Allocution prononcée par M. Jean-François Burgelin, procureur général près la Cour de cassation, lors de l’audience solennelle de début d’année judiciaire, le jeudi 11 janvier 2001

Monsieur le Président de la République,

A l’autorité judiciaire qui s’interroge sur son statut et son devenir, votre présence à cette audience donne une réponse. Vous signifiez aux magistrats et notamment à ceux qui composent cette Cour, l’intérêt que vous entendez porter à leurs questionnements.

Parodiant le titre du célèbre tableau de Gauguin, puis-je vous dire que nombreux sont ceux qui, au sein du corps judiciaire, se disent "D’où venons-nous, où sommes-nous, où allons-nous ?".

L’objet même de mon propos va traduire l’inquiétude de l’institution à laquelle j’appartiens. Chacun d’entre nous vous sait gré, en outre, de l’intérêt vigilant que vous voulez bien accorder aux soucis de magistrats dont l’honneur est publiquement mis en cause par des propos qui altèrent gravement leur vie personnelle, familiale et professionnelle.

Monsieur le président de l’Assemblée nationale,

Vous honorez la Cour en assistant à sa rentrée. Nous connaissons l’intérêt que, depuis plus d’un quart de siècle, vous portez à la justice et à son évolution si rapide. Je souhaite que les questions qui vont être évoquées lors de cette audience retiennent votre attention, dans la mesure notamment où elles vont porter sur le juste équilibre des pouvoirs au sein de notre Nation.

Madame la ministre,

Pour la seconde fois, de façon officielle, la Cour de cassation vous accueille dans ces lieux solennels dont les lourdes dorures ne sauraient sérieusement dissimuler la réalité de ses problèmes.

Merci d’être là et de prêter une oreille attentive aux propos que le premier président et moi-même vous tenons. Ils n’ont pas d’autre objet que de vous informer de nos propres interrogations sur le fonctionnement de notre institution.

Mesdames et messieurs les hautes autorités,

Mesdames et messieurs,

Votre présence manifeste votre attachement à ce vieux rite de la rentrée judiciaire. Veuillez trouver ici l’expression de ma gratitude ainsi que celle de tous les membres de la Cour, pour votre fidélité.

 

Tout magistrat débutant prête serment d’être "loyal". Etre loyal, au sens propre, cela veut dire être conforme à la loi.

Bel et noble engagement, notamment pour un membre du parquet et, a fortiori, un membre du parquet de la Cour de cassation dont le rôle est d’être avocat de la loi.

C’est en effet bien notre rôle, en cette Cour, d’être le défenseur de la bonne application de la loi. Et il ne me parait y avoir, au sein de la magistrature, de fonction en plus étroite filiation avec l’engagement à la loyauté du serment initial.

C’est ce qu’ont pensé, à coup sûr, les auteurs des codes de procédure, qu’elle soit civile ou pénale, quand il ont voulu que dans chaque affaire jugée par cette Cour, un avocat général donne son avis. Ils ont estimé utile qu’outre les parties en cause, il y ait un magistrat expérimenté et indépendant qui fasse part aux juges de son sentiment sur la bonne manière d’appliquer la loi.

C’est, il faut le reconnaître, un luxe de précaution qui n’est pas accordé à toutes les juridictions. En dehors de la Cour de cassation, peu fréquentes sont les interventions du ministère public dans les affaires civiles, sociales ou commerciales.

Si le législateur a formulé cette exigence d’une intervention d’un ministère public même dans les affaires non pénales, c’est qu’il a estimé souhaitable qu’au niveau judiciaire le plus élevé, il y ait, en faveur des justiciables, cette intervention ultime d’un représentant de la loi. Il s’agit là d’une tradition fort ancienne, remontant aux origines du Tribunal de cassation, il y a plus de deux siècles. Outre la France, d’autres pays proches de nous ont conservé cet usage : la Belgique, l’Espagne, le Portugal et l’Italie notamment.

La tâche d’avocat de la loi n’a jamais été facile, spécialement quand la loi est obscure, contradictoire, désuète et, a fortiori, inexistante. L’époque contemporaine, malheureusement, nous montre, à chaque instant, des exemples concrets de semblables occurrences. Et c’est en ces occasions que l’intelligence, les recherches, l’imagination de l’avocat général sont particulièrement précieuses pour le juge. Elles vont, en bien des cas, l’aider à résoudre le problème délicat qui lui est posé.

A ces difficultés traditionnelles s’est ajouté un nouvel obstacle, plus redoutable encore : la montée en puissance des normes internationales qui jette le trouble sur la notion même de loi. Etre avocat de la loi, certes, est une tâche exaltante. Encore faut-il savoir de quelle loi on est le défenseur : de la loi française, votée par le Parlement ou de la norme internationale définie par les traités ratifiés par la France ?

En droit, la réponse à la question ainsi posée est limpide. Elle est donnée par l’article 55 de la Constitution. Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.

Donc, s’il y a conflit entre la norme internationale et la législation interne, la première doit être préférée à la seconde. Juge judiciaire et juge administratif, depuis les arrêts Jacques Vabre de 1975 et Nicolo de 1989 sont bien en accord à cet égard, tout au moins en droit communautaire. Dans un système moniste comme le nôtre, le traité international est directement applicable par le juge.

Si, juridiquement parlant, on ne peut qu’être satisfait de la logique rigoureuse qui préside à cette construction de l’esprit, on change vite de sentiments lorsqu’on aborde son application pratique. Notamment quelques brefs articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme bouleversent nos traditions juridiques les plus assises.

Ces articles disent, par exemple, que pour assurer le respect des droits de l’homme, il convient que tout procès soit équitable, que le tribunal soit indépendant et impartial, que toute cause soit jugée dans un délai raisonnable, que tout accusé soit présumé innocent, que la vie privée et familiale de toute personne soit protégée, tout comme sa liberté d’expression.

Admirables principes que chacun ne peut que saluer, chapeau bas.

Le problème est que le contenu de ces principes n’est pas déterminé par le législateur français mais par une instance internationale, la Cour européenne des droits de l’homme. Or la législation française et la jurisprudence de cette Cour sont loin d’être en harmonie.

C’est ainsi que, ces derniers temps, la France a été condamnée par la juridiction strasbourgeoise à raison de dispositions législatives considérées comme contraires aux droits de l’homme.

Ainsi en a-t-il été des textes qui mettent l’enfant adultérin en situation successorale moins favorable que l’enfant légitime ou qui interdisent la publication de plaintes avec constitution de partie civile, ou qui exigent du demandeur de se constituer prisonnier à la veille de l’audience de la Cour de cassation statuant sur son pourvoi lorsqu’il a été condamné à plus d’un an d’emprisonnement.

Ces condamnations manifestent toute la difficulté de la mission de l’avocat de la loi. De plus en plus fréquemment, il devra se poser la question de la conventionnalité de la loi interne. Est-ce que la loi dont je dois statutairement invoquer l’application est conforme à la Convention protectrice des droits de l’homme ?

Or il n’y a pas de critère certain pour distinguer la loi conforme de la loi non-conforme à la Convention. Et la question de la conformité à la Convention peut se poser pour des pans entiers de notre droit : droit de la presse, droit de l’enfance délinquante ou en danger, droit de la peine, droit de la filiation, etc..

Il ne s’agit pas de questions théoriques, mais très pratiques et contemporaines.

Par exemple, dans la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, il est précisé que le ministère public ne peut faire appel que des arrêts de "condamnation" des cours d’assises. Il ne peut pas faire appel des décisions d’acquittement, pas plus d’ailleurs de façon étonnante que la partie civile. N’y a-t-il pas rupture dans l’égalité des armes par rapport à la défense ?

Une autre disposition de cette loi interdit la diffusion de l’image d’une personne menottée ou entravée. Ne peut-on se poser la question de la compatibilité de cette norme avec l’article 10 de la Convention proclamant la liberté de communiquer des informations ?

En réalité, le juge, comme le ministère public, est désormais porté à anticiper l’interprétation que pourrait éventuellement donner la Cour de Strasbourg et à décider ou suggérer la mise à l’écart du droit interne pour éviter à la France une condamnation.

Qui ne sent qu’il y a là, en germes, de redoutables conflits entre le pouvoir législatif et l’autorité judiciaire ?

Chacun voit bien, à cet instant, comme la "loyauté" attendue du ministère public devient une notion subjective. Qu’est-ce que requérir l’application d’une loi si l’on n’a pas la ferme assurance qu’elle est vraiment porteuse du droit positif ?

"Lex imperat", la loi commande, nous rappelle chaque jour la fresque majestueuse que Paul Baudry a imaginée pour orner le plafond de cette grand’chambre. Mais est-ce bien sûr ?

Nombreuses et captieuses sont, à présent, les voix doctrinales qui nous suggèrent de plus nous attacher outre mesure à l’application de la loi. Il nous est dit de nous tourner résolument vers le droit, un droit d’autant plus attirant que ses contours incertains lui donnent les formes séduisantes de l’équité, cette équité pourtant si perverse et redoutable que nos ancêtres priaient ardemment Dieu qu’Il les préservât de celle du Parlement.

Pourquoi se le cacher ?

Notre législation nationale est subvertie par un droit européen dont la formation ne dépend plus du Parlement français mais d’instances européennes.

Nous sommes entrés -et pour longtemps- dans une époque d’incertitude juridique, d’ambiguïté législative, de questionnement sur l’avenir de notre droit.

En signant et en ratifiant beaucoup plus tard la Convention européenne des droits de l’homme, les gouvernement et parlement de l’époque ne pouvaient pas se douter, j’en suis persuadé, qu’ils mettaient en marche un processus qui déstabilise, sans que personne n’y puisse rien, la vie juridictionnelle de notre pays. Pourquoi pas, après tout, si c’est pour le bien commun ? Il convient alors de le dire clairement.

Confronté à cet immense problème sans autre guide que sa bonne volonté et sa perspicacité, le ministère public de la Cour de cassation se trouve, vous le constatez, à un carrefour de sa longue existence.

Il est de bonnes âmes pour suggérer un mode définitif de règlement de son problème existentiel. C’est tout simplement de le faire disparaître. Dans une étude sur la Cour de cassation publiée par un journal du soir en mai 1999, il est écrit que l’on devrait supprimer le corps des avocats généraux "comme le lui enjoint la Cour européenne".

Je n’ai pas trouvé trace de cette injonction, mais le propos de la journaliste reflète un état d’esprit que l’on rencontre parfois, jusque sur les bancs de l’Assemblée nationale.

Je suis persuadé, quant à moi, qu’il s’agirait d’une bien triste régression de notre état de droit et de la défense des droits de l’homme.

Ce serait, en fait, priver le justiciable d’une garantie de saine application de la loi que lui donnent, en l’état de notre droit national, les codes de procédure civile et pénale.

Le regard expérimenté et impartial que l’avocat général porte sur tous les dossiers de la Cour de cassation est une garantie exceptionnelle qui est entrée, par ses deux siècles d’existence, dans notre patrimoine culturel, comme une considération particulière qui serait accordée à quiconque vient devant notre Cour et lui soumet un problème juridique.

Il faut également souligner que, dans notre pays, les arrêts de cour sont censés être la décision de l’ensemble des juges qui en ont délibéré. A la différence de juridictions étrangères ou internationales, il n’est pas possible, pour les juges mis en minorité, d’exprimer publiquement une opinion dissidente. Le délibéré est secret.

Dans ces conditions, il est très heureux que l’avocat général puisse exprimer publiquement un point de vue personnel.

Ce point de vue, il se doit de l’exprimer sans se soumettre aux pressions diffuses de l’opinion, des médias, voire de son environnement professionnel.

Dans la belle langue en usage au XVIIème siècle, un parlementaire, La Roche Flavin, a bien formulé ce devoir fondamental : "Ce n’est pas grande gloire, pour le parfait magistrat, de faire justice quand une compagnie tout entière s’y porte et il n’y a pas grand mérite à faire ce que font tous les autres ; mais quand il se tient ferme contre le torrent qui emporte tout : quand il demeure inséparablement attaché à la justice, lorsque tous les autres vont à favoriser l’iniquité, qu’il lève un avis opposé à celui de la multitude et l’appuie généreusement de toutes les raisons dont il est capable".

Quoi qu’il en soit, si la cour suit cet avis, ce sera le signe d’une approbation forte de l’institution judiciaire à l’égard de l’arrêt rendu. Parfois, la doctrine pourra trouver, dans les conclusions de l’avocat général, des développements élaborés pour expliquer les raisons de l’arrêt. En effet, dans notre tradition, les arrêts de notre Cour affirment le droit plus qu’ils ne l’expliquent.

Si, en revanche, l’avocat général n’est pas suivi par la Cour, la publication de cet avis différent montrera que la solution finalement adoptée n’a pas recueilli un assentiment général. Ce sera alors un peu l’équivalent de l’opinion divergente à laquelle je viens de faire allusion. Ce pourra être, tant pour la doctrine que pour les parties, source de réflexions, voire de consolation.

Et si l’on veut se référer aux normes européennes, pourquoi ne pas évoquer l’article 128 du Traité de Maastricht qui veut que l’Europe contribue "à l’épanouissement des cultures des Etats membres dans le respect de leur diversité nationale" ?

Toute interprétation des textes européens qui tendrait à réduire les spécificités nationales assurant une protection des droits de l’homme supérieure à celle qu’assure la Convention doit être considérée comme contraire au respect dû aux diversités nationales.

Comme l’a dit fortement Edgar Morin, "ce qui importe dans la vie et le devenir de la culture européenne, c’est la rencontre fécondante des diversités, des antagonismes, des concurrences, des complémentarités, c’est-à-dire leur dialogique..."

Il est clair que nous sommes à la veille de changements institutionnels importants que les directives et les jurisprudences européennes vont nous imposer. Il est même souhaitable que nous devancions ces nouvelles exigences et que notre pays réforme de lui-même ce qui, dans nos institutions, ne répond plus aux conceptions contemporaines des droits de l’homme.

Je vous sais gré, madame le garde des sceaux, d’avoir bien voulu, lors de votre venue, le mois dernier, au colloque des chefs des cours suprêmes de l’Union européenne, nous annoncer votre volonté de mettre en oeuvre la nécessaire réforme de notre Cour de cassation.

Mais il doit être bien compris que ces indispensables évolutions ne doivent pas entraîner la disparition des spécificités nationales plus favorables au respect des droits de l’homme que la Convention elle-même.

C’est dans cet esprit que les avocats généraux de cette Cour respectent leur serment de loyauté. Nous entendons bien, pour peu que les postes de ce parquet général soient normalement pourvus de leur titulaire, assurer la permanence, dans notre pays, d’un contrôle rigoureux de la légalité de nos solutions jurisprudentielles. Et nous voulons, plus encore, participer pleinement au développement de l’européanisation de notre législation.

Mais il est indispensable que cette européanisation se fasse dans une perspective d’ouverture et d’extension et non de fermeture et de régression.

N’oublions pas que la France est le pays où est né le ministère public, à la fin du XIIIème siècle, dans l’idée, sans cesse développée depuis lors, qu’il n’est de bonne justice qu’en présence d’un représentant de la loi.

C’est ce qu’ont également entendu les membres de l’Assemblée constituante lorsqu’ils ont établi, par la loi du 21 août 1790, le tribunal de cassation assisté d’un ministère public qu’aucun régime politique, depuis lors, n’a remis en cause.

Est-ce faire preuve d’une audace excessive que de penser qu’une telle permanence permet de considérer que la mission confiée aux avocats généraux de cette Cour doit être rangée au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ?

Et pourquoi, dès lors, ne pas penser à suggérer à tous les pays appartenant au Conseil de l’Europe de faire bénéficier leurs Cours suprêmes respectives du concours de cet avocat de la loi dans les affaires qu’elles ont à connaître ?

Ce serait là un bel apport que la tradition judiciaire française ferait à ses partenaires européens.

C’est, en tout cas, une idée qui correspondrait certainement à la pensée et au voeu de nos prédécesseurs qui ont oeuvré, au sein de cette Cour, pour une bonne justice.

Je pense, en cet instant, à ceux que l’an passé a vu disparaître et, en particulier, à MM. Jean Bel, président de chambre honoraire et Jean Robin, premier avocat général honoraire, ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature, à MM. les conseillers honoraires Jean Bèque, Pierre Sornay, Robert Magnan et Sadi Fergani, à Me André Vidart, avocat aux Conseils honoraire et enfin à M. Emile Bussy, premier greffier honoraire.

Ils nous ont transmis une culture qu’ils tenaient de leurs pères en nous donnant la mission de faire parvenir à nos successeurs ce flambeau de liberté de l’esprit, de solidarité sociale et de progrès économique qu’ont à coeur de tenir bien haut les avocats généraux de cette Cour, au même titre que leurs collègues du siège.

Nous veillerons à ne pas faillir à ce devoir d’Etat, certains de bénéficier, dans l’exercice de notre mission, des encouragements et du soutien de ses plus hauts responsables.

C’est donc avec confiance que nous abordons cette nouvelle année qui va nous apporter tant de changements dans le fonctionnement de nos juridictions. Souhaitons que ceux-ci s’opèrent dans la sérénité, dans l’esprit voulu par le législateur et dans le souci de la protection des droits de l’homme, quels que soient les obstacles rencontrés.

Mes voeux iront aussi vers chacun d’entre vous, pour que 2001 soit une année de vie heureuse et enrichissante.

Tous les membres de cette Cour vous expriment, monsieur le Président, madame la ministre, mesdames, messieurs leur reconnaissance d’avoir pris la peine de vous intéresser aux multiples difficultés qu’ils rencontrent dans l’exercice de leur tâche.