Le régime des visites domiciliaires en matière de concurrence, selon la jurisprudence de la Chambre commerciale (par Mme Agnès Mouillard, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

C’est l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 qui organise les perquisitions, plus exactement appelées ici visites domiciliaires, auxquelles peuvent procéder les enquêteurs de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ⁽¹⁾.

Ce texte s’inscrit dans un vaste mouvement de réformes législatives puisque l’on retrouve des dispositions similaires en matière :

- d’impôts directs et de TVA (loi n° 84-1208 du 29/12/84 portant loi de finances pour 1985 instituant l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales),

- de contributions indirectes et de douanes (loi n° 86-1317 du 30/12/86 instituant l’article L 38 du Livre des procédures fiscales et modifiant l’article 64 du Code des douanes),

- d’usage de produits dopants à l’occasion de manifestations sportives (loi du 28/06/89 art. 7),

- de délits boursiers (loi du 02/08/89 devenue article 5 ter de l’ordonnance du 28/09/67 sur la COB),

- de travail clandestin et d’emploi d’étrangers sans titre (loi du 02/07/90, art. 10, modifiant l’article L 611-13 du Code du travail).

Plus récemment, la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité a prévu, en son article 34, les mêmes facultés au profit des enquêteurs dépendant de la Commission de régulation de l’électricité.

Toutes ces dispositions ont en commun d’exiger une autorisation judiciaire, donnée par le président du tribunal de grande instance territorialement compétent, et de préciser que l’ordonnance de ce dernier n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation, "selon les règles prévues par le Code de procédure pénale".

Toutefois, malgré cette dernière expression, c’est à la Chambre commerciale qu’était dévolue, jusqu’au 1^er novembre dernier, la connaissance de ces pourvois, mais la création d’un juge de la détention a conduit notre Premier Président à décider de confier dorénavant ce contentieux à la Chambre criminelle.

De la situation qui prévalait jusqu’à maintenant, résultaient au moins deux conséquences qui doivent être soulignées immédiatement :

- la jurisprudence de la Chambre commerciale était hybride, appliquant, jusqu’à un certain point, les règles de la procédure pénale, -pour la forme du pourvoi et son instruction par exemple- et celles de la procédure civile pour le reste.

- ainsi qu’elle le devait, la Chambre commerciale se refusait à jouer le rôle d’une juridiction de fond et se retranchait derrière l’appréciation souveraine du juge du fond, en se limitant à un contrôle formel de motivation.

Si les textes instaurant une telle procédure sont plutôt nombreux, peu semblent être mis en oeuvre. La Chambre commerciale n’a eu à connaître, principalement, que de procédures engagées par les services fiscaux et douaniers, ou de concurrence. Ce n’est que très récemment que sont parvenus à la Cour de cassation les premiers pourvois formés contre des ordonnances rendues en vertu du Code du travail, au caractère pénal très dominant, ce qui renforce l’opportunité du transfert de compétence au profit de la Chambre criminelle.

Par ailleurs, l’année écoulée a vu quelques décisions rendues en application de l’article 56 bis de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 (devenu l’article L. 470-6 du Code de commerce), au profit d’agents mandatés par la Commission européenne, à qui les enquêteurs de la DGCCRF sont appelés à prêter main-forte en faisant usage des pouvoirs de l’article 48.

Avant d’en tracer les grandes lignes, il importe de rappeler que cette jurisprudence, ainsi que les textes en application desquels elle est rendue, sont la résultante d’une décision du Conseil Constitutionnel du 29 décembre 1983 (n° 83-164 Rec. P. 67).

C’est par cette décision que le Conseil avait déclaré inconstitutionnel un premier projet de loi tendant à organiser le droit de perquisition de l’administration fiscale, en posant, dans un but de sauvegarde des libertés individuelles, en particulier de l’inviolabilité du domicile, des exigences de principe de trois ordres :

1° - que les infractions dont la preuve est recherchée soient clairement définies.

2° - que le juge vérifie, de façon concrète, le bien-fondé de la demande qui lui est soumise.

3° - qu’il soit doté de possibilités d’intervention et de contrôle dans le déroulement des opérations autorisées.

C’est donc en conformité avec ces principes que l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 prévoit la possibilité pour l’administration de la concurrence de procéder à des visites en tous lieux, même privés, ainsi qu’à la saisie de documents, à condition que ces perquisitions interviennent dans le cadre d’enquêtes demandées, soit par le Ministre de l’Economie, soit par le Conseil de la Concurrence, et qu’elles soient autorisées par le président du tribunal territorialement compétent, ou par un juge délégué par lui.

En outre -particularisme propre au droit de la concurrence notamment- lorsque ces lieux sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu’une action simultanée doit être menée dans chacun d’eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l’un des présidents compétents, lequel donne alors commission rogatoire à ses collègues pour surveiller les opérations devant se dérouler dans le ressort de leurs juridictions respectives.

Le président doit enfin désigner un ou plusieurs officiers de police judiciaire pour assister aux opérations et le tenir informé de leur déroulement.

Il peut être saisi de tout incident survenant au cours des opérations et peut aussi se rendre sur place et, éventuellement, décider la suspension ou l’arrêt de la visite.

Bien que ces dispositions fussent des émanations de la doctrine du Conseil Constitutionnel, il a été allégué qu’elles ne répondaient pas aux critères de la Convention européenne des droits de l’homme.

Par un arrêt du 9 février 1993 (B56/37), la Chambre commerciale a pris position en faveur de leur compatibilité, en relevant, d’une part, que "les visites domiciliaires sont nécessaires notamment à la sûreté publique, au bien-être économique du pays ou à la prévention des infractions pénales, et les dispositions de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre la fraude", (conformité à l’art.8), d’autre part, que "la protection des droits de l’homme au sens de la Convention européenne... est assurée par le juge qui autorise la visite domiciliaire et la saisie ainsi que par le contrôle de la Cour de cassation au regard de la régularité de l’ordonnance" (garantie d’un procès équitable en conformité à l’art. 6). Cette solution peut être transposée à l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986.

 

Les questions que la Chambre commerciale a été appelée à trancher se focalisent autour de deux pôles : d’une part, l’autorisation judiciaire en elle-même, d’autre part, le contrôle des opérations et les pouvoirs de l’administration.

I. L’AUTORISATION JUDICIAIRE

Elle est soumise à trois grands principes (A), qui risquent d’être mis à mal lorsque cette procédure est utilisée pour faciliter l’accomplissement d’une vérification ordonnée par la Commission des Communautés Européennes (B).

A. Les principes

1) L’ordonnance du président doit faire preuve par elle-même de sa régularité

Il en résulte que ne sont pas admises les productions ultérieures de pièces pour justifier de cette régularité (10/03/92 n° 492D, Schiavi) et que le juge ne doit pas omettre de mentionner les éléments permettant de contrôler que les conditions légales de mise en oeuvre de la procédure sont réunies.

Ainsi doit-il penser à viser la demande d’enquête préalable du Ministre ou du Conseil de la Concurrence, à indiquer l’existence d’une ordonnance de délégation s’il n’est pas le président mais un juge délégué par celui-ci (grief abondamment invoqué), et à mentionner le grade et la qualité des agents de l’administration qui l’ont saisi, de ceux qu’il autorise à opérer, la qualité des officiers de police judiciaire qu’il désigne, ainsi que l’adresse précise des lieux à visiter etc.

En sens inverse, si le président indique que certains documents lui ont été soumis -les habilitations des agents par exemple-, il n’importe que ces pièces ne figurent plus au dossier, une telle mention, qui relate une constatation personnelle du juge, valant, selon la jurisprudence traditionnelle, jusqu’à inscription de faux.

2) L’administration est tenue à un devoir de loyauté

- Par deux décisions rendues en formation plénière le 27 novembre 1991 (B366/251), la Chambre commerciale a exigé que le président vérifie que les pièces produites par l’administration au soutien de sa requête sont détenues par elle de manière apparemment licite.

Il s’agit là d’un simple contrôle de l’apparence, ce qui exclut qu’une contestation de fond sur l’origine de la pièce soit installée devant la Cour de cassation, seules les juridictions appelées à statuer sur les poursuites pouvant en connaître.

Mais l’ordonnance doit indiquer par quelle voie les pièces produites devant le magistrat sont parvenues entre les mains de l’administration, aucune omission sur ce point n’étant "rattrapable" à posteriori puisque l’ordonnance doit faire preuve par elle-même de sa régularité.

A propos du délicat problème des déclarations anonymes, elles sont admises depuis le 26 octobre 1993 (B367/266), à condition toutefois que "ces déclarations soient soumises au président au moyen d’un document établi par les agents de l’administration et signé par eux, permettant ainsi d’en apprécier la teneur, et qu’elles soient corroborées par d’autres éléments d’information décrits et analysés par lui".

Le président doit motiver sa décision sur ce point également et il est admis qu’il dispose d’un pouvoir d’appréciation souverain en cette matière (30/05/00 B118/106).

C’est en considération de ce principe de loyauté que ne peuvent être reçus les documents appartenant à un employeur et détournés par un salarié (04/02/97 n° 254D), ou issus d’un dossier pénal en violation du secret de l’instruction (23/02/92 n° 315D), ou même obtenus d’un tiers en violation du secret professionnel auquel il est soumis, mais la cassation ne sera encourue que si cette violation résulte des termes mêmes de l’ordonnance. A défaut, c’est à la juridiction du fond qu’il faudra soumettre l’exception (13/02/96 n° 294D).

Il a pu être soutenu à ce propos -question ô combien embarrassante- que les renseignements donnés par l’informateur anonyme étaient couverts par le secret professionnel, ce que la déclaration anonyme avait pour objet de masquer. Dans un cas où la question lui a été posée, la Chambre commerciale s’est attachée à examiner le contenu de la déclaration pour en déduire qu’il ne révélait pas une telle violation (06/10/98 n° 1496D Guilloux).

En revanche, sont détenues licitement les pièces obtenues en vertu du droit de communication de l’administration (01/10/96 B220/193), y compris auprès des autorités judiciaires (29/11/94 B351/287) et des services de l’Etat et des collectivités territoriales (26/01/99 n° 271D), ou de ses propres pouvoirs d’enquêtes (art. 45 et s de l’ordonnance du 1^er décembre 1986), même si ces enquêtes ont commencé avant la demande officielle du ministre, ou à l’occasion de perquisitions précédentes, dès lors que le président s’assure que les pièces ainsi saisies entraient bien dans le champ des investigations autorisées (06/04/93 B145/99).

- l’administration doit remettre au président tous les éléments en sa possession de nature à justifier la visite. Dès lors qu’elle agit seule, de manière non contradictoire, il est impératif qu’elle ne dissimule pas d’élément à décharge : contestation circonstanciée d’un avocat par exemple (24/01/95 B24/20). Mais on ne saurait lui faire grief de ne pas avoir produit tous les éléments en sa possession, en particulier s’il s’agit de documents dénués de pertinence quant aux agissements présumés (30/05/00 B117/104).

- les parties doivent avoir accès, à posteriori, au dossier de l’administration (01/04/97 n° 813D) et, si l’organisation matérielle de la communication de ces pièces relève, non de la procédure organisée par l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, mais d’une mesure d’administration judiciaire -de sorte que la décision autorisant la consultation ne peut être contestée (03/10/95 B216/201)-, la disparition d’une pièce importante est de nature à entraîner l’annulation de l’ordonnance (09/07/96 B214/186).

Tel est d’ailleurs le cas lorsque le président, se fondant sur les termes d’une convention fiscale internationale, restitue son dossier à l’administration, au mépris du principe de la contradiction (20/10/98 B250/208).

3) Le président doit vérifier, concrètement, le bien-fondé de la demande

La Chambre commerciale a pris très au sérieux cette exigence du Conseil Constitutionnel et l’a rappelée très vite : s’il n’a pas à prendre position sur l’opportunité du recours à cette procédure, le président doit vérifier que les conditions légales de sa mise en oeuvre sont réunies, en particulier, s’assurer, par une décision motivée, qu’il existe des présomptions d’agissements anticoncurrentiels.

Ont été cassées, et le sont toujours, toutes les ordonnances peu ou à peine motivées, par une clause de style, par exemple du type "vu les documents soumis à notre appréciation, attendu qu’il en résulte des présomptions d’agissements prévus par les articles..." ou qui se dispensent d’analyser les pièces et d’indiquer ce qu’elles apportent au raisonnement...

Ainsi est-il exigé, selon une formule désormais habituelle, que "le président, en se référant aux éléments d’information fournis par l’administration, relève qu’il existe des présomptions d’agissements visés par la loi, justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d’une visite et de saisie de documents s’y rapportant".

Mais le contrôle de la Haute juridiction s’arrête là et, dès lors que le président a satisfait à cette exigence de motivation, elle ajoute que "toute autre contestation au fond, notamment quant à la valeur des éléments retenus, relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée" ou plus simplement rappelle que l’appréciation du président est souveraine en cette matière.

S’engouffrant dans cette exigence légitime, certains ont prétendu tirer argument du fait que, manifestement -et cela n’est pas vraiment contesté-, le président se contente de signer une ordonnance pré-rédigée par l’administration.

Reconnaissons honnêtement que ce phénomène est inévitable, tant les exigences jurisprudentielles sont nombreuses en la matière.

Mais nous devons admettre aussi, avec la même honnêteté, que cette manière de procéder ne prive aucunement les parties de leurs droits, car c’est l’exigence d’une motivation détaillée et concrète qui les protège, quel qu’en soit l’auteur, et le président dispose toujours de son pouvoir de juger, puisqu’il n’est en aucun cas tenu d’accepter la demande, qu’il peut modifier le texte qui lui est proposé et que, s’il accepte d’apposer sa signature au bas de cette décision, c’est qu’il s’en est approprié le contenu intellectuel. C’est pour ces raisons que la Chambre répond invariablement à ce grief récurrent que "les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l’a rendue et signée" (29/10/91 B322/222) et que les circonstances que cette ordonnance soit identique à celle rendue par un autre président dans un autre ressort, ce qui est souvent le cas en matière fiscale, (01/10/96 n° 1318D), ou que la requête et les multiples pièces qui l’accompagnaient lui aient été remises le jour même de la décision ne sont pas de nature à l’entacher d’irrégularité (22/02/00 n° 602D aff. Dreuil).

Mais si le procédé est toléré, il ne saurait s’accommoder d’aucune approximation. Dans une affaire où l’administration avait omis, par suite d’une erreur de télécopie, d’annexer une partie des pièces visées dans sa requête, l’ordonnance a été cassée car elle contenait des affirmations incompatibles avec les pièces effectivement soumises au président.

Un certain libéralisme quant à la rédaction matérielle de l’ordonnance implique en contrepartie une véritable intransigeance dans l’appréciation de cette rédaction qui doit être claire et convaincante.

B. Les difficultés nées de la mise en oeuvre de l’article 56 bis de l’ordonnance du 1^er décembre 1986

Au cours de l’année écoulée, la Chambre commerciale a rendu deux arrêts essentiels à propos de l’application de ce texte, qui apparemment n’avait jamais été mis en oeuvre auparavant.

1) Le contexte conventionnel et légal

- Aux termes de l’article 14 du règlement 17/62 du Conseil du 6 février 1962, la Commission des communautés européennes dispose de divers moyens d’investigation auprès des entreprises des Etats membres, en vue de contrôler l’application des articles 85 et 86 du Traité de Rome, devenus les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne.

Pour ce faire, elle peut, soit simplement mandater des agents pour qu’ils procèdent à une vérification, soit également rendre une décision ordonnant à l’entreprise concernée de se soumettre à la procédure de vérification ordonnée.

Cette décision a pour objet de rappeler à l’entreprise que, si elle ne se soumet pas volontairement et de bonne foi à la vérification, c’est-à-dire en remettant des documents complets et exacts, elle s’expose à ce que la Commission prononce des astreintes, voire la condamne à des amendes. Elle en constitue bien sûr le préalable nécessaire.

Toutefois, les agents mandatés par la Commission ne disposent d’aucun pouvoir de coercition. Ils ne peuvent travailler "qu’avec la collaboration de l’entreprise".

Et c’est le paragraphe 6 de l’article 14 qui prévoit qu’"en cas d’opposition de l’entreprise, l’Etat membre intéressé prête aux agents mandatés par la Commission l’assistance nécessaire pour leur permettre d’exécuter leur mission de vérification. A cette fin, les Etats membres prennent, avant le 1^er octobre 1962 et après consultation de la Commission, les mesures nécessaires".

- Pour l’application de ce règlement, la France a pris tout d’abord un décret n° 72-151 du 18 février 1972, instituant un relais entre la Commission et l’administration du Commerce intérieur et des Prix, -dont il définissait les pouvoirs, voisins de ceux de l’article 48, qui n’existait pas encore- mais qui n’a plus vocation à s’appliquer depuis l’entrée en vigueur d’une loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 qui a ajouté un article 56 bis à l’ordonnance du 1^er décembre 1986 (devenu l’article L. 470-6 du Code de commerce), ainsi rédigé :

"Pour l’application des articles 85 à 87 du Traité de Rome, le ministre chargé de l’économie et les fonctionnaires qu’il a désignés et habilités conformément aux dispositions de la présente ordonnance, d’une part, le Conseil de la concurrence, d’autre part, disposent des pouvoirs qui leurs sont reconnus par les titres III, VI et VII de la présente ordonnance, pour ce qui concerne le ministre et les fonctionnaires susvisés, et par son titre III pour ce qui concerne le Conseil de la concurrence. Les règles de procédure prévues par ces textes leur sont applicables".

Notons que l’article 48 figure dans le titre VI.

- Entre-temps, le 21 septembre 1989, la CJCE avait rendu un arrêt essentiel, l’arrêt Hoechst, qui précise le régime des interventions de la Commission dans les Etats membres et l’articulation des pouvoirs respectifs des autorités concernées, en posant en principe préalable que "le concours apporté par l’Etat membre doit respecter les modalités procédurales imposées par le droit national pour garantir le respect du droit des entreprises".

- Il n’est pas douteux dès lors que l’article 56 bis de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 est la transcription en droit français des exigences posées par l’article 14 § 6 du règlement 17/62, tel qu’interprété par l’arrêt Hoechst.

2) Les premières applications de ce texte et les difficultés rencontrées

- la procédure suivie :

En application de ce texte donc, le ministre délégué aux Finances, qui s’était vu remettre une décision de la Commission ordonnant une vérification, avait prescrit au directeur général de la concurrence de prendre toutes mesures nécessaires pour garantir l’efficacité de l’intervention des agents mandatés par la Commission et lui avait demandé de mettre en oeuvre la procédure prévue par l’articles 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986.

C’était la demande d’enquête du ministre requise par ce dernier texte.

Puis, le président du tribunal compétent territorialement avait été saisi d’une demande d’autorisation de visite domiciliaire, à seule fin de permettre aux enquêteurs de la direction de la concurrence d’apporter leur concours aux agents mandatés par la Commission, en utilisant les pouvoirs de coercition qu’ils tiennent de l’article 48.

Il avait rendu une décision conforme aux recommandations de l’arrêt Hoechst.

- Compatibilité de la doctrine de l’arrêt Hoechst avec notre jurisprudence :

Le pourvoi ne pouvait qu’immanquablement poser la question des pouvoirs du juge français à l’endroit de la décision de la Commission : peut-il faire usage de tous ses pouvoirs de contrôle, ainsi que la jurisprudence de la Chambre commerciale, guidée par le Conseil Constitutionnel, l’y oblige, ou doit-il seulement constater l’existence de la décision en s’abstenant de porter une appréciation sur celle-ci ?

Sur ce point précis, l’arrêt Hoechst avait donné une réponse plutôt claire :"l’instance compétente en vertu du droit national ne saurait, à cette occasion, substituer sa propre appréciation du caractère nécessaire des vérifications ordonnées à celle de la Commission, dont les évaluations de fait et de droit ne sont soumises qu’au contrôle de légalité de la Cour de Justice. En revanche, il entre dans les pouvoirs de l’instance nationale d’examiner, après avoir constaté l’authenticité de la décision de vérification, si les mesures de contrainte envisagées ne sont pas arbitraires ou excessives par rapport à l’objet de la vérification et de veiller au respect des règles de son droit national dans le déroulement de ces mesures."

- Les deux arrêts :

* Dans un premier arrêt du 11 janvier 2000 (B8/6 sté Pont à Mousson), rendu dans une affaire où la décision de la Commission était conforme, sur le plan de la motivation, aux ordonnances telles que nous les concevons, la Cour de cassation n’a pas eu de difficulté à entériner une telle solution.

Elle a donc pu estimer, dans le droit fil de l’arrêt Hoechst, que :

"Procède au contrôle qui lui incombe en vertu des articles 14 § 6 du règlement 17/62 précité et 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 le président d’un tribunal qui, après avoir énoncé à bon droit qu’il ne lui appartient pas d’apprécier les motifs de fait et de droit fondant la décision de la Commission, dont le contrôle relève de la compétence de la juridiction communautaire, s’assure de l’origine licite des pièces qui lui sont soumises par l’administration, reconnaît l’authenticité de la décision de la Commission puis, analysant la motivation de cette décision, estime que, compte tenu de la nature des agissements dont la preuve est recherchée, qu’il décrit, et du caractère confidentiel des documents s’y rapportant, nécessairement ignorés des enquêteurs, seuls les pouvoirs conférés par l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, qui ne sont pas disproportionnés par rapport aux mesures envisagées, sont de nature à garantir l’accomplissement de la mission des agents mandatés par la Commission".

* Mais, un autre pourvoi a posé une difficulté car la décision de la Commission n’était quasiment pas motivée, en tout cas ne se référait à aucun élément de preuve qui pût être contredit par les parties mises en cause, se contentant d’affirmer péremptoirement qu’il existait des présomptions d’infractions, sans autre motivation, et sans être accompagnée d’un seul document, exactement comme notre jurisprudence le réprouve.

Il faut dire qu’en vertu de l’article 214 du traité CEE -qui interdit aux membres et agents des institutions de la Communauté européenne de divulguer les informations couvertes par le secret professionnel-, tel qu’interprété par l’arrêt Adams du 07 novembre 85 de la CJCE, la Commission engage sa responsabilité si elle révèle l’identité d’une personne désirant garder l’anonymat...

Devant une telle négation de nos règles, la compatibilité de la solution résultant de l’arrêt Hoechst avec notre propre jurisprudence, adossée à la Constitution, s’est posée avec acuité, d’autant qu’il ne pouvait être exclu que la Cour de Justice ne fût encline à modifier sa position.

En effet, si l’arrêt Hoechst avait estimé que le principe de l’inviolabilité du domicile ne devait profiter qu’aux personnes privées et non aux entreprises, c’est parce qu’il avait relevé dans les systèmes juridiques des Etats membres "des divergences non négligeables en ce qui concerne la nature et le degré de protection des locaux commerciaux face aux interventions des autorités publiques" et constaté "l’absence dune jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde sur ce point".

Or depuis lors, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt depuis lors Nimietz -du 16 décembre 1992- par lequel elle a jugé qu’"interpréter les mots "vie privée" et "domicile" comme incluant certains locaux ou activités professionnels ou commerciaux répondrait à l’objet et au but essentiels de l’article 8 de la Convention".

Invoquant cet élément de divergence, et alors en outre que la Cour de Justice a admis elle-même le 29 mai 1997 (arrêt Kremzow) que "les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect et qu’à cet effet, la Cour s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré et que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme revêt, à cet égard, une signification particulière", la Chambre a donc posé à la Cour de Justice, par un arrêt du 7 mars 2000 (B47/41 société Roquette frères), la question suivante :

"1°) eu égard aux droits fondamentaux reconnus par l’ordre juridique communautaire et à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, l’arrêt Hoechst rendu le 21 septembre 1989 par la Cour de Justice des Communautés européennes doit-il être interprété en ce sens que le juge national, compétent en vertu de son droit national pour ordonner en matière de concurrence des visites et saisies des agents de l’Administration dans des locaux d’entreprises, ne peut refuser d’accorder l’autorisation demandée lorsqu il estime que les éléments d’information ou indices qui lui sont présentés comme laissant présumer l’existence de pratiques anticoncurrentielles de la part des entreprises visées dans la décision de vérification de la Commission sont insuffisants pour autoriser une telle mesure ou même lorsque, comme en l’espèce, aucun élément d’information ou indice ne lui a été présenté ?

2°) dans l’hypothèse où la Cour de Justice refuserait de reconnaître l’obligation pour la Commission de présenter au juge national les indices ou éléments d’information dont elle dispose et laissant présumer l’existence de pratiques anticoncurrentielles, ce juge est-il néanmoins compétent, eu égard aux droits fondamentaux précités, pour refuser d’accorder les visites et saisies sollicitées lorsqu’il estime que la décision de la Commission, comme en l’espèce, n’est pas suffisamment motivée et ne lui permet pas de vérifier, de façon concrète, le bien-fondé de la demande qui lui est soumise, le mettant ainsi dans l’impossibilité d’exercer le contrôle exigé par son droit constitutionnel national ? "

Nous en sommes là, et les quelques dossiers dans lesquels cette procédure a été mise en oeuvre attendent la réponse de la Cour de Justice.

II. LE CONTRÔLE DES OPÉRATIONS ET LES POUVOIRS DE L’ADMINISTRATION

C’est par le biais du contrôle de la validité des opérations que se sont dégagés, progressivement, les limites des pouvoirs de l’administration.

A. Le contrôle a posteriori des opérations et le revirement récent

1) La situation antérieure

Il n’est pas certain que le Conseil Constitutionnel, qui avait seulement exigé qu’il puisse intervenir au cours des opérations, ait souhaité que le président soit saisi a posteriori des contestations de la validité des opérations qu’il avait autorisées, c’est-à-dire du contentieux de l’exécution.

Cependant, la Cour de cassation s’est orientée très tôt en ce sens puisque c’est par un arrêt du 12 décembre 89 (B313/ 210), qu’elle a posé en principe qu’ "il appartient à toute personne intéressée qui entend contester la régularité des opérations de visite et de saisie autorisées par le président du tribunal, de saisir d’une requête à cette fin ce magistrat, dont les pouvoirs de contrôle s’étendent à la constatation de l’irrégularité des opérations lorsqu’elles sont achevées et, en ce cas, à leur annulation", pour ajouter le 4 juin 1991 (B212/150) "qu’entre dans les prévisions de cette procédure le contrôle de la conformité des saisies opérées au but des recherches autorisées".

Cette solution, tirée de la règle du parallélisme des formes, s’est révélée, avec le temps, embarrassante.

Tout d’abord, la Chambre commerciale avait admis, dans cet arrêt, que la faculté de contester la régularité des opérations appartenait à toute personne intéressée, que ce soit celle que l’on suspecte de fraude ou celle chez qui l’on a perquisitionné, puis elle a rappelé le 13 mai 97 (B132/114) qu’aucun délai légal n’enfermait la présentation de ces requêtes, en précisant que pouvaient être saisis indifféremment, mais l’un ou l’autre seulement, et non l’un après l’autre, le juge qui avait autorisé les visites comme celui qui avait reçu commission rogatoire pour surveiller le déroulement des opérations. On observera à cet égard que, dans l’hypothèse où plusieurs entreprises visées par la même ordonnance saisissaient plusieurs juges, elles obtenaient, dans la même procédure, autant de décisions concurrentes.

En outre, en l’absence de texte précis, une même partie pouvait revenir indéfiniment devant le président -10 ans après, cela s’est vu-, dès lors qu’elle faisait état de nouveaux griefs, ce qui interdisait de lui opposer l’autorité de la chose jugée...

En conséquence de ces positions très nettes en faveur de cette compétence du président du tribunal, le Conseil de la concurrence ne pouvait que se déclarer lui-même incompétent, alors qu’il statuait sur les poursuites, pour apprécier la validité des opérations à l’origine de celles-ci (Déc n° 93-D-65 du 30/10/96 travaux routiers dans le Var rapp. pour 1996, p. 22) de même que la cour d’appel de Paris saisie de recours contre ses décisions de condamnation (06/05/97, BOCCRF, 08/07).

Et il est arrivé que soient pendants devant la Chambre commerciale, simultanément, des pourvois contre une ordonnance se prononçant sur la validité de visites domiciliaires effectuées des années auparavant, et d’autres contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris statuant, dans la même affaire, sur les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence...

Cette situation pour le moins paradoxale, et guère protectrice des libertés individuelles, a conduit la Chambre à un important revirement.

2) La solution adoptée

Le 30 novembre 1999 (B214/180 société Bec frères), la Chambre commerciale a décidé "qu’il résulte de l’article 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 que la mission du président prend fin avec les opérations, lors de la remise de la copie du procès-verbal et de l’inventaire à l’occupant des lieux ou à son représentant et qu’il ne peut être saisi à posteriori d’une éventuelle irrégularité entachant ces opérations, une telle contestation relevant du contentieux dont peuvent être saisies les autorités de décision appelées à statuer sur les poursuites éventuellement engagées sur le fondement des documents ainsi appréhendés".

Aussitôt adoptée en droit de la concurrence, cette position de principe a été transposée, au fur et à mesure que l’occasion s’en présentait, aussi bien aux perquisitions de l’article L 16 B (18/04/00 n° 868-869D) qu’à celles de l’article L 38 du Livre des procédures fiscales (30/05/00 B116/114) et à celles de l’article 56 bis de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 examinées ci-avant (07/03/00 B49/44).

2) Les incidences

En l’état de cette jurisprudence, ces contestations ne devraient plus être soumises au juge par voie d’action mais par voie d’exception, à l’occasion des poursuites au fond, ainsi que le prévoit le droit commun, qui constitue la norme en la matière et institue un système de bon sens. N’est-ce pas en effet la juridiction qui va statuer sur les poursuites au fond qui est la mieux placée, compte tenu de sa connaissance aussi bien du droit applicable que de l’affaire elle-même, pour apprécier la régularité des opérations ? Au reste, le grief le plus fréquemment soulevé en matière de concurrence est celui du dépassement du champ de l’autorisation, qui appelle une bonne connaissance du contentieux relevant de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et du dossier concerné.

En outre, cette solution présente plusieurs autres avantages majeurs.

- Au-delà du fait, non négligeable, qu’elle remédie à la prolifération des pourvois, formés à des fins essentiellement dilatoires, qui encombraient la Chambre, et met fin à l’insécurité qui pesait sur les décisions de condamnation, elle assure désormais aux parties, en cette matière intéressant la validité des actes accomplis -autrement plus importante que la simple autorisation d’accéder à des locaux- des garanties supplémentaires résultant, non seulement, du double degré de juridiction, mais aussi, à chaque niveau de jugement, de la collégialité.

- Il ne paraît pas inconvenant qu’une autorité administrative indépendante soit ainsi conduite à porter une appréciation sur des opérations autorisées par un juge judiciaire. En effet, ce contrôle ne porte pas sur la décision du juge mais sur des faits accomplis par des agents de l’administration, après cette décision. Au demeurant, c’est le particularisme essentiel de la procédure instituée par l’ordonnance du 1^er décembre 1986 que de prévoir un mélange —inhabituel mais admis par tous après le Tribunal des Conflits- d’autorités administratives et judiciaires oeuvrant à tour de rôle pour les besoins d’une même instance. Cette procédure est hybride, c’est le législateur qui l’a voulue ainsi.

- Enfin, s’agissant du risque de décisions contradictoires et concurrentes en ce que, dans le domaine fiscal en particulier, peuvent être appelés à se prononcer sur les mêmes opérations, au final, aussi bien le Conseil d’Etat que la Cour de cassation -suivant que le fraudeur est poursuivi seulement devant le tribunal administratif ou qu’il fait aussi l’objet de poursuites correctionnelles-, il convient de rappeler que c’est le système existant qui veut que les mêmes faits puissent être poursuivis devant la juridiction administrative ou devant le tribunal correctionnel, de sorte que tel est déjà le cas, par exemple, du contrôle de la légalité de la mise en oeuvre de la vérification fiscale prévue par l’article L. 47 du Livre des procédures fiscales, ce dont tout un chacun s’accommode...

Il faut signaler toutefois que le projet de loi de régulation économique actuellement en cours d’élaboration prévoit, mais dans une certaine limite seulement, le retour à la situation antérieure puisqu’il confie expressément au juge de l’autorisation le contrôle de la validité des opérations, une fois celles-ci achevées, en enfermant l’exercice de l’action dans un délai de 2 mois, ce qui ne devrait résoudre que partiellement les difficultés sus évoquées.

B. Le déroulement des opérations et les pouvoirs de l’administration

- Ainsi que mentionné précédemment, la question du champ de l’autorisation s’est posée assez fréquemment, compte tenu de la nature des infractions anticoncurrentielles, en particulier des ententes et concertations.

Les visites domiciliaires sont gouvernées, comme les perquisitions du juge d’instruction, par le principe de spécialité : ne peuvent donc être appréhendés que les documents en rapport avec la fraude dont la preuve est recherchée. L’administration n’est donc pas autorisée à se saisir de pièces mettant en évidence d’autres infractions.

C’est pour cette raison que l’autorisation doit être précise, le juge ne devant pas délivrer une autorisation générale, impossible à contrôler (06/04/93 B145/99).

Mais si, comme c’est souvent le cas, l’administration n’a soupçonné au départ une entente qu’à propos de certains marchés, qu’elle a visés expressément, peut-elle saisir des documents se rapportant à d’autres marchés ?

Depuis 1999, la réponse est affirmative, pourvu que les marchés en question soient "contaminés" par les mêmes agissements : certaines ententes comportent des mécanismes de compensation et de répartition, de telle sorte qu’un accord sur un marché précis peut n’être qu’un élément d’un accord plus global prévoyant la répartition de plusieurs marchés entre les entreprises (18/05/99 n° 1012D sté Suburbaine de canalisation - 16/11/99 n° 1796D sté SPAC). Ce sont des agissements constitutifs d’une "infraction" unique dont la preuve est recherchée, quels que soient les marchés initialement visés.

- Pour le reste, à défaut de précisions dans l’ordonnance, sont autorisés tous les actes courants d’investigation, mais seulement ceux-là (15/03/94 B113/87), et il faut une autorisation complémentaire pour contrôler l’identité ou fouiller le sac à main d’une personne présente sur les lieux (19/12/95 B308/282) ou pour pouvoir accéder à un véhicule automobile stationné hors de l’enceinte des lieux visés par l’autorisation (30/10/89 n° 489 et 21/01/97 n° 159D) ou à un coffre bancaire, autorisation qui peut être donnée par tout moyen, même par téléphone (07/06/94 n° 1400P).

- S’ils doivent présenter la décision d’autorisation et la notifier à l’occupant des lieux, il n’est pas imposé aux enquêteurs d’aviser cette personne de la faculté dont elle dispose de saisir le président du tribunal de tout incident survenant au cours des opérations, ni même qu’elle a le droit de refuser de signer le procès-verbal.

- En outre, la Chambre estime que la loi ne prévoit pas la possibilité pour l’occupant des lieux de faire appel à un avocat ou d’avoir des contacts avec l’extérieur durant les opérations, cet acte d’investigation devant être effectué rapidement, avec les garanties résultant de son caractère contradictoire et de la présence d’un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d’assurer le respect des droits de la défense et du secret professionnel, et d’informer le président du déroulement des opérations (21/01/97 B19/17).

- Les enquêteurs n’ont pas le droit de procéder à des auditions et interrogatoires, mais on ne saurait, en toute logique, leur interdire de consigner les déclarations spontanées des personnes présentes sur les lieux (29/11/94 B357/293).

- Les officiers de police judiciaire sont désignés par le président pour assister aux opérations et le tenir informé de leur déroulement. Ils doivent veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense, et pour ce faire, sont autorisés à prendre connaissance des documents concernés. Le cas échéant, si l’occupant des lieux est absent, ils doivent requérir deux témoins pour assister aux opérations. Il va de soi qu’ils ne sauraient participer plus avant aux opérations, notamment en procédant à des interrogatoires.

- Quant à la question sensible des visites dans les cabinets d’avocats, la Chambre commerciale s’est démarquée de la jurisprudence de la Chambre criminelle qui reconnaît les plus larges pouvoirs au juge d’instruction. Celui-ci peut tout saisir chez un avocat, sauf les documents ayant trait aux droits de la défense de son client, et encore, à condition que ces pièces ne révèlent pas la participation de l’avocat à l’infraction présumée.

Mais en matière fiscale ou de concurrence, les perquisitions sont le fait d’enquêteurs qui ne présentent pas les mêmes garanties qu’un magistrat -traditionnellement gardien des libertés individuelles- même si c’est un magistrat qui a autorisé la visite et qu’il peut être appelé à intervenir sur la demande des parties.

En outre, ces opérations sont effectuées souvent avant toute poursuite, donc avant que ne soient nés les droits de la défense.

Enfin, il faut bien admettre que, bien souvent, si l’administration perquisitionne chez un avocat, c’est qu’elle le soupçonne d’être impliqué dans la fraude.

Dès lors, il a semblé suffisant à la Chambre commerciale d’autoriser l’administration à appréhender les documents, quels qu’ils soient, révélant la participation de l’avocat à la fraude, mais seulement ceux-là.

L’"attendu" de principe est le suivant : "il résulte des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et L 16 B du Livre des procédures fiscales (ou 48 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986) qu’en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel ; une saisie de documents répondant à cette définition ne peut être autorisée ou maintenue dans un cabinet d’avocat qu’à la condition que les documents saisis soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à la fraude présumée" (05/05/98 B147/118).

- Enfin, il ne faut pas perdre de vue que l’article 32 du décret du 29 décembre 86 dispose que les pièces ou documents saisis ne peuvent être opposés aux intéressés qu’après leur restitution, ou lorsque ceux-ci ont été mis en mesure d’en prendre connaissance, ce qui conduit l’administration à restituer les pièces saisies, et qu’elle a parfois peine à effectuer compte tenu de l’inertie des intéressés.

C’est pour remédier à cet inconvénient, du reste, que le projet de loi en cours d’élaboration prévoit que l’administration peut détruire ces documents, passé un certain délai...

 

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Très attachée à la protection des libertés individuelles, la Chambre commerciale a su concilier cette dernière avec la nécessité de la répression des agissements frauduleux.

Confrontée à un vaste domaine qu’il lui fallait défricher, il lui est arrivé parfois, dans les premiers temps surtout, de se montrer trop exigeante, aboutissant dans certains cas, par un excès de formalisme, à entraver les poursuites.

Mais elle a su assouplir sa position avec bon sens et à propos et je crois que l’on peut affirmer qu’aujourd’hui -mis à part dans les rares cas où l’administration a recours à l’article 56 bis de l’ordonnance du 1^er décembre 1986- les grands principes sont posés, les conditions de mise en oeuvre des visites domiciliaires sont fixées et connues, aussi bien des justiciables et de leurs conseils, que des enquêteurs, de telle sorte que les annulations sont rares et quasiment toujours prévisibles.

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1. Cette disposition a été codifiée sous l’article L. 450-3 du Code du commerce mais, l’ensemble des décisions qui ont été citées ci-après ayant été rendues avant la codification, il a paru préférable, pour la commodité de l’exposé, de continuer à viser l’ancienne désignation.