciseau tarifaire, la cour d’appel de Paris avait considéré que les opérateurs concurrents qui avaient pu, pendant une certaine période, mettre en place des solutions alternatives, n’avaient pas rapporté la preuve de ce qu’ils n’en avaient plus et étaient contraints de recourir aux services proposés sur le marché intermédiaire. La chambre commerciale n’a pas retenu cette analyse et a prononcé la cassation de l’arrêt de la cour d’appel pour violation des dispositions des articles L. 420 2 du Code de commerce et 82 du traité CE. Elle a en effet estimé que la question posée, au regard de ces textes, n’était pas celle de savoir si les opérateurs concurrents ne disposaient plus d’aucun moyen de "contournement" des pratiques de ciseau tarifaire, mais si les pratiques mises en œuvre avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché concerné.
En matière d’entente, particulièrement, la jurisprudence de la Cour de cassation exige que soit recherché lorsqu’elles sont qualifiées au regard du droit communautaire, l’effet sensible des pratiques sur le commerce entre États membres. On peut citer à titre d’exemple sur ce point, un arrêt du 12 décembre 2006, par lequel la chambre commerciale a cassé au visa de l’article 81 du traité CE un arrêt d’une cour d’appel qui avait considéré comme susceptible d’affecter le commerce entre États membres un accord de distribution exclusive au motif qu’il contraignait les autres fabricants à rechercher d’autres voies de distribution.
Il faut aussi relever qu’en matière d’imputabilité, lorsqu’elle est confrontée à la transformation ou la disparition de la personne morale auteur des pratiques, la Cour de cassation se réfère expressément à la jurisprudence du Tribunal de Première instance CE, notamment, les arrêts du 17 décembre 1991[37]. Il résulte de ces jurisprudences que tant que la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise au moment ou l’infraction a été commise subsiste, cette personne, même si elle n’a plus aucune activité ou si elle a cédé l’activité dans le cadre de laquelle les pratiques ont été commises, reste responsable. En revanche, lorsque cette personne a cessé d’exister juridiquement, c’est celle qui est devenue détentrice des éléments matériels et humains qui ont concouru à la commission de l’infraction qui en devient responsable et encourt la sanction. Cette jurisprudence a été rappelée à plusieurs reprises par la chambre commerciale (notamment : Com., 20 novembre 2001, Bull. 2001, IV, n° 182, p. 173, pourvois n° 99-16.776 et 99-18.253 ; Com., 28 janvier 2003, Bull. 2003, IV, n° 12, p. 14, pourvoi n° 01-00.528 ; Com., 23 juin 2004, Bull. 2004, IV, n° 132, p. 134, pourvoi n° 01-17.928 ; Com., 22 février 2005, pourvoi n° 03 21.045, non publié).
Dans ce dernier arrêt, la Cour a précisé que ce principe de continuité économique et fonctionnelle ne méconnaît pas le principe de personnalité des peines. Le sujet du droit de la concurrence étant l’entreprise en tant qu’entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique.
2.2.2.3. - Droit de la consommation : le droit de la responsabilité du fait des produits défectueux :
La directive n° 85-374 du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, fournit un exemple éclairant de réglementation communautaire visant à harmoniser certains régimes juridiques nationaux. Elle présente aussi la caractéristique de ne pas être exclusivement fondée sur des considérations liées à la nécessité d’améliorer la protection du consommateur, poursuivant simultanément l’objectif de rapprocher les législations nationales dans le but d’éviter que leur disparité ne fausse la concurrence et n’affecte la libre circulation des marchandises au sein du marché commun.
Cette directive, dont la transposition en droit interne n’a été réalisée que par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, a donné l’occasion à la Cour de cassation de mettre en oeuvre des principes communs de fond pour son application. Les principes mis en oeuvre relèvent de la fonction juridictionnelle et s’articulent autour de trois approches : l’interprétation “à la lumière de”, l’effet direct, et la prise en compte de la jurisprudence communautaire.
C’est par un arrêt du 9 juillet 1996 (1re Civ. 9 juillet 1996, Bull. 1996, I, n° 304, p. 211, pourvois n° 93-20.412 et 93-19.160) que la première chambre civile a admis que le juge national, saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive de 1985, est tenu d’interpréter son droit interne à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. Mais elle a subordonné cette obligation à la condition que la directive soit contraignante pour l’Etat membre et ne lui laisse pas une faculté d’option pour l’adaptation de son droit national au droit communautaire. En l’espèce, l’article 15-1-c de la directive dont l’application était sollicitée laisse aux Etats membres la faculté d’introduire ou non dans leur législation interne l’exonération pour risque de développement.
Dans un arrêt du 3 mars 1998 (1re Civ. 3 mars 1998, Bull. 1998, I, n° 95, p. 63, pourvoi n° 96-12.078), concernant la responsabilité contractuelle d’un laboratoire au regard de la défectuosité d’un médicament mis sur le marché, la première chambre civile a, sans évoquer la directive, retenu conformément à la proposition du rapporteur que le produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens est un produit qui offre la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Cette définition est reprise de l’article 6 de la directive.
L’interprétation des articles 1147 et 1384, alinéa premier, du Code civil, à la lumière de la directive a été retenue dans un arrêt du 28 avril 1998 (1re Civ. 28 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 158, p. 104, pourvoi n° 96-20.421) pour censurer la cour d’appel qui avait débouté le mari et les enfants d’une personne contaminée par le virus de l’immunodéficience humaine à l’occasion d’une transfusion, au motif qu’ils ne rapportaient pas la preuve d’une faute commise par le centre fournisseur de la transfusion en relation de causalité avec leur préjudice. L’arrêt a retenu que la responsabilité du producteur pour les dommages causés par un défaut de son produit était engagée tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’elles ont la qualité de partie contractante ou de tiers.
Postérieurement à la promulgation de la loi du 19 mai 1998, s’agissant de produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de cette loi, la première chambre civile a maintenu une interprétation des articles 1382 et 1147 du Code civil “à la lumière” de la directive pour censurer une cour d’appel qui déclare le producteur responsable, seulement à concurrence d’un tiers, des conséquences dommageables provenant de l’explosion d’une ampoule chauffée au-delà du temps défini par la notice de présentation du produit, cette notice ne mettant pas les utilisateurs en garde contre la violence de l’explosion pouvant se produire en cas de dépassement de la durée d’ébullition mentionnée (1reCiv., 5 janvier 1999, pourvoi n° 97-10.547).
S’agissant toujours de produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de cette loi, la première chambre civile a cassé, au visa de l’article 1147 du Code civil interprété à la lumière de la directive, l’arrêt qui avait retenu sur le fondement de l’article 1386-1 du Code civil la responsabilité du fabricant du produit alors qu’il n’était pas constaté que la défectuosité de ce produit consistait en un défaut de sécurité (1reCiv., 9 juillet 2003, Bull. 2003, I, n° 173, p. 135, pourvoi n° 00-21.163).
C’est encore au visa des articles 1147 et 1382 du Code civil interprétés à la lumière de la directive que la première chambre civile (1reCiv., 23 septembre 2003, Bull. 2003, I, n° 188, p. 146, pourvoi n° 01-13.063) a censuré la cour d’appel qui retient la responsabilité d’un laboratoire ayant fabriqué un vaccin sans tirer les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le défaut du vaccin comme le lien de causalité entre la vaccination et la maladie constatées ne pouvaient être établis.
Toujours en ce qui concerne des produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de la loi de 1998, la première chambre civile (1re Civ., 5 avril 2005, Bull. 2005, I, n° 173, p. 146, pourvois n° 02-11.947 et 02-12.065) a, de façon plus précise, censuré une cour d’appel pour défaut de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil “interprété à la lumière de l’article 6 de la directive n° 85/374 du Conseil des Communautés européennes du 25 juillet 1985, alors non encore transposée en droit français”, pour avoir décidé qu’un médicament était atteint de défauts de nature à causer un danger pour les personnes et n’offrait pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre, sans rechercher si au regard des circonstances, et notamment de celles énoncées par cet article, le produit était défectueux.
Comme cela a été souligné au titre de la mise en oeuvre du principe d’interprétation conforme, la première chambre civile a, de même, censuré pour défaut de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil, interprété à la lumière de la directive, la cour d’appel qui, quand il était constant que l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament vétérinaire en limitait expressément l’indication thérapeutique aux oiseaux d’élevage et exigeait la mention, sur le conditionnement, le récipient et les prospectus, d’une délivrance sur ordonnance, n’a pas recherché si l’absence de ces indications sur le conditionnement primaire du médicament n’affectait pas la sécurité à laquelle l’utilisateur pouvait légitimement s’attendre, et alors que l’intervention d’un tiers, le pharmacien qui avait pris le risque d’engager un traitement préventif sur des oiseaux rares sans solliciter au préalable un examen vétérinaire, n’était pas de nature à exonérer la société fabricante (1reCiv., 21 juin 2005, Bull. 2005, I, n° 275, p. 229, pourvoi n° 02-18.815).
Reprenant le visa de l’arrêt du 5 avril 2005, mais au titre d’une violation de la loi, la première chambre civile a cassé l’arrêt qui avait déclaré le fabricant d’un médicament entièrement responsable des conséquences dommageables subies par une personne vaccinée contre l’hépatite B aux motifs que le vaccin avait été le facteur déclenchant de la maladie développée et que celle-ci était énumérée, sous la mention “très rarement”, au titre des effets indésirables du vaccin par l’autorisation de mise sur le marché, de telles énonciations ne caractérisant pas le défaut du vaccin litigieux (1reCiv., 24 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 33, p. 31, pourvoi n° 03-19.534).
Appelée à statuer sur la responsabilité du fait de produits mis en circulation en février 1985 et dont la défectuosité s’est révélée en 1999, la première chambre civile (1reCiv., 24 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 34, p. 32, pourvoi n° 03-20.178) a approuvé la cour d’appel qui, pour refuser de déclarer prescrite l’action en responsabilité engagée par application de l’article 11 de la directive, a retenu que les produits avaient été mis sur le marché avant la notification de la directive aux Etats membres, en déduisant exactement, conformément à l’article 17 de la directive, et dès lors qu’il s’agissait d’un délai de prescription, qu’il n’y avait pas lieu à interprétation du droit national à la lumière de celle-ci.
A cette première application de l’effet direct de la directive, il est venu s’en ajouter une seconde qui prend implicitement en compte la jurisprudence communautaire. Par un arrêt du 3 mai 2006 (1reCiv., 3 mai 2006, Bull. 2006, I, n° 208, p. 184, pourvoi n° 04-10.994), la première chambre civile a censuré le juge d’instance qui a condamné un constructeur automobile au paiement de la valeur des objets volés dans un coffre de véhicule du fait de la défectuosité du système de fermeture du coffre sans tenir compte d’une franchise de 500 euros prévue par l’article 9 de la directive, alors que l’article 1386-2 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 ne prévoyait pas de franchise pour la réparation du dommage résultant d’une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même.
Le rapporteur n’avait pas manqué de faire état de l’arrêt de la Cour de Justice du 25 avril 2002[38] ayant condamné la France pour manquement dans la transposition de la directive estimant qu’il était contraire à l’article 9 de la directive de ne pas prévoir la déduction d’une franchise de 500 euros pour la réparation du dommage causé à une chose autre que le produit défectueux lui-même.
Enfin, appelée à contrôler les conditions dans lesquelles une cour d’appel avait fait application des articles 1386-4 et 1386-13 du Code civil, la première chambre civile a rejeté le pourvoi, retenant que la décision était légalement justifiée au regard de l’offre d’un produit dépourvu de la sécurité à laquelle le client pouvait légitimement s’attendre et l’absence de faute exonératoire à partir d’une appréciation souveraine de la portée des déclarations de la victime (1re Civ., 7 novembre 2006, pourvoi n° 05-11.604). Cette application de la mise en oeuvre de la responsabilité du fait des produits défectueux est la première qui ne fasse pas référence à la directive, ce qui ne signifie pas que la Cour de cassation ne demeure pas vigilante au regard de l’incidence du droit communautaire en cette matière.
2.2.2.4. – Le droit du travail :
L’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit du travail sera limité à deux axes de réflexion. Le premier concerne le domaine très contentieux de l’incidence des transferts d’entreprise sur les contrats de travail (2.2.3.1.). Dans ce domaine, même si la jurisprudence tant communautaire que nationale a donné des réponses plus assurées aux justiciables, des questions controversées demeurent et laissent subsister encore des incertitudes qui devront nécessairement être tranchées dans l’avenir. Le second axe de réflexion concerne les évolutions récentes de la chambre sociale s’agissant du fondement de la responsabilité de l’employeur en matière de sécurité et de santé du travailleur sur son lieu de travail (2.2.3.2.). La chambre sociale s’est rapprochée sensiblement de la lecture communautaire de l’obligation de sécurité qui pèse sur le chef d’entreprise en délaissant le fondement purement contractuel de cette obligation pour lui reconnaître un fondement plus général consistant en la reconnaissance de l’effectivité de ce droit fondamental – la sécurité et la santé tant physique que moral du salarié – universellement reconnu au travailleur.
2.2.2.4.1. – L’incidence des transferts d’entreprise sur les contrats de travail :
Plus que toute autre branche du droit du travail, celle qui s’intéresse à l’incidence d’un transfert de l’entreprise sur le contrat de travail a été profondément influencée par les directives européennes du 14 février 1977 (77/187/CEE) et du 29 juin 1998 (98/50/CE), aujourd’hui codifiées par la directive du 12 mars 2001 (n° 2001/23/CE), dont la portée et les conséquences ont été déterminées par la Cour de justice des communautés européennes, en réponse à des questions préjudicielles. Si l’on confronte la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation à l’interprétation des directives européennes donnée par la Cour de justice, les points de convergence l’emportent. Mais il subsiste cependant quelques différences d’appréciation isolées qui doivent être expliquées. Cette analyse parallèle peut être faite en rappelant brièvement quelques étapes de la mise en oeuvre du second alinéa de l’article L. 122-12 du Code du travail, qui traduisent le rapprochement des jurisprudences communautaire et nationale, puis en évoquant trois aspects de la question particulièrement révélateurs de cette évolution : les conséquences d’un changement de prestataire à l’égard du personnel ; la question particulière de la reprise d’une entité économique par une personne publique ; et la position des salariés à l’égard d’un transfert d’entreprise.
* Sans remonter jusqu’à la loi de 1928, dont l’objet premier était d’instituer un délai-congé en cas de rupture du contrat de travail mais dont est issu le second alinéa de l’article L. 122-12 du Code du travail, il faut rappeler brièvement que, dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté une approche très large du champ d’application de ce texte, en considérant que la seule poursuite de la même activité sous une autre direction, notamment en cas de succession de prestataires chargés de l’exécution d’un marché, devait entraîner un changement d’employeur[39]. Puis, sous l’influence du droit communautaire, tel qu’il était interprété par la Cour de justice, des Assemblées plénières ont fait, en 1985 et 1990 du choix de l’entreprise-organisation, en considérant que l’article L 122-12 ne pouvait s’appliquer qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise[40]. Ce critère de l’entité économique autonome, dont il sera ensuite précisé qu’elle se caractérise par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, a été donnée et définie par la Cour de justice, qui s’inspire de la définition de l’entreprise également retenue par la même juridiction, quoique sous une forme plus ramassée, dans le domaine du droit communautaire de la concurrence[41]. Il a été repris, sous une forme également plus brève, dans la dernière version de la directive européenne du 21 mars 2001[42], ,,qui désigne tout “ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire”. Cependant la Cour de justice, tout en rappelant que l’entreprise ne se réduit pas à l’activité qu’elle exerce, ne donne aux juges nationaux qu’une liste non exhaustive d’éléments d’appréciation qu’ils doivent mettre en oeuvre pour déterminer ce qui caractérise cette entité et ce qui révèle alors son transfert, en fonction du type d’entreprise dont il s’agît (éléments d’actif immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels, clientèle, activités, etc.)[43]. En somme, il revient au juge national de rechercher s’il existe une entité économique autonome, de déterminer ce qui la caractérise, parmi les divers éléments qui la composent, puis de vérifier si ces éléments caractéristiques sont passés, même de manière indirecte, sous une autre direction, sans perdre leur identité. On voit qu’il s’agît plus de l’exposition d’une méthode d’analyse que de la définition d’un véritable critère opératoire[44]. D’où, sans doute, les difficultés qui sont apparues quand il a fallu dire si une entité économique ne pouvait être constituée que de salariés et comment alors se réalisait son transfert, ce qui conduit à évoquer la question des effets de l’externalisation d’activité sur la situation du personnel concerné.
* L’externalisation (ou l’extériorisation, comme disent certains) d’un service n’est, au regard de l’article L. 122-12 du Code du travail, interprété à la lumière des directives européennes, qu’une modalité particulière de transfert de l’entreprise et, à ce titre, elle ne peut entraîner un changement obligatoire d’employeur que dans la mesure où l’activité confiée à un tiers constitue, au sein de l’entreprise, une entité économique autonome, autrement dit, une branche d’activité autonome. On se souvient des arrêts “Perrier”[45], qui avaient écarté du champ d’application de l’article L. 122-12, faute d’autonomie, le service d’une usine qui mettait en caisse ses productions. D’autres exemples peuvent être trouvés dans des décisions rendues depuis par la chambre sociale[46]. Mais d’autres arrêts, plus nombreux, ont approuvé des cours d’appel qui avaient retenu un transfert d’entreprise résultant d’une opération d’externalisation, dès lors que l’activité relève d’un ensemble structuré poursuivant un objectif propre, avec des moyens qui lui permettent d’être autonome et qui, sans se limiter au personnel, sont ensuite utilisés par le prestataire extérieur : gestion de plusieurs services qui, bien que distincts, étaient communs à plusieurs sociétés relevant d’une UES et poursuivaient un objectif propre[47] ; mandat de gestion d’un salon professionnel, faisant l’objet d’une comptabilité propre et utilisant des moyens spécifiques[48] ; transfert d’une activité de gestion et de recouvrement de prêts[49] ; transfert d’une activité de transport spécial[50], transfert d’un service informatique, etc. Cette condition nécessaire d’autonomie du service a été contestée. Mais elle n’est cependant pas contraire à ce que dit la Cour de justice, lorsqu’elle exige en ce cas que le transfert porte sur une entité “organisée de manière stable” et poursuivant un objectif propre[51]. Au surplus, si elle n’était pas exigée, c’est le critère de la poursuite de l’activité qui deviendrait prédominant.
Cependant, cette situation se complique lorsqu’une entreprise perd le marché dont elle était chargée, le cas échéant à la suite de l’externalisation d’un service. Il est constant que, tant pour la Cour de justice que pour la Cour de cassation, cette circonstance n’entraîne pas en elle-même le transfert d’une entité économique autonome et, partant, un changement d’employeur pour les salariés chargés de l’exécution de ce marché[52] : seul un transfert concomitant des moyens d’exploitation nécessaires à l’exercice de cette activité peut produire un tel effet, à la condition que la réalisation de la prestation relève d’une entité économique autonome conservant son identité[53]. La position radicale que la Cour de justice avait prise en 1994 dans un arrêt Schmidt[54], en jugeant que le changement de prestataire relevait de la directive de 1977, dès lors que la même activité se poursuivait et même si les travaux n’étaient assurés que par un seul salarié, a été atténuée par la suite. Cependant, partant de la constatation que, dans certains secteurs, une entité économique peut fonctionner sans éléments d’actifs significatifs, la Cour de justice a dit qu’une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut constituer une entité économique, de sorte que la reprise par le nouveau titulaire du marché d’une partie essentielle des effectifs, en nombre et en compétences, emporte transfert d’une cette entité[55]. Sont principalement concernées les activités de surveillance ou de nettoyage, où le plus souvent les moyens d’exploitation sont essentiellement constitués par de la main d’oeuvre. L’inconvénient de cette solution, c’est qu’elle fait d’une conséquence normale du transfert la condition même de ce transfert, en sorte qu’il suffit en ce domaine que le nouveau titulaire du marché ne reprenne pas le personnel qui en était chargé pour qu’il ne soit pas tenu de le faire[56] ; qu’elle remet en cause l’approche “organique” de l’entité économique, puisqu’en réalité c’est le maintien de la même activité avec le même personnel qui est pris pour critère du transfert d’une entité économique ; qu’elle fait du personnel un élément d’exploitation parmi d’autres ; et qu’elle peut produire des effets anticoncurrentiels, en transformant les frais de personnel en coûts fixes[57]. Par ailleurs, la mise en oeuvre de cette interprétation de la directive suppose une délimitation de son domaine qui n’est pas évidente, y compris dans les domaines où elle a été appliquée[58], et qui peut donc être source d’incertitude, la Cour de justice ayant ainsi considéré que le transfert de la main d’œuvre n’était pas suffisant dans le domaine des activités de forage de tunnels[59], de la restauration collective[60] et de l’exploitation de lignes de transports publics[61], où les moyens matériels d’exploitation sont déterminants. Enfin, cette application des directives européennes entraînerait nécessairement la remise en cause des accords collectifs qui ont été conclus dans de nombreux secteurs pour garantir, sous certaines conditions, le maintien des emplois en cas de changement de prestataire (propreté, surveillance, etc.). C’est ce qui explique que, depuis 1985, la chambre sociale a toujours subordonné l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail au transfert de moyens d’exploitation, corporels ou incorporels[62]. Il n’est d’ailleurs pas sûr qu’une application extensive de la législation sur les transferts d’entreprise soit toujours favorable aux salariés affectés sur un chantier : elle les expose à de fréquents changements d’employeurs, au gré de l’attribution des marchés, dans des secteurs où la taille et le solidité économique des entreprises sont très inégales, et elle les prive de la possibilité de s’opposer au changement d’employeur, qui leur est reconnue lorsque ce changement ne trouve sa source non pas dans la loi mais dans un accord collectif[63]. Sans doute, faudrait-il réserver le cas où l’essentiel des actifs économiques de l’entreprise est constitué par des connaissances techniques ou par un savoir-faire mis en oeuvre par un personnel qualifié, car en ce cas, la reprise de ces éléments immatériels, à travers celle du personnel qui les met en oeuvre, pourrait caractériser, de manière plus évidente, un transfert de l’entité économique. Mais la seule référence à la reprise du personnel chargé de l’exécution d’un marché, comme unique critère d’un transfert, rend incertains les contours de l’entité économique.
* Traditionnellement et en raison des particularités du droit public français, l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail était exclue lorsque l’activité exercée par un employeur privé était reprise par une personne morale de droit public gérant un établissement à caractère administratif. Cette position n’était plus tenable après que la Cour de justice eut jugé que cette seule circonstance ne permettait pas d’écarter l’effet de la directive de 1977[64]. Aussi, en 2002, la chambre sociale a suivi cette orientation, en jugeant que la reprise par un hôpital public des moyens d’exploitation d’une clinique privée emportait transfert d’une entité économique, au bénéfice du personnel[65]. Cette solution a été également appliquée dans le cas de la reprise en gestion directe par une commune d’un port de plaisance[66] ou lorsqu’un syndicat intercommunal reprend la gestion d’un site touristique auparavant confiée à une association[67]. Elle est donc applicable chaque fois qu’une entité économique autonome est transférée d’un employeur privé à une personne publique, fût-elle chargée de la gestion d’un service public administratif. Deux difficultés sont alors apparues : celle liée à la détermination du juge compétent pour connaître des litiges auxquels peut donner lieu le transfert et celle de la rupture éventuelle des contrats de travail, du fait du changement de statut du personnel. Sur le premier point, le Tribunal des conflits a adopté une règle de compétence simple : tant que les salariés ne sont pas placés sous un régime de droit public, les contestations liées à l’exécution ou à la rupture des contrats de travail relèvent du juge prud’homal[68]. C’est donc le juge du travail qui devra se prononcer sur les conséquences d’un refus éventuel des salariés de changer d’employeur, en raison des modifications affectant leur contrat de travail. La chambre sociale a repris à son compte cette règle de compétence, en retenant que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés de la rupture des contrats de travail, prononcés par la personne morale de droit public (en l’occurrence, un département), dès lors que les salariés n’ont jamais été liés à celle-ci par un rapport de droit public[69]. Quant à la rupture des contrats de travail, après que le Conseil d’Etat eut jugé qu’il appartient à la personne publique de maintenir dans la mesure du possible les contrats de travail et en cas d’impossibilité, de licencier les personnels refusant un changement de statut, “dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat”[70], le législateur est intervenu, par la loi du 26 juillet 2005, pour confirmer cette position et obliger le nouvel employeur public à licencier les salariés refusant une modification de leur contrat. Ce texte ne règle pas toutes les difficultés et il reviendra donc aux juridictions du travail de dire si l’on est en présence d’une cause spécifique de rupture des contrats pour un motif non inhérent à la personne du salarié et de déterminer à la fois le régime de ce licenciement et ses conséquences indemnitaires, notamment au regard du statut collectif dont relevaient les salariés. Il se peut qu’à cette occasion, les salariés auxquels des modifications ont été proposées contestent qu’elles aient été imposées par des dispositions législatives ou réglementaires. Il faudra alors se demander si le juge prud’homal a bien compétence pour se prononcer sur cette difficulté, qui porte sur l’application du statut de la fonction publique...
* Lorsque les conditions d’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail sont remplies, le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le “cessionnaire” et ce maintien s’impose tant au nouvel employeur, qui ne peut poser comme condition une modification du contrat[71], qu’aux salariés relevant de l’entité transférée, qui ne peuvent refuser le changement d’employeur sans que cette attitude produise les effets d’une démission, privative des indemnités de rupture. A l’égard du nouvel employeur, le contrat de travail se poursuit aux conditions convenues antérieurement, de sorte qu’il est ainsi lié par une clause du contrat de travail négociée avec le précédent employeur et accordant au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat[72]. Il ne lui est naturellement pas interdit de convenir par la suite avec le salarié repris d’une modification du contrat de travail[73], mais encore faut-il qu’une telle proposition ne procède pas d’un dessein frauduleux, destiné à échapper aux effets de l’article L 122-12[74]. En outre, le nouvel employeur est tenu par les engagements unilatéraux de son prédécesseur ou par les usages qui étaient en vigueur dans l’entreprise avant son transfert[75], sauf la faculté pour le cessionnaire de les dénoncer régulièrement. Car, comme le dit à sa manière l’article 3.1 de la directive du 12 mars 2001, “les droits et obligations qui résultent (de la) relation de travail sont, du fait du transfert, transférés au cessionnaire”. Cependant, le transfert de ces obligations ne profite qu’aux seuls salariés dont les contrats de travail sont repris et non au reste du personnel du cessionnaire[76].
En ce qui concerne le salarié repris, on sait que certains auteurs, au nom de la liberté du travail, voudraient que lui soit reconnu le droit de s’opposer au changement, soit pour rester au service du cédant, ainsi que le permet la législation allemande, soit pour quitter l’entreprise avec le bénéfice des indemnités de rupture. Telle n’est pas la position de la chambre sociale, qui assimile un tel refus à une démission[77]. Quant à la Cour de justice, tenant compte du caractère partiel de l’harmonisation des droits nationaux recherchée par la directive de 1977, modifiée en 1998, elle laisse aux Etats membres le soin de déterminer les conséquences d’un refus du salarié, soit qu’ils lui reconnaissent le droit de rester au service du cédant, soit qu’ils en déduisent la rupture du contrat de travail, celle-ci étant alors imputée à l’employeur ou au salarié[78]. C’est donc cette dernière solution qui est appliquée par la Cour de cassation : le salarié supporte la charge de la rupture du contrat de travail qui résulte de son refus de changer d’employeur, alors que le contrat n’est pas modifié. Et il n’est pas admis que le l’employeur et son salarié conviennent dans le contrat de travail que l’accord de ce dernier sera nécessaire au changement d’employeur[79]. En somme, l’impératif de stabilité de l’emploi qui est à l’origine de l’article L 122-12, alinéa 2, est mis en oeuvre non seulement dans l’intérêt du salarié lui-même, mais pour répondre aussi aux besoins de l’entreprise, dont la pérennité dépend du maintien des emplois. Au surplus, reconnaître au salarié relevant d’une entité transférée le droit d’exiger son maintien au service du cédant, c’est faire dépendre le changement d’employeur de l’accord du salarié, alors que ce changement s’opère par le seul effet de la loi.
Mais, inversement, le salarié qui se heurte à un refus du cessionnaire de poursuivre son contrat de travail peut contraindre le nouvel employeur à le conserver à son service. Il peut en effet demander en référé la cessation du trouble manifestement illicite qui résulte de ce refus et obtenir ainsi sa réintégration dans l’entreprise et le paiement des salaires perdus, alors même qu’il aurait été licencié par le cédant pour motif économique[80]. Il peut aussi, s’il n’obtient pas cette continuation du contrat, demander l’indemnisation du préjudice que lui cause la rupture du contrat, la charge de l’indemnisation pouvant peser à la fois sur le cédant et le cessionnaire, si l’un et l’autre ont contribué à la perte de son emploi, le premier en prenant l’initiative d’une rupture du contrat, le second en empêchant sa poursuite[81]. Et, ni l’un, ni l’autre, ne peuvent se prévaloir d’un licenciement économique notifié à l’occasion du transfert. Un tel licenciement étant sans effet, ainsi que l’a dit la Cour de justice, le cessionnaire ne peut s’en prévaloir pour s’opposer à la poursuite du contrat. Tout doit donc se passer, pour les employeurs successifs, comme si le licenciement n’avait pas eu lieu[82].
Mais cette obligation s’impose aussi au salarié, qui se trouve à l’égard du cessionnaire dans la même situation que lorsqu’il était au service du cédant, puisque c’est le même contrat qui se poursuit sous une autre direction. Et lorsqu’il a été licencié pour motif économique à l’occasion du transfert, cette rupture, qui est dépourvue d’effet, ne le dispense pas de travailler pour le compte du nouvel employeur et ne lui permet donc pas, en elle-même, de préférer une indemnisation au maintien de son contrat. D’ailleurs si, malgré ce licenciement, le salarié est effectivement repris par le cessionnaire, il ne peut tirer argument de cette rupture dépourvue d’effet pour demander paiement d’indemnités de rupture ou pour conserver celles qu’il a pu percevoir[83].
Néanmoins, il se peut qu’un licenciement économique prononcé à l’occasion du transfert de l’entreprise, bien que juridiquement privé d’effet, ait en fait entraîné l’éviction de l’intéressé de l’entreprise et l’ait contraint à rechercher un autre emploi. Pour éviter en ce cas qu’il ne se trouve privé de toute indemnisation parce qu’il aura trouvé depuis un autre employeur (ou même parce qu’il aura ignoré la cession de l’entreprise réalisée après son départ), la chambre sociale lui reconnaît le droit d’exiger du cédant une indemnisation au titre de cette rupture, mais à la condition toutefois que le nouvel employeur ne lui ait pas proposé, avant l’expiration du préavis, de le garder à son service[84]. Il s’agît en somme de concilier ici l’intérêt du salarié, dont le contrat a pu être rompu par le cédant avant que l’entité ne soit transférée, avec l’intérêt du repreneur, qui doit pouvoir conserver la possibilité d’employer le salarié nonobstant un licenciement dont il n’est pas l’auteur, en se manifestant auprès de lui lorsqu’il en est encore temps.
2.2.2.4.2. – La sécurité et la santé des salariés sur leur lieu de travail :
La dignité de la personne et la protection de sa santé physique et mentale au travail figurent au nombre des droits fondamentaux dont le respect s’impose dans l’entreprise et qui sont garantis par de nombreux textes tant internationaux[85] que nationaux[86].
La santé au travail dépasse dès lors la simple analyse des normes techniques dans lesquelles la matière pouvait sembler cantonnée pour être appréhendée de manière globale.
L’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur, consacrée par les droits international, européen et communautaire, a été récemment revisitée par la chambre sociale de la Cour de cassation, qui lui a conféré le caractère d’une obligation de résultat. Cette obligation de sécurité de résultat n’est pas étrangère à notre droit interne, mais son introduction en droit du travail et de la sécurité sociale par la jurisprudence a pris une force particulière par l’affranchissement opéré par la chambre sociale du fondement contractuel de cette obligation et l’affirmation de son autonomie grâce au rapprochement de notre jurisprudence avec celle de la Cour de justice des communautés européennes. L’affirmation de ce nouveau fondement à la responsabilité de l’employeur n’a pas été opérée brutalement mais au terme d’une évolution constante.
La première étape a été constituée par les arrêts rendus le 28 février 2002, dits arrêts “amiante”, qui ont modifié en profondeur la notion de faute inexcusable[87] en matière de maladies professionnelles en la fondant sur le concept d’obligation de sécurité de résultat. L’attendu de principe est maintenant connu “en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver”. Un peu plus tard, cette nouvelle définition a été étendue aux accidents du travail [88] et, le 24 juin 2005, l’assemblée plénière de la Cour de cassation[89] a consacré cette nouvelle approche de la santé et de la sécurité au travail[90].
Le 28 février 2006 a marqué une nouvelle étape dans l’évolution, déjà amorcée par l’arrêt “tabagisme” du 29 juin 2005[91], du fondement de l’obligation de sécurité au travail qui pèse sur l’employeur en mettant en exergue l’exigence d’effectivité du droit à la santé et à la sécurité au travail du salarié. La question que posait cet arrêt était celle de savoir si un employeur pouvait licencier un salarié victime d’accident du travail en raison de ses absences répétées qui désorganisaient l’entreprise alors qu’il l’avait laissé reprendre le travail sans avoir subi la visite médicale de reprise du travail. La cour d’appel, considérant que le salarié avait lui-même mis fin à la suspension de son contrat de travail en reprenant le travail, avait décidé qu’il ne bénéficiait plus de la protection applicable aux accidentés du travail.
Le pourvoi en cassation du salarié faisait valoir un moyen unique qui reprochait à l’arrêt d’avoir ainsi statué “alors que la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail continue jusqu’à la visite médicale de reprise, laquelle est obligatoire ; que le salarié ne peut renoncer à passer cette visite de reprise ; qu’en jugeant qu’après son accident du travail, le salarié aurait pu implicitement mettre fin à la période de suspension de son contrat de travail, en reprenant le travail sans passer de visite médicale de reprise, la cour d’appel a violé les articles L. 122-21-1 à L. 122-32-4 du Code du travail”. Ce moyen ne manquait pas de pertinence au regard de la jurisprudence constante de la chambre sociale[92] selon laquelle seul l’examen médical imposé par l’article R. 241-51 du Code du travail, dont il incombe à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour qu’il soit assuré, marque la fin de la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle. Or, pendant cette période de suspension du contrat de travail “l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat”[93]. Il en résulte que, faute de cet examen médical, le salarié, bien qu’ayant repris son activité chez son employeur, était censé être toujours en période de suspension de son contrat de travail de sorte qu’il ne pouvait être licencié que pour les motifs énumérés par l’article susvisé. Cette jurisprudence qui reposait sur une fiction juridique était critiquée notamment pour son manque de réalisme[94].
Dans cet arrêt du 28 février 2006, par un moyen relevé d’office tiré de la violation de l’article L. 230-2, I, du Code du travail interprété à la lumière de la directive n° 89/391/CEE du Conseil 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail[95], la chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné le terrain technique de la suspension du contrat de travail, donc toute référence à la fiction juridique jusqu’alors prônée, pour se placer sur le terrain de l’effectivité nécessaire de l’obligation de sécurité de résultat[96]. Cette obligation perd dès lors sa référence contractuelle pour être directement promue, par visa de cet arrêt, principe de droit communautaire rattaché à l’article L. 230-2, I du Code du travail lui-même interprété à la lumière de la directive cadre santé.
Le chapeau dudit arrêt énonce ainsi que “l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité ; qu’il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures ; qu’à défaut l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié, dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s’il justifie soit d’une faute grave de ce dernier, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident, de maintenir ledit contrat”.
Par deux autres arrêts des 21 juin 2006[97] (« Attendu, cependant, que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral et que l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité”) et 20 septembre 2006[98] (« Et attendu que la cour d’appel, qui a constaté que l’employeur avait tardé à suivre les préconisations du médecin du travail mettant ainsi en péril la santé du salarié, a légalement justifié sa décision”), la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé cette approche en étendant cette obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur, respectivement, au harcèlement moral, donc à la santé mentale du salarié, et au reclassement prévu par le médecin du travail. L’arrêt du 20 septembre 2006, en se plaçant sur le terrain de l’effectivité nécessaire de la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, considère comme un manquement à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur le fait de ne pas prendre en considération les mesures de reclassement proposées par le médecin du travail. Il renforce ainsi les dispositions de l’article L. 241-10-1 du Code du travail et légitime la prise d’acte de la rupture consécutive au retard de l’employeur à suivre les préconisations du médecin du travail, au motif qu’il met en péril la santé du salarié.
L’obligation de sécurité de résultat, fondée sur le respect de l’exigence d’effectivité, a ainsi commencé à devenir une “norme autonome irriguant toutes les phases de la vie au travail”[99].
Revenons un instant sur le contenu de cette exigence. L’effectivité est définie comme “le degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit. Plus largement, l’effectivité désigne tout effet de toute nature qu’une loi peut avoir. Le terme suggère ainsi la comparaison entre un modèle normatif de comportement et les conduites réelles des destinataires, c’est-à-dire l’étude de la correspondance entre les règles de droit et les comportements (...). Le souci d’effectivité du droit marque une rupture avec les conceptions dogmatiques suivant lesquelles la validité du droit réside plus en lui-même, dans la logique de sa propre construction, qu’elle ne résulte de sa réalisation sociale (...). La notion d’effectivité née d’une rupture avec une certaine dogmatique juridique suscite ainsi un travail d’analyse critique qui aboutit à des interrogations fondamentales sur la nature même, les fondements de la rationalité juridique et ses transformations (...)”[100].
La primauté de l’exigence d’effectivité dans l’interprétation des normes a pris une importance majeure dans notre droit positif, nous l’avions évoqué, grâce à la jurisprudence européenne et communautaire qui lui confère une place de choix.
Ainsi, depuis son arrêt du 9 octobre 1979 (Airey), la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé que “la convention [de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales] a pour objet de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs” et qu’elle “doit se lire à la lumière de la vie d’aujourd’hui et à l’intérieur de son champ d’application elle tend à une protection réelle et concrète de l’individu. Or, si elle énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques, nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique ou social (...), la cour n’estime donc pas devoir écarter telle ou telle interprétation pour le simple motif qu’à l’adopter on risquerait d’empiéter sur la sphère des droits économiques et sociaux ; nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la convention”[101].
La Cour de justice des communautés européennes accorde pareille importance au principe de l’effectivité du droit.
Ainsi, dans une série d’arrêts, la Cour de justice, conformément à sa méthode d’interprétation téléologique des textes législatifs communautaires, a souligné que les directives santé précitées ont pour finalité de protéger de façon efficace la sécurité et la santé des travailleurs compte tenu de cet objectif essentiel et qu’il revenait dès lors aux Etats membres de mettre en oeuvre des mesures propres à rendre effectif cet objectif[102].
Cette exigence de protection de la santé et de la sécurité au travail au regard des règles relatives à la durée du travail a été ainsi rappelée avec force par la Cour de justice des communautés européennes à diverses reprises s’agissant notamment :
Ainsi, en se prévalant à la fois de l’effet utile et de la finalité de ces directives santé, la Cour de justice des communautés européennes fait primer l’objectif de protection de la santé des salariés sur des considérations économiques, mêmes si ces dernières ont reçu l’aval d’une législation nationale.
La jurisprudence de la chambre sociale est ainsi en phase avec l’interprétation communautaire des directives santé n° 89/391/CEE, précitée[108] et 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail[109].
2.2.3. – Les principes communs issus de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales :
Du point de vue de la Convention européenne des droits de l’homme, les trois principes de droit substantiel le plus fréquemment mis en cause devant la chambre criminelle sont le principe de la légalité criminelle stricto sensu (article 7), le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8) et le droit à la liberté d’expression (article 10), combinés parfois avec les garanties de l’article 6 (v. par ex. Crim., 11 janvier 2006, Bull. crim. 2006, n° 14, p. 61, pourvoi n° 05-81.730 ; Crim., 7 juillet 2005, Bull. crim. 2005, n° 206, pourvoi n° 05-81.119). Mais il arrive également que se trouvent invoquées des violations de l’article 2 (droit à la vie), de l’article 3 (traitements inhumains ou dégradants), de l’article 1er du premier protocole additionnel (droit de la propriété).
2.2.3.1. – Le principe de légalité et la qualité de la loi :
La “légalité”au sens européen du terme, qu’elle renvoie au principe du même nom (article 7) ou aux “prévisions légales” justifiant des restrictions ou atteintes aux droits substantiels protégés (vie, intégrité physique et dignité, vie privée et familiale, liberté d’expression, etc.), doit être de “qualité”, c’est-à-dire prévisible et accessible[110]. Cette exigence a conduit la chambre criminelle à écarter des dispositions textuelles qu’elle a estimées de “qualité” insuffisante. Ce fut le cas d’une disposition réglementaire du Code des communes relative à l’organisation des pompes funèbres définissant une infraction en des termes insuffisamment “clairs et précis pour exclure l’arbitraire” (Crim. 1er février 1990, Bull. crim. 1990, n° 56, pourvou n° 89-80.673 ; Crim., 29 octobre 1991, Bull. crim. 1991, n° 386, pourvoi n° 89-86.893) ; de manière encore plus spectaculaire, ce fut le cas d’un décret-loi de 1939, à valeur législative, incorporé à la loi du 29 juillet 1881 et interdisant la publication par tous moyens, de photographies, dessins, portraits ayant pour objet la reproduction “de tout ou partie des circonstances” de certains crimes ou délits (Crim., 20 février 2001, pourvoi n° 98-84.846) ; faute d’un corpus jurisprudentiel véritable susceptible d’éclairer le sens, notamment, du terme de “circonstances” ainsi que d’un objectif clairement déterminé poursuivi à l’époque par le législateur, la chambre criminelle a approuvé la cour d’appel d’avoir, dans un arrêt de relaxe, retenu que “trop générale, cette formulation introduit une vaste marge d’appréciation subjective dans la définition de l’élément légal de l’infraction et ne permet pas à celui qui envisage de procéder à la publication d’être certain qu’elle n’entre pas dans le champ de l’interdit”.
En revanche, alors que la chambre criminelle avait rejeté le pourvoi d’un demandeur qui soutenait qu’en qualifiant le fait de poursuivre des travaux malgré une décision de sursis à exécution de délit de construction sans permis préalable, les magistrats avaient violé l’article 7 (Crim. 6 mai 2002, Bull. crim. 2002, n° 101, p. 347, pourvoi n° 01-85.826), la Cour européenne a estimé le contraire (Pessino /France, 10 octobre 2006). Pour le juge de Strasbourg, “faute au minimum d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l’article 7 ne sauraient être regardées comme respectées à l’égard d’un accusé”(§35).
2.2.3.2. – Le principe de légalité et la notion de « peine » :
L’article 7.1 de la Convention prévoit dans un second membre de phrase : “De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise”. On sait que la Cour européenne a développé une conception autonome de la notion de “peine”[111] qui conduit des demandeurs au pourvoi à en exciper devant la chambre criminelle afin de bénéficier des avantages attachés aux peines stricto sensu (non-rétroactivité, rétroactivité in mitius, etc.). Ce fut le cas, notamment, à propos de l’ancienne contrainte par corps. Tout en admettant qu’elle “présentait, à certains égards, les caractères d’une peine” (Crim. 29 janvier 2003, Bull. crim. 2003, n° 20, p. 76, pourvoi n° 02-81.988), la chambre criminelle a refusé de la soumettre au régime général des peines, notamment celui des réductions. Plus récemment, elle a été saisie de la question de savoir si l’inscription au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles, dont la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 a prévu qu’elle pouvait être appliquée aux personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur, était une “peine” au sens de l’article 7. Bien que consciente des contraintes induites par cette inscription pour le condamné (notamment, du point de vue de la durée de la mesure et des obligations pesant sur l’intéressé sous la menace d’une sanction pénale), la chambre criminelle a estimé, à l’instar du Conseil constitutionnel, que l’objet exclusivement préventif poursuivi par le législateur, à savoir “prévenir le renouvellement des infractions sexuelles et faciliter l’identification de leurs auteurs”, empêchait la mesure de ressortir à la qualification de “peine” (Crim., 31 octobre 2006, Bull. crim. 2006, n° 267, p. 981, pourvoi n° 05-87.153).
2.2.3.3. – Le principe de proportionnalité :
Le plus souvent, c’est sous l’angle de la proportionnalité de la mesure répressive à l’objectif poursuivi par le législateur que le demandeur invoque la “non-conventionnalité” d’une disposition pénale de fond.
Droit à la liberté d’expression. – Le droit à la liberté d’expression (article 10) se trouve fréquemment invoqué, le plus souvent par des professionnels de la presse hostiles à la pénalisation de certains de leurs comportements. Ainsi, un arrêt du 16 janvier 2001 (Crim., 16 janvier 2001, Bull. crim. 2001, n° 10 p. 19, pourvoi n° 00-83.608 ; adde Crim., 27 mars 2001, Bull. crim. 2001, n° 80, p. 260, pourvoi n° 00-85.454) a-t-il écarté une prévision légale ajoutée en 1931 à la loi du 29 juillet 1881 et interdisant de publier, avant décision judiciaire, des informations relatives à une constitution de partie civile, au motif que “par l’interdiction générale et absolue” qu’elle édictait, elle instaurait “une restriction à la liberté d’expression qui n’(était) pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l’article 10.2 de la Convention (...)”. De même, un arrêt du 4 septembre 2001 (Crim. 4 septembre 2001, Bull. crim. 2001, n° 170, p. 562, pourvoi n° 00-85.329) a-t-il dressé un constat identique à propos d’une loi de 1977 (aujourd’hui remplacée) interdisant pénalement de publier, diffuser ou commenter, quel qu’en fût le moyen, des sondages d’opinions durant la semaine précédant une élection. Enfin, par un arrêt du 14 février 2006 (Crim., 14 février 2006, Bull. crim. 2006, n° 42, p. 165, pourvoi n° 05-81.932), la chambre criminelle, au visa, notamment, de l’article 10 de la Convention, a cassé sans renvoi un arrêt condamnant deux prévenus pour avoir distribué un tract intitulé “La nuit de la Sainte-Capote” et considéré comme injurieux pour la communauté catholique. Comme l’énonce le conclusif de l’arrêt : “Mais attendu qu’en prononçant ainsi, alors que si le tract litigieux a pu heurter la sensibilité de certains catholiques, son contenu ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des propos incriminés, et du principe selon lequel les restrictions à la liberté d’expression sont d’interprétation étroite”.
En revanche, il a été jugé (Crim., 19 juin 2001, Bull. crim. 2001, n° 149, p. 462, pourvoi n° 99-85.188) que la condamnation de journalistes pour recel de la violation du secret de l’instruction était justifiée par les impératifs de protection des droits d’autrui au nombre desquels figure la présomption d’innocence, par la préservation d’informations confidentielles, ainsi que par la garantie de l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire”. De même, le 12 avril 2005 (Crim., 12 avril 2005, Bull. crim. 2005, n° 122, p. 421, pourvoi n° 04-85.637), sur le pourvoi d’une partie civile, mais sans faire aucune référence expresse à l’article 8 de la Convention[112], la chambre criminelle a censuré un arrêt de relaxe du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée au motif, entre autres, que “ni l’intervention des services de secours ni l’exposition involontaire aux regards d’autrui d’une victime gravement atteinte lors d’un accident ne fai(sai)t perdre au véhicule la transportant son caractère de lieu prévu au sens de l’article 226-1 du Code pénal(...)”. Manière implicite d’affirmer que le texte, appliqué en l’espèce à des journalistes, ne portait pas une atteinte disproportionnée à leur liberté d’expression.
Enfin (Crim., 20 octobre 1998, Bull. crim. 1998, n° 267, p. 771, pourvoi n° 97-81.893 ; adde Crim., 22 juin 1999, pourvoi n° 97-85.707), on rappellera que c’est à tort que le délit d’offense à un chef d’Etat étranger prévu par l’ancien article 36 de la loi du 29 juillet 1881 a été considéré par la chambre criminelle comme entrant dans le champ des restrictions légitimes du paragraphe 2 de l’article 10 ; en effet, la Cour européenne a estimé le contraire dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de rejet du 20 octobre 1998[113].
Droit à la vie privée et familiale. - Eu égard à l’article 8 de la Convention, depuis un arrêt de censure du 28 février 2001 (Crim. 28 février 2001, Bull. crim. 2001, n° 55, p. 188, pourvoi n° 99-87.963), rendu au visa du texte précité, la chambre criminelle veille à ce que les demandes de relèvement d’une interdiction du territoire français ne soient rejetées qu’après contrôle de la proportionnalité de la peine au droit du condamné étranger à une vie privée et familiale en France. Contrôle qui doit évidemment s’exercer au jour de la demande de relèvement et non au jour du prononcé de la condamnation, comme a dû le préciser la chambre criminelle (Crim., 15 octobre 2003, Bull. crim. 2003, n° 194, p. 799, pourvoi n° 02-86.505).
Article 3 de la Convention. - Assez nombreux également sont les pourvois dans lesquels le condamné à une peine d’emprisonnement tente, en vain, de soutenir que la détention qu’il subit est contraire à l’article 3 de la Convention (v. par exemple, dans le cadre d’une requête en suspension de peine pour raison médicale, Crim. 15 novembre 2006, pourvoi n° 06-82.207). Mais il arrive que la Cour européenne estime que le texte est violé sans d’ailleurs que la chambre criminelle puisse se le voir reprocher, n’ayant pas été saisie de l’affaire[114].
Article 2 de la Convention. - C’est également la garantie de l’article 2 de la Convention européenne qui a été invoquée par des parties civiles dans une affaire d’homicide involontaire imputé à un gendarme renvoyé des fins de la poursuite aux premier et second degré (Crim.18 février 2003, Bull. crim. 2003, n° 41, p. 154, pourvoi n° 02-80.095). Les demandeurs soutenaient que la disposition du décret du 20 mai 1903 autorisant les gendarmes à user de leur arme après la première sommation, avec le risque d’attenter à la vie d’autrui, était contraire au texte conventionnel précité. Tout en se refusant à poser le principe d’une telle incompatibilité, la chambre criminelle a censuré l’arrêt d’appel, faisant grief aux magistrats de n’avoir pas recherché “si cet usage était absolument nécessaire en l’état des circonstances de l’espèce”. Même si le texte européen n’est pas expressément visé, la référence à son énoncé est évidente.
Propriété. - Enfin, la question de la confiscation de l’objet d’une fraude douanière (article 414 du code des douanes) dont le condamné, propriétaire de bonne foi étranger à la fraude, soutenait qu’elle heurtait, entre autres droits, celui au respect de la propriété, a donné lieu à un arrêt du 7 juillet 2005 (Crim. 7 juillet 2005, Bull. crim. 2005, n° 205, p. 713, pourvoi n° 03-85.359). La chambre criminelle, considérant que la mesure, de caractère réel, était destinée à garantir l’indemnisation du Trésor pour le préjudice subi à la suite de l’infraction, a jugé qu’elle n’était contraire ni au droit à un procès équitable (article 6§1), ni au principe de légalité (article 7), ni aux droits à un recours effectif (article 13) ou à l’égalité (article 14) ni, enfin, au droit de propriété (article 1er du premier protocole additionnel), dès lors que, s’agissant en particulier de ce dernier, le code précité réservait le droit du propriétaire d’exercer un recours contre l’auteur de la fraude.
[1] CJCE 16 juillet 1992, Legros, aff. C-163/90, Rec., p. I-4625.
[2] CJCE 9 août 1994, Lancry, aff. C-363/93, Rec., p. I-3957.
[3] CJCE 19 février 1998, aff. C-212/96, Chevassus-Marche, Rec., p. I-743.
[4] CJCE 11 mars 1992, aff. C-78/90 à C-83/90, Compagnie commerciale de l’Ouest, Rec., p. 1847.
[5] CJCE 9 mai 1985, Humblot, aff. C-112 /84, Rec 1985, p. 1367.
[6] CJCE 17 septembre 1987, Feldain, aff. 433/85, Rec 1987, p. 3521.
[7] CJCE, 11 juillet 1974, Dassonville, aff. 8/74, Rec., p. 837.
[8] CJCE 20 février 1979, Rewe-Zentral, aff. 120/78, Rec., p. 649.
[9] CJCE 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, C-267/91 et C-268/91, Rec 1993, p. I – 6097.
[10] CJCE, 30 avril 1991, Boscher, C – 239/90, Rec 1991, p. I – 2023.
[11] V. par ex. : Crim., 20 avril 2000, Nizard, n° 2600, obs. D. Simon Europe mars 2001, comm. 94.
[12] CJCE 7 juillet 1994, Mc Lachlan, Rec., p. I-3229 ; voir également, CJCE 21 mars 1990, Cabras, aff. 199/88, Rec., p. I-1023.
[13] Arrêt du 7 juillet 1994, précité, Rec 1998, p. I - 1931
[14] CJCE, 28 avril 1998, Kohll, aff. C-158/96, Rec 2001, p. I – 5363.
[15] CJCE 12 juillet 2001, Vanbraekel, aff. C-368/98.
[16] CJCE 12 juillet 2001, Geraets Smits, aff. C 157/99, Rec. 2001, p. I-5473.
[17] CJCE 23 octobre 2003, Inizan, C 56/01, Rec. 2003, p.I-12403.
[18] CJCE,12 juillet 2001, Geraets Smits.
[19] CJCE, 23 octobre 2003, Inizan.
[20] Depuis l’entrée en vigueur de la deuxième directive et de la loi du 26 juillet 1992 qui a introduit dans notre loi bancaire les articles 71-1 et suivants, l’établissement qui envisage d’octroyer des prêts en “libre prestation de service” doit seulement faire une notification à l’autorité compétente de son pays d’origine qui doit la transmettre à l’autorité compétente de l’état où il a l’intention d’opérer.
[21] Aux termes de l’article 10 de la loi du 24 janvier 1984, il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit (tel que défini par l’article 1er de la loi), d’effectuer de manière habituelle des opérations de crédit ; quant aux établissements de crédits, ils ne peuvent, par application de l’article 15 de la loi, exercer leur activité en France qu’avec l’agrément prévu par ce texte ; s’agissant des banques étrangères, il n’a jamais été mis en doute qu’elles devaient obtenir cet agrément pour installer en France, une filiale ou une succursale (jurisclasseur banque et crédit, fasc. 50, n° 47).
[22] Arrêt du 12 juin 1995, QJ du 27 juillet 1995, banque de Bary c/ Parodi.
[23] Le premier concernait l’affaire Parodi, le second, une autre espèce posant un problème analogue, l’affaire Seyve.
[24] par exemple, D. 1999, J. p° 10, note de Mme Sousi, qui leur reprochait d’une part d’avoir appliqué à une négation de liberté qui aurait exigé un contrôle de “l’indispensabilité”, le simple contrôle exigé en cas de restriction de liberté, d’autre part de n’avoir pas recherché avec suffisamment de soin si la négation de liberté qu’elles impliquaient constituaient bien “une condition indispensable pour atteindre l’objectif recherché” ou encore, dans le même sens, M. Cabrillac à la RTD. Com. 1999, p. 166.
[25] CJCE, 26 sept. 2000, Commission c/ France, C-23/99, Rec 2000, p. I – 7653.
[26] CJCE 23 octobre 2003, Rioglass, aff. C-115/02, Rec 2003, p. I – 12705.
[27] CJCE 13 juillet 2000, Unilet et Le Bars, aff. C-117/99.Rec 2000, p. I – 6077.
[28] Voir CJCE 14 mai 1996, Faroe Seafood, aff. C-153/94 et C-204/94, Rec., p. I-2465 et les arrêts cités.
[29] CJCE 25 juillet 1991, Hepp, aff. C-299/90, Rec., p. I-4301.
[30] CJCE 20 septembre 1988, aff. 99/83, Rec., p. 3939.
[31] CJCE 22 octobre 1987, Foto-Frost, aff. 314/85, Rec., p. 4199 ; CJCE 23 mai 1989, Top Hit Holzvertrieb c./ Commission, aff. 378/87, Rec., p. 1359
[32] Sur ce point, v. notamment S. Calmes, Du principe de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, Dalloz 2001 ; D. Simon, La confiance légitime en droit communautaire : vers un principe général de limitation de la volonté de l’auteur de l’acte, in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Mélanges A. Rieg, Bruylant 2000, p. 733..
[33] CJCE, 22 octobre 2002 Roquette Frères SA, aff. C-94/00, Rec 2002, p. I – 9011.
[34] CJCE 13 février1969, aff. n° 14/68, Walt Wilhemea, Rec 1969, p. 1
[35] CJCE, 16 avril 1991, Upjohn / Farzoo, C – 112/89, Rec 1991, p I – 1703.
[36] Décision de la Commission européenne du 16 juillet 1996, Ciba Geigy c/. Sandoz, Bull UE 7/8 – 1996, concurrence (15/72) point 1.3.44.
[37] TPI 17 décembre 1991, Enichem Anic, aff. T-6/89 ; voir aussi : TPI 28 avril 1994, All Weather Sport Benelux, aff. T-38/92[0], Rec 1991, p. II – 1623 et Rec 1994, p. II – 211.
[38] CJCE 25 avril 2002, aff. C-52/00, commission c/ Fr., Rec 2002, p. I – 3827.
[39] Civ., 27 février 1934, D.H. 1934, 252.
[40] Ass. Plén., 15 novembre 1985, D. 1986.1, Concl. Picca, note G. Couturier ; Ass. plén., 16 mars 1990, Bull., ass. plén. n° 4, D. 1990.399, Concl. Dontenwille, note G. Couturier et X. Prétot.
[41] CJCE, Höfner/Macrotron, 23 avril 1991, n° C-41/90 : “la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son mode financement “, une activité de placement de main d’oeuvre relevant d’un office public étant ainsi une activité économique. Exercent ainsi une activité économique une fondation dont l’objet et d’apporter une aide aux toxicomanes (Redmond Stichting/Bartol, n° C-29/91, 19 mai 1992) et les entreprises qui ne poursuivent pas un but lucratif (Commission/Royaume-Uni, n° C-382/92, 8 juin 1994), Rec 1991, p. I – 1979, Rec 1992, p. I – 3189, Rec 1994, p. I – 2435.
[42] Directive 2001/23/CE du 21 mars 2001[0].
[43] Notamment : CJCE, Spijkers, 18 mars 1986, n° 24/85, § 13, Rec. 1119
[44] Conclusions de l’Avocat général Poiares Maduro (§ 21) dans la procédure n° C-232/04 (Nurten Güney-Gorres), qui a ensuite donné lieu à un arrêt du 15 décembre 2005.
[45] 18 juillet 2000, SSL 30/7/2000, rapp. Boubli, Bull. V, n° 285, D.S. 2000, p. 845, obs. Couturier ; P.-H. Antonmattéi, externalisation et article L 122-12, al. 2, du Code du travail : le clash”, SSL 2000, n° 996.
[46] Notamment : Soc., 21 juin 2006, Bull. V, n° 224 (transfert d’un département dépourvu de spécificité “dans ses activités et dans son personnel) ; 21 février 2006, RJS 5/06, n° 531 (transfert d’un “service commun” non structuré).
[47] Soc., 26 mai 2004, RJS 8-9/04, 888. Idem : 23 février 2002, RJS 5/02, n° 533, à propos d’une convention de “facility management”
[48] Soc., 20 avril 2005, RJS 7/05, n° 714
[49] Soc., 2 février 2006, RJS 4/06, n° 398
[50] Soc., 25 octobre 2006, n° 04-47784
[51] CJCE, 10 décembre 1998, Hernandez-Vidal, n° C-127/96, Rec 1998, p. I – 8179.
[52] CJCE, Ayse Süzen, n° C-13/95, 11 mars 1997, § 16 ; Soc., 6 novembre 1991, Bull. V, n° 473, DS 1992, 186, rapport Waquet ; 25 juin 2002, Bull. V, n° 216, Rec 1997, p. I – 1259.
[53] Soc., 31 mai 2005, n° 03-42095 ; 26 janvier 2005, n° 02-45626
[54] CJCE 14 avril 1994, n° C-392/92, JCP 1994, éd. E, I, 380, n° 7, obs. Antonmattéi.
[55] CJCE, Ayze Süzen précité, § 21 ; Hernandez Vidal, n° C-127/96, 10 décembre 1998 ; Temco, n° 51/00, 24 janvier 2002, Rec 2002, p. I – 969.
[56] Sur cette critique : conclusions de L.A. Geelhoed du 19 juin 2003, § 30-33, dans l’affaire Abler, qui a donné lieu à l’arrêt du 20 novembre 2003 (n° C-340/01).
[57] En ce sens : conclusions de l’Avocat général Maduro précitées, § 23. Dans le même ordre d’idée, on rappellera à ce propos que, pour annuler un arrêté ministériel qui portait extension de la convention collective nationale des services d’eau et d’assainissement, le Conseil d’Etat a retenu, le 30 avril 2003 (n° 230804), que l’obligation faite aux nouveaux titulaires d’un marché public de reprendre le personnel en place, était de nature à dissuader les concurrents de présenter leur candidature, en sorte que cette clause, destinée à protéger l’emploi, portait une atteinte excessive à la libre concurrence, au regard de la situation particulière du marché de la distribution et de l’approvisionnement en eau.
[58] Il existe ainsi des activités de surveillance qui requièrent un matériel technique important.
[59] CJCE, 2 décembre 1999, Allen, n° C-234/98, Rec 1999, p. I – 8643.
[60] CJCE, 20 novembre 2003, Abler, n° C-340/01, Rec 2003, p. I – 14023.
[61] CJCE, 25 janvier 2001, Oy Liikenne, n° C-172/99, Rec 2001, p. I – 745.
[62] Notamment : 9 novembre 2005, Bull. V, n° 313 ; Soc., 31mai 2005, RJS 8-9/05, 807 ; 13 septembre 2005, n° 03-43361. En dernier lieu : Soc., 20 décembre 2006, n° 04-19829
[63] Soc., 9 novembre 2005, Bull. V, n° 315 ; RJS 1/06, n° 16
[64] CJCE, 26 septembre 2000, n° C-175/99, Mayeur, Rec 2000, p. I – 7755.
[65] Soc., 25 juin 2002, Bull., V, n° 209 ; 17 décembre 2003, Bull. V, n° 318. ; 24 octobre 2004, n° 03-44.826.
[66] Soc., 14 janvier 2003, Bull., V, n° 3
[67] Soc., 23 février 2005, n° 03-40724
[68] Trib. Confl. 29 décembre 2004, Bull., n° 32 ; 14 février 2005, Bull., n° 4 ; 26 juin 2006, Bull., n° 19.
[69] Soc., 23 novembre 2005, Bull. V, n° 298.
[70] C.E., 22 octobre 2004, D.S. 2005, pp. 37, concl. Glaser
[71] Soc., 13 novembre 2001, Bull. V, n° 341 (impossibilité d’imposer une nouvelle période d’essai) ; Soc., 14 janvier 2004, n° 01-45.126 (rétrogradation) ; Soc., 10 octobre 2000, Bull., V, n° 316 (suppression de l’ancienneté) ; Soc. 9 mars 2004, n° 02-42.140.
[72] Soc., 13 juin 2006, n° 04-44822.
[73] Soc., 17 septembre 2003, Bull. V, n° 232.
[74] Soc., 9 mars 2004, n° 02-41140.
[75] Soc., 7 décembre 2005, n° 04-44594.
[76] Soc., 10 octobre 2006, n° 04-40325, qui énonce que le refus opposé par le salarié “produit les effets d’une démission” ; 14 décembre 2004, Bull. V, n° 331 ; 16 janvier 1990, Bull. V, n° 11.
[77] CJCE, 16 décembre 1992, Katsikas, n° 132/91, § 35-36 ; 7 mars 1996 Merckx, n° C-171/94, § 35 ; 12 novembre 1998, Europièces, n° 399/96, Rec 1992, p. I – 6577, Rec 1996, p. I – 1253, Rec 1998, p. I – 6965.
[78] Soc., 20 avril 2005, n° 03-42096.
[79] Soc., 15 février 2006, Bull. V, n° 67 ; 25 juin 2002, RJS 10/02, n° 1079.
[80] Soc., 12 avril 2005, n° 03-41399. Une condamnation in solidum peut aussi être prononcée lorsque l’exclusion du salarié résulte d’un concert frauduleux entre le cédant et le cessionnaire : Soc., 16 janvier 2001, Bull. V, n° 6
[81] CJCE, Bork International, 15 juin 1988, n° 101/87 ; Dethier Equipement, 12 mars 1998, n° C-319/94, Rec 1998, p. I – 3057 et Rec 1998, p. I – 1061.
[82] Soc., 28 février 2006, n° 04-43624 ; 21 février 2006, n° 03-48243.
[83] Soc., 11 mars 2003, Bull. V, n° 86 ; Soc. 14 décembre 2004, Bull., V, n° 331.
[84] D’une manière générale, une politique de santé et de sécurité au travail a été mise en place à tous les échelons [mondial (OIT) ; européen (Conseil de l’Europe, charte sociale), communautaire (directives, recommandations, charte européenne des droits sociaux, agence européenne pour la sécurité et la santé au travail – http://osha.europa.eu/OSHA – ]. S’agissant d’un droit particulier reconnu au salarié comme, par exemple, la protection contre le harcèlement moral, voir l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme du 29 juin 2000 sur le harcèlement moral dans les relations du travail ; l’avis adopté par le Conseil économique et social au cours de sa séance du 11 avril 2001 “Le harcèlement moral au travail” par Michel Debout, rapporteur (Chapitre 1, I) ; l’article 26, alinéa 2, de la Charte sociale européenne ; l’article 1
[85]de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne Nice, du 6/7 décembre 2000 ; la résolution adoptée par le Parlement européen en septembre 2001 sur la question du harcèlement moral et pour des initiatives communautaires qui, notamment, préconise l’extension du champ d’application de la directive cadre 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (JOCE L 183, p. 1 à 8) et l’adoption d’une directive particulière.
[86] D’une manière générale, voir le plan santé au travail 2005-2009. S’agissant d’un droit particulier reconnu au salarié comme, par exemple, la protection contre le harcèlement moral, le principe général du respect de la dignité humaine est rappelé par le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, alinéa 1 ; par le 2e considérant de la décision n° 94-343 DC du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 “... la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle” ; de même, dans sa décision n° 2001-455 du 12 janvier 2002 (JO, 18 janvier 2002, considérant 83), le Conseil constitutionnel a décidé que les droits du salarié contre les agissements incriminés par l’article L 122-49 du Code du travail concernent les droits de la personne au travail.
[87] Opérant ainsi une rupture avec l’ancienne jurisprudence qui, depuis un arrêt des chambres réunies du 16 juillet 1941, définissait la faute inexcusable comme s’entendant “d’une faute d’une gravité exceptionnelle dérivant d’un acte ou d’une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur et de l’absence de toute cause justificative”, que cette faute eût été commise par l’employeur lui-même ou par ceux qu’il s’était substitués dans la direction.
[88] Soc., 11 avril 2002, Bull., V, n° 127.
[89] Bull., ass. plén. 2005, n° 7.
[90] Sur les raisons et les fondements de ces ruptures par rapport à une jurisprudence vieille de plus de soixante ans, voir les études publiées au rapport annuel 2002 de la Cour de cassation – P. Ollier, La responsabilité de l’employeur en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles, p. 109 et 391, commentaires des arrêts : Cour de cassation, Rapport annuel 2002 – ainsi qu’une chronique de P. Sargos, L’évolution du concept de sécurité au travail et ses conséquences en matière de responsabilité : JCP G 2003, I, 104.
[91] Bull V, n° 219, JCP S 2005, note F. Favennec-Héry ; JCP E 2005, 1839, note M. Miné.
[92] Par exemple, voir soc 22 octobre 1996, Bull V n° 338 ; soc. 10 novembre 1998, Bull V n° 481, ou encore récemment soc 26 janvier 2005, Bull V n° 24.
[93] Article L 122-32-2, alinéa 1, du Code du travail.
[94] Voir l’article de M. P. Sargos “L’émancipation de l’obligation de sécurité de résultat et l’exigence d’effectivité du droit” Semaine juridique social n° 14, 4 avril 2006, 1278.
[95] Directive cadre.
[96] Pour des commentaires de cet arrêt voir l’article de M. P. Sargos précité ainsi que celui de S. Bourgeot et M. Blatman “De l’obligation de sécurité de l’employeur au droit à la santé des salariés” in Revue de droit social n° 6 juin 2006, p. 653.
[97] M. Balaguer / Association Propara et autres, pourvoi n° 05 43914, à paraître au Bull V. “Attendu que pour décider que l’association Propara n’était pas responsable du harcèlement moral dont ses salariés ont été les victimes, l’arrêt retient que l’employeur n’a commis aucune faute ».
[98] Société Comptoir des levures / M. Blanc et Assedic du Rhône et de la Vallée de la Loire, pourvoi n° 05-42.925, inédit “Mais attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé des travailleurs que le médecin du travail est habilité à faire par l’article L. 241-10-1 du Code du travail.
[99] P. Sargos, “L’émancipation de l’obligation de sécurité de résultat et l’exigence d’effectivité du droit”, précité.
[100] M. J. Commaille dans son article du “Dictionnaire de la culture juridique”, sous la direction de D. Alland et S. Rials (PUF, 2003).
[101] Voir, les Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ; Thémis, 2e édition 2004, p. 18, F. Sudre, J.P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Levinet.
[102] Voir ainsi : CJCE 9 septembre 2003, Jaeger, aff. C-151/02, Rec., p. I-08389, point 70 : “Cette interprétation est en effet la seule qui soit conforme à l’objectif de la directive 93/104, qui est de garantir une protection efficace de la sécurité et de la santé des travailleurs, en les faisant bénéficier effectivement de périodes minimales de repos. Une telle interprétation s’impose d’autant plus s’agissant de médecins assurant un service de garde dans les établissements de santé, étant donné que les périodes pendant lesquelles leurs services ne sont pas requis pour faire face à des urgences peuvent, selon les cas, être de courte durée et/ou soumises à des interruptions fréquentes et alors que, par ailleurs, il n’est pas à exclure que les intéressés soient amenés à intervenir, outre les urgences, pour suivre l’état des patients placés sous leur surveillance ou pour accomplir des tâches d’ordre administratif” et 92 : “il convient de rappeler que la directive 93/104 a pour finalité de protéger de façon efficace la sécurité et la santé des travailleurs. Compte tenu de cet objectif essentiel, chaque travailleur doit notamment bénéficier de périodes de repos adéquates, qui doivent non seulement être effectives, en permettant aux personnes concernées de récupérer de la fatigue engendrée par leur travail, mais également revêtir un caractère préventif de nature à réduire autant que possible le risque d’altération de la sécurité et de la santé des travailleurs que l’accumulation de périodes de travail sans le repos nécessaire est susceptible de représenter” ) ; CJCE 1er décembre 2005, Dellas, aff. C-14/04, Rec., I-10253, point 53 : “il importe que l’effet utile des droits conférés aux travailleurs par la directive 93/104 soit intégralement assuré, ce qui implique nécessairement l’obligation pour les États membres de garantir le respect de chacune des prescriptions minimales édictées par cette directive” ; CJCE 7 septembre 2006, Commission C/. Royaume-Uni, aff. C-484/04, non encore publié, point 46 : “s’agissant de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/104, qui, dans les mêmes termes que ceux employés aux articles 3 et 5 de celle-ci, prévoit que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur « bénéficie » d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, la Cour a également jugé, au point 44 de son arrêt BECTU, précité, que, selon cette disposition, le travailleur doit pouvoir bénéficier d’un repos effectif, dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé”.
[103] CJCE 5 octobre 2004, Bernhard Pfeiffer, aff. C-397/01, Rec., page I -8835, point 77 : “D’autre part, dans le système mis en place par la directive 93/104, seules certaines de ses dispositions limitativement énumérées sont susceptibles de faire l’objet de dérogations prévues par les États membres ou les partenaires sociaux. En outre, la mise en œuvre de telles dérogations est subordonnée à des conditions strictes de nature à assurer une protection efficace de la sécurité et de la santé des travailleurs”.
[104] Arrêt du 9 septembre 2003, Landeshauptstadt Kiel contre Norbert Jaeger, Rec. page I-8389.
[105] Arrêt Dellas précité.
[106] Arrêt Commission c/. Royaume-Uni précité.
[107] Arrêt du 6 avril 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging contre Staat der Nederlanden, aff. C-124/05, Rec. page I-3423, point 33 : “En conséquence, l’article 7, paragraphe 2, de la directive s’oppose à ce que la période minimale de congé annuel payé soit remplacée par une indemnité financière en cas de report sur une année ultérieure”.
[108] JOCE L 393, p. 18 à 28.
[109] JOCE L 307 du 13.12.1993, p. 18 à 24.
[110] par ex. CEDH 15 novembre 1996, Cantoni c/. France[0], Req. n° 17862/91, Rec 1996 – V.
[111] par ex. CEDH 8 juin 1995, Jamil c/. France, Req. N° 15917/89, Rec. 1995 - V.[0]
[112] Le conseiller rapporteur évoque, lui, la question, v. rapp. D. Guirimand, Revue annuelle des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, 2006, p. 359 et s.
[113] CEDH 25 juin 2002, Colombani c/. France[0], Req. n° 51279/99, Rec 2002 – V.
[114] V. par ex. CEDH 14 novembre 2002, Mouisel c/. France ; CEDH 11 juillet 2006, Rivière c/. France, 11 juillet 2006, Req. n° 67263/01, Rec 2002 – IX et Req. n° 33834/03.
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