La sanction des vices de la procédure de licenciement

Deuxième suggestion

En instituant une procédure préliminaire à tout licenciement (à l’exception du licenciement économique collectif de dix salariés et plus dans une même période de 30 jours), comportant en particulier un entretien préalable, au cours duquel le salarié concerné peut se faire assister, le législateur a accordé des garanties fondamentales aux salariés : connaître les motifs du licenciement envisagé, pouvoir les discuter, amener l’employeur à réfléchir avant de prendre sa décision.

C’est pourquoi la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que cette procédure doit être respectée, tant dans sa lettre que dans son esprit, que les droits de la défense doivent être protégés (convocation régulière, délais suffisants etc) et que l’inobservation, même partielle, des formalités prescrites cause nécessairement un préjudice au salarié.

Mais le régime d’indemnisation prévu aux articles L 122.14.4 et L 122.14.5 du Code du travail s’avère complexe et parfois injuste. En premier lieu le régime d’indemnisation de l’irrégularité de la procédure est différent selon :

- que l’entreprise occupe habituellement moins de 11 salariés ou au contraire en occupe 11 et plus ;

- que le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou au contraire a 2 ans et plus d’ancienneté.

Lorsque l’entreprise occupe 11 salariés et plus et que le salarié concerné a 2 ans ou plus d’ancienneté, "le tribunal saisi doit imposer à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire" (article L 122.14.4, 1er alinéa).

Au contraire quand l’entreprise occupe moins de 11 salariés ou que le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté, l’inobservation de la procédure donne lieu à "une indemnité calculée en fonction du préjudice subi" (article L 122.14.5 alinéa 2). Cette différence de régime ne se justifie pas.

D’une part l’accomplissement de la procédure n’est jamais demandé ni ordonné ; si l’on considérait que la procédure est indispensable, il faudrait décider que le licenciement, non précédé d’une procédure régulière, est nul et la solution devrait être la même quelle que soit l’ancienneté du salarié et quel que soit l’effectif de l’entreprise. Dans la mesure où la solution de la nullité n’est pas actuellement envisagée par le législateur, le plus simple est de s’en tenir à l’indemnisation. D’autre part le régime de celle-ci est incohérent puisque le salarié -relevant du régime de l’article L 122.14.5 du Code du travail- peut actuellement recevoir une indemnité non plafonnée et donc supérieure à un mois de salaire, alors que le salarié, plus ancien et appartenant à une entreprise plus importante ne pourra prétendre qu’à un mois de salaire maximum.

La différence devient encore plus sensible, si l’irrégularité de la procédure de licenciement se double d’un défaut de cause réelle et sérieuse. L’application des textes conduit à l’heure actuelle à n’accorder au salarié relevant du régime de l’article L 122.14.4 du Code du travail qu’une seule indemnité globale alors que le salarié relevant du régime de l’article L 122.14.5 du Code du travail pourra prétendre à une double indemnité : l’une réparant le préjudice né de l’irrégularité de la procédure, l’autre réparant le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse de licenciement.

En second lieu les inconvénients qui viennent d’être décrits ont été aggravés par l’institution par la loi du 18 janvier 1991 du conseiller du salarié et par les dispositions prises pour faire respecter la garantie offerte par l’intervention de ce conseiller au profit du salarié concerné par un projet de licenciement.

L’article L 122.14 du Code du travail dispose, en effet, que lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise "le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par le représentant de l’Etat dans le département...". Et le texte ajoute, de manière pertinente : "mention doit être faite de cette faculté dans la lettre de convocation prévue au premier alinéa du présent article qui, en outre, précise l’adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés".

Avec l’objectif louable d’assurer une sanction lourde à cette obligation d’avertir le salarié de la possibilité qui lui est offerte de se faire assister d’un conseiller, le législateur a modifié le début de l’article L 122.14.5 en considérant que le régime de l’article L 122.14.4 était applicable -même aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté et dans les entreprises occupant habituellement moins de 11 salariés- en cas d’inobservation des dispositions sus-mentionnées relatives à l’assistance du salarié par un conseiller.

Il en résulte en pratique pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou appartenant à une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés :

1° que l’irrégularité de la procédure, résultant de l’inobservation par l’employeur de l’obligation de mentionner dans la lettre de convocation à l’entretien préalable la faculté de recourir à un conseiller, sera réparée par l’indemnité d’un mois maximum (régime moins favorable que celui de l’article L 122.14.5) ;

2° que, par contre, si cette irrégularité se double d’une rupture sans cause réelle et sérieuse de licenciement, l’ensemble des sanctions de l’article L 122.14.4 du Code du travail s’applique -c’est à dire non seulement l’indemnité au moins égale à 6 mois de salaire mais le remboursement à l’Assedic de six mois d’indemnité de chômage.

Il serait souhaitable de simplifier et d’unifier le régime de l’indemnisation en cas de non respect de la procédure de licenciement.

Sans qu’il y ait lieu de distinguer selon la taille de l’entreprise ou l’ancienneté du salarié, il serait prévu que toute inobservation de la procédure entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié et que ce préjudice est réparé par une indemnité, distincte de celle allouée éventuellement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Soit le législateur laisse au juge le soin d’apprécier cette indemnité, soit il fixe un plafond ou au contraire un plancher.

Si l’on veut sanctionner plus lourdement le non respect des dispositions de l’article L 122.14 relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, il suffirait de prévoir que l’inobservation de ces dispositions entraîne nécessairement la condamnation de l’employeur à une indemnité au moins égale à un mois (ou plus) de salaire.

En définitive toute irrégularité de la procédure donnerait lieu à une indemnité et celle-ci arbitrée par le juge -avec éventuellement un plancher ou un plafond- serait toujours distincte de celle concernant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.