Bulletin d’information n° 695 du 1 février 2009

Par arrêt du 17 septembre 2008 (infra, n° 78), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que "l’article 505 du code de procédure pénale, qui ouvre au procureur général près la cour d’appel un délai d’appel plus long que celui accordé aux autres parties par l’article 498 de ce code" est incompatible "avec le principe de l’égalité des armes découlant de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme". Présentée comme un revirement de jurisprudence, cette décision devrait avoir de nombreuses conséquences, Jacques Buisson notant, dans la revue Procédures, novembre 2008, n° 310, p. 24, qu’"une intervention du législateur devrait l’inscrire prochainement dans notre code de procédure pénale", Claire Saas ajoutant en outre (Actualité juridique Pénal, novembre 2008, Jurisprudence, p. 456 à 460) qu’une évolution de l’organisation des parquets voire une évolution de la place et du statut du ministère public, est à envisager.

La chambre sociale, quant à elle, par arrêts du 24 septembre 2008 (infra, n° 91 et 93, avec communiqué et note sous arrêts), a "précisé les règles méthodologiques que les juges doivent suivre dans la recherche de la preuve de l’existence d’une situation de harcèlement dans l’entreprise". Commentant ces arrêts, Céline Leborgne-Ingelaere (JCP 2008, éd. G, II, 10178) note qu’ils "opèrent un revirement de jurisprudence en ce qu’ils retiennent le principe d’un contrôle de la qualification de harcèlement par la Cour de cassation", en raison notamment "de trop fréquentes divergences entre cours d’appel sur l’existence ou non d’une situation de harcèlement moral". Ce faisant, note-t-elle encore, "la Cour contrôle les modalités de l’appréciation portée par les juges du fond sur des éléments de fait, renforce la nature de son contrôle et précise les règles relatives à la recherche de la preuve".

La chambre mixte, statuant, par arrêt du 10 octobre 2008, dans l’affaire dite "Buffalo Grill", a jugé que "seules les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l’action publique ont, au civil, autorité à l’égard de tous", cassant "l’arrêt qui retient que la décision de la chambre de l’instruction qui tranche un incident de procédure est revêtue de l’autorité de la chose jugée". Commentant cette décision mettant en cause la responsabilité disciplinaire d’avocats, Julien Walther note (JCP 2008, éd. G, II, 10199) que "la Cour (...) réaffirme ici, tout en l’encadrant, le principe parfois fortement critiqué de l’autorité erga omnes de la chose jugée au pénal sur le civil lato sensu", répondant à ces critiques en nuançant ce principe, dont la portée, "maximale pour des décisions de fond, (...) est réduite si la décision ne penche que sur un incident de procédure". Le même auteur note par ailleurs que la Cour, pour la première fois, "apporte expressément ses lumières à la matière disciplinaire vue par le prisme de l’autorité de chose jugée".

Enfin, le lecteur trouvera une étude de jurisprudence rédigée par la cellule suivant le contentieux de la chambre commerciale au sein du service de documentation et d’études, intitulée "responsabilité et opérations boursières". Comme dans notre précédent numéro, cette étude se substitue à la rubrique "Cours et tribunaux" traditionnelle, qu’elle a ainsi vocation à enrichir et diversifier pour mieux répondre, notamment, aux attentes des juridictions du fond (cf. également nos panoramas de jurisprudence des cours d’appel parus aux Bicc n° 665 et 671). Basée principalement sur la jurisprudence des cours d’appel, en liaison le cas échéant avec la jurisprudence de la Cour et après exploitation de la base JURICA, cette étude "ne vise pas à traiter l’ensemble des questions dont les différentes juridictions ont à traiter ; il s’agit uniquement de s’arrêter sur certains moyens fréquemment soulevés par les justiciables, tels qu’ils apparaissent dans la base JURICA".

DROIT EUROPÉEN

COUR DE CASSATION

COURS ET TRIBUNAUX

Cour européenne des droits de l’homme

- Droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales)

Dans l’arrêt X... c/ France, requête n° 27058/05, rendu le 4 décembre 2008, la Cour conclut à l’unanimité la non-violation de l’article 9 (droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion) de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Dans cette affaire, la Cour se prononce sur la compatibilité de l’interdiction du port du voile dans le cadre d’un cours d’éducation physique et sportive, au sein d’un établissement scolaire public, ayant entraîné l’exclusion de l’élève, avec l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Faits :

La requérante, Belgin X..., âgée de 11 ans à l’époque des faits, de confession musulmane, avait refusé de retirer son foulard durant les cours d’éducation physique et sportive, malgré les demandes répétées de son professeur et les explications de celui-ci concernant l’incompatibilité du port d’un tel foulard avec la pratique de l’éducation physique. En février 1999, le conseil de discipline du collège prononça son exclusion définitive pour non-respect de l’obligation d’assiduité. Cette décision fut confirmée par le recteur d’académie.

Les parents de la requérante saisirent le tribunal administratif en vue de l’annulation de l’arrêté du recteur d’académie. Leur demande fut rejetée le 9 octobre 1999, le tribunal considérant que "la requérante, en se présentant aux cours d’éducation physique et sportive dans une tenue ne permettant pas sa participation à l’enseignement concerné, avait manqué à l’obligation d’assiduité" (...), que son attitude "avait entraîné un climat de tension au sein de l’établissement et que l’ensemble de ces circonstances était de nature à justifier légalement son exclusion définitive du collège, nonobstant sa proposition, faite à la fin du mois de janvier, de remplacer le foulard par un bonnet" (§ 13). La décision administrative fut confirmée en appel, puis le Conseil d’Etat déclara les pourvois formés par les parents de la requérante non admis.

Griefs :

Devant la Cour européenne, la requérante invoquait une violation de l’article 9 (droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion), en raison de l’atteinte portée à son droit de manifester sa religion. Enfin, elle prétendait avoir été privée de son droit à l’instruction, au sens de l’article 2 du Protocole n° 1 (droit à l’instruction), en exposant que la décision d’exclusion définitive du collège l’avait contrainte à suivre des cours par correspondance.

Décision :

En ce qui concerne l’article 9 de la Convention :

A titre liminaire, la Cour européenne reconnaît que l’interdiction du port du voile pendant les cours d’éducation physique et sportive et la décision d’exclusion définitive du collège prise à l’encontre de la requérante constitue bien une atteinte à la liberté de religion. Elle recherche si, conformément aux dispositions de l’article 9 § 2, cette limite faite à la liberté de religion peut être justifiée car remplissant les trois conditions prévues : être prévue par la loi, présenter un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique.

Les juges de Strasbourg relèvent dans un premier temps que l’interdiction du port de voile durant les cours d’éducation physique et sportive n’était pas explicitement prévue par un texte, les faits étant antérieurs à la loi du 15 mars 2004. Cependant, ils rappellent que "d’après la jurisprudence constante de la Cour, la notion de « loi » doit être entendue dans son acception « matérielle » et non « formelle ». En conséquence, elle y inclut l’ensemble constitué par le droit écrit, y compris des textes de rang infralégislatif (voir, notamment, X..., Y... et Z... c/ Belgique, 18 juin 1971, § 93, série A n° 12, requête n° 2832/66, 2835/66 et 2899/66), ainsi que la jurisprudence qui l’interprète (voir, mutatis mutandis, X..., c/ France, 24 avril 1990, § 29, série A n° 176-A, requête n° 11801/85).

Il convient dès lors d’examiner la question sur la base de ces différentes sources, et en particulier de la jurisprudence pertinente des tribunaux" (§§ 52 et 53). En l’espèce, ils constatent que les textes législatifs n’étaient pas inexistants (loi d’orientation et d’éducation du 10 juillet 1989), que le Conseil d’Etat avait rendu un avis, le 27 novembre 1989, fixant le cadre juridique relatif au port de signes religieux dans les établissements scolaires, et que la jurisprudence des juridictions administratives était constante en matière de sanction disciplinaire pour défaut d’assiduité en raison du refus de retirer le voile en cours d’éducation sportive. Ils en déduisent donc que "l’ingérence litigieuse avait une base légale suffisante en droit interne" (§ 59) et que les règles étaient accessibles.

Observant que l’ingérence dans le droit de la requérante de manifester sa conviction religieuse poursuivait des buts légitimes (protection des droits et libertés d’autrui et de l’ordre public), la Cour examine la nécessité d’une telle ingérence dans une société démocratique.

Elle affirme qu’il appartient à l’Etat, en tant qu’organisateur neutre et impartial, d’organiser la liberté religieuse, et qu’il a la possibilité de limiter cette liberté en fonction des traditions nationales, des exigences imposées par la protection des droits et des libertés d’autrui, et par le maintien de l’ordre public (voir Leyla X... c/ Turquie,10 novembre 2005, requête n° 44774/98 et Refah X... et autres c/ Turquie, 13 février 2003, requêtes n° 41340/98, 41342/98 et 41344/98). En l’espèce, la Cour observe que "cette limitation de la manifestation d’une conviction religieuse a pour finalité de préserver les impératifs de la laïcité dans l’espace public scolaire tels qu’interprétés par le Conseil d’Etat dans son avis du 27 novembre 1989, par sa jurisprudence subséquente et par les différentes circulaires ministérielles rédigées sur la question" (§ 69).

La Cour rappelle que les autorités nationales doivent veiller à ce que, "dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, la manifestation par les élèves de leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires ne se transforme pas en un acte ostentatoire, qui constituerait une source de pression et d’exclusion" (§ 71). Soulignant l’importance de la laïcité comme principe fondateur de la République française, elle renvoie à la marge d’appréciation que les Etats doivent garder dans l’organisation des rapports entre l’Etat et les églises. En l’espèce, la Cour affirme "que la conclusion des autorités nationales selon laquelle le port d’un voile, tel le foulard islamique, n’est pas compatible avec la pratique du sport, pour des raisons de sécurité ou d’hygiène, n’est pas déraisonnable" (§ 73). Elle relève "que la sanction infligée n’est que la conséquence du refus par la requérante de se conformer aux règles applicables dans l’enceinte scolaire dont elle était parfaitement informée et non, comme elle le soutient, en raison de ses convictions religieuses" (§ 73), et souligne les garanties présentées par la procédure disciplinaire.

Concernant le choix de la sanction la plus grave, la Cour estime qu’elle ne peut pas se substituer aux autorités disciplinaires nationales afin de faire respecter les règles internes, car elles "sont les mieux placées pour évaluer les besoins et le contexte locaux ou les exigences d’une formation donnée" (§ 75). Ainsi, la sanction de l’exclusion définitive n’apparaît pas disproportionnée, la requérante ayant eu "la faculté de poursuivre sa scolarité dans un établissement d’enseignement à distance. Il en ressort que les convictions religieuses de la requérante ont été pleinement prises en compte face aux impératifs de la protection des droits et libertés d’autrui et de l’ordre public" (§ 76). Selon la Cour, il semble évident qu’en l’espèce, les juridictions nationales se sont fondées sur ces impératifs pour rendre leurs décisions, et non sur des objections aux convictions religieuses de la requérante.

Par conséquent, la Cour conclut, à l’unanimité, que l’ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 9.

Article 2 du Protocole n° 1 :

La Cour estime qu’aucune question distincte ne se pose sous l’angle de l’article 2 du Protocole n° 1, les faits sur lesquels repose ce grief ayant déjà été examinés dans le cadre de l’article 9.

 

A noter : Dans l’arrêt X... c/ France, requête n° 31645/04, la Cour européenne, statuant le 4 décembre 2008 sur les mêmes faits et des griefs identiques soulevés par la requérante, conclut, à l’unanimité, à la non-violation de l’article 9 de la Convention.

ARRÊT DU 10 OCTOBRE 2008 RENDU PAR LA CHAMBRE MIXTE
Chose jugée
  Communiqué
  Titres et sommaires
  Arrêt
  Rapport
  Avis

CHOSE JUGÉE

Autorité du pénal sur le civil - Domaine d’application - Décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l’action publique.

Seules les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l’action publique ont, au civil, autorité à l’égard de tous.

Dès lors, viole ce principe l’arrêt qui retient que la décision de la chambre de l’instruction qui tranche un incident de procédure est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Communiqué

L’autorité de la chose jugée est la force de vérité légale qui s’attache à l’acte juridictionnel. Elle permet de considérer que ce qui a été jugé est conforme à la vérité et implique que le plaideur, dont le droit a été reconnu, peut se prévaloir du jugement et de tous les avantages qui en découlent pour lui. Elle interdit de soumettre le litige de nouveau à un autre juge, autrement que par l’exercice des voies de recours.

Cependant, en dépit de la force de vérité légale qui s’attache au jugement, celui-ci n’a qu’une autorité relative envers les tiers. On entend par là que le jugement ne peut créer des droits et des obligations au profit ou à l’encontre de tous ceux qui n’ont été ni parties ni représentés à la procédure.

Selon une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation, les décisions définitives rendues par les juridictions pénales, qui statuent sur la culpabilité et qui sont devenues irrévocables, ont autorité au civil. Elles s’imposent au juge civil, qui ne peut les remettre en cause.

Toutefois, contrairement à la chose jugée au civil, la chose jugée au pénal, en ce qu’elle porte sur l’existence du fait incriminé, de sa qualification, de la culpabilité ou de l’innocence, a un effet erga omnes. Elle s’impose à tous, qu’ils aient ou non été partie à la procédure pénale. Il s’agit là d’une exception au principe de l’autorité relative de la chose jugée, selon lequel une décision de justice n’est opposable qu’à ceux qui ont été partie à la procédure. Elle s’explique par des considérations d’ordre public, dans le but d’éviter la contradiction entre les décisions répressives et civiles.

Dans un arrêt rendu le 10 octobre 2008, la chambre mixte de la Cour de cassation a toutefois rappelé que le principe de l’autorité erga omnes des décisions pénales était limité aux seules décisions statuant au fond sur l’action publique.

Agissant sur le fondement d’une commission rogatoire délivrée par un juge d’instruction dans une affaire mettant en cause les pratiques commerciales d’une société, des services de police ont placé sur écoute la ligne téléphonique du dirigeant de cette société. Au cours de ces écoutes, ont été interceptées des conversations téléphoniques de celui-ci avec un avocat qui l’informait des déclarations tenues par d’autres personnes alors en garde à vue et qu’il venait de rencontrer.

Saisie par le juge d’instruction puis par le dirigeant, entre-temps mis en examen, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a validé une partie de ces écoutes, au motif qu’elles étaient de nature à faire présumer la commission d’une violation du secret professionnel. La chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt. Saisie par le dirigeant, la Cour européenne des droits de l’homme a déclaré son recours irrecevable.

Au vu des procès-verbaux de transcription de ces écoutes, le procureur général près la cour d’appel de Paris a dénoncé le comportement de l’avocat concerné et celui pour le compte duquel il travaillait au bâtonnier de l’ordre des avocats, lequel a ouvert une procédure disciplinaire à leur égard pour violation du secret professionnel.

Le conseil de l’ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline, après avoir rejeté la demande tendant à ce que ces procès-verbaux soient écartés des débats, a infligé aux personnes poursuivies une interdiction temporaire d’exercice, dont une partie avec sursis.

Par arrêt du 12 mai 2004, la cour d’appel de Paris a confirmé la décision. Pour rejeter le moyen tiré du caractère prétendument illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire était fondée, elle a retenu qu’il se heurtait à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la chambre de l’instruction ayant dit n’y avoir lieu à annulation.

Cet arrêt est cassé par la chambre mixte de la Cour de cassation, au motif que la décision de la chambre de l’instruction, qui avait tranché un incident de procédure, ne s’était pas prononcé sur l’action publique. Elle n’était donc pas revêtue de l’autorité de la chose jugée à l’égard des avocats poursuivis qui n’avaient pas été partie à la procédure pénale. Il appartenait donc à la cour d’appel de statuer sur le bien-fondé de l’exception de procédure soulevée par ces derniers, sans pouvoir leur opposer la décision de la chambre de l’instruction.

La règle ainsi rappelée par la Cour de cassation s’explique en grande partie au regard du principe de la contradiction. Opposer une décision ayant validé un acte de procédure à des tiers à l’information, qui ne peuvent en aucun cas intervenir devant la juridiction saisie de la régularité de la procédure, aurait été contraire à ce principe fondamental de la procédure. Cela aurait au surplus porté atteinte aux droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’arrêt de la chambre mixte se situe ainsi dans le sillage d’un précédent arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 12 juillet 2000, qui a jugé que l’arrêt de relaxe rendu par la Cour de justice de la République n’avait pas autorité de chose jugée au civil, dans la mesure où la loi ne prévoyait pas que les victimes pouvaient se constituer partie civile devant elle pour faire valoir leurs moyens et prétentions.

L’arrêt du 10 octobre 2008 a été rendu sur les conclusions conformes du premier avocat général.

(Source : service de documentation et d’études)

ARRÊT

M. le premier président a, par ordonnance du 21 février 2008, renvoyé le pourvoi devant une chambre mixte et, par ordonnance du 3 février 2008, indiqué que cette chambre mixte serait composée des première et deuxième chambres civiles, et de la chambre criminelle.

Les demandeurs invoquent, devant la chambre mixte, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi, avocat de M. X... et Mme Y...

Des observations complémentaires ont également été déposées par Me Spinosi.

Le rapport écrit de Mme Radenne, conseiller, et l’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties.

(...)

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le premier moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu le principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;

Attendu que seules les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l’action publique ont au civil autorité à l’égard de tous ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme Y... et M. X..., avocats, ont été poursuivis disciplinairement pour violation du secret professionnel, sur le fondement de procès-verbaux de transcription de correspondances téléphoniques au cours desquelles la première, collaboratrice du second, révélait à un client de ce dernier, dont la ligne téléphonique était mise sous écoutes sur commission rogatoire d’un juge d’instruction, les entretiens qu’elle venait d’avoir avec deux personnes placées en garde à vue ; que le conseil de l’ordre a infligé une interdiction temporaire d’exercice d’un an avec sursis à la première et deux ans, dont vingt-et-un mois avec sursis, au second, qui a donné instruction de téléphoner ;

Attendu que, pour les déclarer irrecevables à contester la régularité des moyens de preuve fondant la poursuite disciplinaire et confirmer la décision du conseil de l’ordre, l’arrêt retient que la décision de la chambre de l’instruction, qui a dit n’y avoir lieu à annulation des transcriptions en cause, est revêtue de l’autorité de la chose jugée ;

Qu’en statuant ainsi, alors que les décisions des juridictions d’instruction, qui tranchent un incident de procédure, ne prononcent pas sur l’action publique, la cour d’appel a violé le principe susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 mai 2004, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée.

Ch. mixte 10 octobre 2008 CASSATION

N° 04-16.174. - CA Paris, 12 mai 2004.

M. Lamanda, P. Pt. - Mme Radenne, Rap., assistée de Mme Bernard, greffier en chef -

M. de Gouttes, P. Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

Action civile 76
Appel correctionnel ou de police 77-78-79
Atteinte à la vie privée 80
Bail commercial 81-82-83
Bail d’habitation 84
Banque 85
Cassation 86-127
Chambre de l’instruction 87
Chose jugée 88
Conflit de juridictions 89
Contrat de travail, durée déterminée 90
Contrat de travail, exécution 90-91-127
Contrat de travail, rupture 92-93-94
Copropriété 95-96
Détention provisoire 97
Divorce, séparation de corps 98
Elections professionnelles 99-100-101
Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005) 102
Entreprise en difficulté 103
Etranger 104
Expropriation pour cause d’utilité publique 105
Homicide et blessures involontaires 106
Instruction 107-108-109
Juridictions correctionnelles 77-110-111
Mesures d’instruction 112-113
Nantissement 114
Preuve 115
Quasi-contrat 116-117
Régimes matrimoniaux 118
Représentations des salariés 119-120-122
Responsabilité pénale 80
Restitution 123
Séparation des pouvoirs 80-124
Société 125
Statut collectif du travail 126-127
Testament 128
Travail réglementation, durée du travail 129-130
Vente 131-132-133

N°76

ACTION CIVILE

Recevabilité. - Sécurité sociale. - Action faisant suite au contrôle médical de l’activité d’un professionnel de santé. - Dépassement du délai d’information du praticien par la caisse. - Effets sur l’action publique. - Défaut. - Portée.

Les dispositions de l’article D. 315-3 du code de la sécurité sociale, selon lesquelles la caisse d’assurance maladie doit, à l’expiration du contrôle médical et de la procédure qui le suit, informer dans un délai de trois mois le professionnel de santé des suites qu’elle envisage de donner aux griefs initialement notifiés, sont applicables aux seules procédures disciplinaires qui résultent des articles L. 315-1 et R. 315-1 du code de la sécurité sociale et qui sont régies par les articles L. 145-1 et suivants dudit code.

Crim. - 23 septembre 2008. REJET

N° 08-85.369. - CA Aix-en-Provence, 3 juin 2008.

M. Farge, Pt (f.f.). - M. Blondet, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Boutet, Av.

N°77

1° APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE

Appel de la partie civile. - Appel de la partie civile seule. - Intérêts civils. - Domaine d’application. - Retrait de l’autorité parentale.

2° JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Composition. - Ministère public. - Présence. - Nécessité. - Cas.

1° L’article 378 du code civil institue non pas une peine accessoire frappant le condamné, mais une mesure de protection de ses enfants, d’ordre purement civil.

Le représentant légal des enfants victimes de violences parentales, constitué partie civile en leur nom, a dès lors, en application de l’article 497 du code de procédure pénale, la faculté de relever appel du refus opposé à sa demande de retrait de l’autorité parentale, qui fait grief à leurs intérêts civils.

2° Le ministère public doit assister aux débats devant la chambre correctionnelle de la cour d’appel qui statue, en application de l’article 378 du code civil, sur le retrait de l’autorité parentale, même lorsqu’il n’est pas appelant du jugement de première instance.

Crim. - 23 septembre 2008. CASSATION

N° 08-80.489. - CA Colmar, 5 octobre 2007.

M. Farge, Pt (f.f.). - M. Blondet, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N°78

APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE

Appel du ministère public. - Appel du procureur général. - Délai. - Délai d’appel plus long que celui ouvert aux autres parties. - Convention européenne des droits de l’homme. - Article 6. - Principe du procès équitable. - Compatibilité (non).

N’est pas compatible avec le principe de l’égalité des armes découlant de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme la disposition de l’article 505 du code de procédure pénale, qui ouvre au procureur général près la cour d’appel un délai d’appel plus long que celui accordé aux autres parties par l’article 498 de ce code.

Doit, dès lors, être annulé l’arrêt qui déclare un tel appel recevable.

Crim. - 17 septembre 2008. ANNULATION SANS RENVOI ET IRRECEVABILITÉ

N° 08-80.598. - CA Lyon, 13 décembre 2007.

M. Le Gall, Pt (f.f.). - Mme Lazerges, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - Me Le Prado, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 310, p. 24, note Jacques Buisson ("Est irrecevable l’appel du procureur général formé après l’expiration du délai d’appel offert au prévenu"). Voir également la revue la revue Actualité juridique Pénal, novembre 2008, Jurisprudence, p. 456 à 460, note Claire Saas ("L’égalité des armes sonne la fin du droit d’appel prolongé du ministère public"), le Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2507, note C. Girault ("Le délai d’appel du procureur général méconnaît les règles du procès équitable") et La semaine juridique, édition générale, n° 48, du 26 novembre 2008, Jurisprudence, n° 10195, p. 59 à 62, note Jérôme Turot ("Le délai d’appel reconnu à l’Etat méconnaît-il l’égalité des armes ?"), également publiée dans la Revue de droit fiscal, n° 47, 20 novembre 2008, commentaire n° 591.

N°79

APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE

Appel du prévenu. - Déclaration d’adresse par le prévenu libre. - Citation faite à parquet sans vérification effective de l’adresse déclarée. - Prévenu non comparant. - Arrêt rendu par défaut.

Doit être jugé par défaut, en application de l’article 412 du code de procédure pénale, le prévenu appelant non comparant, cité à parquet après que l’huissier chargé de délivrer l’acte à l’adresse déclarée lors de l’appel s’est borné à mentionner "identification difficile, rien sur annuaire".

Faute de vérification effective, par l’huissier, de l’adresse déclarée, la cour d’appel ne peut faire application de l’article 503-1 du même code et prononcer par arrêt contradictoire à signifier.

L’arrêt attaqué n’étant pas définitif, le pourvoi doit être déclaré irrecevable.

Crim. - 16 septembre 2008. IRRECEVABILITÉ

N° 08-81.351. - CA Bordeaux, 5 septembre 2007.

M. Joly, Pt (f.f.). - M. Guérin, Rap. - M. Fréchède, Av. Gén.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 11, novembre 2008, commentaire n° 148, note Albert Maron et Marion Hass ("Un commentateur pris en défaut").

N°80

1° ATTEINTE A LA VIE PRIVÉE

Eléments constitutifs. - Elément légal. - Captation sans son consentement des paroles d’une personne prononcées à titre privé ou confidentiel. - Caractérisation. - Nature, objet et durée des interceptions réalisées.

2° RESPONSABILITÉ PÉNALE

Causes d’irresponsabilité ou d’atténuation. - Commandement de l’autorité légitime. - Obéissance à l’ordre d’un supérieur hiérarchique. - Exclusion. - Cas. - Ordre manifestement illégal.

3° SÉPARATION DES POUVOIRS

Agent d’un service public. - Délit commis dans l’exercice des fonctions. - Faute personnelle détachable. - Définition.

1° Justifient leur décision les juges du fond qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée prévu par l’ancien article 368 du code pénal, devenu l’article 226-1 du même code, retiennent que les interceptions pratiquées de façon clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles ont, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs desdites écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

2° Justifient également leur décision les juges du fond qui, pour refuser à des prévenus poursuivis pour atteinte à l’intimité de la vie privée le bénéfice du fait justificatif prévu par l’ancien article 327 du code pénal, devenu l’article 122-4 du même code, retiennent qu’à le supposer donné par le chef de l’Etat, l’ordre de procéder à des interceptions téléphoniques irrégulières pour protéger sa vie privée ne pouvait légitimer les actes commis dès lors qu’il émanait d’une autorité n’ayant pas le pouvoir de le faire, et qui ajoutent que le commandement de l’autorité légitime ne peut être retenu en faveur d’un officier supérieur de la gendarmerie et de hauts fonctionnaires, dès lors que ne leur était imposée aucune obéissance inconditionnelle à des ordres manifestement illégaux.

3° De même, est justifié l’arrêt qui, ayant rappelé qu’est détachable de la fonction d’un agent public la faute de cet agent impliquant une intention de nuire ou présentant une gravité particulière et révélant un manquement volontaire et inexcusable à des obligations d’ordre professionnel et déontologique, relève, pour statuer sur l’action civile engagée contre des agents publics déclarés coupables d’atteintes à l’intimité de la vie privée, que les prévenus, par la commission de faits illégaux procédant d’un système institutionnalisé, ont jeté le discrédit sur l’ensemble de la fonction publique civile et militaire en affaiblissant l’autorité de l’Etat dans l’opinion publique, méconnaissant ainsi l’intérêt général au seul profit d’intérêts particuliers n’excluant nullement leurs propres intérêts de carrière.

Crim. - 30 septembre 2008. IRRECEVABILITÉ ET REJET

N° 07-82.249. - CA Paris, 13 mars 2007.

M. Pelletier, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Boccon-Gibod, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Defrenois et Levis, SCP Lesourd, SCP Monod et Colin, SCP Piwnica et Molinié, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, SCP Thouin-Palat et Boucard, Av.

N°81

BAIL COMMERCIAL

Preneur. - Obligations. - Clause du bail. - Obligation d’informer le bailleur en cas de sous-location. - Cession du bail. - Portée.

La cession du fonds de commerce qui comprend la cession du bail n’entraîne pas la transmission de l’obligation d’informer le bailleur de la sous-location intervenue antérieurement à la cession du fonds.

3e Civ. - 17 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-10.170. - CA Nîmes, 10 octobre 2006.

M. Weber, Pt. - Mme Maunand, Rap. - M. Gariazzo, P. Av. Gén. - Me Blondel, SCP Boullez, SCP Le Griel, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 35, 9 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2426-2427, note G. Forest ("Cession de fonds de commerce : information du bailleur d’une sous-location").

N°82

BAIL COMMERCIAL

Prix. - Fixation du loyer du bail renouvelé. - Action en fixation. - Recevabilité. - Conditions. - Détermination.

Dès lors que le bailleur a notifié un mémoire après expertise, conformément aux dispositions de l’article 29-1 du décret du 30 septembre 1953, avant que le juge ne statue et alors que le délai de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce a été interrompu, l’action en fixation du loyer du bail renouvelé est recevable.

3e Civ. - 17 septembre 2008. REJET

N° 07-16.973. - CA Versailles, 3 mai 2007.

M. Weber , Pt. - Mme Maunand, Rap. - M. Gariazzo, P. Av. Gén. - Me Brouchot, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 10, octobre 2008, repère, n° 9, p. 1 (Joël Monéger, "Pour mémoire : à propos de deux arrêts du 17 septembre 2008"). Voir également la même revue, n° 11, novembre 2008, commentaire n° 250, p. 17 à 19, note Emmanuelle Chavance ("Sur la couverture de l’irrégularité de fond affectant la procédure après expertise") et le Recueil Dalloz, n° 34, 2 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2346-2347, note Y. Rouquet ("Bail commercial : régularisation d’une procédure sur mémoires après expertise").

N°83

BAIL COMMERCIAL

Prix. - Fixation du loyer du bail renouvelé. - Action en fixation. - Recevabilité. - Conditions. - Détermination.

Est recevable l’action en fixation du loyer renouvelé présentée par le bailleur qui, après expertise, a notifié un mémoire conformément à l’article 29-1 du décret du 30 septembre 1953 avant que le juge n’ait statué.

3e Civ. - 17 septembre 2008. REJET

N° 07-17.362. - CA Bastia, 16 mai 2007.

M. Weber , Pt. - Mme Maunand, Rap. - M. Gariazzo, P Av. Gén. - SCP Tiffreau, SCP Piwnica et Molinié, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 10, octobre 2008, repère, n° 9, p. 1 (Joël Monéger, "Pour mémoire : à propos de deux arrêts du 17 septembre 2008").

N°84

BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 23 décembre 1986. - Accords collectifs de location. - Accord proposé par le bailleur à chaque locataire. - Validité et opposabilité. - Conditions. - Détermination.

L’article 42 de la loi du 23 décembre 1986 permettant au bailleur de proposer directement aux locataires des accords collectifs réputés applicables dès lors qu’ils ont été approuvés par écrit par la majorité des locataires dans un délai maximum d’un mois à compter de la réception de la notification individuelle faite aux preneurs par le bailleur, un accord collectif approuvé par la majorité des locataires d’une résidence dans le délai d’un mois est valable et opposable à tous les locataires de la résidence, peu important qu’ils aient été invités à se prononcer sur la proposition du bailleur sous quinze jours.

3e Civ. - 17 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-15.784. - CA Amiens, 15 février 2007.

M. Weber, Pt. - Mme Monge, Rap. - M. Gariazzo, P. Av. Gén. - SCP Tiffreau, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 11, novembre 2008, commentaire n° 239, p. 10-11, note Béatrice Vial-Pedroletti ("Charges locatives : détermination par accord collectif").

N°85

BANQUE

Responsabilité. - Faute. - Octroi abusif de crédit. - Conditions. - Situation irrémédiablement compromise du débiteur principal. - Sociétés d’un même groupe ayant fait l’objet d’une décision de confusion des patrimoines. - Appréciation par société.

Justifie légalement sa décision une cour d’appel qui, saisie par le liquidateur de différentes sociétés d’un même groupe d’une action en responsabilité dirigée contre une banque pour soutien abusif à ces sociétés dont la confusion des patrimoines avait été constatée, ne retient la responsabilité du banquier qu’à l’égard d’une seule société, après avoir relevé que s’il convient de tenir compte des flux de capitaux entre ces sociétés à l’origine de la décision ayant ordonné la confusion des patrimoines, la recherche du soutien abusif et du crédit ruineux reprochés à la banque doit être effectuée par société en se plaçant à la date des décisions d’octroi des crédits et constaté qu’en l’espèce, il n’était pas établi que la situation des autres sociétés du groupe était irrémédiablement compromise lors de l’octroi ou du renouvellement des crédits litigieux, intervenus entre 1991 et 1995, ni que la banque ait pratiqué, à l’égard de chacune de ces sociétés, une politique de crédit ruineux.

Com. - 30 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-17.384. - CA Paris, 28 juin 2007.

Mme Favre, Pt. - Mme Orsini, Rap. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - Me Spinosi, SCP Defrenois et Levis, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 37, 23 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2596-2597, note A. Lienhard ("Confusion des patrimoines et condamnation en soutien abusif").

N°86

CASSATION

Pourvoi. - Pourvoi incident. - Recevabilité. - Désistement du demandeur au pourvoi principal. - Moment. - Portée.

Le désistement du pourvoi doit être accepté s’il contient des réserves ou si le défendeur a formé un pourvoi incident préalablement à sa notification.

Aussi, un pourvoi incident qui a été formé le jour même de la signification du désistement du pourvoir principal étant, en l’absence de toute mention des heures respectives de ces actes, recevable, il s’ensuit que, faute d’acceptation, le désistement est non avenu.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-41.383. - CA Limoges, 16 janvier 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Mariette, Rap. - M. Petit, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Bertrand, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1233, p. 1015.

N°87

CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

Procédure. - Audience. - Date. - Notification. - Notification à l’avocat des parties. - Notification à l’avocat dernier désigné. - Défaut. - Portée.

Il résulte des dispositions de l’article 197 du code de procédure pénale que si le juge d’instruction est avisé de la désignation d’un nouvel avocat pour assister une personne mise en examen, c’est à ce dernier que doit être notifiée la date de l’audience à laquelle sera appelée l’affaire devant la chambre de l’instruction.

Le défaut de notification à cet avocat porte atteinte aux droits de la défense, dès lors qu’aucun mémoire n’a été déposé et qu’aucun avocat ne s’est présenté à l’audience pour assurer la défense de l’intéressé.

Crim. - 17 septembre 2008. CASSATION

N° 08-84.985. - CA Paris, 20 mai 2008.

M. Pelletier, Pt. - Mme Chanet, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Thouin-Palat et Boucard, Av.

N°88

CHOSE JUGÉE

Identité d’objet. - Définition. - Exclusion. - Cas. - Action en remboursement de sommes et paiement de dommages-intérêts intentée à la suite d’une action en suspension de poursuites de saisie immobilière.

L’action en suspension de poursuites de saisie immobilière n’a pas le même objet, au sens de l’article 1351 du code civil, qu’une action en remboursement de sommes et paiement de dommages-intérêts.

2e Civ. - 18 septembre 2008. CASSATION

N° 07-17.158 et 07-18.228. - CA Bordeaux, 20 février 2007.

M. Gillet , Pt. - M. Moussa, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Capron, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N°89

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Compétence internationale. - Règlement (CE) n° 1347/2000, du 29 mai 2000. - Compétence en matière matrimoniale. - Critères. - Nationalité des deux époux. - Nationalité française. - Application dans le temps.

Viole l’article 2 b du Règlement (CE) n° 1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II), entré en vigueur le 1er mars 2001, qui dispose que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage, les juridictions de l’Etat membre de la nationalité des deux époux, la cour d’appel qui, pour dire les juridictions françaises incompétentes en application de l’article 3 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), retient que, le critère de la résidence prime sur celui de la nationalité, alors que, la requête en divorce ayant été déposée en septembre 2002, l’article 2 b du Règlement Bruxelles II était applicable en l’espèce et que l’époux demandeur pouvait opter pour le tribunal de l’Etat membre de la nationalité commune.

1re Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION

N° 07-20.248. - CA Colmar, 24 octobre 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Monéger, Rap. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 296, p. 16-17, note Cyril Nourissat ("Absence de hiérarchie des chefs de compétence en matière de divorce dans le Règlement Bruxelles II bis"). Voir également la revue Actualité juridique famille, novembre 2008, p. 432-433, note Alexandre Boiché ("Conflit de compétences : la résidence ne prime pas la nationalité").

N°90

1° CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE

Cas de recours autorisés. - Emploi pour lequel il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée. - Contrats à durée déterminée successifs.- Conditions. - Détermination.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire. - Egalité des salaires. - Atteinte au principe. - Défaut. - Conditions. - Eléments objectifs justifiant la différence de traitement. - Applications diverses.

1° La seule qualification conventionnelle de contrat d’extra n’établit pas qu’il peut être conclu dans le secteur de l’hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d’usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance. Il appartient au juge de rechercher si, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Justifie dès lors légalement sa décision la cour d’appel qui constate que le caractère temporaire des emplois des salariés n’est pas établi.

2° Au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ou d’un engagement unilatéral de l’employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n’a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur. Tel est le cas lorsque des salariés présents lors de la dénonciation d’un accord collectif bénéficient d’un maintien partiel de leurs avantages individuels acquis, destiné à compenser la perte de rémunération subie à l’occasion du passage d’une rémunération en pourcentage à une rémunération fixe.

Doit en conséquence être cassé l’arrêt qui fait bénéficier les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif des avantages individuels acquis par les salariés présents lors de la dénonciation de cet accord, alors qu’elle avait relevé que ces salariés avaient subi, à cette occasion, une diminution de leur rémunération, que la nouvelle grille qui leur était applicable visait à compenser partiellement.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 06-43.529 et 06-43.530. - CA Paris, 25 avril 2006.

Mme Collomp , Pt. - M. Gosselin, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. - SCP Gatineau, Me Haas, Av.

Note sous Soc., 24 septembre 2008, n° 90 ci-dessus

Par ses arrêts du 23 janvier 2008 (Bull. 2008, V, n° 16), la chambre sociale a encadré le recours à des contrats à durée déterminée successifs en imposant au juge de vérifier que ce recours était justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

La chambre fait ici application de cette nouvelle jurisprudence et, relevant que la cour d’appel avait estimé que le caractère temporaire des emplois des salariés n’était pas établi, elle rejette le pourvoi de l’employeur.

Les arrêts apportent également une précision intéressante concernant les contrats dits d’extra, très utilisés dans le secteur de l’hôtellerie-restauration, en énonçant que la seule qualification conventionnelle de "contrat d’extra" n’établit pas qu’il peut être conclu dans ce secteur des contrats à durée déterminée d’usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance. Il incombe à l’employeur de démontrer, pour chaque emploi considéré, qu’il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et d’apporter la preuve du caractère par nature temporaire de l’emploi considéré.

Les arrêts confortent, enfin, la solution retenue par la chambre dans un arrêt précédent concernant la même société (Soc., 31 octobre 2006, Bull. 2006, V, n° 320), en jugeant qu’il peut être fait exception à l’application du principe "à travail égal, salaire égal" lorsque les avantages dont bénéficient les salariés présents lors de la dénonciation d’un accord collectif , et que réclament ceux engagés postérieurement à cette dénonciation, ont pour objet de compenser, ne serait-ce que partiellement, le préjudice subi à cette occasion.

Communiqué

(commun aux n° 91 et 93 ci-dessous)

Par quatre arrêts rendus le 24 septembre 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé les règles méthodologiques que les juges doivent suivre dans la recherche de la preuve de l’existence d’une situation de harcèlement dans l’entreprise.

Dans un précédent arrêt, rendu le 27 octobre 2004, elle avait considéré qu’elle n’avait pas à contrôler l’appréciation faite par les juges des éléments produits par les parties pour établir l’existence d’un harcèlement, estimant qu’une telle appréciation relevait du pouvoir souverain des juges du fond. Cependant, devant la montée en puissance de ce contentieux sensible, il lui est apparu nécessaire de renforcer la nature de son contrôle, d’harmoniser les pratiques des différentes cours d’appel et de préciser les règles qui conduisent la recherche de la preuve.

Dans ces arrêts, elle répartit la charge de la preuve des faits constitutifs de harcèlement entre le salarié et l’employeur.

Interprétant l’article L. 122-49 du code du travail, devenu L. 1152-1, à la lumière de la Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, elle affirme que dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La chambre sociale en déduit que s’il appartient au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il invoque, les juges doivent, quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s’ils permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué. En ce cas, alors, il revient à l’employeur d’établir qu’ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement.

C’est ainsi que, dans les affaires n° 06-45.747 et 06-45.794 (n° 91ci-dessous), sur avis non conforme de l’avocat général, elle censure une cour d’appel qui avait débouté une salariée au motif que les pièces qu’elle produisait (des courriers échangés avec son employeur et des certificats médicaux) ne permettaient pas de faire présumer l’existence d’un harcèlement à son encontre, sans tenir compte de l’ensemble des éléments qu’elle établissait.

Sur avis non conforme de l’avocat général, elle adopte une solution identique à propos du pourvoi n° 06-45.579 (n° 91, ci-dessous). Une sage-femme réclamait à son employeur des dommages-intérêts pour harcèlement moral. Pour l’en débouter, la cour d’appel a retenu qu’il n’était pas établi que sa dépression était la conséquence d’agissements répétés de harcèlement moral émanant de l’employeur, que la médecine du travail n’avait pas été alertée et que l’allégation d’un malaise collectif des autres sages-femmes de la clinique ne permettait pas d’établir l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral. Or, en statuant ainsi, sans rechercher, d’une part, si les autres faits allégués par la salariée étaient établis, notamment le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération, la suppression de ses primes et la détérioration de ses conditions de travail, et, d’autre part, si ces faits étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Au contraire, dans l’affaire n° 06-46.517 (n° 93, ci-dessous), la chambre sociale a, conformément à l’avis de l’avocat général, approuvé une cour d’appel qui, ayant relevé qu’un cadre avait eu un comportement, dénoncé par sa subordonnée mineure, consistant à tenter de l’embrasser contre son gré sur le lieu du travail, à l’emmener à son domicile en renouvelant à cette occasion des avances de nature sexuelle et à l’appeler fréquemment par téléphone en dénigrant la relation affectueuse qu’elle entretenait avec un ami, a considéré que ce cadre avait commis un harcèlement sexuel qui justifiait son licenciement pour faute grave.

Dans l’affaire n° 06-43.504 (n° 91 ci-dessous), elle rejette, conformément à l’avis de l’avocat général, le pourvoi en cassation formé cette fois-ci par une autre salariée déboutée de sa demande de dommages-intérêts. Si celle-ci rapportait bien la preuve d’un certain nombre de faits, l’employeur pouvait cependant démontrer qu’ils étaient justifiés par la situation économique de l’entreprise et la nécessité de sa réorganisation.

(Source : service de documentation et d’études)

N°91

1° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Harcèlement. - Harcèlement moral. - Existence. - Faits établis par le salarié la faisant présumer. - Effets. - Preuve à rapporter par la partie défenderesse.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Harcèlement. - Harcèlement moral. - Eléments constitutifs. - Détermination. - Office du juge. - Portée.

1° Il résulte de l’article L. 122-52, devenu l’article 1154-1 du code du travail, applicable en matière de discrimination et de harcèlement et interprété à la lumière de la Directive CE/2000/78 du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, que, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

2° Peuvent constituer un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

Par suite, encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui n’a pas recherché si de tels éléments étaient établis par la salariée, et, dans l’affirmative, s’ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, alors que celle-ci invoquait le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération et la détérioration progressive de ses conditions de travail (arrêt n° 2, pourvoi n° 06-45.579).

Doit être également cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour débouter un salarié de sa demande en dommages-intérêts pour harcèlement moral, ne tient pas compte de l’ensemble des éléments établis par celui-ci et ne met pas ainsi la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral (arrêt n° 1, pourvois n° 06-45.747 et 06-45.794). En revanche, doit être approuvée la cour d’appel qui, pour débouter la salariée de ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale, a relevé que chacune des mesures invoquées par celle-ci était justifiée par la situation économique de l’entreprise et la nécessité de sa réorganisation (arrêt n° 3, pourvoi n° 06-43.504).

Arrêt n° 1 :

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 06-45.747 et 06-45.794. - CA Paris, 12 septembre 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Martinel, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - Me Odent, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av.

Arrêt n° 2 :

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 06-45.579. - CA Toulouse, 21 septembre 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Martinel, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Gatineau, Av.

Arrêt n° 3 :

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 06-43.504. - CA Angers, 18 avril 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Divialle, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Me Foussard, Av.

Note sous Soc., 24 septembre 2008, n° 91 et 93 ci-dessous

La chambre sociale a rendu, le 24 septembre 2008, quatre arrêts pour préciser la nature et les limites de son contrôle en matière de harcèlement.

L’existence et la caractérisation d’un harcèlement relevaient, jusque-là et en principe, depuis un arrêt du 27 octobre 2004 (Soc., 27 octobre 2004, Bull. 2004, V, n° 267), du pouvoir souverain des juges du fond. Cependant, les ambiguïtés de certaines décisions postérieures de la chambre et, surtout, la nécessité d’harmoniser, sur ce sujet sensible et qui monte en puissance, les solutions souvent disparates des cours d’appel a conduit à entreprendre une réflexion approfondie, à l’occasion de l’étude simultanée de plusieurs pourvois réunis pour une audience "thématique". Il en résulte que, désormais, la chambre exercera un contrôle de qualification, ce qui aura pour corollaire qu’elle devra trouver dans les arrêts les motifs nécessaires à lui permettre de contrôler :

1) que le salarié a rapporté la preuve de faits ;

2) que ces faits, qui doivent être appréhendés par le juge dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué.

C’est ainsi qu’ayant trouvé les motifs utiles à cette double preuve, la chambre rejette le pourvoi n° 06-46.517 (n° 93, ci-dessous), formé contre un arrêt ayant jugé établi le harcèlement sexuel reproché au salarié, que, dans les pourvois n° 06-45.747 et 06-45.794 (n° 91, ci-dessus), elle censure au contraire, faute de disposer des éléments suffisants à l’exercice de son contrôle, la cour d’appel qui s’était bornée à décider, dans un motif général, que les pièces produites par la salariée ne permettaient pas de faire présumer le harcèlement allégué, qu’elle adopte la même solution à propos du pourvoi n° 06-45.579 (n° 91, ci-dessus), faute pour le juge du fond d’avoir pris en compte l’ensemble des faits évoqués par la salariée et recherché si, ainsi appréhendés dans leur globalité, ces faits ne permettaient pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, et qu’enfin, dans la dernière affaire, elle rejette cette fois le recours dès lors que l’arrêt constate (souverainement cette fois) que les faits invoqués se trouvaient justifiés par la situation économique de l’entreprise et la nécessité de la restructurer.

N°92

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Clause de non-concurrence. - Validité. - Conditions.

L’obligation au paiement de l’indemnité de non-concurrence, qui est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail et la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle.

Doit être cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’un voyageur représentant placier (VRP) tendant au paiement de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence, retient que, le représentant ayant décidé de prendre sa retraite, il lui est désormais interdit d’exercer une activité professionnelle rémunérée, de sorte qu’il ne peut prétendre au versement d’un indemnité de non-concurrence.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-40.098. - CA Rennes, 24 octobre 2006.

M. Texier, Pt (f.f.). et Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 47, 18 novembre 2008, Jurisprudence, n° 1598, p. 24 à 26, note Isabelle Beyneix (" Obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence même en cas de départ à la retraite ").

N°93

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Faute grave. - Applications diverses. - Harcèlement sexuel. - Caractérisation.

Caractérise un harcèlement sexuel (constitutif d’une faute grave) la cour d’appel, qui, appréciant la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que le salarié, cadre, avait eu un comportement, dénoncé par sa subordonnée mineure, consistant à tenter de l’embrasser contre son gré sur le lieu de travail, à l’emmener à son domicile en renouvelant à cette occasion des avances de nature sexuelle et à l’appeler fréquemment au téléphone en dénigrant la relation affectueuse que celle-ci entretenait avec un tiers, provoquant, par ces agissements, angoisse voire dépression.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 06-46.517. - CA Versailles, 19 octobre 2006.

Mme Collomp , Pt. - M. Funck-Brentano, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - Me Bouthors, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

Note et communiqué sous Soc., 24 septembre 2008, n° 93 ci-dessus : voir supra, communiqué et note sous n° 91 p. 42 et 43.

Un commentaire des décisions commentées ci-dessus est paru au Recueil Dalloz, n° 35, 9 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2423-2424, note Laurent Perrin ("Preuve du harcèlement : contrôle de la Cour de cassation, rôle du juge et des parties"). Voir également La semaine juridique, édition générale, n° 43, 22 octobre 2008, n° 10178, p. 40 à 44, note Céline Leborgne-Ingelaere ("Le contrôle de la qualification de harcèlement moral par la Cour de cassation"), et la Revue de jurisprudence sociale, novembre 2008, n° 1070, p. 890 à 893.

N°94

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Licenciement collectif. - Ordre des licenciements. - Fixation. - Critères. - Information du salarié. - Demande. - Réponse de l’employeur. - Défaut. - Préjudice. - Réparation. - Détermination.

Le manquement de l’employeur, qui a prononcé un licenciement pour motif économique, à son obligation d’indiquer au salarié qui le demande les critères retenus en application de l’article L. 321-1-1, devenu L. 1233-5 du code du travail, cause nécessairement au salarié un préjudice distinct de celui réparant l’absence de cause réelle et sérieuse.

C’est dès lors à bon droit qu’ayant accordé au salarié une indemnité au titre de son licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel lui a en outre alloué des dommages-intérêts pour défaut d’indication des critères d’ordre des licenciements.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-42.200. - CA Paris, 8 mars 2007.

Mme Perony, Pt (f.f.). - Mme Bobin-Bertrand, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau, Av.

N°95

COPROPRIÉTÉ

Syndicat de copropriétaires. - Assemblée générale. - Décision. - Décision relative à la suppression du poste de concierge. - Majorité requise. - Détermination.

Une cour d’appel ne peut exiger un vote à l’unanimité des copropriétaires pour supprimer le poste de concierge en application des dispositions de l’article 26, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1965, après avoir constaté que le règlement de copropriété n’impose pas l’existence d’un concierge mais le rend simplement possible, en le laissant à la discrétion du syndicat.

3e Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION

N° 07-17.039. - CA Colmar, 15 février 2007.

M. Cachelot, Pt (f.f.). - Mme Renard-Payen, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 35, 9 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2432-2433, note Y. Rouquet ("Majorité requise pour supprimer le poste de concierge"). Voir également la revue Loyers et copropriété, n° 11, novembre 2008, commentaire n° 255, p. 23-24, note Guy Vigneron ("Gardiennage de l’immeuble - Conditions de suppression").

N°96

COPROPRIÉTÉ

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Feuille de présence. - Communication. - Obligation du syndic. - Limites. - Détermination.

Aucun texte n’imposant la communication de la feuille de présence tenue lors de chaque assemblée générale et les copropriétaires ayant la possibilité de la consulter et d’en obtenir copie dans les conditions de l’article 33 du décret du 17 mars 1967, une cour d’appel retient à bon droit qu’il n’est pas obligatoire de l’adresser à chacun des copropriétaires à l’issue de chaque assemblée générale.

3e Civ. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-16.334. - CA Aix-en-Provence, 23 février 2007.

M. Cachelot, Pt (f.f.). - M. Rouzet, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Peignot et Garreau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2505, note Y. Rouquet ("La feuille de présence n’a pas à être adressée à chaque copropriétaire"). Voir également la revue Loyers et copropriété, n° 11, novembre 2008, commentaire n° 253, p. 21, note Guy Vigneron ("Assemblées générales - feuilles de présence").

N°97

DÉTENTION PROVISOIRE

Ordonnances. - Ordonnance du juge des libertés et de la détention. - Ordonnance rectifiant une erreur matérielle. - Validité. - Condition.

Saisie du seul appel d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant rectifié l’erreur matérielle contenue dans une précédente ordonnance improprement qualifiée d’ordonnance de rejet de demande de mise en liberté, alors qu’il s’agissait d’une ordonnance de prolongation de la détention rendue après débat contradictoire régulier, la chambre de l’instruction est bien fondée à refuser d’annuler l’ordonnance rectificative, après cancellation des mentions relatives au délai prévisible d’achèvement de la procédure, omises dans la décision rectifiée.

En l’état de la saisine de la chambre de l’instruction, limitée à la seule question de savoir si l’ordonnance frappée d’appel, sous le couvert d’une rectification d’erreur matérielle, avait porté atteinte à l’autorité de la chose jugée, doivent être tenus pour surabondants les motifs de l’arrêt relatifs à la durée prévisible d’achèvement de la procédure.

Crim. - 16 septembre 2008. REJET

N° 08-84.893. - CA Bordeaux, 19 juin 2008.

M. Pelletier, Pt. - M. Finidori, Rap. - M. Fréchède, Av. Gén. - Me Luc-Thaler, Av.

N°98

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Règles spécifiques à la séparation de corps. - Devoir de secours. - Modalités d’exécution. - Mise à disposition gratuite d’un logement. - Nature. - Détermination.

La mise à disposition gratuite d’un logement en exécution du devoir de secours ne peut être assimilée à un droit réel d’usage et d’habitation, mais consiste en l’attribution de la jouissance gratuite du logement, constitutive d’un droit personnel.

1re Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION

N° 06-21.198. - CA Saint-Denis de la Réunion, 16 décembre 2005.

M. Bargue, Pt. - Mme Trapero, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - SCP Le Griel, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2008, p. 17-18, note Thierry Garé : "La Cour de cassation admet la jouissance gratuite du logement postérieurement au prononcé de la séparation de corps". Voir également la revue Actualité juridique famille, novembre 2008, p. 433-434, note Inès Gallmeister ("Séparation de corps et jouissance gratuite du logement").

N°99

ELECTIONS PROFESSIONNELLES

Comité d’entreprise et délégué du personnel. - Candidat. - Liste de candidatures. - Second tour de scrutin. - Candidature individuelle. - Pluralité de bulletins. - Insertion dans une même enveloppe. - Possibilité. - Conditions. - Détermination.

N’est pas contraire à la loi l’usage d’entreprise permettant à chaque électeur d’insérer dans la même enveloppe autant de bulletins de vote qu’il y a de sièges à pourvoir lorsque ces bulletins sont établis au nom de chacun des candidats se présentant individuellement.

Doit être dès lors rejeté le pourvoi formé contre un jugement ayant refusé d’annuler l’élection des membres d’un comité d’entreprise où des candidats libres se présentaient individuellement au second tour, après avoir constaté que chaque électeur avait effectivement disposé du droit d’insérer dans une enveloppe les bulletins de deux des quatre candidats correspondant aux deux sièges à pourvoir.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 08-60.004. - TI Neuilly-sur-Seine, 5 décembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - M. Béraud, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 48, 25 novembre 2008, Jurisprudence, n° 1618, p. 35-36, note Jean-Yves Kerbourc’h ("Pluralité de bulletins de vote dans une enveloppe"). Voir également la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1217, p. 1005.

N°100

ELECTIONS PROFESSIONNELLES

Comité d’entreprise et délégué du personnel. - Opérations électorales. - Modalités d’organisation et de déroulement. - Liste électorale. - Inscription. - Conditions. - Salariés de l’entreprise. - Définition.

Remplissent les conditions pour être électeurs dans l’entreprise les salariés "intermittents" ou vacataires qui, ayant travaillé dans l’entreprise de manière habituelle au cours des trois derniers mois, sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail.

Prive en conséquence sa décision de base légale le tribunal d’instance qui déclare valide une clause de protocole préélectoral conditionnant le droit de vote à une première vacation effectuée plus de trois mois avant le scrutin et à un total d’heures de travail minimum de 400 heures sur les six derniers mois et de 86 heures par mois au cours des trois derniers mois, sans rechercher si, en considération de la variation des effectifs dans l’entreprise et compte tenu du caractère et de la nature de l’emploi de ce personnel d’appoint, les exigences posées par la clause litigieuse dudit protocole sur la durée minimale d’heures de travail et leur date d’appréciation étaient conformes aux textes légaux.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-60.310. - TI Paris 13e, 3 mai 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Lesourd, Av.

Note sous Soc., 24 septembre 2008, n° 100 ci-dessus

La présente affaire posait la question de la prise en compte, en tant qu’électeurs, de salariés intervenant ponctuellement dans l’entreprise, en qualité d’"extras".

La notion d’"extra" n’étant pas une notion juridique, la première difficulté venait de la nécessité de cerner quelles catégories de salariés étaient concernées. La chambre sociale a estimé que le terme pouvait recouvrir deux sortes de salariés, les "intermittents", travaillant en général très peu d’heures pour l’entreprise, mais de manière régulière, et les vacataires, appelés généralement à travailler de manière plus ponctuelle, mais un nombre d’heures plus élevé.

Dans quelle mesure ces catégories de salariés peuvent-elles être considérées comme remplissant la condition, posée par les articles L. 2314-15 et L. 2324-14 du code du travail pour être électeurs aux élections de représentants du personnel, d’avoir "travaillé trois mois au moins dans l’entreprise" ?

En réponse à cette question, la jurisprudence était jusqu’à présent relativement disparate. D’anciens arrêts, tels celui du 19 juillet 1979 (Bull. 1979, V, n° 652) ou celui du 18 juin 1981 (pourvoi n° 79-60.268), se référaient à la notion d’"activité habituelle". En 1996, un arrêt avait semblé estimer suffisant le fait pour un salarié d’être "sous contrat à la date du scrutin" (Soc., 30 mai 1996, pourvoi n° 95-60.599). Dans deux arrêts postérieurs, cependant, l’un du 20 octobre 1999 (Bull. 1999, V, n° 389), l’autre du 6 février 2002 (pourvoi n° 00-60.309), la chambre sociale avait imposé la nécessité de considérer comme électeurs les salariés vacataires ayant travaillé dans l’entreprise "au moins à deux reprises dans les trois mois précédant l’élection".

Un tel critère, qui s’expliquait logiquement par l’idée qu’un salarié qui a travaillé au moins deux fois dans l’entreprise au cours des trois derniers mois peut être considéré comme ayant un lien sérieux avec cette entreprise, paraissait cependant très figé au regard du texte légal et éloigné des critères généraux que la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel avaient tenté de dégager, pour que l’électeur soit, avant tout, un salarié intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l’entreprise.

C’est cette notion, dégagée par l’arrêt du 28 février 2007 s’agissant des salariés mis à disposition (Bull. 2007, V, n° 10), plus souple et plus adaptée aux conditions souhaitées pour que le salarié ait un intérêt à être électeur dans l’entreprise, que reprend l’arrêt du 24 septembre 2008, tout en précisant que l’intégration, s’agissant de ces vacataires ou "intermittents", doit être appréciée en considération de la variation des effectifs dans l’entreprise et compte tenu du caractère et de la nature de l’emploi de ce personnel d’appoint. Il censure donc un jugement qui avait reconnu valable une clause d’un protocole préélectoral qui conditionnait le droit de vote à la triple condition d’avoir effectué une première vacation avant le 24 juillet 2006, d’avoir travaillé au moins 400 heures au cours des six derniers mois, et d’avoir travaillé au moins 86 heures par mois au cours des trois derniers mois.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 48, 25 novembre 2008, Jurisprudence, n° 1618, p. 32 à 35, note Jean-Yves Kerbourc’h ("Durée de mandat et électorat"). Voir également la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1205, p. 997-998.

N°101

ELECTIONS PROFESSIONNELLES

Procédure. - Décision du tribunal d’instance. - Contentieux de la régularité de l’élection. - Voies de recours. - Pourvoi en cassation. - Délai. - Augmentation en raison de la distance. - Possibilité (non).

En matière d’élections professionnelles, le délai de pourvoi en cassation est de dix jours, et aucune disposition spécifique ne prévoit de prorogation au profit des départements ou territoires d’Outre-mer.

Est par conséquent irrecevable le pourvoi formé le 13 juillet 2007 auprès du greffe du tribunal d’instance de Pointe-à-Pitre alors que l’auteur du pourvoi en avait reçu notification le 26 juin 2007.

Soc. - 24 septembre 2008. IRRECEVABILITÉ

N° 07-60.420. - TI Pointe-à-Pitre, 15 juin 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Delvolvé, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 48, 25 novembre 2008, Jurisprudence, n° 1621, p. 38-39-5, note Thibault Lahalle ("Délai pour former un pourvoi en cassation en matière d’élections professionnelles"). Voir également la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1245, p. 1022.

N°102

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ (loi du 26 juillet 2005)

Généralités. - Loi du 26 juillet 2005. - Application dans le temps. - Débiteur personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante. - Effets. - Débiteur exclu du traitement des situations de surendettement des particuliers.

Toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, relève, à compter du 1er janvier 2006, des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, aux conditions prévues par cette loi. Il en résulte que cette personne se trouve dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement prévues aux articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation.

En conséquence, viole les articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l’article 190 de cette loi, ensemble l’article L. 333-3 du code de la consommation, la cour d’appel qui, saisie d’un recours contre les recommandations de la commission de surendettement concernant les dettes d’un masseur-kinésithérapeute exerçant à titre libéral, confirme le jugement ayant estimé que la situation de ce débiteur justifiait l’application des dispositions des articles L. 332-3 et L. 331-7 du code de la consommation, alors qu’au jour où elle se prononçait sur le recours, jour auquel le juge doit se placer pour apprécier si le débiteur relève de l’une des procédures collectives instituées par le code de commerce, ce masseur-kinésithérapeute relevait des dispositions de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Com. - 30 septembre 2008. CASSATION SANS RENVOI

N° 07-15.446. - CA Toulouse, 27 mars 2007.

Mme Favre, Pt. - Mme Vaissette, Rap. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - Me Foussard, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2501-2502, note A. Lienhard ("Professionnels indépendants : exclusion du traitement des situations de surendettement").

N°103

1° ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Généralités. - Loi du 26 juillet 2005. - Application dans le temps. - Dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d’actif et aux mesures d’interdiction. - Date de la convocation du dirigeant en vue de son audition. - Effet.

2° ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Responsabilité. - Dirigeant social. - Faillite et interdictions. - Cas. - Absence de déclaration dans les quinze jours de la cessation des paiements. - Procédure ouverte après résolution du plan de continuation. - Portée.

1° Il résulte de l’article 361 du décret du 28 décembre 2005 que les dispositions des articles 318, alinéa 2, et 324 de ce décret, applicables aux procédures en cours, régissent, à compter du 1er janvier 2006, les actions en paiement de l’insuffisance d’actif engagées sur le fondement de l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et celles tendant au prononcé de la faillite personnelle ou d’autres mesures d’interdiction introduites sur le fondement des articles L. 625-3 à L. 625-6 de ce code.

Viole ces dispositions l’arrêt qui prononce une condamnation à contribuer à l’insuffisance d’actif et une mesure d’interdiction de gérer à l’égard d’un dirigeant convoqué le 5 janvier 2006 en vue de son audition en chambre du conseil pour l’audience du 17 janvier 2006, alors que, s’agissant d’une convocation adressée après le 1er janvier 2006, il aurait dû être convoqué un mois au moins avant cette audition.

2° Viole les articles L. 625-3 1°, L. 625-5 5° et L. 625-8 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l’arrêt qui, après avoir constaté que la liquidation judiciaire d’une société avait été ouverte par résolution d’un plan de continuation pour inexécution des engagements financiers, fonde la sanction de l’interdiction de gérer prononcée contre son dirigeant sur l’omission de faire, dans le délai de quinze jours, la déclaration de l’état de cessation des paiements.

Com. - 30 septembre 2008. CASSATION

N° 06-21.895. - CA Versailles, 9 novembre 2006.

Mme Favre, Pt. - M. Albertini, Rap. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - SCP Boullez, Me Bertrand, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2500-2501, note A. Lienhard ("Comblement de l’insuffisance d’actif : convocation du dirigeant"). Voir également la revue Droit des sociétés, décembre 2008, commentaire n° 250, p. 19-20, note Jean-Pierre Legros (Sociétés en difficulté - Sanctions civiles").

N°104

ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Fin de la rétention. - Critères. - Existence de circonstances nouvelles de droit ou de fait.

Excède ses pouvoirs le juge des libertés et de la détention qui se fonde sur des faits antérieurs à la décision du premier président prolongeant la rétention, sans relever l’existence de circonstances nouvelles de droit ou de fait depuis cette décision, alors qu’en application de l’article R. 552-17 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ce n’est que lorsque des circonstances nouvelles de droit ou de fait le justifient que l’étranger en rétention peut demander, par simple requête au juge des libertés et de la détention, qu’il soit mis fin à sa rétention.

1re Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION SANS RENVOI

N° 07-19.243. - TGI Lille, 27 août 2007.

M. Bargue, Pt. - M. Pluyette, Rap. - M. Pagès, Av. Gén.

N°105

EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE

Rétrocession. - Conditions. - Immeuble n’ayant pas reçu la destination prévue. - Domaine d’application. - Cession amiable. - Limites. - Détermination. - Portée.

Une cession amiable consentie antérieurement à une déclaration d’utilité publique, sans que les cédants aient demandé au juge de l’expropriation de leur en donner acte en application des dispositions de l’article L. 12-2 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, ne pouvant avoir les mêmes effets qu’une ordonnance d’ expropriation, une cour d’appel en déduit exactement que les cédants ne peuvent bénéficier du droit à rétrocession prévu par l’article L. 12-6 du même code.

3e Civ. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-13.972. - CA Grenoble, 20 novembre 2006.

M. Cachelot, Pt (f.f.). et Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Spinosi, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N°106

HOMICIDE ET BLESSURES INVOLONTAIRES

Lien de causalité. - Causalité directe. - Constatation. - Portée. - Recherche d’une faute caractérisée (non).

Justifient leur décision les juges qui, pour déclarer coupable d’homicide involontaire et d’infraction aux règles relatives à la sécurité des travailleurs le dirigeant d’une entreprise du bâtiment intervenu lors de la mise en place d’une dalle, retiennent que le prévenu a commis une imprudence caractérisée et un manquement à ses obligations en matière de sécurité, directement à l’origine de l’accident mortel dont a été victime le salarié.

Ayant constaté que le prévenu, personne physique, avait directement causé le dommage au sens de l’article 121-3, alinéa 3, du code pénal, la cour d’appel n’avait pas à rechercher si celui-ci avait commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer, ou une violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité entrant dans les prévisions de l’article 121-3, alinéa 4, dudit code.

Crim. - 16 septembre 2008. REJET

N° 08-80.204. - CA Nouméa, 9 octobre 2007.

M. Joly, Pt (f.f.). - M. Finidori, Rap. - M. Fréchède, Av. Gén. - SCP Ancel et Couturier-Heller, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 47, 18 novembre 2008, Jurisprudence, n° 1596, p. 20 à 22, note Jean-François Cesaro ("Responsabilité pénale du chef d’entreprise qui a directement créé le dommage").

N°107

INSTRUCTION

Avis de fin d’information. - Réquisitions du procureur de la République. - Notification aux avocats des parties. - Notification après expiration du délai imparti d’un mois ou de trois mois. - Délai dont dispose l’avocat pour présenter des observations complémentaires. - Calcul. - Modalités. - Détermination. - Portée.

Il résulte des articles 175 et 803-1 du code de procédure pénale que, lorsque le juge d’instruction ayant estimé l’information terminée, le ministère public communique ses réquisitions à l’avocat d’une partie après l’expiration du délai d’un mois ou de trois mois qui lui est imparti pour le faire, le délai de dix jours ou d’un mois dont dispose cette partie pour présenter des observations complémentaires a pour point de départ la date de cette communication et est calculé, quel qu’en soit le mode, à compter du lendemain.

Crim. - 17 septembre 2008. CASSATION

N° 08-84.928. - CA Versailles, 18 avril 2008.

M. Pelletier, Pt. - M. Arnould, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Pénal, novembre 2008, Jurisprudence, p. 469, note Lionel Ascensi ("Point de départ du délai de dix jours ou d’un mois de l’article 175 du code de procédure pénale").

N°108

1° INSTRUCTION

Commission rogatoire. - Exécution. - Audition en qualité de témoin d’une personne soupçonnée. - Régularité. - Condition.

2° INSTRUCTION

Pièces. - Versement au dossier de pièces extraites d’une autre procédure. - Jonction de procédures (non).

1° Le juge d’instruction a la faculté de ne mettre en examen une personne déterminée qu’après s’être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition, sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale.

Dès lors, n’encourt pas le grief de violation de l’article 105 du code de procédure pénale l’arrêt qui, pour rejeter la demande d’annulation prise de l’audition en qualité de témoin d’une personne gardée à vue en exécution d’une commission rogatoire du juge d’instruction sur des mouvements bancaires résultant de relevés sur lesquels ladite personne avait déjà été entendue au cours d’une précédente information dans laquelle elle était mise en examen, retient que cette seconde audition a porté sur des faits distincts de ceux objet de la première information.

2° Ne constitue pas la jonction de deux informations le versement, dans une procédure d’instruction, à titre de renseignements, de copies de pièces issues d’un autre dossier d’information.

Crim. - 30 septembre 2008. REJET

N° 08-83.064. - CA Paris, 15 février 2008.

M. Pelletier, Pt. - M. Straehli, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - Me Bouthors, Av.

N°109

INSTRUCTION

Pouvoirs du juge. - Ecoutes téléphoniques. - Transcription de la conversation entre un avocat et son client. - Validité. - Défaut. - Portée.

La retranscription d’une conversation téléphonique entre un avocat et son client doit être annulée si son contenu n’apparaît pas de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction.

Lorsque le contenu d’une telle conversation retranscrite a permis de localiser le client concerné et constitue le support nécessaire de son interpellation, de son placement en garde à vue et de ses auditions au cours de cette mesure, l’annulation subséquente de ces actes est justifiée.

Crim. - 17 septembre 2008. REJET

N° 08-85.229. - CA Rennes, 13 juin 2008.

M. Pelletier, Pt. - M. Arnould, Rap. - M. Finielz, Av. Gén.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Pénal, novembre 2008, Jurisprudence, p. 467-468, note Sabrina Lavric ("Confidentialité de l’entretien téléphonique avec son avocat : rappel").

N°110

JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. - Procédure. - Pièces. - Procès-verbal. - Production devant le juge saisi après échec de la procédure. - Interdiction. - Portée.

Selon l’article 495-14 du code de procédure pénale, le procès-verbal de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne peut être transmis à la juridiction de jugement ; ni le ministère public ni les parties ne peuvent faire état devant cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Encourt la censure l’arrêt qui, pour déclarer le prévenu coupable de conduite d’un véhicule en état d’ivresse manifeste, énonce notamment que, lors de son audition par le procureur de la République, selon la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, l’intéressé a reconnu sa culpabilité.

Crim. - 17 septembre 2008. CASSATION

N° 08-80.858. - CA Lyon, 14 décembre 2007.

M. Le Gall, Pt (f.f.). - Mme Ponroy, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Gazette du Palais, 9-13 novembre 2008, jurisprudence, p. 8 à 13 (François Desprez, "La limitation par la Cour de cassation de la portée de l’aveu en cas d’échec d’une procédure de CRPC"). Voir également le Recueil Dalloz, n° 37, 23 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2602, note M. Lena ("Plaider-coupable : aveu en cas d’échec de la procédure") et la même revue, n° 41, 27 novembre 2008, études et commentaires, p. 2904 à 2907, note Jérôme Lasserre Capdeville ("De l’usage limité de la reconnaissance culpabilité"). Voir encore La semaine juridique, édition générale, n° 48, du 26 novembre 2008, Jurisprudence, n° 10194, p. 56 à 59, note Yannick Joseph-Ratineau ("L’aveu de culpabilité fait au cours de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne peut être repris devant la juridiction de jugement").

N°111

JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Débats. - Publicité. - Huis clos. - Motifs. - Nécessité.

La publicité des débats judiciaires est une règle d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogé que dans les cas limitativement déterminés par la loi.

Méconnaît cette règle et l’article 400 du code de procédure pénale l’arrêt qui se borne à énoncer, au visa de cette dernière disposition, que "la cour, à la demande de la victime pour qui la publicité de l’audience paraissait dangereuse pour les moeurs, a ordonné que les débats aient lieu à huis clos", alors qu’il lui appartenait de vérifier par elle-même si la publicité était dangereuse pour l’ordre, la sérénité des débats, la dignité de la personne ou les intérêts d’un tiers.

Crim. - 17 septembre 2008. CASSATION

N° 07-87.967. - CA Toulouse, 10 octobre 2007.

M. Le Gall, Pt (f.f.). - Mme Chanet, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N°112

MESURES D’INSTRUCTION

Expertise. - Expert. - Mission. - Office du juge. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction tient de l’article 236 du code de procédure civile le pouvoir d’accroître ou restreindre la mission confiée au technicien, même lorsque l’expertise a été ordonnée sur le fondement de l’article 145 du même code.

2e Civ. - 18 septembre 2008. REJET

N° 07-17.640. - CA Versailles, 9 mai 2007.

M. Gillet , Pt. - M. Lacabarats, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Baraduc et Duhamel, SCP Gatineau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 292, p. 13, note Roger Perrot ("Mesures d’instruction préventives - Extension de la mission").

N°113

MESURES D’INSTRUCTION

Sauvegarde de la preuve avant tout procès. - Référé. - Saisine du juge des référés. - Recevabilité. - Conditions. - Action en partage prévue par les articles 822 et suivants du code civil. - Exercice. - Moment. - Détermination. - Portée.

Les dispositions des articles 822 et suivants du code civil ne font pas obstacle à la saisine du juge des référés avant l’engagement de l’action en partage pour ordonner une mesure d’instruction, en application de l’article 145 du code de procédure civile.

2e Civ. - 18 septembre 2008. CASSATION

N° 07-18.972. - CA Poitiers, 6 juin 2007.

M. Gillet, Pt. - M. Lacabarats, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Me Balat, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 291, p. 13, note Roger Perrot ("Mesures d’instruction préventives - Domaine d’application") et la Revue Lamy Droit civil, novembre 2008, n° 3199, p. 49.

N°114

NANTISSEMENT

Valeurs mobilières. - Conditions de validité. - Disponibilité de la valeur mobilière affectée en nantissement. - Applications diverses. - Indisponibilité seulement temporaire. - Portée.

L’indisponibilité d’une valeur mobilière, quand elle est seulement temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement.

Se trouve dès lors justifié l’arrêt qui rejette la demande d’un emprunteur tendant à faire constater la responsabilité d’un prêteur pour l’octroi, en octobre 2000, d’une ouverture de crédit garantie par un gage de compte d’instruments financiers comprenant des titres frappés par un engagement d’incessibilité, après avoir relevé que ces titres étaient cessibles à compter du 20 avril 2004, ce dont il résultait que le gage était valable.

Com. - 30 septembre 2008. REJET

N° 07-12.768. - CA Versailles, 8 décembre 2006.

Mme Favre, Pt. - M. Gérard, Rap. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 37, 23 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2596, note X. Delpech ("Validité du nantissement de valeurs mobilières indisponibles"). Voir également La semaine juridique, édition générale, n° 48, 26 novembre 2008, Jurisprudence, n° 10192, p. 50 à 52, note Stéphane Piedeliève (" L’indisponibilité temporaire d’une valeur mobilière ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement ") et la Revue Lamy Droit civil, novembre 2008, n° 3188, p. 33-34.

N°115

PREUVE

Règles générales. - Eléments de preuve. - Insuffisance. - Applications diverses. - Travaux supplémentaires allégués sur la seule circonstance d’un règlement excédant les devis acceptés.

Il appartient au maître d’oeuvre de rapporter la preuve de la commande et de l’exécution des travaux supplémentaires qu’il prétend avoir effectués ; cette preuve ne peut résulter de la seule circonstance que le maître de l’ouvrage lui a réglé une somme plus importante que celle résultant des devis acceptés.

1re Civ. - 30 septembre 2008. CASSATION

N° 07-12.705. - CA Aix-en-Provence, 22 mars 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Cassuto-Teytaud, Rap. - SCP Baraduc et Duhamel, SCP Richard, Av.

N°116

QUASI-CONTRAT

Enrichissement sans cause. - Conditions. - Absence d’intention libérale. - Appréciation souveraine.

Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, après avoir souverainement estimé qu’un concubin n’avait pas agi dans une intention libérale en réalisant des travaux dans un immeuble appartenant à sa compagne, dès lors que ceux-ci excédaient par leur ampleur sa participation normale aux dépenses de la vie commune et ne pouvaient être considérés comme une contrepartie des avantages dont il avait profité pendant la période de concubinage, en a déduit que l’appauvrissement subi par celui-ci et l’enrichissement corrélatif de sa concubine étaient dépourvus de cause.

1re Civ. - 24 septembre 2008. REJET

N° 06-11.294. - CA Versailles, 28 octobre 2005.

M. Bargue, Pt. - Mme Chardonnet, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - Me Georges, SCP Peignot et Garreau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 300, p. 19-20, note Mélina Douchy-Oudot ("Concubinage et action de in rem verso") et la Revue Lamy Droit civil, novembre 2008, n° 3198, p. 47-48. Voir également la revue Actualité juridique famille, novembre 2008, p. 431-432, note François Chénédé ("Enrichissement sans cause au profit du concubin qui finance la rénovation d’un immeuble appartenant à sa concubine : renvoi à l’appréciation souveraine des juges du fond").

N°117

QUASI-CONTRAT

Enrichissement sans cause. - Exclusion. - Appauvri ayant agi dans son intérêt personnel.

Justifie légalement sa décision de rejeter une demande d’indemnisation fondée sur l’enrichissement sans cause la cour d’appel qui constate souverainement que les travaux de rénovation litigieux avaient été réalisés par l’appauvri, dans son intérêt personnel.

1re Civ. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-11.928. - CA Douai, 27 novembre 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Chardonnet, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Defrenois et Levis, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 35, 9 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2430, note I. Gallmeister ("Concubinage et enrichissement sans cause"). Voir également la revue Procédures, n° 11, novembre 2008, n° 300, p. 19-20, note Mélina Douchy-Oudot ("Concubinage et action de in rem verso").

N°118

RÉGIMES MATRIMONIAUX

Régimes conventionnels. - Séparation de biens. - Liquidation. - Créance d’un époux contre l’autre. - Evaluation. - Modalités. - Profit subsistant. - Défaut. - Portée.

Lorsque les fonds d’un époux séparé de biens ont servi à améliorer un bien personnel de l’autre, qui l’a aliéné avant la liquidation, sa créance ne peut être moindre que le profit subsistant au jour de l’aliénation ; en l’absence de profit subsistant, la créance est égale au montant nominal de la dépense faite.

1re Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-19.710. - CA Rennes, 20 mars 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Gorce, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Piwnica et Molinié, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique famille, novembre 2008, p. 437-438, note Patrick Hilt ("En l’absence de profit subsistant, la créance entre époux est égale au montant nominal de la dépense faite").

N°119

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Comité d’entreprise européen. - Membres. - Désignation. - Contestation. - Décision du tribunal d’instance. - Voies de recours. - Détermination.

Le jugement qui tranche une contestation relative à la désignation des représentants au comité d’entreprise européen est rendu, en l’absence de dispositions légales contraires, en premier ressort.

Il en résulte que le tribunal qui annule, dans un même jugement, les désignations d’un salarié en qualité de délégué syndical central, de représentant syndical au comité central d’entreprise et de représentant syndical au comité d’entreprise européen statue, en vertu des dispositions des articles 35 et 40 du code de procédure civile, en premier ressort sur l’ensemble des chefs du dispositif, dès lors que la décision s’appuie sur les mêmes faits pris de l’absence de représentativité du syndicat ayant procédé à ces désignations.

Est dès lors irrecevable en son entier le pourvoi formé à l’encontre de ce jugement, qui était susceptible d’appel.

Soc. - 24 septembre 2008. IRRECEVABILITÉ

N° 07-60.350. - TI Rouen, 13 juin 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Darret-Courgeon, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N°120

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. - Délégation du personnel. - Mandat. - Cessation. - Remplacement. - Modalités. - Détermination. - Portée.

Selon l’article R. 236-7, alinéa premier, devenu l’article R. 4613-5 du code du travail, si un représentant du personnel cesse ses fonctions pendant la durée normale de son mandat, il est remplacé dans le délai d’un mois, pour la période de ce mandat restant à courir.

Doit dès lors être rejeté le pourvoi formé contre un jugement qui, ayant constaté que le représentant au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) dont il convenait d’assurer le remplacement occupait un siège réservé aux cadres et agents de maîtrise, décide qu’il ne peut être remplacé que par un salarié appartenant à cette même catégorie, peu important qu’un autre élu du CHSCT, ouvrier au jour de sa désignation, ait, par suite d’une promotion, occupé un emploi d’agent de maîtrise lors du remplacement litigieux.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-60.463. - TI Nogent-sur-Marne, 6 novembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - M. Béraud, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N°121

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Délégué syndical. - Désignation. - Conditions. - Effectif de l’entreprise. - Entreprise employant moins de cinquante salariés. - Désignation d’un délégué du personnel. - Possibilité. - Limites.

Sous réserve de conventions ou accords d’entreprise comportant des clauses plus favorables, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, seul un délégué du personnel titulaire disposant d’un crédit d’heures à ce titre peut être désigné comme délégué syndical.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, constatant qu’un syndicat avait désigné en qualité de délégué syndical un délégué du personnel suppléant et que l’employeur n’avait pas contesté la désignation dans le délai de quinze jours, en a déduit que le mandat de délégué syndical ne prenait pas fin du fait de la cessation du mandat électif.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 06-42.269. - CA Versailles, 7 mars 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Vuitton, SCP Didier et Pinet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1209, p. 1000-1001.

N°122

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Règles communes. - Statut protecteur. - Opposabilité. - Condition.

Selon les dispositions combinées de l’article L. 122-14, alinéa 3, et D. 122-3, alinéa 3, devenus respectivement les articles L. 1233-38 et D. 1232-5 du code du travail, la mise à disposition de la liste des conseillers du salarié arrêtée par le préfet du département, dans chaque section de l’inspection du travail et en mairie, a pour seul objet de permettre au salarié convoqué à un entretien préalable à son licenciement de la consulter. Seule la publication de la liste au recueil des actes administratifs du département la rend opposable à tous.

Par suite, lorsque l’absence de publication de la liste n’est pas contestée, une cour d’appel décide à bon droit qu’il appartient au conseiller du salarié inscrit sur cette liste de faire la preuve que son employeur avait connaissance de sa qualité lors de l’envoi de la lettre de licenciement, pour que la procédure spéciale de licenciement soit applicable.

Soc. - 24 septembre 2008. IRRECEVABILITÉ ET REJET

N° 07-40.436 et 07-41.191. - CA Douai, 27 octobre 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Me Le Prado, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La semaine juridique, édition sociale, n° 49, 2 décembre 2008, Jurisprudence, n° 1635, p. 47 à 49, note François Dumont ("Preuve de la qualité de conseiller du salarié"). Voir également la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1211, p. 1002-1003.

N°123

RESTITUTION

Objets saisis. - Action en restitution. - Décision. - Compétence du ministère public. - Conditions. - Détermination.

Aux termes du premier alinéa de l’article 41-4 du code de procédure pénale, le procureur de la République ou le procureur général n’est compétent pour décider de la restitution des objets placés sous main de justice que lorsque la juridiction saisie a épuisé sa compétence sans avoir statué sur cette restitution.

Fait l’exacte application de ce texte l’arrêt qui prononce, pour cause d’incompétence, l’annulation des décisions du ministère public ayant statué sur une requête en restitution de biens saisis par le juge d’instruction en exécution d’une demande présentée par la procureur près le Tribunal pénal international pour le Rwanda, dans une procédure toujours pendante devant cette juridiction.

Crim. - 16 septembre 2008. REJET

N° 07-85.108. - CA Paris, 6 juillet 2007.

M. Pelletier, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Fréchède, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N°124

SÉPARATION DES POUVOIRS

Personne morale de droit public. - Faute commise à l’occasion de la gestion d’un service public administratif. - Action civile. - Compétence administrative.

Il résulte de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III que, sauf dispositions contraires, les tribunaux judiciaires ne sont pas compétents pour réparer les conséquences dommageables d’une faute engageant la responsabilité d’une personne morale de droit public à l’occasion de la gestion d’un service public administratif.

Crim. - 30 septembre 2008. REJET

N° 07-87.734. - CA Aix-en-Provence, 17 septembre 2007.

M. Joly, Pt (f.f.). - Mme Degorce, Rap. - Mme Magliano, Av. Gén. - SCP Ghestin, Av.

N°125

SOCIÉTÉ

Société à responsabilité limitée. - Abus de biens sociaux. - Eléments constitutifs. - Intérêt personnel du dirigeant. - Preuve.

S’il n’est pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les biens sociaux, cédés de manière occulte par un dirigeant social, l’ont nécessairement été dans son intérêt personnel .

Crim. - 24 septembre 2008. REJET

N° 08-80.872. - CA Aix-en-Provence, 19 décembre 2007.

M. Dulin, Pt (f.f.). - Mme Labrousse, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - SCP de Chaisemartin et Courjon, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit des sociétés, novembre 2008, commentaire n° 234, p. 34-35, note Renaud Salomon ("Le dol spécial de l’abus de biens sociaux se déduit du caractère occulte des prélèvements opérés").

N°126

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions et accords collectifs. - Conventions diverses. - Convention nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. - Annexe I ouvriers. - Article 14. - Primes et respect des conditions de sécurité. - Prime d’efficacité. - Prohibition. - Cas.

Aux termes de l’article 14 de l’annexe 1 de la convention collective nationale des transports routiers, "dans un but de sécurité, les contrats de travail ne pourront contenir de clause de rémunération principale ou accessoire de nature à compromettre la sécurité, notamment par incitation directe ou indirecte au dépassement de la durée du travail ou des temps de conduite autorisés, telle que l’octroi de primes ou de majorations de salaire en fonction des distances parcourues et/ou du volume des marchandises transportées".

Ayant relevé qu’une prime d’efficacité versée dans le cadre d’un système de rémunération des coursiers "aux bons" conduisait à une majoration du salaire en fonction des distances parcourues et des délais de livraison, ce qui incitait les salariés à dépasser la durée normale de travail et les temps de conduite autorisés, la vitesse jouant nécessairement un rôle dans le nombre de courses, une cour d’appel en a déduit à bon droit qu’un tel mode de rémunération, de nature à compromettre la sécurité du salarié, était prohibé par l’article susvisé.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 07-44.847. - CA Versailles, 18 septembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - M. Blatman, Rap. - M. Petit, Av. Gén. - Me Foussard, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2508, note L. Perrin ("Transports routiers : illicéité des primes d’efficacité"). Voir également La semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 49, 4 décembre 2008, n° 2484, p. 45 à 48, note Matthieu Babin ("Est un mode de rémunération de nature à compromettre la sécurité du salarié la prime d’efficacité conduisant à une majoration du salaire en fonction des distances parcourues et des délais de livraison") et la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1249, p. 1023 à 1025.

 

N°127

1° STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions et accords collectifs. - Dispositions générales. - Nullité. - Action en nullité. - Recevabilité. - Salarié. - Condition.

2° CASSATION

Moyen. - Moyen de pur droit. - Applications diverses. - Contrat de travail. - Caractère discriminatoire de l’énoncé d’une disposition conventionnelle.

3° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Employeur. - Discrimination entre salariés. - Discrimination directe. - Définition.

1° Tout salarié qui y a intérêt est recevable à invoquer le caractère illicite d’une clause d’une convention collective qui lui est applicable.

2° Est de pur droit et peut donc être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation le moyen fondé sur le caractère discriminatoire de l’énoncé d’une disposition conventionnelle.

3° Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement notamment de ses convictions, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Tel est le cas d’une stipulation conventionnelle qui, dans le cadre d’un accord de progression de carrière des représentants du personnel et syndicaux, limite, pour ces seuls salariés, la progression de rémunération dont ils peuvent bénéficier à la suite d’une promotion ; cette stipulation est donc nulle.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION

N° 06-46.179, 06-46.180 et 07-40.935. - CA Versailles, 21 septembre 2006.

Mme Collomp, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Gatineau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de jurisprudence sociale, novembre 2008, n° 1107, p. 913 à 915.

N°128

TESTAMENT

Legs. - Legs à titre universel. - Légataire. - Légataire héritier réservataire. - Libéralité réductible. - Droit d’option du légataire. - Effets. - Applications diverses. - Indemnité d’occupation (non).

Encourt la cassation l’arrêt qui, après avoir constaté que la fille de la défunte, légataire de la quotité disponible avec faculté de choix, ayant fait porter le choix de son legs sur la pleine propriété de la maison d’habitation constituant l’essentiel de la succession et retenu que cette libéralité était réductible en valeur, met à sa charge une indemnité d’occupation depuis la date du décès.

En effet, si la légataire doit restituer une indemnité équivalente à la perte des fruits de ce qui excède la portion disponible à compter du jour du décès dès lors que la demande a été faite dans l’année, elle n’est redevable d’aucune indemnité d’occupation envers l’indivision, la propriété du bien légué lui restant définitivement acquise au jour du décès.

1re Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 06-21.445. - CA Lyon, 12 octobre 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Bignon, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Note sous 1re Civ., 24 septembre 2008, n° 128 ci-dessus

Dans cette affaire, soumise aux dispositions légales antérieures à la loi du 23 juin 2006, la défunte avait légué à l’un de ses quatre enfants la quotité disponible des biens composant sa succession et laissé à la légataire le droit de désigner ceux sur lesquels la quotité disponible serait prélevée. La succession était essentiellement composée d’une maison d’habitation, sur laquelle la légataire avait choisi de faire porter son legs et qu’elle occupait depuis le décès.

En sa double qualité de légataire et de successible, la légataire, investie de la saisine, n’avait pas eu besoin, pour prendre possession du bien légué, de demander la délivrance de son legs et, depuis le jour du décès, elle pouvait percevoir les fruits et revenus de la maison d’habituation léguée et prétendre à sa jouissance, cette jouissance étant exclusive de toute indemnité au profit de l’indivision (1re Civ., 2 juin 1987, Bull. 1987, I, n° 181 ; 3 février 2004, Bull. 2004, I, n° 40 ; 6 décembre 2005, Bull. 2005, I, n° 483).

Toutefois, la valeur du bien légué excédant la quotité disponible, le legs était sujet à réduction et le legs étant, en l’espèce, réductible en valeur, la légataire était redevable d’une indemnité de réduction égale à la portion excessive de la libéralité réductible (article 868, alinéa premier, du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 23 juin 2006), payable au moment du partage.

Lorsqu’une donation est réductible, en valeur ou en nature, l’article 928 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, prévoyait que le donataire doit restituer l’équivalent des fruits perçus de la portion des biens donnés sur lesquels porte la réduction, à compter du jour du décès du donateur si la demande en réduction a été faite dans l’année, sinon, à compter du jour de la demande (1re Civ., 21 juin 1989, Bull. 1989, I, n° 245 ; 2 juin 1992, Bull. 1992, I, n° 172 ; 3 février 2004, Bull. 2004, I, n° 36).

Or, selon la jurisprudence, l’indemnité d’occupation a pour objet de réparer le préjudice causé à l’indivision par la perte des fruits et revenus et de se substituer à ces derniers, dont elle emprunte le caractère (1re Civ., 27 octobre 1993, Bull. 1993, I, n° 301 ; 3 octobre 2006, Bull. 2006, I, n° 426).

Il paraît logique, en cas de réduction en valeur d’une donation portant par exemple sur un immeuble, d’imposer au donataire de restituer, non une indemnité d’occupation (la propriété du bien donné restant définitivement acquise au gratifié, le bien donné n’a jamais fait partie de la masse successorale, de sorte qu’il n’y a jamais eu d’indivision), mais une indemnité équivalente à la perte des fruits et revenus de la fraction de la donation excédant la quotité disponible.

Il en résulte qu’en cas de donation réductible, le donataire doit restituer, outre l’indemnité de réduction égale à la portion excessive de la libéralité réductible, l’équivalent des fruits afférents à la fraction réductible de la donation (à compter du décès si la demande de réduction a été faite dans l’année, sinon, à compter de la demande) ou, le cas échéant, une indemnité équivalente à la perte des fruits de la fraction excédentaire de la libéralité.

Aucune disposition légale n’envisage la restitution des fruits par le légataire en cas de réduction de son legs, alors qu’il paraît normal que le légataire restitue les fruits perçus, ou l’équivalent de la perte des fruits à proportion de l’étendue de la réduction depuis la date du décès.

Il se déduit donc de l’arrêt ci-dessus qu’en cas de réduction d’un legs, la Cour de cassation entend assimiler le légataire au donataire en ce qui concerne la restitution des fruits et, donc, lui imposer de payer, non une indemnité d’occupation, mais une indemnité correspondant au montant de la perte des fruits du legs, objet d’une réduction. C’est ce qu’a décidé l’arrêt rapporté.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 35, 9 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2430, note V. Egéa ("Légataire universel et indemnité d’occupation du bien indivis") et la Revue Lamy Droit civil, novembre 2008, n° 3201, p. 50-51. Voir également la revue Actualité juridique famille, novembre 2008, p. 439, note Frédéric Bicheron ("L’héritier-légataire ne doit aucune indemnité d’occupation à l’indivision, le bien légué lui étant acquis dès le décès").

N°129

TRAVAIL RÉGLEMENTATION, DURÉE DU TRAVAIL

Congés non rémunérés. - Congé pour création ou reprise d’entreprise. - Congé à temps partiel. - Demande du salarié. - Temps partiel refusé mais congé à temps plein accordé. - Portée.

L’employeur qui accepte un congé à temps plein pour création d’entreprise, alors que le salarié avait demandé un tel congé, mais à temps partiel, prend une décision qui s’analyse en un refus, permettant notamment de saisir directement le bureau de jugement du conseil des prud’hommes pour le contester. Ce refus qui, en l’espèce, n’est pas motivé, est nul.

Aucun autre écrit motivé n’ayant été notifié aux salariés dans les trente jours, le conseil des prud’hommes a exactement décidé que la demande devait être considérée comme acceptée et qu’il lui appartenait dès lors de prendre les mesures nécessaires pour rendre cette décision effective.

Soc. - 24 septembre 2008. REJET

N° 06-44.939. - CPH Lorient, 6 juillet 2006.

Mme Collomp, Pt. - M. Barthélemy, Rap. - M. Petit, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de jurisprudence sociale, décembre 2008, n° 1204, p. 996-997.

 

N°130

TRAVAIL RÉGLEMENTATION, DURÉE DU TRAVAIL

Travail à temps partiel. - Demande d’attribution d’un emploi à temps complet. - Priorité d’embauche. - Conditions. - Etendue.

Il résulte de la combinaison de l’article L. 212-4-9, alinéa premier, devenu L. 3123-8 du code du travail, et de la clause 5 de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu le 6 juin 1997 et mis en oeuvre par la Directive 1997/81/CE du 15 décembre 1997 que le salarié à temps partiel qui souhaite occuper ou reprendre un emploi à temps complet, ou obtenir un accroissement de son temps de travail dans le même établissement ou à défaut dans la même entreprise, a priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à sa catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent, sans que l’égalité de traitement instaurée entre les salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée et ceux liés par un contrat de travail à durée déterminée par l’article L. 122-3-3, alinéa premier, devenu L. 1242-14 du code du travail, s’oppose à ce que cette priorité d’emploi puisse s’exercer sur un emploi à durée déterminée.

Encourt dès lors la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’indemnisation pour violation de cette priorité d’emploi, formée par une psychologue travaillant à mi-temps depuis plusieurs années au sein d’une association, retient que l’article L. 212-4-9, alinéa premier, devenu l’article L. 3123-8 du code du travail, ne permettrait pas à cette salariée de postuler pour le poste de psychologue clinicienne proposé par l’employeur dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à trois quarts temps destiné à pourvoir au remplacement de la titulaire, en congé-maladie.

Soc. - 24 septembre 2008. CASSATION

N° 06-46.292. - CA Montpellier, 11 octobre 2006.

Mme Collomp, Pt. - M. Marzi, Rap. - M. Petit, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Gatineau, Av.

Note sous Soc., 24 septembre 2008, n° 130 ci-dessus

Selon l’article L. 212-4-9, alinéa premier, du code du travail, aujourd’hui codifié sous l’article L. 3123-8, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise, bénéficient d’une priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. La même priorité d’emploi est fixée pour les salariés travaillant à temps complet et souhaitant s’occuper à temps partiel. Et l’employeur s’expose, s’il ne respecte pas cette priorité, à des dommages-intérêts, l’article L. 121-4-9 du code du travail ne prévoyant pas de sanctions spécifiques au non-respect de cette priorité d’emploi (Soc., 29 mars 1995, Bull. 1995, V, n° 116).

Le législateur n’ayant pas défini les conditions dans lesquelles s’exercent ces priorités, la Cour de cassation, faisant prévaloir l’esprit du texte sur sa lettre, a admis la possibilité pour un salarié à temps partiel de réaliser sa priorité de travailler à temps plein en postulant à un deuxième contrat de travail à temps partiel, sous réserve que les conditions d’exercice de ces deux emplois soient compatibles entre elles, notamment en ce qui concerne l’horaire, la durée et la répartition du travail avec l’emploi occupé (Soc., 26 octobre 1999, Bull. 1999, V, n° 414).

Par le présent arrêt, la chambre sociale apporte des précisions complémentaires intéressantes sur la priorité d’emploi que prévoit l’article L. 212-4-9, alinéa premier, devenu l’article L. 3123-8 du code du travail.

En l’espèce, une psychologue, travaillant depuis 1972 au sein d’une association, occupait, depuis le mois de juillet 2000, un emploi à mi-temps. Le 20 juillet 2004, elle s’est portée candidate à l’emploi de psychologue clinicienne proposé en interne par l’employeur, qui souhaitait remplacer la titulaire du poste en congé-maladie, en recourant à un contrat à durée déterminée à trois quarts temps. Sa candidature n’ayant pas été retenue, la salariée a saisi la juridiction prud’homale d’une demande de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité prévue par l’article L. 212-4-9, devenu l’article L. 3123-8 du code du travail.

Il s’agissait donc de déterminer, d’une part, si l’article précité autorisait la salariée, offrant d’ailleurs de quitter l’emploi à temps partiel qu’elle occupait, de passer à un temps partiel plus important (trois quarts temps au lieu de mi-temps), d’autre part, s’il lui était possible, bien que travaillant sans détermination de durée, d’exercer son droit de priorité pour un emploi précaire à durée déterminée.

Se référant d’abord, comme le lui suggérait le premier moyen du pourvoi de la salariée, à la clause 5 de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu le 6 juin 1997 et mis en oeuvre par la Directive n° 1997/81/CE du 15 décembre 1997, qui énonce que les employeurs doivent, autant que possible, prendre en considération "...les demandes de transfert des travailleurs à temps partiel à un travail à temps plein ou d’accroissement de leur temps de travail...", la chambre décide que ces dispositions, combinées avec l’article L. 212-4-9 du code du travail, permettent à un salarié à temps partiel d’exercer son droit de priorité pour accroître son temps de travail dans l’entreprise, dès lors que sont remplies les conditions prescrites par ce dernier texte. Elle relève ensuite, au visa de l’article L. 122-3-3, alinéa premier, devenu L. 1242-14 du code du travail, instaurant l’égalité de traitement entre les salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée et ceux liés par contrat de travail à durée déterminée, qu’aucune disposition légale n’interdit au salarié, libre de ses choix, d’user de son droit de priorité sur un emploi à durée déterminée.

On voit l’intérêt de l’arrêt qui, élargissant les perspectives de l’article L. 212-4-9 du code du travail, offre à la population des salariés à temps partiel ne travaillant que quelques heures par semaine le droit de prétendre au bénéfice d’un temps de travail accru lorsque l’employeur décidera d’augmenter la durée du travail dans l’entreprise.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de jurisprudence sociale, novembre 2008, n° 1107, p. 913 à 915.

N°131

1° VENTE

Garantie. - Vices cachés. - Connaissance du vendeur. - Vendeur professionnel. - Définition. - Personne se livrant de façon habituelle, à une fréquence inhabituelle pour un particulier, à des opérations d’achat et de revente.

2° VENTE

Garantie. - Vices cachés. - Action rédhibitoire. - Résolution de la vente. - Effets. - Etendue. - Limites. - Détermination.

1° Acquiert la qualité de vendeur professionnel, dès lors réputé connaître les vices de la chose vendue et tenu de tous les dommages-intérêts envers l’acheteur, la personne qui se livre de façon habituelle, à une fréquence inhabituelle pour un particulier, à des opérations d’achat et de revente de véhicules d’occasion dont elle tire profit.

2° En matière de vices cachés, lorsque l’acheteur exerce l’action rédhibitoire, le vendeur, tenu de restituer le prix qu’il a reçu, n’est pas fondé à obtenir une indemnité liée à l’utilisation de la chose vendue ou à l’usure résultant de cette utilisation.

1re Civ. - 30 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-16.876. - CA Rouen, 20 décembre 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Marais, Rap. - Me Blanc, Av.

N°132

VENTE

Nullité. - Erreur. - Erreur sur la substance. - Oeuvre d’art. - Authenticité. - Mentions insuffisantes du catalogue de vente. - Portée.

Ayant constaté qu’un catalogue de vente aux enchères publiques, s’il mentionnait bien l’existence d’un décor de scène, n’indiquait pas que l’œuvre mise en vente était seulement une partie de celui-ci et non une œuvre réalisée par l’artiste lui-même, intégrée dans ce décor, que le certificat établi par l’expert, qui précisait qu’il s’agissait d’une création originale avec intervention de la main de l’artiste, n’y était pas reproduit et qu’il était au contraire indiqué que l’œuvre vendue était un "tableau", ce qui, s’agissant d’une simple partie de châssis de coulisse, était inexact, une cour d’appel a pu en déduire que, par leur insuffisance, ces mentions du catalogue avaient entraîné la conviction erronée que l’œuvre en cause était certainement de la main de l’artiste, quand, comme élément d’un décor conçu par celui-ci, elle pouvait ne pas l’être, et a prononcé à bon droit la nullité de la vente pour erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue.

1re Civ. - 30 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 06-20.298 et 06-21.254. - CA Orléans, 18 septembre 2006.

M. Bargue, Pt. - Mme Marais, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Vuitton, Me Blanc, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 37, 23 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2598 ("Nullité de la vente d’un tableau présumé de la main de Dali").

N°133

VENTE

Promesse de vente. - Immeuble. - Modalités. - Condition suspensive. - Obtention d’un prêt. - Non-réalisation. - Non-réalisation imputable à l’acquéreur. - Indemnité égale au dépôt de garantie. - Clause pénale. - Distinction avec l’indemnité d’immobilisation. - Portée.

Viole l’article 1226 du code civil la cour d’appel qui accueille la demande des vendeurs en attribution du dépôt de garantie versé par l’acquéreur au motif qu’il s’agissait d’une indemnité forfaitaire réparant le préjudice subi par les vendeurs du fait de l’acquéreur, qui avait empêché la réalisation de la condition suspensive d’obtention d’un prêt, et non d’une pénalité, alors qu’il résultait de ses propres constatations que la stipulation avait pour objet de faire assurer par l’acquéreur l’exécution de son obligation de diligence.

3e Civ. - 24 septembre 2008. CASSATION PARTIELLE

N° 07-13.989. - CA Angers, 6 février 2007.

M. Cachelot, Pt (f.f.). - Mme Nési, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Foussard, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 36, 16 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2497-2498, note Grégoire Forest ("Promesse de vente, indemnité d’immobilisation et clause pénale") et la Revue Lamy Droit civil, novembre 2008, n° 3170, p. 10-11.

Commission de révision des condamnation pénales :  
Révision 134-135

N°134

RÉVISION

Commission de révision - Demande - Recevabilité - Exclusion - Cas - Existence d’un autre moyen de droit permettant de réparer l’erreur commise.

La procédure de révision est une voie de recours extraordinaire, qui ne peut être exercée lorsqu’un autre moyen de droit, en l’espèce la procédure de rectification des mentions du casier judiciaire prévue par l’article 778 du code de procédure pénale, permet de réparer l’erreur commise.

29 septembre 2008 IRRECEVABILITÉ

N° 08-REV.037. - TGI Marseille, 9 avril 2003.

Mme Anzani, Pt. - M. Terrier, Rap. - M. Lucazeau, Av. gén.

N°135

RÉVISION

Commission de révision - Fait nouveau ou élément inconnu de la juridiction au jour du procès - Définition - Permis de conduire - Perte de points - Conduite malgré invalidation du permis - Révélation que le constat de la perte de l’intégralité des points résulte d’une erreur administrative.

Constitue un élément nouveau, au sens de l’article 622 4° du code de procédure pénale, la révélation, après la condamnation d’une personne pour conduite sans permis à la suite de l’annulation de son permis consécutive à la perte de tous les points l’affectant, qu’il n’avait été constaté la perte de l’intégralité des points qu’en raison d’une erreur administrative.

29 Septembre 2008 SAISINE DE LA COUR DE RÉVISION

N° 08-REV.031. - TGI Lons le Saulnier, 16 août 2006.

Mme Anzani, Pt. - M. Guérin, Rap - M. Lucazeau, Av. gén.

COUR DE CASSATION

Service de documentation et d’études

Cellule suivant le contentieux de la chambre commerciale

Etude de jurisprudence :

responsabilité et opérations boursières

Si les marchés boursiers se sont principalement développés aux XIXe et XXe siècles, la puissance publique a ressenti dès le XVIe siècle la nécessité de réglementer ces derniers : en 1572, Charles IX rédigeait un édit fixant les règles de la profession des « courratiers », lesquels deviendront quelques années plus tard des « agents de change » (1).

Aujourd’hui, l’activité boursière ayant un impact majeur sur l’économie mondiale, les règles se sont précisées et le prestataire de services d’investissement engage sa responsabilité en cas de non-respect de celles-ci. Les juridictions judiciaires, civiles et commerciales traitent des difficultés soulevées par les particuliers qui recherchent notamment la responsabilité de leur banque dans le cadre d’opérations boursières malheureuses.

La responsabilité des établissements bancaires donne lieu en effet à de nombreuses saisines des tribunaux. Une recherche sur la base JURICA avec les seuls termes « banque » et « responsabilité » permet de recueillir 5 081 décisions à la date du 28 novembre 2008. Si l’on centre la recherche sur la responsabilité en matière d’opérations boursières, il apparaît, à la même date, 233 décisions récentes (la plus ancienne datant du 2 mars 2006). Une recherche identique sur la base JURINET permet de trouver 36 arrêts, publiés et non publiés, à partir de 2006.

Il s’agit ainsi d’une question récurrente posée aux juges du fond, dont la fréquence pourrait être accrue par une évolution défavorable de la situation économique et boursière. Cette matière a par ailleurs fait l’objet d’une réforme récente avec la publication de l’ordonnance du 5 décembre 2008, prise en application de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

Enfin, le montant des préjudices invoqués ou alloués reflète l’enjeu économique de la responsabilité bancaire en matière d’opérations boursières : sur la base JURICA, on trouve ainsi un arrêt qui alloue la somme de 1 400 000 euros (2). Quant aux montants sollicités, ils représentent souvent plusieurs millions d’euros.

L’étude de la jurisprudence révèle que la responsabilité du prestataire de services d’investissement est souvent fondée sur des dispositions légales (I). Elle peut également résulter d’un manquement spécifique à une obligation contractuelle (II) (3).

I) La responsabilité fondée sur le manquement à des règles générales

La jurisprudence s’est tout d’abord fondée sur des dispositions générales pour fonder la responsabilité des établissements bancaires ou des prestataires de services d’investissement, notamment sur l’article 1147 du code civil pour l’obligation d’information. Elle se fonde aujourd’hui de plus en plus sur les obligations légales spécifiques prévues aux articles L. 341-11 et suivants du code monétaire et financier (4) : les règles de bonne conduite, complétées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF).

A) L’obligation d’informer de l’investisseur

L’information de l’investisseur dans une acception large peut renvoyer à deux obligations différentes : d’une part, l’obligation d’information stricto sensu, c’est-à-dire d’expliquer objectivement les caractéristiques d’une opération d’investissement ; d’autre part, l’obligation de mise en garde, c’est-à-dire d’informer en attirant l’attention du destinataire de l’information sur les risques de l’opération. L’obligation d’information est à distinguer de l’obligation de conseil, qui implique d’orienter le choix du destinataire de l’information.

L’arrêt X... c/ BPBA du 5 novembre 1991 (5) a consacré une obligation de mise en garde pour les opérations spéculatives des marchés à terme lorsque le client est non averti. Par un arrêt du 26 mars 2008 (6), la Cour de cassation a étendu cette protection à certaines opérations au comptant. Les deux questions fréquemment tranchées par les juridictions concernent ainsi la qualification de l’opérateur et la nature de l’opération.

1) Le client non averti

L’étude des arrêts de cours d’appel permet de mieux cerner la notion de client non averti tel que déterminé par les juridictions du fond. Ainsi, selon la cour d’appel de Versailles, « être un investisseur averti suppose l’habitude de la passation d’ordres spécifiques, et ce en nombre important, ou encore l’acquisition d’une bonne expérience boursière dans la période précédant le moment où s’apprécie le caractère "averti" ou non de l’opérateur » (7). Les cours d’appel sont unanimes pour considérer que le moment où s’apprécie ce caractère est nécessairement antérieur ou concomitant à la souscription du contrat en cause (8). La jurisprudence des cours d’appel s’attache en général examiner trois points : la profession, l’expérience et parfois la convention de services.

La profession apparaît souvent comme un premier critère, souvent pour rejeter la qualification d’opérateur averti. Il a ainsi été jugé que l’intérêt porté par un médecin à la gestion boursière ne suffisait pas à démontrer ni que la banque n’était pas tenue de ses obligations de teneur de compte et de mandataire professionnel, ni qu’il était averti (9). La même solution a été admise pour un chirurgien-dentiste qui « n’était sans doute plus un néophyte », mais dont les « interventions compulsives sur le marché avec SRD n’en faisaient pas pour autant un acteur averti » (10). De même, un professeur de collège, n’ayant jamais opéré sur le marché avant l’ouverture de son compte-titre, n’a pas été considéré comme un investisseur averti (11). La même solution a été retenue pour un commercial ou un chef de publicité (12).

A été considéré en revanche comme un opérateur averti un gestionnaire de sociétés civiles et commerciales exerçant ainsi une activité le mettant en rapport avec le monde des affaires et de nature à lui donner une culture financière minimale. Dans cet arrêt, la cour d’appel de Nancy relève également que cet opérateur avait eu une activité boursière particulièrement soutenue et intense, l’état des plus ou moins values cumulées faisant mention d’un montant des cessions toutes valeurs de 9 509 268,30 francs (13).

Cette question peut être rapprochée de la qualification de l’emprunteur (14). En effet, par deux arrêts de la chambre mixte rendus le 29 juin 2007, la Cour de cassation a retenu un devoir de mise en garde dont est bénéficiaire l’emprunteur non averti en raison de ses capacités financières et des risques nés de l’endettement. Dans ce cadre, il a été admis qu’un professionnel pouvait ne pas être un emprunteur averti (15).

L’expérience de l’investisseur est par ailleurs souvent mise en avant et constitue un second critère. La cour d’appel d’Amiens a ainsi considéré qu’un opérateur qui « se livrait directement et de façon régulière depuis plus de six ans à des opérations d’achat et de cession de titres sur le marché boursier à terme, où il engageait de manière tout aussi régulière des sommes très importantes, ne [pouvait] sérieusement prétendre qu’il n’aurait pas été parfaitement informé de ses règles de fonctionnement et des risques encourus par des opérations aussi spéculatives » (16). Dans le même sens, la cour d’appel de Grenoble a, par un arrêt en date du 7 janvier 2008, considéré que le client de la banque « gérait seul un important portefeuille de valeurs et réalisait de nombreuses opérations ; tous éléments qui établissent qu’il était un boursier parfaitement expérimenté et qu’il connaissait exactement les avantages espérés et les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, et dans le fonctionnement du mode de paiement différé qui avait été choisi » (17).

L’expérience doit cependant être suffisamment importante pour justifier la qualification d’opérateur averti, distinguant ainsi celui-ci de « l’amateur habile » (18).

Ces décisions sont à rapprocher de l’arrêt précité de la Cour de cassation en date du 26 mars 2008 (19), qui a considéré que ni la qualification d’avocat titulaire d’un DEA de droit des affaires ni l’expérience acquise sur le marché au comptant ne permettaient de qualifier la cliente de la banque d’opérateur averti.

Enfin, la convention d’ouverture de compte est parfois mise en avant. Par exemple, la cour d’appel de Versailles a considéré que la clause selon laquelle «  le titulaire reconnaît avoir une parfaite connaissance de la réglementation et du fonctionnement des marchés sur lesquels il souhaite intervenir », et selon laquelle il était « conscient des fluctuations rapides qui peuvent intervenir sur certains marchés, et de leur caractère spéculatif », constituait une « reconnaissance, explicite et dépourvue d’ambiguïté », et « conserv[ait] sa portée dès lors que X... ne produi[sait] aucun élément susceptible d’en démentir le contenu ». Cependant, cette juridiction ne s’est pas fondée uniquement sur cette clause et a tenu compte également de la nature et du nombre des opérations réalisées sur ses comptes, pour un montant d’un peu moins de quinze millions de francs, de même que de la teneur des courriers adressés à la banque (20).

D’autres juridictions ont écarté cette clause. Par exemple, la cour d’appel de Toulouse a jugé que « la clause de style de la rubrique "transmission des ordres de bourse" par laquelle "le titulaire déclare s’être personnellement informé sur les risques pécuniaires que peuvent comporter les opérations" est à cet égard inopérante dès lors qu’elle ne fait nullement référence à une quelconque information donnée par la banque elle-même » (21).

Cette jurisprudence est à rapprocher d’un arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2008 selon lequel encourt la cassation pour défaut de base légale l’arrêt qui se fonde notamment sur une telle convention en considérant qu’il résulte de ces motifs « ni que la société prestataire avait, lors de l’ouverture du compte, procédé à l’évaluation de la compétence de sa cliente s’agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus dans ces opérations, ni qu’elle lui avait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation » (22).

2) Les opérations à caractère spéculatif

La « spéculation » (23) peut être définie comme une opération sur valeurs, immeubles ou marchandises, faite en vue de réaliser un gain en profitant des fluctuations du marché.

Toutefois, l’opération spéculative ne fait l’objet d’aucune définition légale (24) dans le code monétaire et financier. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers (article 322-31) et le code de commerce (article L 522-5) font référence à cette notion sans l’expliciter.

Il ressort de l’étude de la jurisprudence que la qualification de l’opération spéculative dépend de la méthode d’investissement opérée sur le marché et de la nature des sociétés cotées en bourse.

La méthode d’investissement sur le marché, à terme ou au comptant, a été longtemps le seul critère retenu par la jurisprudence pour qualifier une opération spéculative. Depuis l’arrêt X... c/ BPBA du 5 novembre 1991 précité (BIull. 1991, IV, n° 327), il est classiquement admis que les opérations sur le marché à terme constituent des opérations spéculatives auxquelles s’applique l’obligation de mise en garde (25).

L’investisseur encourt en effet un risque important en réalisant des opérations sur les marchés à terme, car les règlements se font à une échéance ultérieure à la date de conclusion de la transaction, l’objectif étant soit de garantir à l’avance le prix d’achat ou de vente (couverture de risque), soit de spéculer sur la variation du cours (spéculation).

Par un arrêt en date du 30 novembre 2007 (26), la cour d’appel de Paris a précisé que les opérations à terme constituaient « des opérations spéculatives présentant des risques liés au mécanisme de couverture partielle autorisée de ces opérations, particulièrement dans la vente à découvert ».

Les opérations à terme peuvent être réalisées sur deux types de marchés réglementés : le MATIF (marché à terme international de France, créé en 1986) et le MONEP (marché des options négociables de la bourse de Paris, créé en 1987).

La jurisprudence a imposé au banquier le devoir d’informer le client non averti sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme tels que le MONEP (27).

De même, la jurisprudence a indiqué que les opérations à terme réalisées sur le marché à règlement mensuel constituaient des opérations spéculatives impliquant un devoir de mise en garde (28).

Le marché à règlement mensuel a cessé d’exister en septembre 2000, pour être remplacé par le système de règlement différé (SRD). Il a été jugé que les ordres de service à règlement différé (OSRD) étaient des opérations complexes, assorties d’une obligation de couverture, et présentaient un caractère plus spéculatif et plus risqué que les opérations au comptant, sinon pour le marché, au moins pour le donneur d’ordres, auquel elles permettent de différer jusqu’à la fin du mois le paiement ou la livraison des titres avec, en outre, une faculté de report de mois en mois (29).

La méthode d’investissement sur le marché boursier constitue ainsi le premier critère permettant de qualifier l’opération de spéculative ou non. Toutefois, si toutes les opérations à terme constituent des opérations spéculatives, cette qualification n’est pas exclue pour toutes les opérations au comptant. Est apparu en effet un nouveau critère, lié à la nature des sociétés cotées en bourse, critère qui permet de considérer que certaines opérations au comptant constituent des opérations spéculatives.

Par un arrêt du 26 mars 2008, la Cour de cassation a considéré que le Nouveau marché présentait un caractère spéculatif, les négociations comportant des risques liés à la nature même des sociétés cotées (30). Le Nouveau marché est en effet un marché risqué puisque les sociétés qui s’y font admettre sont essentiellement jeunes et sont appelées à connaître de fortes restructurations.

De même, la cour d’appel de Paris a qualifié de spéculatives les opérations sur les marchés des hautes technologies et des communications (entreprises à fort potentiel de croissance), et ce dans le cadre de SICAV (31).

A l’inverse, des cours d’appel ont pu estimer que les placements boursiers en actions (PEA) correspondaient à celles d’entreprises de grande notoriété et ne pouvaient donc être qualifiées de spéculatives (32). La cour d’appel de Besançon a par ailleurs jugé que les fonds communs de placement ne correspondaient pas, par leur structure financière, à des placements spéculatifs (33). Enfin, selon les cours d’appel de Paris et d’Aix-en-Provence, un investissement sur OPCVM ne constitue pas une opération spéculative (34).

3) L’indemnisation du préjudice subi

L’obligation d’information est rarement invoquée comme seul fondement de la responsabilité d’une banque ; néanmoins, il existe des espèces où elle seule est invoquée.

Le préjudice est analysé comme une « perte de chance qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations [que l’investisseur a effectuées] et des pertes subies. L’intermédiaire financier a seulement privé son client d’une chance de ne pas initier des opérations à terme, d’échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s’est finalement réalisé et d’éviter, ainsi, un appauvrissement » (35).

Dans le cadre du manquement à l’obligation d’information, les sommes demandées sont comprises entre 10 000 euros (36) et 216 187,05 euros (37). Cependant, une seule décision contenue dans la base JURICA a donné lieu à l’octroi de dommages-intérêts sur le fondement d’un manquement à l’obligation d’information : 15 345,95 euros au titre du préjudice financier et 5 000 euros au titre du préjudice moral (38).

B) L’obligation de couverture du marché à terme

1) Les bénéficiaires de l’obligation de couverture

Par un arrêt en date du 26 février 2008 (39), la Cour de cassation a jugé que la réglementation relative à l’obligation de couverture étant édictée tant dans l’intérêt de l’opérateur et de la sécurité du marché que dans celui du donneur d’ordres, ce dernier peut, par application des articles 1147 du code civil et L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 avril 2007, invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité de la banque. L’article L. 533-4 (devenu L. 341-11) du code monétaire et financier dispose en effet que les prestataires de services d’investissement sont tenus de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.

On trouve quelques arrêts antérieurs à cette décision qui retenaient la même solution (40). Celle-ci est aujourd’hui retenue par les arrêts contenus dans la base JURICA (41).

2) L’indemnisation du préjudice

Le préjudice est analysé comme une perte de chance car « à l’appel à couverture [le] client aurait eu la possibilité de constituer cette couverture ou réaliser également qu’il n’avait pas les fonds suffisants pour la constituer ou pu mesurer par cette exigence le risque attaché aux opérations initiées ; il n’est donc pas sûr qu’un appel à couverture aurait conduit à la non-réalisation des opérations » (42).

L’obligation de couverture n’est référencée qu’une seule fois comme le moyen unique d’une prétention en responsabilité d’une banque. Souvent associée à l’obligation d’information, elle a donné lieu aux sommes demandées et allouées les plus importantes (respectivement 2 941 448 euros et 1 400 000 euros (43)). Pourtant, dans de nombreux cas, aucune indemnisation n’a été allouée (44).

II) La responsabilité découlant des obligations conventionnelles

Les investisseurs qui choisissent de déléguer la gestion de leur patrimoine dans le cadre d’un mandat de gestion peuvent invoquer des moyens propres découlant du contrat conclu avec le prestataire de services d’investissement (A). De même, des questions nouvelles ont été posées avec le développement des contrats de gestion des comptes à distance (B).

A) Une responsabilité traditionnelle dans le cadre d’un mandat de gestion

1) L’obligation d’information spécifique au mandat de gestion

Dans le cadre spécifique d’un mandat de gestion, le prestataire de services d’investissement est débiteur, d’une part, d’une obligation d’information précontractuelle qui soulève des difficultés au regard de l’orientation du mandat et, d’autre part, au cours du mandat d’une obligation de rendre compte.

Tout d’abord, les investisseurs mécontents font souvent valoir le défaut d’information quant à l’orientation du mandat, celle-ci pouvant être sécurisée mais avec un rendement faible ou encore « dynamique », c’est-à-dire avec un rendement aussi élevé que le risque.

Il a été admis que le mandant a clairement été informé dès lors que le contrat prévoyait trois modes de gestion, que ces modes étaient décrits en termes clairs faisant ressortir, dans chaque cas, l’orientation de la gestion, le type de placement et le choix des valeurs (45). Dans le même sens, il a été jugé que la banque avait rempli ses obligations contractuelles de mise en garde et d’information par la remise de documents expliquant clairement les différents types de gestion proposés (46).

Dans tous les cas, au cours du mandat, le gestionnaire doit rendre compte au mandant. L’ensemble des opérations effectuées doivent être portées à la connaissance du client (47). Cette obligation résulte de l’article 23 du règlement COB n° 96-03, qui dispose que le mandataire informe le mandant sur la gestion du portefeuille, et notamment par le biais d’un arrêté trimestriel du portefeuille ainsi qu’un compte rendu de gestion semestriel.

Par conséquent, le défaut d’information constitue une faute. Il a ainsi été jugé que l’absence de relevé pendant une période de six mois était constitutive d’une faute pour la banque, engageant sa responsabilité au titre de la perte de chance pour le mandant de réorienter le mandat (48).

Cependant, la doctrine considère que cette faute n’emporte pas pour la banque la perte du droit de réclamer le solde débiteur du compte. Le préjudice qui résulte de cette faute est distinct de celui résultant de la perte financière résultant des opérations effectuées et est analysé comme une perte de chance (49).

2) Les obligations découlant de la gestion du portefeuille financier

Les arrêts contenus dans la base JURICA révèlent que le prestataire de services d’investissement se voit fréquemment reprocher une faute de gestion ou un dépassement des limites du mandat.

Sans outrepasser son mandat, le mandataire peut néanmoins engager sa responsabilité s’il commet une faute de gestion lors de l’exécution de celui-ci, responsabilité fondée sur l’article 1992 du code civil. Cependant, les cours d’appel retiennent que l’obligation découlant de cet article constitue une obligation de moyens (50) : « le mandataire s’engage seulement à gérer conformément à la science ou à l’art de son temps » (51). C’est également en ce sens que se prononce la Cour de cassation (52).

Le fait pour le mandataire, partant à l’étranger pendant quelques jours, de ne pas mettre en place un relais en son absence a pu également caractériser une faute (53).

De manière plus générale, il y a faute dans le mandat dès lors que la gestion du portefeuille est contraire au mandat donné et non adaptée à l’évolution du marché (54).

En second lieu, l’investisseur malheureux peut reprocher au prestataire de services d’investissement le dépassement des limites du mandat.

En effet, si le mandat de gestion confère à la banque le pouvoir d’agir d’office, « de manière discrétionnaire », c’est à condition de se conformer aux stipulations contractuelles et aux orientations de gestion qu’il définit (55).

La cour d’appel d’Orléans en a déduit qu’« en signant un mandat de gestion d’un portefeuille boursier, les mandants ont renoncé à choisir eux-mêmes la nature des investissements effectués avec leurs capitaux et ont délégué purement et simplement ce choix au mandataire, lequel n’avait pas à obtenir leur agrément avant chaque achat ou vente de titre  » (56). Dès lors, le prestataire de services d’investissement n’a pas, sauf disposition contractuelle contraire, à obtenir l’accord de son client pour chacun des actes accomplis en vertu du mandat dont il dispose.

La liberté de gestion est toutefois limitée par les termes mêmes du mandat. Par conséquent, le gestionnaire qui outrepasse le mandat qui lui a été confié commet une faute qui engage sa responsabilité (57).

Il convient de préciser que la réception des avis d’opéré, si elle fait présumer l’existence et l’exécution des opérations indiquées, n’interdit pas au client de reprocher au banquier d’avoir excédé les limites du mandat (58).

Un abus de mandat a lieu lorsqu’une « société gestionnaire de portefeuilles de clients a acquis, puis maintenu dans leurs comptes, des titres de deux sociétés non pas dans leur intérêt mais pour exécuter des obligations qu’elle avait contractées envers un tiers, ce dont il résultait que chacune de ces opérations ayant été accomplie dans un intérêt autre que celui du mandant avait constitué un abus de mandat » (59).

Enfin, il a été jugé que le mandataire engage sa responsabilité en cas de non-respect de la nouvelle orientation du contrat de mandat puisque le mandant peut toujours demander une redéfinition des objectifs (60).

Dans les deux hypothèses, faute de gestion et dépassement du mandat, le préjudice retenu consiste en général en la perte supportée par le mandant (61).

B) Une responsabilité renouvelée par le développement des nouvelles technologies

La transmission des ordres de bourse à distance, hier par téléphone, télécopie ou minitel et aujourd’hui par internet, est à l’origine d’un certain nombre d’arrêts qui révèlent que les fautes invoquées sont multiples. Elle soulève de nouvelles questions, notamment quant à la charge de la preuve, qui est parfois difficile à rapporter.

1) Typologie des fautes invoquées

En dehors de l’hypothèse maintenant classique de la transmission des ordres de bourse par téléphone, la plupart des fautes invoquées concernent des dysfonctionnements du site permettant de passer des opérations par internet ; ces dysfonctionnements ont pour conséquence la non-exécution ou la mauvaise exécution d’ordres de bourse, ou le dépassement des plafonds fixés au contrat.

Les quelques décisions qui retiennent la responsabilité de l’établissement bancaire en raison des dysfonctionnements du site internet (62) envisagent ce problème sous l’angle de l’exécution du contrat conformément aux stipulations de la convention.

A côté du dysfonctionnement du site, a été invoquée la mauvaise conception de celui-ci, qui permet par exemple le dépassement des plafonds autorisés ; celui-ci a parfois été considéré par les cours d’appel comme une faute (63), parfois non (64). La Cour de cassation a eu à se prononcer sur cette question, par un arrêt en date du 4 novembre 2008 (65). Elle a rappelé qu’en application de l’article 321-62 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, le prestataire habilité qui fournit les services de réception et transmission d’ordres via internet devait, lorsqu’il tient lui-même le compte d’espèces et d’instruments financiers de son client, disposer d’un système automatisé de vérification du compte et qu’en cas d’insuffisance des provisions et des couvertures, le système devait assurer le blocage de l’entrée de l’ordre.

Enfin, certains contrats prévoient des clauses de non-responsabilité en cas de dysfonctionnement du site internet. Celles-ci ont été jugées valables par la cour d’appel de Colmar (66).

Ces arrêts, à l’exception de l’arrêt du 4 novembre 2008, ont été peu ou pas commentés (67). Par ailleurs, peu d’articles ont été écrits à ce sujet (68). Enfin, la consultation de la base JURINET ne met en évidence qu’un seul arrêt de la Cour de cassation, à savoir celui du 4 novembre 2008 (69).

2) Le risque de la preuve

Le risque de la preuve est d’abord apparu pour les ordres passés par téléphone : qui doit prouver, et comment, la réalité des ordres transmis par téléphone ?

Les arrêts disponibles sur la base JURICA considèrent que la charge de la preuve de la réalité de l’ordre repose sur la banque (70). La plupart des arrêts précisent cependant que la preuve est rapportée, ou que du moins la charge de la preuve est inversée, lorsqu’un avis d’opération a été envoyé et n’a pas fait l’objet d’une contestation ; en cas de litige ultérieur, c’est alors au client de rapporter la preuve de l’absence d’ordre (71).

Il a ainsi été jugé que « si la réception sans protestation ni réserve de l’avis d’opéré ne les prive pas d’apporter la preuve du caractère injustifié de l’inscription en compte et ne peut, sauf stipulation expresse, être tenue pour une renonciation de leur part à soutenir une telle contestation, même plusieurs années après, elle fait présumer de l’existence et de l’exécution des opérations indiquées » (72). En l’espèce, cette présomption a été écartée en raison d’une lettre contestant l’ordre, bien que cette lettre soit postérieure de plusieurs mois à la réception de l’avis d’opération : « la présomption simple bénéficiant à la banque doit être écartée en raison de la lettre de protestation relative à l’ordre litigieux que M. X... avait adressée à la banque le 13 juin 2001 ; [...] par ailleurs, la convention de compte passée entre les parties ne prévoyait pas la possibilité de passer des ordres de bourse par téléphone ; qu’il n’est pas soutenu que la pratique instaurée en aurait introduit l’usage ; qu’ainsi la preuve d’un ordre exécuté, qui incombe à la banque, n’est pas rapportée par le document émanant de la banque ».

Cette jurisprudence est à rapprocher de celle de la Cour de cassation selon laquelle « si la réception sans protestation ni réserve des avis d’opéré et des relevés de compte fait présumer l’existence et l’exécution des opérations qu’ils indiquent, elle n’empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription, de reprocher à leur auteur, l’irrégularité de ces opérations » (73).

En ce qui concerne la charge de la preuve de dysfonctionnements liés au site internet, les cours d’appel dans leur ensemble rappellent que celle-ci repose sur les clients de la banque (74), étant observé que la banque doit pouvoir prouver la réalité des ordres transmis (75) (76).

La preuve de dysfonctionnements techniques du site internet est particulièrement difficile à rapporter.

Ainsi, un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 30 novembre 2007 rejette la demande d’investisseurs se prévalant d’un dysfonctionnement du site internet pendant un jour, en relevant que « des difficultés de fonctionnement peuvent venir soit d’erreurs de manoeuvre de l’opérateur soit d’encombrement des lignes, tout autant que de fautes dans la conception du logiciel [...] mis à disposition » (77).

Cette preuve n’est cependant pas impossible, d’autant que les établissements bancaires reconnaissent parfois eux-mêmes la réalité des difficultés rencontrées (78). La désignation d’un expert peut permettre d’établir (79) ou d’infirmer les dysfonctionnements allégués. Cela suppose cependant la consignation d’une provision que les clients du service de bourse en ligne hésitent parfois à verser (80).

La difficulté consiste alors à déterminer le préjudice induit par ce dysfonctionnement ; si les sommes demandées peuvent aller jusqu’à 81 552,60 euros (81), le montant du préjudice retenu est souvent bien inférieur au montant du préjudice allégué (82), voire parfois inexistant (83).

1. 1 Sur l’aspect historique de la question, voir Paul-Jacques Lehmann, Histoire de la bourse de Paris, PUF, Coll. Que sais-je ?

2. 2 CA Versailles, 12 octobre 2006, RG n° 05/03126.

3. 3 Cette étude ne vise pas à traiter l’ensemble des questions dont les différentes juridictions ont à traiter ; il s’agit uniquement de s’arrêter sur certains moyens fréquemment soulevés par les justiciables, tels qu’ils apparaissent dans la base JURICA.

4. 4 Anciennement les articles L. 533-4 et suivants du code monétaire et financier.

5. 5 Com., 5 novembre 1991, Bull. 1991, IV, n° 327.

6. 6 Com., 26 mars 2008, Bull. 2008, IV, n° 69.

7. 7 CA Versailles, 12 octobre 2006, RG n° 05/03126 : artisan décorateur sans compétence particulière en matière boursière.

8. 8 Voir, par exemple, CA Paris, 21 décembre 2007, RG n° 06/03207.

9. 9 CA Paris, 25 octobre 2007, RG n° 06/01325.

10. 10 CA Colmar, 13 septembre 2007, RG n° 04/05088.

11. 11 CA Paris, 15 septembre 2006, RG n° 05/04481.

12. 12 CA Toulouse, 15 octobre 2008, RG n° 07/00325.

13. 13 CA Nancy, 21 mai 2007, RG n° 05/01805.

14. 14 Voir sur ce sujet notamment : Hervé Guyader, « Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur non averti » in Contrats Concurrence Consommation, n° 4, avril 2008, étude 5.

15. 15 Com., 12 déc. 2006, Bull. 2006, IV, n° 243 ; JCP éd. E, 2007, II, 1310, note D. Legeais

16. 16 CA Amiens, 11 janvier 2007, RG n° 04/04769 ; voir également sur la question de l’expérience acquise : CA Paris, 31 octobre 2006, RG n° 05/16105.

17. 17 CA Grenoble, 7 janvier 2008, RG n° 05/03379.

18. 18 CA Rennes, 8 novembre 2007, RG n° 05/01931 : « Monsieur X..., qui se déclarait responsable commercial, ou simple vendeur comme soutenu dans le cadre de la procédure, n’était pas totalement ignorant du monde des affaires ; que néanmoins qualifié par [la banque] "d’amateur habile", il n’était pas le spéculateur averti, rompu aux marchés boursiers ».

19. 19 Com., 26 mars 2008, Bull. 2008, IV, n° 69.

20. 20 CA Versailles, 21 septembre 2006, RG n° 05/05607.

21. 21 CA Toulouse, 15 octobre 2008, RG n° 07/00325.

22. 22 Com., 12 février 2008, Bull. 2008, IV, n° 31.

23. 23 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF 2000.

24. 24 Alain Couret, Hervé Le Nabasque, Droit financier, Précis Droit Privé, Dalloz, 1re édition, 2008.

25. 25 Voir par exemple CA Colmar, 13 septembre 2007, RG n° 04/05088 : « il appartenait à la CCM de mettre en garde son client contre les risques financiers que lui faisait prendre la succession de ses ordres avec SRD et de ses reports ; que l’un des atouts du SRD est en effet de permettre des achats pour une valeur supérieure au montant des liquidités détenues par le client ».

26. 26 Com., 12 février 2008, Bull. 2008, IV, n° 31 ; CA PARIS, 30 novembre 2007, RG n° 06/05963.

27. 27 Com., 4 mars 2008, pourvoi n° 06-17.150, précité ; Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV, n° 221 ; CA Aix-en-Provence, 29 mai 2008, RG n° 06/10182 ; CA PARIS, 3 mai 2007, RG n° 05/23610 ; CA Paris, 15 septembre 2006, RG n° 05/04227.

28. 28 Com.,12 février 2008, pourvoi n° 06-21.974 ; Com., 8 juillet 2003, Bull. 2003, IV, n° 118 ; Com., 23 février 1993, Bull. 1993, IV, n° 68 ; CA Paris, 13 septembre 2007, RG n° 06/03537 ; CA Paris 15 mars 2007, RG n° 05/15901.

29. 29 CA Paris, 15 septembre 2006, RG n° 05/04481 ; CA Nancy, 21 mai 2007, RG n° 05/01805 ; Com., 26 février 2008, Bull. 2008, IV, n° 42.

30. 30 Com., 26 mars 2008, Bull. 2008, IV, n° 69 ; voir, sur cet arrêt, la rubrique Droit bancaire, chronique sous la direction de Jean Stoufflet, in La semaine juridique édition entreprise et affaires, n° 24, 12 juin 2008, 1768.

31. 31 CA Paris, 22 juin 2007, RG n° 05/23507.

32. 32 CA Paris, 4 mai 2007, RG n° 05/21015 .

33. 33 CA Besançon, 17 septembre 2008, RG n° 07/01572.

34. 34 CA Aix-en-Provence, 22 mars 2007, RG n° 05/03903 ; CA Paris, 22 mai 2008, RG n° 06/02385.

35. 35 CA Toulouse, 15 octobre 2008, RG n° 07/00325.

36. 36 CA Rennes, 7 décembre 2007, RG n° 06/07169.

37. 37 CA Rennes, 6 septembre 2007, RG n° 05/08502.

38. 38 CA Rennes, 6 septembre 2007, RG n° 05/08502.

39. 39 Com., 26 février 2008, Bull. 2008, IV, n° 42.

40. 40 CA Versailles, 12 octobre 2006, RG n° 05/03126.

41. CA Toulouse, 15 octobre 2008, RG n° 07/00325.

42. 42 CA Toulouse, 15 octobre 2008, RG n°07/00325.

43. 43 CA Versailles, 12 octobre 2007, RG n° 05/03126.

44. 44 Voir, par exemple, CA Paris, 30 novembre 2007, RG n° 05/04660.

45. 45 Cf. par exemple, CA Paris, 3 mai 2005, RG n° 05/16072.

46. 46 CA Rennes, 21 septembre 2007, RG n° 06/05304.

47. 47 Bernard Bouloc, La responsabilité en matière de gestion de titres, Mélanges Michel Cabrillac, p. 446.

48. 48 CA Paris, 31 mai 2007, RG n° 05/18072.

49. 49 Bernard Bouloc, op. cit., p. 447.

50. 50 CA Toulouse, 25 juin 2008, RG n° 06/03091. Cet arrêt est également intéressant en ce qui concerne la définition de l’orientation du mandat en l’absence de mandat écrit.

51. 51 Michel Germain, « La responsabilité en matière de gestion individuelle sous mandat », in Banque et droit, n° 70, mars-avril 2000, p.14.

52. 52 Voir, par exemple, Com., 7 octobre 1997, Bull. 1997, IV, n° 243.

53. 53 CA Versailles, 5 juin 2008, RG n° 07/05165. En l’espèce cependant, la preuve d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué n’étant pas rapportée, le mandant a été débouté de l’ensemble de ses demandes.

54. 54 CA Orléans, 24 septembre 2007, RG n° 06/02294.

55. 55 J.J. Essombe Moussio, op. cit, p. 38 et s.

56. 56 CA Orléans, 24 septembre 2007, RG n° 06/02294.

57. 57 J.J. Essombe Moussio, op. cit, p. 39.

58. 58 Com., 13 juin 1995, Bull. 1995, IV, n° 173.

59. 59 Com., 27 mai 1997, Bull. 1997, IV, n° 155.

60. 60 CA Paris, 6 mars 2008, RG n° 06/06918 ; en l’espèce, le préjudice résultant de la perte de chance a été évalué à 80 000 euros.

61. 61 CA Paris, 21 décembre 2007, RG n° 06/03207.

62. 62 CA Paris, 23 juin 2006, RG n° 05/01631 ; CA Nancy, 1er octobre 2007, RG n° 05/00710 ; CA Colmar, 18 octobre 2007, RG n° 06/01725.

63. 63 CA Nancy, 1er octobre 2007, RG n° 05/00710 : cet arrêt retient la conception défectueuse du système, mais écarte en l’espèce l’existence d’un préjudice lié à celle-ci.

64. 64 CA Dijon, 11 octobre 2007, RG n° 06/01720 : il ne peut être reproché à la banque «  de ne pas avoir mis en oeuvre des moyens techniques dont elle ne disposait pas nécessairement à l’époque afin d’éviter que les règles figurant au contrat, portées à la connaissance des signataires et qu’ils avaient l’obligation de respecter, ne soient pas transgressées ».

65. 65 Com, 4 novembre 2008, pourvoi n° 07-21.481, en cours de publication.

66. 66 CA Colmar, 13 septembre 2007, RG n° 04/05088 : « la validité de cette clause exonératoire de responsabilité n’est pas contestable dans la mesure où M. X... avait toujours la possibilité de passer ses ordres en bourse en contactant le chargé de clientèle, faculté qu’il a mise en oeuvre en l’espèce ».

67. 67 Voir cependant un commentaire sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 janvier 2004 : Eric A. Caprioli, « Bourse en ligne », in Revue de droit bancaire et financier, n° 1, janvier 2007, 32.

68. 68 Voir cependant Luc Grynbaum, « Ordres de bourse par minitel », in Communication Commerce électronique, n° 7, juillet 2004, commentaire 94.

69. 69 Selon une recherche large avec les termes « bourse » et « internet » : aucun arrêt pertinent.

70. 70 CA Versailles, 29 mars 2007, RG n° 05/04756.

71. 71 CA Aix-en-Provence, 24 janvier 2008, RG n° 06/00312 ; CA Rennes, 29 juin 2007, RG n° 06/04562 : « aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause l’allégation [de la banque] selon laquelle les ordres du 25 juillet 2001 ont été passés par Monsieur X... par la voie du téléphone, les écritures de la banque faisant foi entre les parties, jusqu’à preuve contraire apportée par le titulaire du compte selon la convention ».

72. 72 CA Paris, 22 juin 2007, RG n° 05/24628.

73. 73 Com., 23 janvier 2007, pourvoi n° 06-10975.

74. 74 Voir, par exemple, CA Amiens, 18 octobre 2007, RG n° 06/02267 : la cour d’appel d’Amiens a jugé qu’il n’était pas démontré que « les dysfonctionnements allégués tenant à la connexion au service en ligne ne proviennent pas simplement d’une difficulté à se connecter à internet ; qu’à cet égard, le premier juge n’a pas inversé la charge de la preuve de la cause des dysfonctionnements, qui repose bien sur les époux X... ».

75. 75 Voir sur ce sujet le commentaire de l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 24 juin 2005 : Hervé Lecuyer, « Exécution d’ordres de bourse via Internet », in Communication Commerce électronique, n° 2, février 2006, commentaire 29.

76. 76 Pour pallier cette difficulté, l’article 321-57 du règlement AMF dispose désormais que la convention de services doit préciser de manière expresse les modes de preuve propres à la réception d’ordres via internet.

77. 77 CA Paris, 30 novembre 2007, RG n° 05/04660.

78. 78 CA Colmar, 18 octobre 2007, RG n° 06/01725.

79. 79 CA Paris, 23 juin 2006, RG n° 05/01631 : le préjudice a été évalué à 12 000 euros.

80. 80 CA Paris, 30 novembre 2007, RG n° 06/05963.

81. 81 CA Dijon, 11 octobre 2007, RG n° 06/01720.

82. 82 CA Colmar, 10 octobre 2007, RG n° 06/01725 : l’investisseur prétendait que les dysfonctionnements du site internet étaient à l’origine de ses pertes en bourse, soit 48 000 euros. Le montant du préjudice retenu a été de 1 500 euros.

83. 83 CA Nancy, 1er octobre 2007, RG n° 05/00710.