COMMUNICATION

La procédure devant le juge de l'exécution en matière de traitement des situations de surendettement des particuliers

Création à la Cour de cassation
de la commission de méthodologie
en matière de procédure civile devant les cours d'appel

Il a paru conforme au rôle régulateur de la Cour de cassation de présenter à l'ensemble des juridictions et, tout particulièrement, aux cours d'appel, des notices méthodologiques relatives à certaines questions de procédure qui suscitent des difficultés. En vue de l'élaboration de ces notices, un groupe de travail a été constitué, sous l'égide de M. Jean Buffet, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, actuellement animé par M. Jean-Louis Gallet, conseiller à la Cour de cassation, et composé de :

- M. Tony Moussa, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Dominique Loriferne, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Alain Lacabarats, conseiller à la Cour de cassation et directeur du service de documentation et d'études,

- Mme Dominique Bignon, président de chambre à la cour d'appel de Rouen,

- M. Xavier Savatier, président de chambre à la cour d'appel de Poitiers

- M. Alain Raffejeaud, président de chambre à la cour d'appel d'Orléans

- M. Frédéric Arbellot, auditeur au service de documentation et d'études.

L'objectif est d'élaborer, sous forme de fiches, des documents destinés à la fois à une mise en ligne sur le site de la Cour de cassation et à une publication au Bulletin, et proposant des réponses aux principales interrogations susceptibles de se poser, en matière de procédure civile, devant la cour d'appel. A cet égard, il s'agit, dans toute la mesure du possible, d'harmoniser les pratiques et de les adapter aux solutions jurisprudentielles dégagées par la Cour de cassation afin de prévenir les pourvois et d'éviter les cassations dites disciplinaires.

Les fiches, dont certaines (marquées d'un astérisque) sont d'ores et déjà établies et disponibles, concerneront les thèmes ci-après énumérés, ordonnés selon le plan suivant :

I - Eléments généraux de méthodologie :

I - 1 - Les recommandations relatives à la rédaction des arrêts civils :

• la rédaction des arrêts* BICC n° 613 du 15 février 2005
• les frais irrépétibles*
• la réparation du préjudice corporel BICC n° 625 du 15 septembre 2005
• les dépens*
• l'appel dilatoire et abusif*
• l'expertise BICC n° 632 du 1er février 2006

I - 2 - Les principes fondamentaux devant la cour d'appel :

• le principe de la contradiction* BICC n° 615 du 15 mars 2005
• l'exigence d'impartialité

I - 3 - Les aspects généraux de procédure devant la cour d'appel :

• la recevabilité de l'appel
• la mise en état* BICC n° 618 du 1er mai 2005
• les incidents d'instance
• le renvoi après cassation

I - 4 - Les pouvoirs dévolus à la cour d'appel :

• l'effet dévolutif BICC n° 620 du 1er juin 2005
• les pouvoirs d'office de la cour d'appel* BICC n° 618 du 1er mai 2005
• les pouvoirs souverains et discrétionnaires des juges

II - Eléments spécifiques de méthodologie :

II - 1 - Les procédures spécifiques devant la cour d'appel :

• la procédure à jour fixe* BICC n° 618 du 1er mai 2005
• la procédure orale
• les procédures collectives*
• le contentieux statutaire et disciplinaire

II - 2 - La juridiction du premier président :

• le contentieux des honoraires d'avocat
• la juridiction du premier président BICC n° 628 du 1er novembre 2005
• la rémunération des techniciens

Ces fiches se veulent résolument pratiques et de consultation aisée. Elles seront nourries de la jurisprudence la plus récente dont elles contiendront les références et à laquelle, le plus souvent, elles permettront d'accéder par un lien hypertexte. Elles relateront ainsi l'état actuel de la jurisprudence et se feront l'écho de certaines hésitations, sans trancher les points incertains non encore jugés par la Cour de cassation et, bien entendu, sans prétendre fixer la position de celle-ci ni en déterminer l'évolution. Elles pourront suggérer aussi la rédaction appropriée à l'interprétation donnée aux textes par les arrêts de la Cour de cassation.

Elles connaîtront des mises à jour régulières en fonction des évolutions jurisprudentielles et des modifications de textes.

Par l'intermédiaire des premiers présidents des cours d'appel, toutes suggestions utiles peuvent être adressées au groupe de travail.

Les fiches disponibles peuvent être consultées sur le site Cour de cassation de l'intranet justice à l'adresse http://intranet.cour-de-cassation.intranet.justice.fr/Rpvjcc/Methodologie/Form.htm, enrichies d'hyperliens vers les textes et les arrêts cités.

Indépendamment de ces fiches, il est apparu utile de publier l'étude relative à La procédure devant le juge de l'exécution en matière de traitement des situations de surendettement des particuliers reproduite ci-après.

Des fiches méthodologiques en matière pénale élaborées selon les mêmes modalités seront publiées dans les Bulletins d'information ultérieurs.

LA PROCÉDURE DEVANT LE JUGE DE L'EXÉCUTION

EN MATIÈRE DE TRAITEMENT DES SITUATIONS

DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

La loi du 31 décembre 1989, qui a institué la procédure de traitement du surendettement des particuliers, prévoyait deux phases distinctes, l'une amiable devant la commission de surendettement, l'autre judiciaire, devant le juge de l'exécution. Depuis la loi du 8 septembre 1995, modifiée par les lois des 29 juillet 1998 et 1er août 2003, et codifiée aux articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation, la procédure se déroule désormais essentiellement devant la commission de surendettement, chargée d'élaborer des plans conventionnels de règlement entre le débiteur surendetté et ses principaux créanciers et, en cas d'échec de sa mission de conciliation, de recommander des mesures de redressement.

Tout recours judiciaire n'est cependant pas exclu. Les parties peuvent contester devant le juge de l'exécution les décisions de la commission tandis que celle-ci dispose de la faculté de saisir le juge d'une demande de vérification des créances ou de suspension des voies d'exécution.

La présente fiche méthodologique n'a pas pour ambition de présenter l'ensemble du dispositif de traitement des situations de surendettement des particuliers mais d'appeler l'attention sur certains points de la procédure suivie devant le juge de l'exécution et qui ont pu susciter des difficultés.

 

1. la contestation de la décision de la commission sur la recevabilité de la demande de traitement de la situation du surendettement

1.1 la procédure devant le juge de l'exécution

L'article L. 331-3 du code de la consommation charge la commission de vérifier que le débiteur remplit les conditions de recevabilité telles que définies à l'article L. 331-2 qui renvoie à l'article L. 330-1 du même code. Elle doit ainsi s'assurer qu'il est de bonne foi et se trouve dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir.

Sa décision peut être contestée devant le juge de l'exécution dans un délai de quinze jours à compter de la notification qui en est faite.

Si l'article R. 331-8 du code de la consommation dispose que le juge statue après avoir recueilli ou demandé les observations des parties, il n'est cependant pas exigé qu'il soit procédé à l'audition des parties dès lors qu'elles ont pu présenter des observations écrites (1re Civ., 16 juillet 1998, Bull., I, n° 258, pourvoi n° 97-04.011, 2e Civ., 19 mai 2005, pourvoi n° 04-04.061). Le juge doit cependant s'assurer que le débiteur a été en mesure de prendre connaissance des observations écrites de ses créanciers (1re Civ., 7 décembre 1999, Bull., I, n° 338, pourvoi n° 98-04.203, 21 novembre 2000, Bull., I, n° 299, pourvoi n° 99-04.185). Cette obligation s'impose aussi au bénéfice des créanciers.

La décision du juge est, à ce stade, limitée au seul examen de la recevabilité de la demande de traitement de la situation de surendettement. Il ne lui est donc pas possible, à ce stade de la procédure, de se substituer au travail de la commission ni de subordonner la recevabilité de la demande à l'accomplissement par le débiteur d'un acte particulier. Ainsi, méconnaît l'étendue de ses pouvoirs le juge de l'exécution qui, alors qu'il n'était saisi que du recours formé à l'encontre de la décision d'une commission sur la recevabilité, déclare la demande recevable en précisant que le plan de redressement devrait emporter au préalable la vente du bien immobilier du débiteur (2e Civ., 19 mai 2005, Bull., II, n° 128, pourvoi n° 04-04.016).

La décision du juge n'est pas susceptible d'appel (article R. 332-1-2 du code de la consommation). Si elle déclare la demande recevable, elle ne met pas fin à l'instance, et n'est donc pas non plus susceptible de pourvoi en cassation (1re Civ., 4 avril 1991, Bull., I, n° 121, pourvoi n° 90-04.013, 27 mars 2001, Bull., I, n° 88, pourvoi n° 00-04.059, 1re Civ., 2 octobre 2001, Bull., I, n° 241, pourvoi n° 00-04.149).

En revanche, si elle déclare la demande irrecevable, elle met fin à l'instance et peut être frappée d'un pourvoi en cassation (1re Civ., 13 octobre 1999, Bull., I, n° 277 pourvoi n° 98-04.072, 27 mars 2001, Bull., I, n° 88, pourvoi n° 00-04.059).

1.2 les conditions d'ouverture

Selon l'article L. 330-1 du code de la consommation, peuvent bénéficier de la procédure de traitement des situations de surendettement « les personnes physiques (dont la situation est) caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ».

Pour être recevable à demander à bénéficier de la procédure, le requérant doit donc remplir deux conditions, l'une étant relative à sa personne, l'autre à la nature de son passif.

1.2.1 conditions tenant à la personne du débiteur

1.2.1.1 L'exclusion des personnes relevant d'une autre procédure collective

Le bénéfice de la procédure de surendettement est limité aux personnes physiques. A cette exclusion, la loi ajoute (article L. 333-3 du code de la consommation) les débiteurs qui relèvent des procédures collectives instituées par les lois du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (code de commerce, livre III, titre V), du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social (code rural, livre III, titre V) et du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises (code de commerce, livre VI, titre II) et ce, précise la jurisprudence, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la nature des dettes impayées (1re Civ., 19 novembre 1991, Bull., I, n° 322, pourvoi n° 91-04.077, 22 janvier 2002, Bull., I, n° 25, pourvoi n° 01-04.020).

En revanche, peut bénéficier de la procédure de surendettement le commerçant radié du registre du commerce depuis plus d'un an et qui, de ce fait, ne bénéficie plus de la procédure collective instituée par la loi du 25 janvier 1985 (1re Civ., 30 mai 1995, Bull., I, n° 230, pourvoi n° 93-04.192). Le gérant d'une société à responsabilité limitée, qui ne relève pas à titre personnel d'une procédure collective, sauf si une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à son égard ou qu'a été prononcée sa faillite personnelle, n'est pas exclu du bénéfice de la procédure de surendettement (1re Civ., 23 mars 1994, Bull., I, n° 112, pourvoi n° 93-04.014, 2e Civ., 8 juillet 2004, Bull., II, n° 386, pourvoi n° 02-04.212).

Il convient cependant d'observer que le nouvel article L. 631-3 du code de commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005 applicable au 1er janvier 2006, dispose que la procédure de redressement judiciaire est également applicable aux personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 631-2 du code de commerce (c'est-à-dire un commerçant, un artisan, un agriculteur ou une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante) après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière. Il s'ensuit qu'une de ces personnes est irrecevable à former une demande de traitement de sa situation de surendettement plus d'un an après sa radiation si elle continue d'avoir des dettes professionnelles.

Le conjoint d'un commerçant, même tenu solidairement avec celui-ci, peut aussi bénéficier de la procédure de traitement de son surendettement (1re Civ., 17 mai 1993, Bull., I, n° 181, pourvoi n° 92-04.075, 1re Civ., 27 octobre 1992, Bull., I, n° 268, pourvoi n° 91-04.090, 1re Civ., 22 janvier 2002, Bull., I, n° 25, pourvoi n° 01-04.020).

1.2.1.2 La bonne foi du débiteur

La Cour de cassation ne donne pas de définition générale de la notion de bonne foi. Au contraire, elle considère que celle-ci relève du pouvoir souverain des juges du fond (1re Civ., 4 avril 1991, Bull., I, n° 124, pourvoi n° 90-04.042), de sorte que l'analyse de ses décisions ne permet pas d'esquisser les contours d'un concept abstrait.

Mais elle n'a pas pour autant totalement renoncé à exercer tout contrôle à ce sujet sur les décisions qui lui sont déférées. Si elle se refuse à apprécier la qualification par les juges du fond de la bonne foi du débiteur, elle pose néanmoins trois règles méthodologiques que ceux-ci doivent respecter pour aboutir à leur décision.

Premièrement, le débiteur est présumé de bonne foi. Par conséquent, le juge ne peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée de sa mauvaise foi (Avis de la Cour de Cassation du 16 décembre 1994, Bull., Avis, n° 25, demande n° 09-40.020, 1re Civ., 13 juin 1995, Bull., I, n° 262, pourvoi n° 93-04.208) et ne peut déclarer une demande de surendettement irrecevable sans que la preuve de la mauvaise foi eût été rapportée par le créancier qui l'invoque. C'est au créancier qu'il appartient d'en rapporter la preuve (1re Civ., 4 avril 1991, Bull., I, n° 125, pourvoi n° 90-04.005, 24 février 1993, Bull., I, n° 86, pourvoi n° 92-04.045).

Cependant, lorsqu'il est saisi d'un recours formé contre la décision d'irrecevabilité prise par une commission pour cause de mauvaise foi, il peut confirmer cette décision en retenant le même motif sans que celui-ci ait été invoqué spécialement devant lui par un créancier puisque, en ce cas, l'absence de bonne foi était dans la cause depuis la décision d'irrecevabilité, objet du recours (2e Civ., 23 octobre 2003, pourvoi n° 02-04.101, 19 mai 2005, pourvoi n° 04-04.061). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le juge relève la mauvaise foi alors que la commission avait retenu l'irrecevabilité de la demande pour un autre motif comme, par exemple, le caractère professionnel de l'endettement (2e Civ., 26 juin 2003, Bull., II, n° 214, pourvoi n° 02-04.060) ou le caractère inéligible à la procédure du demandeur commerçant (2e Civ., 1er avril 2004, pourvoi n° 03-04.084).

Deuxièmement, la Cour de cassation exige du juge qu'il se détermine d'après les circonstances particulières de la cause et en fonction de la situation personnelle du débiteur, et non par voie de référence à des causes déjà jugées (1re Civ., 4 avril 1991, Bull., I, n° 124, pourvoi n° 90-04.042). Ainsi, lorsqu'il est saisi d'une demande conjointe de traitement de leur situation de surendettement déposée par deux époux, il doit se prononcer sur la bonne foi de chacun des deux. Viole donc l'article L. 331-2 du code de la consommation, le juge de l'exécution qui déclare irrecevable la demande formulée par les deux époux en ne se prononçant que sur la bonne foi du mari (1re Civ., 14 mars 2000, Bull., I, n° 95, pourvoi n° 98-04.171).

Devant apprécier la bonne foi au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis au jour où il statue (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 109, pourvoi n° 91-04.043, 2e Civ., 6 mai 2004, Bull., II, n° 223, pourvoi n° 03-04.073), il ne peut rejeter une demande de surendettement au motif qu'elle se heurterait à l'autorité de la chose jugée s'attachant à une précédente décision d'irrecevabilité prise en sanction de la mauvaise foi du débiteur, sans tenir compte des éléments nouveaux invoqués par celui-ci (1re Civ., 5 janvier 2000, Bull., I, n° 2, pourvoi n° 98-04.177, également 1re Civ., 10 décembre 1996, Bull., I, n° 447, pourvoi n° 95-04.142, 2e Civ., 6 mai 2004, Bull., II, n° 223, pourvoi n° 03-04.073).

Ainsi, est recevable un débiteur qui aurait été déclaré une première fois de mauvaise foi s'il démontre l'existence d'éléments nouveaux de nature à conduire à une analyse différente de sa situation (2e Civ., 7 septembre 2005, Bull., II, n° 221, pourvoi n° 04-04.104).

Troisièmement, les faits constitutifs de la mauvaise foi doivent être en rapport direct avec la situation de surendettement. Ainsi, le motif selon lequel un débiteur s'est trouvé en situation de surendettement du fait de sa faute intentionnelle est insuffisant à caractériser l'absence de bonne foi dès lors que cette faute, qui aurait entraîné la perte de son emploi, est sans rapport avec la situation de surendettement du débiteur, survenue postérieurement à raison des emprunts contractés (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 106, pourvoi n° 90-04.065). De même, viole l'article L. 331-2 du code de la consommation, le juge de l'exécution qui, pour caractériser la mauvaise foi du débiteur, se fonde seulement sur une circonstance affectant ses dettes professionnelles (2e Civ., 8 juillet 2004, Bull., II, n° 385, pourvoi n° 03-04.125).

Ne donne pas de base légale à sa décision et se prononce par un motif inopérant le juge de l'exécution qui, pour déclarer une demande irrecevable, retient que la débitrice, qui avait omis de déclarer deux créances lors de sa première demande de traitement de sa situation de surendettement, n'était pas de bonne foi, alors qu'aucune omission de déclaration n'était caractérisée au cours de la nouvelle demande sur la recevabilité de laquelle il avait à statuer (2e Civ., 23 juin 2005, Bull., II, n° 173, pourvoi n° 03-04.072, 1re Civ., 29 mai 1997, pourvoi n° 96-04-112).

1.2.2 Conditions tenant au passif

1.2.2.1 La nature du passif

L'article L. 330-1 limite le domaine d'application de la procédure de surendettement aux débiteurs ne pouvant faire face au paiement de l'ensemble de leurs dettes non professionnelles échues ou à échoir.

Mais l'existence de dettes professionnelles n'exclut pas en soi nécessairement le débiteur de bonne foi du bénéfice de la procédure. Si ses dettes professionnelles ne doivent pas être prises en considération pour apprécier la situation de surendettement du débiteur (1re Civ., 16 juin 1993, Bull., I, n° 221, pourvoi n° 92-04.113, 7 novembre 2000, Bull., I, n° 285, pourvoi n° 99-04.058, 2e Civ., 29 janvier 2004, Bull., II, n° 36, pourvoi n° 02-04.095), elles peuvent faire l'objet des mesures de redressement (1re Civ., 2 décembre 1992, Bull., I, n° 302, pourvoi n° 91-04.158, 2 octobre 2002, Bull., I, n° 232, pourvoi n° 01-04.140), même s'il s'agit de dettes fiscales ou envers des organismes de sécurité sociale (1re Civ., 2 octobre 2002, Bull., I, n° 232, pourvoi n° 01-04.140, 2e Civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 327, pourvoi n° 02-04.113).

Ainsi, un débiteur qui doit faire face à des dettes professionnelles peut être en situation de surendettement s'il se trouve dans l'incapacité de faire face aux dettes non professionnelles qu'il a par ailleurs. Si sa demande est jugée recevable, l'ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, pourront faire l'objet des mesures de redressement.

Est en revanche exclu de la procédure le débiteur dont la totalité des dettes présente un caractère professionnel puisqu'il ne se trouve pas en situation de surendettement au regard de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir (1re Civ., 7 mars 1995, Bull., I, n° 119, pourvoi n° 93-04.148).

Peuvent donc bénéficier de la loi les débiteurs qui ne relèvent pas d'une procédure collective, comme par exemple les conjoints de commerçants et d'artisans (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 108, pourvoi n° 90-04.064) même pour une dette de nature exclusivement fiscale provenant de l'exercice de l'activité commerciale (1re Civ., 10 juillet 2002, Bull., I, n° 196, pourvoi n° 01-04.136), les commerçants et artisans radiés des registres depuis plus d'un an (1re Civ., 30 mai 1995, Bull., I, n° 230, pourvoi n° 93-04.192) ou les dirigeants de société en dehors des cas prévus aux articles L. 624-4 du code de commerce (1re Civ., 7 novembre 2000, Bull., I, n° 285, pourvoi n° 99-04.058) à condition toutefois que leur situation de surendettement résulte de dettes non professionnelles (même arrêt). Les membres des professions libérales et les personnes exerçant une activité professionnelle indépendante, qui peuvent faire l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire depuis la loi du 27 juillet 2005, sont donc désormais aussi exclus du bénéfice de la procédure de surendettement qui ne peut, en fin de compte, s'appliquer qu'aux fonctionnaires, aux salariés et aux inactifs.

Après avoir considéré longtemps que constituait une dette professionnelle celle « née pour les besoins ou à l'occasion de l'activité professionnelle du débiteur  » (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 107, pourvoi n° 91-04.032), la Cour de cassation a modifié sa définition dans un sens plus restrictif pour ne qualifier ainsi que les dettes « nées pour les besoins ou au titre d'une activité professionnelle » (2e Civ., 8 avril 2004, Bull., II, n° 190, pourvoi n° 03-04.013) et admettre qu'une dette d'un salarié à l'égard de son employeur pour des marchandises appartenant à celui-ci n'a pas un caractère professionnel.

La deuxième chambre civile a précisé que les qualités de co-emprunteur et de conjoint collaborateur ne peuvent, à elles seules, conférer un caractère professionnel, pour le conjoint de l'exploitant d'un fonds de commerce aux dettes contractées pour l'acquisition de ce fonds (2e Civ., 27 mai 2004, Bull., II, n° 255, pourvoi n° 03-04.064).

S'agissant des dettes résultant d'un engagement de caution, depuis la loi du 1er août 2003, la situation de surendettement peut également être caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face « à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci ». Ainsi, l'engagement de caution pour le paiement d'une dette professionnelle d'un tiers ne peut être considéré comme une dette professionnelle de la caution dès lors que celle-ci pas d'intérêt personnel direct dans l'affaire cautionnée. Cet engagement de caution ne doit donc pas être exclu des dettes prises en compte pour apprécier si le débiteur se trouve en situation de surendettement. De même, ne doit pas être exclu, dans le silence du texte, le débiteur qui se serait porté caution au profit d'une entreprise dont il est salarié ou associé non dirigeant.

1.2.2.2 La situation de surendettement

Pour bénéficier de la procédure, le débiteur doit être dans l'impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. C'est une notion comptable, objectivement déterminable, dont l'appréciation relève du pouvoir souverain du juge du fond (1re Civ., 22 octobre 1991, Bull., I, n° 278, pourvoi n° 90-04.003), tout comme il apprécie souverainement la capacité contributive de l'actif du débiteur à l'apurement de ses dettes (1re Civ., 22 mai 2001, Bull., I, n° 148, pourvoi n° 00-04.134).

L'impossibilité manifeste de faire face à ses dettes exigibles et à échoir s'apprécie en considération de l'ensemble des dettes non professionnelles, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que leur paiement sera, ou ne sera pas, susceptible d'être reporté ou réaménagé en cas d'échec de la mission de conciliation (2e Civ., 15 janvier 2004, Bull., II, n° 10, pourvoi n° 02-04.225).

L'ensemble des éléments d'actif du débiteur est aussi à prendre en compte. Il n'y a donc pas lieu de limiter l'examen de la situation de surendettement au regard des seules ressources imposables et d'exclure, par exemple, une pension de guerre (1re Civ., 18 février 1992, Bull., I, n° 56, pourvoi n° 90-04.057). Il convient, au contraire, de s'assurer que l'ensemble des éléments du patrimoine du demandeur ne lui permettent pas d'assurer le paiement de ses dettes. Ainsi, manque de base légale l'arrêt qui déclare recevable une demande de surendettement au motif que les ressources mensuelles du demandeur ne lui permettent pas de s'acquitter des échéances de son prêt immobilier sans rechercher si la valeur de son bien immobilier n'était pas telle qu'en l'aliénant, et compte tenu de la nécessité de se reloger, il pourrait faire face à ses dettes (2e Civ., 10 mars 2005, Bull., II, n° 67, pourvoi n° 03-04.196).

Le fait d'être propriétaire de son logement n'est pas en soi une cause d'exclusion de la procédure de surendettement, si la valeur de celui-ci, diminuée du coût des mesures nécessaires au relogement de la famille, ne permet pas d'apurer le passif.

On précisera enfin que c'est au débiteur qui sollicite le bénéfice de la procédure de surendettement de fournir tous éléments sur la valeur de son actif immobilier (2e Civ., 10 mars 2005, Bull., II, n° 67, pourvoi n° 03-04.196).

1.3 La situation du débiteur ayant déjà obtenu un plan de règlement de ses dettes

La Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises le caractère purement provisoire des mesures de redressement. Elle a ainsi admis la possibilité pour un débiteur qui a déjà bénéficié d'un plan de règlement de ses dettes de demander l'ouverture d'une nouvelle procédure s'il établit que, par suite d'un fait nouveau que le juge apprécie souverainement (2e Civ., 20 octobre 2005, Bull., II, n° 272, pourvoi n° 04-04.114), il n'est plus en mesure de respecter les conditions du plan (1re Civ., 2 juin 1993, Bull., I, n° 200, pourvoi n° 92-04.090, 7 mars 1995, Bull., I, n° 118, pourvoi n° 94-04.030), même si celui-ci prévoit la déchéance du bénéfice des mesures de redressement en cas de défaut de paiement d'une seule échéance à son terme (1re Civ., 10 juillet 1995, Bull., I, n° 318, pourvoi n° 93-04.222).

Est aussi recevable à former une nouvelle demande le débiteur ayant bénéficié d'un plan conventionnel qui prévoyait des remboursements dont le montant dépassait la quotité saisissable et, dès lors, ne répondait pas aux exigences de l'article L. 331-2, alinéa 2, du code de la consommation (2e Civ., 9 juin 2005, Bull., II, n° 152, pourvoi n° 02-04.197) ou encore celui qui aurait, de bonne foi, omis de déclarer une créance (2e Civ., 20 octobre 2005, Bull., II, n° 270, pourvoi n° 04-04.139).

2. La vérification des créances

Une fois la question de la recevabilité résolue, la commission doit dresser l'état d'endettement du débiteur. A cet effet, elle peut, à la demande du débiteur ou d'office, saisir le juge de l'exécution d'une demande de vérification de la validité des titres de créances et du montant des sommes réclamées.

2.1 Etendue des pouvoirs du juge de l'exécution

L'article R. 331-12 précise que la vérification de la validité et du montant de la créance est opérée pour les besoins de la procédure et afin de permettre à la commission de poursuivre sa mission. Il ajoute qu'elle « porte sur le caractère liquide et certain de la créance ainsi que sur le montant des sommes réclamées en principal, intérêts et accessoires » .

Il s'ensuit que lorsque la procédure de surendettement est clôturée sans qu'ait été prise l'une quelconque des mesures de redressement prévues par les articles L. 331-6 à L. 331-7-1 du code de la consommation, l'ordonnance portant vérification d'une créance, qui n'a pas autorité de chose jugée au principal, est frappée de caducité (1re Civ., 9 octobre 2001, Bull., I, n° 251, pourvoi n° 00-04.095).

La vérification, qui se fait sans débat, au seul vu des pièces transmises par la commission, a donc un effet limité à la procédure de surendettement. Dépourvue de l'autorité de la chose jugée au fond (2e Civ., 17 juin 1999, Bull., II, n° 122, pourvoi n° 97-14.140, 21 octobre 2004, Bull., II, n° 475, pourvoi n° 00-20.515), cette décision n'a pas pour effet de priver le juge de l'exécution des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation de vérifier ultérieurement la validité et le montant des titres de créance lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées (2e Civ., 24 mars 2005, Bull., II, n° 84, pourvoi n° 04-04.042).

Elle ne s'impose pas non plus au juge du fond saisi par le créancier afin de fixer sa créance (1re Civ., 1er juin 2004, pourvoi n° 02-11.012, 7 novembre 2000, pourvoi n° 98-04.187) pas plus qu'elle n'interdit aux parties, débiteur et créancier, de saisir à tout moment le juge du fond pour obtenir un titre exécutoire dont l'exécution sera différée pendant la durée du plan (1re Civ., 7 janvier 1997, Bull., I, n° 10, pourvoi n° 94-20.350) mais pourra être mis à exécution en cas d'échec du plan (2e Civ., 18 novembre 2004, Bull., II, n° 500, pourvoi n° 03-11.936). Dans ce cas, la décision du juge du fond s'impose à la commission de surendettement et au juge de l'exécution (1re Civ., 7 mai 2002, Bull., I, n° 125, pourvoi n° 00-04.236).

Sans que sa décision ait autorité de la chose jugée au principal, le juge du surendettement statue toujours provisoirement, et sous réserve de l'appréciation du juge du fond, sur les questions soulevées en cours de l'instance qui, posées au principal, eussent échappé à sa compétence (Avis de la Cour de cassation du 9 octobre 1992, Bull., Avis, n° 5) comme par exemple constater la forclusion d'une créance (1re Civ., 16 décembre 1992, Bull., I, n° 318, pourvoi n° 91-04.152) ou réduire le montant d'une clause pénale sur le fondement de l'article 1152 du code Civil (1re Civ., 13 octobre 1993, Bull., I, n° 286, pourvoi n° 91-04.154, 14 novembre 1995, Bull., I, n° 412, pourvoi n° 94-04.008).

Cependant, et conformément au droit commun, le juge ne peut, d'office, soulever le défaut de conformité d'un contrat de crédit aux dispositions impératives des articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation, qui ne relèvent que d'un ordre public de protection (2e Civ., 4 décembre 2003, Bull., II, n° 367, pourvoi n° 02-04.162). Cet arrêt suit en cela la jurisprudence de la première chambre civile qui considère que les dispositions de la loi sur le crédit à la consommation n'ont pour objet que de protéger et d'informer les emprunteurs, de sorte que seuls ceux-ci peuvent en invoquer le bénéfice devant le juge qui ne peut, quant à lui, soulever d'office le défaut de conformité d'une offre préalable de crédit (1re Civ., 15 février 2000, Bull., I, n° 49, pourvoi n° 98-12.713, 10 juillet 2002, Bull., I, n° 195, pourvoi n° 00-22.199, 16 mars 2004, Bull., I, n° 91, pourvoi n° 99-17.955).

En cas de contestation, il appartient au débiteur qui se prétend libéré, conformément au droit de la preuve, de justifier du paiement des dettes figurant aux décomptes produits par ses créanciers (1re Civ., 20 décembre 1994, Bull., I, n° 385, pourvoi n° 93-04.111, 2e Civ., 20 janvier 2005, pourvoi n° 03-04.195).

Selon le second alinéa de l'article R. 331-12 du code de la consommation, si la validité de la créance n'est pas reconnue par le juge, elle est écartée de la procédure (1re Civ., 14 mars 2000, pourvoi n° 98-04.014). En ce cas, le créancier, même s'il obtient par la suite un titre exécutoire devant le juge du fond, ne pourra, par l'effet de l'article L. 331-9 du code de la consommation, obtenir son exécution avant l'expiration du plan (2e Civ., 8 juillet 2004, Bull., II, n° 384, pourvoi n° 03-14.081).

En revanche, une créance dont la validité a été reconnue avant la décision du juge de l'exécution par un jugement passé en force de chose jugée ou, s'il est frappé d'appel, assorti de l'exécution provisoire, ne peut pas être exclue de la procédure (1re Civ., 7 mai 2002, Bull., I, n° 125, pourvoi n° 00-04.236).

2.2 Procédure

Antérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 24 février 2004, l'article R. 331-13 ancien du code de la consommation prévoyait que le juge devait statuer après avoir recueilli ou demandé les observations des parties.

Le décret du 24 février 2004 a supprimé l'article R. 331-13, de sorte qu'il n'est plus formellement exigé du juge de l'exécution qu'il recueille les observations des parties. On peut cependant considérer qu'une telle exigence demeure, ne serait-ce qu'en application du principe général de la contradiction et de l'article 16 du nouveau code de procédure civile. Telle était d'ailleurs la position de la Cour de cassation avant l'entrée en vigueur du décret n° 95-660 du 9 mai 1995 qui avait introduit l'article R. 331-13, qui considérait que le juge ne pouvait, lorsqu'il vérifiait les créances préalablement à leur aménagement, relever d'office l'extinction d'une créance par suite de la forclusion encourue par le créancier, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations (1re Civ., 30 octobre 1995, Bull., I, n° 385, pourvoi n° 93-04.226).

Il convient enfin de noter qu'en raison de son caractère provisoire la décision du juge n'est pas susceptible d'appel, ni même de pourvoi en cassation (2e Civ., 20 mars 2003, Bull., II, n° 74, pourvoi n° 99-04.178, 1re Civ., 23 juin 1998, Bull., I, n° 226, pourvoi n° 96-04.201), sauf dans l'hypothèse où, en rejetant une créance, elle met fin à l'instance à l'égard du créancier concerné, auquel cas elle peut être frappée de pourvoi (1re Civ., 2 octobre 2001, Bull., I, n° 241, pourvoi n° 00-04.149).

3. La suspension des voies d'exécution

L'article L. 331-5 prévoit que la commission peut saisir le juge de l'exécution aux fins d'obtenir la suspension des procédures d'exécution diligentées contre le débiteur. Depuis la loi du 29 juillet 1998, le juge peut être aussi saisi, en cas d'urgence, par le président de la commission, son délégué, le représentant local de la Banque de France ou le débiteur.

Le juge se prononce par ordonnance qui est notifiée par le greffe aux créanciers poursuivants et aux agents chargés de l'exécution par lettre recommandée avec accusé de réception. Le débiteur est, quant à lui, informé de cette décision par la commission à laquelle le greffe en adresse une copie par lettre simple.

Cette décision peut faire l'objet d'une demande de rétractation. Elle n'est pas susceptible d'appel.

La loi dispose que le juge prononce la suspension "si la situation du débiteur l'exige". Sa décision peut porter sur toutes les voies d'exécution diligentées à l'encontre du débiteur, même celles exercées pour le recouvrement de créances fiscales ou de sécurité sociale, ainsi qu'un avis à tiers détenteur délivré à l'ASSEDIC pour obtenir, en vue du recouvrement d'impôts sur le revenu impayés, l'attribution des allocations de chômage (2e Civ., 15 décembre 2005, Bull., II, n° 335, pourvoi n° 04-04.175) et ce, en dépit de la règle dégagée par la chambre mixte selon laquelle la saisie-attribution - dont les effets sont identiques à ceux de l'avis à tiers détenteur - d'une créance à exécution successive, pratiquée à l'encontre de son titulaire avant la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement et ne peut donc voir ses effets suspendus (Ch. mixte, 22 novembre 2002, Bull., Ch. mixte, n° 7, pourvoi n° 99-13.935 - solution adoptée depuis par la chambre commerciale, Com., 8 juillet 2003, Bull., IV, n° 132, pourvoi n° 00-13.309).

Seules les voies d'exécution portant sur des créances alimentaires ne peuvent faire l'objet de suspension, de même que les procédures d'expulsion qui ne constituent pas des procédures d'exécution portant sur les dettes (1re Civ., 22 janvier 2002, Bull., I, n° 26, pourvoi n° 99-16.752).

4. Le contrôle des mesures recommandées

Dans l'hypothèse où la commission n'est pas parvenue à recueillir l'accord des intéressés sur un plan conventionnel de règlement, elle peut, si le débiteur lui en fait la demande, recommander une ou plusieurs des mesures énumérées aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 du code de la consommation, y compris en les cumulant entre elles (Avis de la Cour de cassation du 10 Janvier 2005, Bull., Avis, n° 1, demande n° 05-00.001).

Ces recommandations sont notifiées aux parties qui disposent d'un délai de quinze jours pour les contester devant le juge de l'exécution.

Si ces mesures comportent l'effacement total ou partiel de la créance d'un établissement public, elles doivent être notifiées à son ordonnateur (2e Civ., 19 mai 2005, Bull., II, n° 130, pourvoi n° 04-04.037).

Ainsi, selon cet arrêt, viole les articles 583 du nouveau code de procédure civile, 5 et 11 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, ensemble l'article R. 2342-4 du code général des collectivités territoriales, le juge de l'exécution qui, pour déclarer irrecevable la tierce opposition formée par un office d'habitation à loyer modéré à l'encontre de l'ordonnance qui avait conféré force exécutoire à une mesure d'effacement d'une dette de loyers recommandée par une commission de surendettement, retient que l'office avait été représenté par le comptable public chargé du recouvrement.

Si aucune contestation n'est formée, la commission adresse au juge de l'exécution ses recommandations accompagnées des lettres de notification afin qu'il leur confère force exécutoire après en avoir vérifié la régularité (article L. 332-2 du code de la consommation).

A cet effet, l'article R. 332-2 du code de la consommation précise que le juge vérifie, au vu des pièces transmises par la commission, que les recommandations sont conformes aux dispositions de l'article L. 331-7 et qu'elles ont été formulées dans le respect de la procédure prévue aux articles R. 331-18 à R. 331-20.

Ce contrôle est limité à la simple vérification de la conformité des mesures à la loi et de la procédure suivie par la commission. Le juge de l'exécution ne peut ni procéder à la vérification des créances (1re Civ., 4 mai 1999, Bull., I, n° 149, pourvoi n° 97-04.081) ni enjoindre à la commission de le faire (1re Civ., 6 juin 2000, Bull., I, n° 178, pourvoi n° 97-04.201).

Le second alinéa de l'article R. 332-2 du code de la consommation l'empêche même "d'évoquer" l'affaire pour statuer lui-même sur les modalités du traitement de la situation de surendettement puisqu'il y est précisé qu'il ne peut ni compléter les mesures ni les modifier (2e Civ., 17 juin 1999, Bull., II, n° 122, pourvoi n° 97-14.140). Il est donc dépourvu du pouvoir de modifier l'équilibre du plan recommandé par la commission.

Il s'agit donc d'un "contrôle minimum", dans lequel le juge se borne à vérifier la régularité formelle de l'action de la commission et la légalité des mesures préconisées au regard des conditions de l'article L. 331-7.

L'ordonnance par laquelle le juge confère force exécutoire aux mesures recommandées n'est pas susceptible d'appel ni de rétractation (2e Civ., 23 septembre 2004, Bull., II, n° 429 pourvoi n° 03-12.177). Elle est en revanche susceptible d'un pourvoi en cassation (1re Civ., 29 mai 1997, Bull., I, n° 176, pourvoi n° 96-04.097).

L a force exécutoire conférée aux mesures recommandées, précise l'article L. 331-9, les rend opposables aux créanciers qui en font l'objet et qui ne peuvent exercer aucune procédure d'exécution sur les biens du débiteur durant la durée de leur exécution (1re Civ., 14 novembre 2001, Bull., I, n° 281, pourvoi n° 99-18.163).

Si le juge estime que les recommandations sont illégales ou que la procédure n'a pas été suivie de façon régulière, il rend une ordonnance, également insusceptible d'appel, par laquelle il refuse de conférer la force exécutoire. A défaut de disposition spéciale de la loi, elle n'est pas non plus, par application des articles 607 et 608 du nouveau code de procédure civile, susceptible de cassation dans la mesure où elle ne met pas fin à l'instance (2e Civ., 27 mai 2004, Bull., II, n° 254, pourvoi n° 03-04.032).

En ce cas, le juge de l'exécution fait retour du dossier à la commission de surendettement pour qu'elle procède à de nouvelles recommandations.

5. La contestation des mesures recommandées

Si les mesures recommandées sont contestées par les parties, elles deviennent caduques et c'est au juge de l'exécution de prendre tout ou partie des mesures de redressement énumérées aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 du code de la consommation.

Son rôle en ce cas n'est pas limité à l'objet de la contestation. Etant investi de la mission de traiter l'ensemble de la situation de surendettement, il ne peut donc se borner à trancher le conflit qui lui est soumis par l'une des parties puis renvoyer les parties devant la commission (2e Civ., 6 mai 2004, Bull., II, n° 221, pourvoi n° 03-04.027). Il est, au contraire, saisi de l'ensemble du dossier et doit prendre toutes les mesures prévues par la loi pour assurer le redressement du débiteur. A cet égard, il détermine souverainement quelles sont les mesures prévues aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 qui sont propres, dans l'espèce qui lui est soumise, à assurer le redressement de la situation de surendettement du débiteur (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 100, pourvoi n° 90-04.061, 13 février 2001, Bull., I, n° 34, pourvoi n° 00-04.026).

Dans tous les cas, il doit mentionner dans sa décision la part des ressources nécessaires aux dépenses courantes du ménage, déterminée comme il est dit au deuxième alinéa de l'article L. 331-2 du code de la consommation. Cela implique qu'il vérifie, même d'office, que les débiteurs disposent de la part de ressources nécessaires aux dépenses courantes du ménage (1re Civ., 18 octobre 2000, Bull., I, n° 256, pourvoi n° 99-04.148).

Aux termes de l'article L. 332-2 du code de la consommation, le juge peut, avant de statuer, vérifier, même d'office, la validité et le montant des titres de créance, même s'il a déjà été conduit, au cours de la phase amiable de la procédure, à procéder, sur le fondement de l'article L. 331-4, à la demande d'une des parties ou de la commission, à une vérification de créance.

La Cour de cassation a en effet précisé que la vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation, qui n'est opérée que pour les besoins de la procédure devant la commission afin de permettre à celle-ci de poursuivre sa mission, n'a pas pour effet de priver le juge de l'exécution des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation de vérifier la validité et le montant des titres de créance lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées (2e Civ., 24 mars 2005, Bull., II, n° 84, pourvoi n° 04-04.042).

Le même texte prévoit aussi que le juge peut s'assurer que le débiteur se trouve bien dans la situation définie à l'article L. 330-1, c'est-à-dire qu'il est de bonne foi et se trouve en situation de surendettement. Cependant, le texte ne précise pas que cette vérification se fait d'office, le terme d'office n'étant appliqué qu'à la vérification des créances. Par conséquent, il ne peut déclarer irrecevable la demande que si cette irrecevabilité est soulevée par un des créanciers.

Le juge peut se prononcer sur la recevabilité de la demande même si, à l'occasion d'une précédente décision judiciaire intervenue au cours de la phase conventionnelle, il avait été statué sur le droit du débiteur à bénéficier de la procédure (2e Civ., 2 décembre 2004, pourvoi n° 03-04.140, 1re Civ., 2 octobre 2002, pourvoi n° 00-04.142, 2e Civ., 13 février 2003, Bull., II, n° 41, pourvoi n° 01-04.226).

Le juge statue par un jugement après que le greffe eut convoqué, quinze jours auparavant, chacune des parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à une audience de contestation. Il applique à cette audience la procédure applicable devant le juge de l'exécution et prévue par les articles 13 et 14 du décret du 31 Juillet 1992. Les parties disposent de la possibilité d'exposer leurs moyens par lettre adressée au juge à condition de justifier que l'adversaire en a eu connaissance avant l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, sauf au juge d'ordonner que les parties se présentent devant lui.

L'appel est formé, instruit et jugé selon les règles de la procédure sans représentation obligatoire. Cela signifie que les parties ne sont pas tenues de se faire représenter par un avoué devant la cour d'appel et peuvent se défendre elles-mêmes.

La procédure devant la cour d'appel n'est en revanche pas celle définie aux articles 13 et 14 du décret du 31 juillet 1992 mais la procédure orale de droit commun prévue à l'article 94 du nouveau code de procédure civile. Les parties doivent par conséquent comparaître pour développer oralement leurs prétentions et ne peuvent se contenter d'adresser leurs conclusions par voie postale. La cour d'appel n'est donc pas saisie par des observations écrites des parties qui ne comparaissent pas ou ne se font pas représenter (1re Civ., 22 janvier 2001, Bull., I, n° 24, pourvoi n° 00-04.203).

La décision de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation dans un délai de deux mois à compter de sa notification par le greffe de la cour d'appel. Depuis le 1er janvier 2005, date d'entrée en vigueur du décret du 20 août 2004, la procédure devant la Cour de cassation en matière de surendettement est avec représentation obligatoire.

6. La procédure de rétablissement personnel

Le dispositif du traitement des situations de surendettement a été complété par la loi du 1er août 2003 qui a introduit une procédure nouvelle, fortement inspirée de la faillite civile d'Alsace-Moselle, destinée, après éventuellement la nomination d'un mandataire liquidateur et la liquidation des biens du débiteur, à l'effacement de la totalité de ses dettes.

Intitulée « rétablissement personnel », elle s'applique aux débiteurs qui, selon le troisième alinéa de l'article L. 330-1 du code de la consommation, se trouvent "dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement" visées aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1 (c'est-à-dire les mesures de règlement amiable, de redressement et d'effacement partiel).

6.1 conditions d'ouverture de la procédure

Contrairement à la faillite civile d'Alsace-Moselle ou à la procédure de redressement judiciaire des entreprises, le rétablissement personnel ne peut être ouvert qu'à l'initiative de la commission de surendettement d'examen des situations des particuliers, ou, dans certains cas, du juge de l'exécution. En outre, il nécessite dans tous les cas l'accord du débiteur.

En effet, destinée, dans l'esprit de la loi, à n'intervenir que dans l'hypothèse où les mesures de l'article L. 331-7 sont impuissantes à traiter le surendettement, la procédure de rétablissement personnel demeure subsidiaire par rapport à la procédure de surendettement, telle que résultant des articles L. 331-1 et suivants du code de la consommation. De ce fait, il n'est pas prévu que le débiteur puisse demander directement le bénéfice de cette nouvelle procédure. Celle-ci ne peut être mise en mouvement que par la commission ou le juge de l'exécution :

1°/ par la commission de surendettement, lorsque, à la suite de l'instruction de la demande initiale ou en cours d'exécution d'un plan de redressement ou des mesures recommandées, elle constate que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise.

2°/ par le juge de l'exécution, lorsqu'il est saisi du dossier à l'occasion d'un recours exercé contre une décision de la commission ou lorsque le débiteur use de la faculté qui lui est ouverte par le deuxième alinéa de l'article L. 332-5 de le saisir directement lorsque la commission ne lui a pas notifié, dans le délai de neuf mois à compter de sa saisine, sa décision sur la recevabilité de sa demande.

Ainsi, c'est à la commission, en début de procédure, d'apprécier, sous le contrôle du juge, à quel degré de surendettement se trouve le débiteur et de l'orientation à donner au dossier. Le débiteur ne se voit donc pas reconnaître le droit de demander directement à bénéficier de la procédure de rétablissement personnel, sauf dans l'hypothèse prévue au second alinéa de l'article L. 332-5.

La commission doit donc, dès le dépôt du dossier, apprécier si le débiteur se trouve dans une situation de surendettement caractérisée, selon l'article L. 330-1 du code de la consommation, par « l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci ».

Cette appréciation s'effectue sous le contrôle du juge de l'exécution, la décision de la commission d'orientation du dossier étant en effet susceptible de recours devant ce juge.

Mais tous les débiteurs répondant à ces conditions d'ouverture ne relèvent pas nécessairement de la procédure nouvelle de rétablissement personnel. Celle-ci est limitée à ceux qui, en outre, se trouvent dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures de traitement.

Si la commission estime que le débiteur relève de cette situation, elle transmet le dossier du débiteur au juge de l'exécution du domicile de celui-ci qui a seul compétence pour prononcer l'ouverture de la procédure de rétablissement personnel.

La loi crée ainsi trois niveaux de surendettement, auxquels correspondent trois procédures distinctes :

- La situation remédiable : lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur permettent la mise en œuvre des mesures de traitement prévues à l'article L. 331-7 du code de la consommation. Le débiteur fait alors l'objet de la procédure classique de surendettement : la commission propose un plan conventionnel de redressement qui doit être approuvé par les parties. A défaut d'accord, elle recommande les mesures de rééchelonnement et de réduction d'intérêts prévues à l'article L. 337-1 du code de la consommation. Dans un avis rendu le 10 janvier 2005 (Bull., Avis, n° 1, demande n° 05-00.001), la Cour de cassation a précisé que ces mesures ne pouvaient être mises en œuvre que dans l'hypothèse où elles seraient de nature à apurer entièrement le passif du débiteur.

- L'insolvabilité : lorsque le débiteur se trouve dans une situation qui, sans être irrémédiable, est caractérisée par l'absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d'apurer tout ou partie de ses dettes et rendant dès lors inapplicables les mesures de redressement. Dans ce cas, il peut bénéficier, après un moratoire d'une durée maximum de deux ans, de l'effacement de ses dettes, combiné éventuellement, suivant l'avis de la Cour de cassation du 10 janvier 2005, avec les mesures de l'article L. 331-7 pour le surplus.

- La situation irrémédiablement compromise : lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures de traitement. Il peut alors solliciter l'ouverture de la procédure nouvelle de rétablissement personnel. Dans son avis du 10 janvier 2005 précité, la Cour de cassation a précisé qu'était dans une telle situation le débiteur qui se trouvait dans l'impossibilité d'apurer sa situation de surendettement par la mise en œuvre, éventuellement combinée, des mesures prévues aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 du code de la consommation.

Autrement dit, l'apurement du passif est l'une des conditions à laquelle est subordonnée la mise en œuvre des mesures spécifiées par les articles L. 331-7 et L. 331-7-1. Corrélativement, l'impuissance des mesures prévues aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 à apurer le passif caractérise les conditions d'ouverture du rétablissement personnel et ouvre le droit du débiteur à bénéficier de la nouvelle procédure.

Par conséquent, la situation irrémédiable est caractérisée dès lors que le juge constate que les revenus et le patrimoine du débiteur ne permettent pas d'envisager la réalisation d'un plan qui aboutisse à l'apurement du passif dans les conditions des articles L. 331-7 et L. 331-7-1.

Il appartient donc au juge de se placer au moment où il statue pour apprécier si la situation du débiteur est ou non remédiable par le recours aux mesures des articles L. 331-7 et 331-7-1, sans avoir à rechercher les chances d'amélioration de la capacité de remboursement du débiteur.

Une telle recherche serait d'ailleurs non seulement hasardeuse mais risquerait aussi de conduire le juge à procéder par des motifs hypothétiques, que la jurisprudence condamne.

Ainsi, viole les articles 1 et 10 de la loi du 31 décembre 1989 (codifiés depuis à l'article L. 330-1 du code de la consommation) la cour d'appel qui se fonde sur des motifs hypothétiques qui ne l'autorisent pas à écarter les conséquences légales de la situation de surendettement qu'elle a caractérisée, en énonçant que "le caractère transitoire de la situation de chômage (du débiteur), susceptible de retrouver un emploi et un niveau de ressources compatibles avec le montant de ses engagements, les possibilités qui lui sont offertes par les lois du 10 janvier 1978 et 13 juillet 1979 qui lui permettent de solliciter devant le juge des référés la suspension ou le rééchelonnement de ses emprunts pour une durée de 2 ans, doivent conduire à estimer sans objet en l'espèce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire civil" (1re Civ., 31 mars 1992, Bull., I, n° 107, pourvoi n° 91-04.032).

6.2 Déroulement de la procédure

6.2.1 Le jugement d'ouverture

Saisi par la commission, le débiteur ou, d'office, le juge de l'exécution, dans le délai d'un mois, convoque le débiteur et les créanciers connus à une audience d'ouverture de la procédure de rétablissement personnel. Après avoir entendu le débiteur, "s'il se présente" et les créanciers présents, et apprécié le caractère irrémédiablement compromis de la situation du débiteur ainsi que sa bonne foi, il rend un jugement prononçant l'ouverture de la procédure. Il y désigne un mandataire, qui est rémunéré, pour procéder au recensement des créanciers mais il peut décider de réaliser lui-même cette tâche, par l'intermédiaire du greffe. Ce jugement a pour effet de suspendre les procédures d'exécution diligentées contre le débiteur et portant sur les dettes autres qu'alimentaires et d'interdire au débiteur d'aliéner ses biens sans l'accord du mandataire ou, à défaut de mandataire, du juge. Il doit être notifié aux parties et faire l'objet d'une publicité. Faute de dispositions contraires, il est rendu en dernier ressort (article R. 332-1-2 du code de la consommation).

Un avis du jugement d'ouverture doit être adressé, pour publication, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) par le mandataire ou, à défaut de mandataire, par le greffe du juge de l'exécution (article L. 332-7 et R. 332-15 du code de la consommation).

6.2.2 La déclaration des créances

Dans un délai de deux mois à compter de cette publication, les créanciers doivent, à peine d'extinction de leurs créances, déclarer celles-ci au mandataire ou, à défaut de mandataire, au greffe du juge de l'exécution par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cependant, une demande de relevé de forclusion peut être formée auprès du juge de l'exécution dans le délai de six mois à compter de la publicité. Le juge accorde ou refuse le relevé de forclusion au vu des circonstances de fait extérieures à la volonté du créancier et qui auraient justifié son défaut de déclaration dans le délai légal. Mais le relevé de forclusion est de droit si la créance avait été omise par le débiteur lors du dépôt de sa demande auprès de la commission ou lorsque le créancier, pourtant connu, n'avait pas été convoqué à l'audience d'ouverture (article L. 332-7, R. 332-16 et R. 332-18 du code de la consommation).

6.2.3 L'arrêté des créances

Lorsqu'un mandataire a été désigné, il est tenu, dans un délai de quatre mois à compter de sa désignation, d'évaluer les éléments d'actif et de passif du patrimoine du débiteur, de vérifier les créances déclarées et de dresser le bilan de la situation économique et sociale du débiteur, bilan qui comprend l'état des créances déclarées et, le cas échéant, une proposition de plan d'aménagement des dettes. Ce bilan est adressé au débiteur, aux créanciers et au greffe. A sa réception, le greffe convoque le débiteur et les créanciers à une audience où il sera statué sur les contestations et sur la suite de la procédure (article L. 332-7 et R. 332-19 du code de la consommation).

A défaut de mandataire, c'est le greffe qui dresse un état des créances déclarées, qu'il notifie au débiteur et aux créanciers, en les convoquant en même temps à l'audience précitée (article R. 332-19 du code de la consommation).

Sous peine d'irrecevabilité, le débiteur et les créanciers doivent adresser au greffe, par LRAR, quinze jours avant l'audience, leurs éventuelles contestations sur l'état des créances (article R. 332-20 du code de la consommation).

6.2.4 La décision du juge après l'arrêté des créances

A l'audience à laquelle les parties ont été convoquées, le juge de l'exécution statue, par un jugement susceptible d'appel (article R. 332-20 du code de la consommation) sur les éventuelles contestations de créances, arrête les créances et décide ensuite de la suite de la procédure, en choisissant entre quatre options :

- renvoyer devant la commission, s'il estime que la situation du débiteur n'est pas irrémédiablement compromise, ce qu'il peut d'ailleurs faire à tout moment de la procédure (article L. 332-12 du code de la consommation) ;

- établir, à titre exceptionnel et le cas échéant sur proposition du mandataire, un plan d'aménagement des dettes, s'il estime que la liquidation judiciaire peut être évitée (article L. 332-10 du code de la consommation) ;

- prononcer la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif, sans ordonner la liquidation (article R. 332-20 du code de la consommation). Cette clôture entraînera l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l'exception de celles dont le prix a été payé aux lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé (article L. 332-9 du code de la consommation) et de celles qui sont exclues de la procédure de surendettement (article L. 333-1 du code de la consommation) ;

- prononcer la liquidation judiciaire du patrimoine du débiteur et désigner un liquidateur, qui peut être le mandataire (article L. 332-8, R. 332-20 et R. 332-23 du code de la consommation).

S'il prononce la liquidation, le jugement entraîne de plein droit dessaisissement du débiteur de la disposition de ses biens, ses droits et actions sur son patrimoine personnel étant exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur.

6.2.6 La liquidation

En cas de liquidation, le liquidateur, qui est rémunéré, dispose d'un délai de douze mois pour vendre, à l'amiable ou par vente forcée, les biens meubles et immeubles du débiteur, à l'exclusion des "biens meublants nécessaires à la vie courante et les biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle" (article L. 332-8 du code de la consommation) ; mais le liquidateur peut obtenir du juge de l'exécution une prolongation de ce délai (article R. 332-35 du code de la consommation).

Après la réalisation de l'actif, le liquidateur répartit le produit de la vente entre les créanciers, distraction faite d'une provision correspondant à sa rémunération et des frais afférents à la procédure de rétablissement personnel (article R. 332-32 du code de la consommation) et, dans un délai de trois mois suivant la liquidation, il doit déposer au greffe un rapport dans lequel il détaille les opérations de liquidation et de répartition (article R. 332-36 du code de la consommation).

6.2.7 Le jugement de clôture

Après le dépôt du rapport du liquidateur, le juge de l'exécution prononce un jugement de clôture de la procédure. Dans ce jugement, qui est susceptible d'appel (article R. 332-37 du code de la consommation), il peut constater, le cas échéant, que tous les créanciers ont été désintéressés. Mais, la plupart du temps, il prononcera la clôture pour insuffisance d'actif. Dans tous les cas, la clôture entraîne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l'exception de celles dont le prix a été payé aux lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé et de celles qui sont exclues de la procédure de surendettement, et le débiteur retrouve la pleine disposition de ses droits et des biens qui lui restent.

Dans un avis rendu le 24 juin 2005 (Bull., Avis, n° 4, demande n° 05-00.003), la Cour de cassation a précisé que le juge ne pouvait prononcer la clôture d'une procédure de rétablissement personnel qu'après la publication du jugement d'ouverture de cette procédure, en vue de la déclaration des créances et l'établissement d'un état des créances déclarées. Ainsi, et contrairement à ce qu'ont pu juger un certain nombre de juridictions du fond, il n'est pas possible d'ouvrir et de clore la procédure de rétablissement personnel le même jour, par un même jugement, même dans l'hypothèse où, le débiteur apparaissant démuni de tout patrimoine réalisable et privé de toute capacité réelle de remboursement, la nomination d'un mandataire semblerait sans intérêt ou inutilement lourde.