ARRÊT DU 6 DÉCEMBRE 2004 RENDU PAR L'ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE
APPEL CIVIL
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COMMUNIQUE

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Par arrêt du 6 décembre 2004, la Cour de cassation s'est prononcée sur la détermination de la qualité d'une partie lors d'une instance d'appel, lorsque les termes de la déclaration d'appel et les autres pièces de procédure de l'instance ne sont pas concordants. Cette appréciation peut être déterminante pour la suite de la procédure dans la mesure où, en vertu de l'article 547 du nouveau Code de procédure civile, en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance.

Déjà saisie de cette question, la deuxième chambre civile avait décidé, par un arrêt du 16 décembre 1999, que les juges devaient se référer aux écritures des parties pour apprécier la portée des mentions de la déclaration d'appel relative à la qualité des parties, pour établir, au cas d'espèce, le caractère erroné d'une mention figurant dans la déclaration d'appel, laquelle était elle-même reprise d'une mention erronée de l'en-tête du jugement attaqué.

La cour d'appel de renvoi ne s'étant pas inclinée, l'affaire a été renvoyée devant l'Assemblée plénière qui a décidé que n'est pas de nature à entraîner l'irrecevabilité de l'appel l'erreur manifeste dans la désignation de l'intimé telle qu'elle figure à l'acte d'appel, laquelle doit être appréciée au regard de l'objet du litige déterminé par les prétentions des parties devant les juges du fond.

Ainsi, il appartient au juge de procéder aux appréciations qui s'imposent en considération de l'objet du litige afin qu'une erreur de forme ne soit pas sanctionnée par une irrecevabilité définitive, laquelle caractériserait une restriction de l'accès à un tribunal incompatible avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Cet arrêt a été rendu sur les conclusions conformes du premier avocat général.

(Source : Service de documentation et d'études)

 

APPEL CIVIL

Acte d'appel - Mentions nécessaires - Identité de l'intimé - Qualité de l'intimé - Inexactitude de la mention - Cause - Erreur manifeste - Portée.

Viole les articles 4, 547 et 901 du nouveau Code de procédure civile, ainsi que l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel qui, pour déclarer un appel irrecevable comme ayant été dirigé contre une personne qui n'était pas partie en première instance, retient que la qualité mentionnée dans la déclaration d'appel ne pouvait résulter d'une erreur due à la rédaction de l'en-tête du jugement et que les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel n'avaient pas pu modifier les conditions dans lesquelles l'acte d'appel avait été formé, alors que l'erreur manifeste dans la désignation de l'intimé, au regard de l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties devant les juges du fond, n'est pas de nature à entraîner l'irrecevabilité de l'appel.

 

 

Rapport de M. Gallet

Conseiller rapporteur

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1 - Rappel des faits et de la procédure

Imputant à M. X..., qui avait été désigné comme administrateur judiciaire puis comme commissaire à l'exécution du plan dans la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'égard de la société Elysold et de ses filiales, des fautes dans l'accomplissement de ses dernières fonctions, la société italienne Banco di Sicilia, créancière du groupe Elysold, a recherché sa responsabilité professionnelle et l'a assigné, à titre personnel, en réparation de son préjudice, devant le tribunal de grande instance de Melun. Par jugement rendu le 31 janvier 1995, cette juridiction a débouté la banque de sa demande. Selon déclaration du 10 avril 1995, la société Banco di Sicilia a interjeté appel de ce jugement, à l'encontre de "Maître X..., pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold".

Statuant sur le déféré de l'ordonnance du conseiller de la mise en état qui avait déclaré l'appel irrecevable, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 28 mars 1997, confirmé l'ordonnance.

Sur le pourvoi formé par la banque italienne, la deuxième chambre de la Cour de cassation a cassé l'arrêt au motif que, "en retenant que la mention de l'acte d'appel, reprise dans les écritures postérieures au déféré, ne résultait pas d'une erreur matérielle mais d'un choix délibéré et persistant, alors que le contenu des écritures de la banque faisait apparaître que seule la responsabilité personnelle de M. X... était recherchée et alors que l'acte d'appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l'entête du jugement, la cour d'appel a[vait] violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile" (arrêt du 16 décembre 1999 : pourvoi n° 97-16.476).

Statuant sur renvoi après cassation, la cour d'appel de Paris, autrement composée, a, par arrêt en date du 18 septembre 2002, d'une part, rejeté des débats les écritures déposées et les pièces communiquées par Maître X... au mépris de la loyauté et des droits de la défense, et, d'autre part, déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Banco di Sicilia. Sur ce dernier chef, la cour d'appel a retenu que :

- la qualité de "mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold", mentionnée dans l'acte d'appel, ne pouvait résulter d'une erreur dans la rédaction de l'entête du jugement qui mentionnait "Maître X..., pris en qualité de mandataire judiciaire" et qui le désignait ainsi en sa qualité professionnelle et non en sa qualité de représentant légal de la société dont le nom n'était aucunement indiqué ;

- le lien d'instance, en appel, et la saisine de la cour d'appel se trouvaient limités à l'appelant et à la personne morale représentée par le mandataire judiciaire, Maître X... n'ayant pas comparu volontairement et les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel par lesquels la société Banco di Sicilia avait tenté de le faire paraître personnellement dans la cause n'ayant pu modifier les formes dans lesquelles le recours avait été formé, de sorte que l'appel, dirigé contre une personne qui n'était pas partie en première instance, était irrecevable.

L'arrêt a été signifié le 4 décembre 2002.
Le pourvoi a été formé le 4 février 2003 par la société Banco di Sicilia.
Le mémoire ampliatif a été déposé et signifié le 1er juillet 2003.
Le mémoire en défense a été déposé et notifié le 25 septembre 2003.

La procédure est régulière et le pourvoi recevable.

Demandes au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

- la société Banco di Sicilia demande la somme de 2 500 euros.

- M. X... demande la somme de 3 000 euros.

2 - Analyse succincte des moyens

La société Banco di Sicilia fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré son appel irrecevable et invoque deux moyens :

1er moyen : il comporte deux branches :

- 1ère branche :la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles 15 et 632 du nouveau Code de procédure civile, en écartant, sans aucun motif, les conclusions de la banque, prises pendant l'instance après cassation et dont le rejet n'avait pas été demandé ;

- 2ème branche :la cour d'appel n'aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations et aurait violé l'article 15 du nouveau Code de procédure civile, en ayant écarté les seules conclusions de M. X... et en ayant, néanmoins, statué au vu des conclusions antérieures à la cassation pour les deux parties [autrement dit : en ayant statué sans tenir compte des conclusions déposées par la banque dans l'instance après cassation, alors que seules les conclusions de M. X... avaient été écartées].

Le mémoire en défense soutient que le moyen serait irrecevable, la banque n'étant pas recevable à critiquer le rejet par les juges du fond des écritures d'appel de son adversaire ni, eu égard au dispositif qui n'a rejeté que les écritures de l'intimé, à critiquer l'arrêt en ce qu'il aurait statué sans tenir compte de ses propres écritures. Il fait également valoir que le moyen serait inopérant dès lors que les écritures prétendument délaissées ne portaient pas sur la question centrale du litige et n'étaient donc pas de nature à modifier l'issue du litige, étant ajouté que les écritures ultérieures ne seraient pas de nature à couvrir l'irrégularité de l'acte d'appel qui fonde l'irrecevabilité du recours.

Second moyen : il est divisé en quatre branches :

- 1ère branche :la cour d'appel aurait violé les articles 4 et 547 du nouveau Code de procédure civile, en se fondant sur l'erreur affectant l'acte d'appel qui reprenait les mentions du jugement, bien que le contenu de l'assignation et des actes et écritures de la banque, en première instance comme en appel, avant et après la cassation, ait fait apparaître que seule la responsabilité personnelle de M. X... était recherchée, sans qu'aucune action en responsabilité ne lui ait été substituée contre M. X... ès-qualités, de sorte qu'aucune ambiguïté n'existait sur la personne intimée qui était bien celle en cause en première instance ;

- 2ème branche :la cour d'appel aurait violé les articles 4 et 547 du nouveau Code de procédure civile, en s'arrêtant, pour apprécier la qualité d'une partie en cause, aux termes de l'acte d'appel, sans prendre en considération l'assignation et les conclusions et demande de la banque, lesquelles indiquaient sans ambiguïté que M. X... était en cause à titre personnel, nonobstant l'erreur matérielle qui affectait l'acte d'appel ;

- 3ème branche :la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles 4, 122 et 457 du nouveau Code de procédure civile, en omettant de rechercher en quoi la formulation inexacte de l'acte d'appel aurait eu pour effet de substituer en cause d'appel une responsabilité pour autrui à celle d'ordre personnel, jugée en première instance, de sorte qu'elle n'a pas caractérisé un changement de qualité de M. X... ;

- 4ème branche :la cour d'appel aurait dénaturé les termes clairs du jugement et violé l'article 1134 du Code civil, en affirmant que l'erreur de l'acte d'appel ne pouvait résulter du jugement qui, faute de désigner la personne représentée, ne mentionnait pas M. X... ès-qualités, bien que ce jugement ait fait référence à ce dernier "pris en qualité de liquidateur" et non pas sous sa seule identité et sans aucune autre précision.

Le mémoire en défense, se référant au principe du double degré de juridiction et rappelant que le changement de qualité équivaut à un changement de personne, donc de partie, invoque certaines décisions de la Cour de cassation pour soutenir que lorsque la qualité en laquelle l'intimé est visé diffère de celle en laquelle il figurait en première instance, l'appel est irrecevable comme étant dirigé contre une personne qui n'était pas partie en première instance, en ajoutant que la cour d'appel ne peut pas corriger l'erreur de l'appelant dans la déclaration d'appel et que la question de savoir si les mentions du jugement étaient susceptibles de générer une erreur ou une confusion relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

La question essentielle posée par le pourvoi est celle de savoir si la qualité attribuée à l'intimé dans l'acte d'appel détermine seule immuablement le lien juridique d'instance devant la cour d'appel, de sorte que, s'il existe une différence entre cette qualité et celle en laquelle la partie concernée a été attraite et jugée en première instance, a fortiori si elle n'est pas rectifiée dans le délai d'appel, l'appel est irrecevable en tant que dirigé contre une personne qui n'était pas partie en première instance (article 547 du nouveau Code de procédure civile), ou si la qualité en laquelle l'intimé est attrait dans la procédure d'appel est déterminée par les prétentions émises contre lui, de sorte que, quelle que soit la mention de l'acte d'appel, si la personne intimée est nominativement la même et si l'objet du litige est identique, l'appel est recevable en tant que dirigé contre une partie présente en première instance.

La résolution de cette question, contenue dans les trois premières branches du second moyen, est susceptible de conduire à se demander, plus précisément : - si la mention de la qualité de l'intimé dans l'acte d'appel, différente de celle dans laquelle cette partie figurait dans la procédure de première instance, procède d'une erreur ou d'un choix procédural ; - si, s'agissant d'une erreur affectant l'acte d'appel, la formulation inexacte de celui-ci suffit à caractériser le changement de qualité de l'intimé ; - si, s'agissant d'une erreur, elle a été induite par les mentions du jugement déféré ; - si, s'agissant d'une erreur, elle peut être réparée ou couverte en considération des écritures prises, en première instance et postérieurement à l'acte d'appel, par la partie appelante, lorsqu'il en ressort la qualité exacte en laquelle l'instance d'appel est diligentée et les prétentions sont formulées contre cet intimé ; - si, s'agissant d'une erreur, la rectification a pu, le cas échéant, intervenir au-delà du délai d'appel.

Le premier moyen, pris en ses deux branches, invite à vérifier si l'arrêt déféré, qui a expressément rejeté des débats les écritures déposées par l'intimé, a également écarté ou omis de prendre en considération les conclusions déposées par la société Banco di Sicilia dans la procédure de renvoi après cassation, étant noté que, d'une part, il n'est pas articulé de grief de défaut de réponse à conclusions, et que, d'autre part, les conclusions dont s'agit n'avaient trait qu'au fond de l'affaire (cf. conclusions du 11 mai 2001 - dossier cote 6 et prod. 2, SCP Baraduc & Duhamel).

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

* s'agissant du premier moyen, on peut rappeler que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif d'un jugement⁽¹⁾, et que, en l'espèce, la décision de rejet des écritures et des pièces ne concerne que celles déposées par M. X.... On sait que la jurisprudence écarte, comme dépourvu d'intérêt, le moyen qui critique les seuls motifs d'un arrêt (Cass. com. 19 novembre 1996 : pourvoi n° 94-19.491 ; Cass. civ. 1, 2 octobre 2001 : pourvoi n° 99-17.747). En l'espèce, la motivation de l'arrêt déféré, relative au rejet des écritures, porte exclusivement sur les conditions du dépôt des conclusions et pièces par M. X... au regard des dispositions de l'article 15 du nouveau Code de procédure civile et sur la pertinence de la demande, formée par la société Banco di Sicilia, que ces conclusions et pièces soient écartées des débats, seule la phrase conclusive de cette motivation ("le procès sera ainsi jugé sur les écritures des parties antérieures à la cassation") étant exposée à la critique. Il faut, cependant, constater que le rappel de la teneur des conclusions de la société Banco di Sicilia est effectué, dans la partie II de l'arrêt, au seul visa de celles signifiées le 11 avril 1996 et non de celles déposées le 11 mai 2001.

Par ailleurs, il convient aussi de relever que ces dernières écritures de la société Banco di Sicilia, prétendument écartées ou négligées, s'attachaient exclusivement à démontrer les conditions de la responsabilité professionnelle de M. X... (fautes, préjudice et relation de causalité), lesquelles sont restées étrangères à l'arrêt déféré qui n'a statué que sur la question de la recevabilité de l'appel, étant, au demeurant, ajouté que cet arrêt mentionne "les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel par lesquels la société Banco di Sicilia a tenté de faire paraître M. X... personnellement dans la cause", ce qui pourrait être regardé comme visant les conclusions prétendument négligées.

* s'agissant du second moyen :

Sur le plan "factuel", il y a lieu de relever que :

- l'assignation a été délivrée à Maître François X... aux fins de voir "constater que les violations [les fautes qui lui étaient imputées] engage(ai)ent sa responsabilité personnelle" (cf. assignation du 14 janvier 1994) ;

- le jugement du TGI de Melun, qui a mentionné que l'objet du litige était bien la responsabilité personnelle de M. X..., s'est effectivement prononcé sur celle-ci pour débouter la société Banco di Sicilia de sa demande ;

- la première page du jugement a mentionné, en tant que défendeur, "Maître X..., pris en qualité de mandataire judiciaire" ;

- sans que l'acte de signification du jugement figure au dossier, il ressort des conclusions de la société Banco di Sicilia, déposées lors de l'incident devant le conseiller de la mise en état, que la signification a été faite à la requête de "M. X..., mandataire judiciaire" (cf. conclusions du 1er décembre 1995, p. 4, § 2) ;

- la déclaration d'appel a indiqué que le recours était dirigé contre "Maître X..., pris en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold"⁽²⁾ ;

- la constitution de l'avoué de l'intimé mentionne "Maître X..., pris en qualité de mandataire judiciaire de la liquidation de la société Elysold" ;

- les conclusions déposées par la société Banco di Sicilia antérieurement au premier arrêt cassé de la cour d'appel étaient prises contre "M. X..., pris en qualité de mandataire judiciaire au redressement de la société Elysold", et celles déposées dans l'instance après cassation visaient "M. François X...", les unes et les autres tendant à la réformation du jugement, à la reconnaissance de la responsabilité civile professionnelle de l'intéressé et à sa condamnation à la réparation du préjudice de la banque ;

- les conclusions déposées par M. X... antérieurement au premier arrêt cassé le mentionnaient comme "pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold" et celles déposées après la cassation le désignaient sous sa seule identité, accompagnée de la mention de sa profession ;

- la déclaration de saisine de la cour d'appel de renvoi a visé "Maître François X..., mandataire judiciaire".

L'arrêt déféré, qui est un arrêt de rébellion, retient essentiellement que l'indication, dans la déclaration d'appel, de la qualité nouvelle de M. X..., "pris en tant que mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold", ne pouvait résulter d'une erreur tirée de la rédaction de l'en-tête du jugement et avait noué le lien d'instance entre la société appelante et la personne morale représentée par le mandataire, M. X... n'étant pas attrait personnellement dans l'instance, sans que les écritures postérieures puissent régulariser la situation procédurale.

Cet arrêt est intervenu dans un contexte jurisprudentiel appelant sans doute une clarification. La présentation synthétique suivante ne peut être chronologique dès lors que la jurisprudence apparaît instable.

Selon certaines décisions, la mention, dans la déclaration d'appel, d'une autre qualité ou d'une qualité inappropriée de l'intimé, qui, comme l'absence d'indication de qualité, ne constitue plus une irrégularité de forme⁽³⁾ mais relève du régime des fins de non recevoir⁽⁴⁾ , ne peut ni être "écartée" en considération de l'objet du litige tel que résultant de la procédure de première instance⁽⁵⁾ ni être rectifiée par les conclusions d'appel subséquentes⁽⁶⁾ ni donner lieu à une régularisation par l'assignation en intervention forcée de la personne de l'intimé, prise en son exacte qualité⁽⁷⁾ . Cette jurisprudence, fondée sur l'article 547 du nouveau Code de procédure civile exprime une position rigoureuse et formaliste selon laquelle l'acte d'appel fige définitivement la situation processuelle de l'appelant et de l'intimé dans leurs rapports entre eux, dans l'instance d'appel.

Cependant, sans qu'elles traduisent une évolution puisqu'elles sont parfois antérieures à celles évoquées ci-dessus, d'autres décisions manifestent une moindre rigueur, en considération de l'objet du litige. Ainsi, il a été jugé, au visa des articles 546, 547 et 4 du nouveau Code de procédure civile, qu'avait violé ces dispositions la cour d'appel qui, au motif que "l'acte d'appel, [mentionnant l'intimé comme "agissant en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de Mme Y...l",] était sans ambiguïté et ne laissait la place à aucune interprétation", avait déclaré un appel irrecevable, comme ayant été interjeté à l'encontre d'une personne qui n'était pas partie en première instance, "alors qu'il résultait de ses constatations que [le liquidateur] figurait en première instance en son nom propre et n'agissait pas en appel comme liquidateur judiciaire de Mme Y..."⁽⁸⁾ . Dans la continuité de cette décision, se situe la cassation du premier arrêt d'appel intervenu dans l'affaire qui nous occupe, la deuxième chambre ayant considéré que la cour d'appel avait violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile en retenant que "la mention de l'acte d'appel, reprise dans les écritures postérieures au déféré, ne résultait pas d'une erreur matérielle mais d'un choix délibéré et persistant, alors que le contenu des écritures de [l'appelante] faisait apparaître que seule la responsabilité personnelle de M. X... était recherchée", l'arrêt de cassation introduisant cependant une considération nouvelle : "et alors que l'acte d'appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l'en-tête du jugement"⁽⁹⁾ .

Plus récemment mais, toutefois, avant sa décision du 18 septembre 2003 (cf. note 5), la deuxième chambre semble s'être orientée vers une nouvelle solution, essentiellement fondée sur l'origine de l'erreur affectant l'acte d'appel, en approuvant une cour d'appel d'avoir déclaré irrecevable un appel dirigé contre un mandataire judiciaire ès-qualités d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan qui avait été partie en son nom personnel en première instance, au motif que "les conclusions d'appel ne peuvent substituer une partie ou une qualité à celle portée dans la déclaration d'appel, sauf dans le cas d'une erreur de cette désignation résultant d'une confusion née de la procédure suivie en première instance"⁽¹⁰⁾ , et en censurant une autre cour d'appel pour avoir déclaré un appel irrecevable, comme ayant été interjeté à l'encontre d'une personne qui n'était pas partie en première instance, "sans rechercher si la désignation de [l'administrateur judiciaire], ès-qualités, dans l'acte d'appel, ne résultait pas d'une erreur trouvant son origine dans une confusion née de la procédure suivie en première instance, de sorte qu'elle était susceptible d'être rectifiée par la partie, même après l'expiration des délais d'appel"⁽¹¹⁾ . On peut noter que le second arrêt admet la possibilité d'une rectification en tout état de cause d'une telle erreur induite par la procédure antérieure.

En résumé, il se dégage de la jurisprudence, ci-dessus rappelée, trois positions :

• l'indication, dans l'acte d'appel, d'une qualité de l'intimé différente de celle dans laquelle il figurait en première instance ne peut être rectifiée et rend l'appel irrecevable ; l'irrecevabilité de l'appel découle de la seule mention clairement inexacte de la déclaration d'appel ;
• l'indication, dans l'acte d'appel, d'une qualité de l'intimé différente de celle dans laquelle il figurait en première instance est sans incidence sur la recevabilité de l'appel dès lors que les écritures de première instance et celles d'appel permettent de rétablir la qualité exacte, si elle est parfaitement connue de cet intimé ; la recevabilité de l'appel est appréciée en considération de l'objet du litige dévolu à la cour d'appel au regard de celui soumis aux premiers juges ;
• l'indication, dans l'acte d'appel, d'une qualité de l'intimé différente de celle dans laquelle il figurait en première instance ne peut être rectifiée et rend l'appel irrecevable, sauf si cette mention inexacte résulte d'une confusion née de la procédure de première instance, la rectification pouvant alors intervenir même après l'expiration du délai d'appel. Cette jurisprudence abandonne la référence à l'objet du litige et redonne la prééminence au formalisme de l'acte d'appel et à l'article 547 du nouveau Code de procédure civile, introduisant cependant la notion d'erreur légitime induite par la procédure de première intance.

Au vu des solutions jurisprudentielles, le constat de l'attribution à l'intimé, dans la déclaration d'appel, d'une qualité différente de celle qui était la sienne en première instance conduit à se demander ce qui définit la qualité de l'intimé : est-ce la mention éventuelle dans l'acte d'appel ? est-ce que ce sont les conclusions ? est-ce que ce sont les deux ?

Généralités : Sur le plan des textes, il faut observer que l'article 901 du nouveau Code de procédure civile, relatif aux conditions de forme de la déclaration d'appel, exige, en ce qui concerne la désignation de l'intimé, l'indication des nom, prénom et domicile (s'agissant d'une personne physique) ou de la dénomination et du siège social (s'il s'agit d'une personne morale), mais n'exige pas la mention de la qualité en laquelle cet intimé est attrait devant la cour d'appel. L'article 547 du même Code dispose que "en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre les personnes qui ont été parties en première instance"⁽¹²⁾ . Il résulte de la combinaison de ces textes avec l'article 32 du nouveau Code de procédure civile que la qualité constitue "une des composantes essentielles qui concourt à l'identification de la personne" de l'intimé (cf. "Procédures" 2003, n° 8-9 - commentaires, n° 189, note Perrot), dès lors que la notion de partie englobe la qualité dans laquelle celle-ci agit, en demande ou en défense. A cet égard, il est acquis que le changement de qualité d'une personne au cours d'une instance équivaut à un changement de partie⁽¹³⁾ , la mise en cause de cette même personne sous une autre qualité étant gouvernée par les règles de procédure propres à la juridiction saisie⁽¹⁴⁾ . Ceci explique et justifie que la détermination de la qualité, aussi bien de l'appelant que de l'intimé, soit regardée comme un élément déterminant de la recevabilité de l'appel et conditionne l'objet du litige devant la cour d'appel⁽¹⁵⁾ . S'agissant de l'appelant, l'indication, dans l'acte d'appel, d'une qualité différente de celle dans laquelle il figurait en première instance entraîne l'irrecevabilité de l'appel pour défaut d'intérêt⁽¹⁶⁾ .

Première orientation : Pour autant, si la qualité est, en la personne de l'appelant comme en celle de l'intimé, une condition d'existence de l'action et si l'inobservation de l'article 547 du nouveau Code de procédure civile fait obstacle au droit d'appel dans son principe même, ce texte ne régit cependant pas les mentions de l'acte d'appel mais régit l'exercice de ce droit. En cela, il énonce une règle de fond et non une règle de forme. Il signifie que le droit d'appel ne peut être exercé que contre une personne qui a été partie ou représentée en première instance. Autrement dit : pour avoir la position procédurale d'intimé, il faut être intimé sous la même désignation nominative (la même personne) et en la même qualité qu'en première instance. La première condition résulte des dispositions combinées des articles 547 et 901 du nouveau Code de procédure civile et la seconde relève de la conjugaison des articles 4 et 547 du nouveau Code de procédure civile. En effet, la notion de partie à l'instance d'appel renvoie nécessairement à l'objet du litige dévolu à la cour d'appel, et, en particulier, la qualité dans laquelle cette partie figure dans la procédure est intimement liée aux prétentions émises par ou contre elle⁽¹⁷⁾ . A cet égard, on sait que la teneur de l'acte d'appel délimite la dévolution qu'opère le recours⁽¹⁸⁾ , selon qu'il est général ou est limité à certains chefs, mais l'objet du litige dévolu à la cour d'appel est aussi déterminé par les prétentions des parties contenues dans leurs conclusions⁽¹⁹⁾ . C'est dire que la déclaration d'appel et les écritures subséquentes des parties se conjuguent pour délimiter l'objet du litige devant la juridiction du second degré et, partant, pour déterminer la qualité de l'intimé. Par conséquent, dans la mesure où l'article 901 du nouveau Code de procédure civile n'exige expressément que l'indication des nom, prénom et domicile de l'intimé mais non celle de sa qualité, une telle formalisation de l'acte d'appel, limitée aux seules mentions requises, ou la formulation d'une qualité imprécise ou différente de celle attribuée à cette partie en première instance paraît conduire naturellement à recourir aux écritures pour déterminer la qualité en laquelle l'appel est dirigé à son encontre afin de s'assurer s'il est ou non contrevenu à l'article 547 du nouveau Code de procédure civile. D'ailleurs, il a été jugé qu'en cas d'imprécision de la déclaration d'appel quant à la qualité de l'appelant, il incombait à la cour d'appel de rechercher la portée exacte de ladite déclaration⁽²⁰⁾ , et cette jurisprudence pourrait être transposable à l'intimé. Par ailleurs, on peut observer que la rédaction de l'article 547 du nouveau Code de procédure civile (" l'appel ne peut être dirigé que contre.." et non pas "seules peuvent être intimées...") paraît renvoyer implicitement aux prétentions émises contre l'intimé.

Ainsi, on pourrait être enclin à penser que l'acte d'appel ne comportant pas l'indication ou comportant une indication imprécise de la qualité de l'intimé peut, au vu des conclusions, donner lieu à interprétation⁽²¹⁾ par la cour d'appel saisie, et qu'il en est de même en cas d'indication erronée, sauf à retenir, en ce dernier cas, que la mention explicite inexacte de la qualité attribuée à l'intimé serait claire en elle-même et interdirait alors toute interprétation, ce qui aboutirait paradoxalement à conférer à cette mention, formellement facultative, une influence déterminante sur la portée de l'acte d'appel et à "déroger" à la sanction de la nullité prévue par l'article 901 du nouveau Code de procédure civile pour les irrégularités affectant cet acte.

Une telle orientation fondée sur la confrontation des mentions de l'acte d'appel relatives à la qualité de l'intimé et de la teneur des conclusions prises contre lui en première instance et en appel, l'identité de l'objet du litige se voyant reconnaître la primauté, paraît répondre à l'exigence de l'accès au juge⁽²²⁾ et au principe du procès équitable⁽²³⁾ puisque l'appelant ne se voit pas privé de l'exercice de son droit d'appel par l'effet d'une simple erreur, même exclusivement due à son fait, alors que l'objet du litige reste le même et que l'intimé, parfaitement informé de l'objet et du fondement de la demande de l'appelant, ne subit a priori aucun grief. Elle paraît aussi consacrer un office "éclairé" du juge, en même temps qu'elle contribue à l'intelligibilité du droit pour le justiciable et est en adéquation avec la pratique (l'appel étant souvent interjeté sans que l'avoué ait été en mesure de vérifier les éléments permettant de s'assurer de la qualité de l'intimé). Cependant, on pourrait observer que la position évoquée a pour conséquence de faire dépendre la détermination de la qualité d'une partie de l'évolution des écritures prises par ou contre elle, la mention inexacte de l'acte d'appel n'étant plus qu'une irrégularité de forme non sanctionnée et en tout cas susceptible d'être couverte par les dernières écritures si aucun grief n'est démontré par celui qui l'invoque, étant toutefois souligné que la possibilité désormais reconnue au juge de relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité est de nature à réduire l'inconvénient évoqué⁽²⁴⁾ . Il en résulterait les solutions suivantes dans les diverses hypothèses possibles :

• indication dans l'acte d'appel d'une qualité de l'intimé volontairement différente de celle dans laquelle il était partie en première instance, les conclusions prises contre lui en appel confirmant le changement de qualité ===> appel irrecevable. A cet égard, il convient de rappeler que, jusqu'au récent décret modifiant l'article 125 du nouveau Code de procédure civile, le défaut de qualité ne pouvait pas être relevé d'office par le juge⁽²⁵⁾ .
• indication dans l'acte d'appel d'une qualité de l'intimé involontairement différente de celle dans laquelle il était partie en première instance :

* si l'erreur est réparée dans le délai d'appel ===> appel recevable.

* si l'erreur n'est pas réparée dans le délai d'appel :

- s'il s'agit d'une erreur du fait exclusif de l'appelant, les dernières conclusions démontrant que l'objet du litige reste inchangé par rapport à la première instance, l'interprétation à laquelle pourrait se livrer la cour d'appel en présence d'un acte d'appel ainsi rendu ambigü, en dépit d'une formulation apparemment claire d'une mention facultative, devrait la conduire à admettre la recevabilité de l'appel ;

- s'il s'agit d'une erreur induite par le jugement : . contenue dans l'en-tête : la situation est assimilable à la situation précédente ;

. contenue dans le dispositif :

soit l'acte d'appel reprend la qualité de l'intimé mentionnée à tort dans le dispositif du jugement : si les dernières conclusions sont prises par l'appelant contre l'intimé pris en la même qualité que celle en laquelle les prétentions étaient dirigées contre lui en première instance, l'interprétation à laquelle est conduite la cour d'appel, en considération de l'objet du litige, devrait, comme dans les deux situations précédentes, aboutir à juger l'appel recevable ; si les conclusions sont prises par l'appelant contre l'intimé sous la qualité reprise à tort dans la déclaration d'appel, le constat du changement de qualité, même né de l'erreur du jugement devrait aboutir à l'irrecevabilité de l'appel,

soit l'acte d'appel mentionne l'intimé sous la même qualité que celle résultant des prétentions émises contre lui en première instance :

dès lors que les prétentions sont identiques en appel, l'identité d'objet du litige devrait conduire à la recevabilité de l'appel.

Dans ces différentes situations, il faut aussi se demander lequel des alinéas 1 et 2 de l'article 126 du nouveau Code de procédure civile trouve à s'appliquer. Les dispositions de l'alinéa 2, imposant que la régularisation ait lieu avant toute forclusion, peuvent apparaître inapplicables dans la mesure où, dans ces situations, la personne ayant qualité pour agir ne devient pas partie à l'instance mais il s'agit, en quelque sorte, d'une résurgence de sa qualité de première instance. On pourrait donc penser que l'article 126 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile permet d'écarter l'irrecevabilité, même au-delà du délai d'appel, la situation donnant lieu à fin de non-recevoir étant régularisée avec les dernières conclusions qui restituent définitivement à l'intimé la qualité dans laquelle il a été partie en première instance et qui interviennent nécessairement avant que le juge statue.

Seconde orientation : Une autre approche consisterait à partir de la définition et de l'effet de l'appel résultant des articles 542 et 561 du nouveau Code de procédure civile selon lesquels cette voie de recours, qui tend à réformer ou annuler un jugement rendu par une juridiction du premier degré, opère dévolution de la chose jugée devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. On a vu que "seul l'acte d'appel opère dévolution" (cf. note 15) et aussi que la chose jugée, énoncée dans le dispositif du jugement, englobe nécessairement la qualité des parties⁽²⁶⁾ . On peut alors en déduire que celle-ci, en tant que "composante essentielle qui concourt à l'identification de la personne" de l'intimé (cf. "Procédures" 2003, n° 8-9 - commentaires, n° 189, note Perrot, déjà cité) doit être mentionnée avec précision dans la déclaration d'appel, même si l'article 901 du nouveau Code de procédure civile ne le prévoit pas expressément. Il faut encore ajouter que l'intimé est celui contre lequel est engagée la procédure d'appel et que c'est l'acte d'appel qui initie l'instance d'appel, acte dont la notification à l'intimé crée le lien d'instance entre celui-ci et l'appelant, de sorte que l'on peut considérer que la notion d'intimé contient nécessairement la qualité dans laquelle il est attrait. De plus, l'intimé, devant constituer avoué, est en droit de savoir en quelle qualité, s'il en a plusieurs, il doit effectuer cette diligence, ce qui relève des exigences des droits de la défense, d'autant que l'article 14 du nouveau Code de procédure civile pose l'exigence d'une interpellation, donc d'une appellation, effective et régulière, laquelle résulte de la notification de l'acte d'appel. Il découle de ces considérations que, si l'acte d'appel attribue à ces mêmes parties une autre qualité que celle retenue dans les chefs du jugement, la chose jugée n'est pas dévolue et le recours n'est pas dirigé par ou contre une partie en première instance, l'appel étant alors irrecevable. En conséquence, seule importerait, pour décider de la recevabilité de l'appel, la conformité de la qualité indiquée dans la déclaration d'appel avec le dispositif du jugement, ce qui revient, de facto, à sanctionner par une fin de non-recevoir un vice de forme non prévu par l'article 901 du nouveau Code de procédure civile.

Cette solution, empreinte de rigueur, que semble conforter la récente réforme de procédure civile donnant au juge la faculté de relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité, paraît simplifier à la fois les conditions de formulation des déclarations d'appel, quoiqu'en ajoutant aux prescriptions de l'article 901 du nouveau Code de procédure civile, et l'appréciation de la recevabilité des recours. Elle n'est pas sans appeler la question de savoir si elle est identiquement applicable aux procédures avec et sans représentation obligatoire ou si elle nécessite un assouplissement pour ces dernières, auquel cas on tendrait vers des régimes différents. Elle emporte aussi comme conséquence que la régularisation ne peut intervenir que dans le délai d'appel, selon les prescriptions de l'article 126 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile, avec l'interrogation de savoir si la rectification de la qualité, dans le délai d'appel, nécessite un acte d'appel rectificatif ou si elle peut s'opérer par dépôt de conclusions. Si la régularisation intervient après l'écoulement du délai d'appel, l'appel sera donc irrecevable et l'appelant, contre lequel le délai aura couru, sera forclos à exercer son recours contre la même personne prise en la même qualité qu'en première instance, de sorte que le second degré de juridiction lui sera fermé. Cette situation conduit à s'interroger sur la compatibilité de la solution avec l'exigence de l'accès à un tribunal, telle qu'elle résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. A cet égard, il faut rappeler que, si la Cour admet que "le « droit à un tribunal », dont le droit d'accès constitue un aspect particulier, n'est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux conditions de recevabilité d'un recours, car il appelle de par sa nature même une réglementation par l'Etat, lequel jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation" (voir, parmi d'autres, Edificaciones March Gallego S.A. c. Espagne, arrêt du 19 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, p. 290, § 34 et X... c. Espagne, no 38695/97, CEDH 2000-II, § 36), elle se réserve "d'examiner si de telles [limitations] ne restreignent pas l'accès ouvert aux requérants d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même, si celles-ci poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (arrêt X... c. Royaume uni,  précité, Req. n° 8225/78 pp. 24-25, § 57), et de déterminer si ces [limitations], telles qu'elles sont appliquées [au cas d'espèce considéré], s'analysent en une entrave disproportionnée au droit d'accès des requérants [à la juridiction supérieure]", en rappelant que, si "l'article 6 § 1 de la Convention n'oblige pas les Etats contractants à instituer des cours d'appel ou de cassation", lorsque "de telles juridictions sont instituées, la procédure qui s'y déroule doit présenter les garanties prévues à l'article 6, notamment en ce qu'il assure aux plaideurs un droit effectif d'accès aux tribunaux pour les décisions relatives à « leurs droits et obligations de caractère civil » (arrêt Levages Prestations Services c. France du 23 octobre 1996, Req. 21920/93, Recueil 1996-V, p. 1544, § 44)"⁽²⁷⁾ .

Au terme de ces développements, il faut rappeler qu'en l'espèce, il est constant que la mention inexacte de l'acte d'appel, en ce qui concerne la qualité de M. X..., ne procède pas d'un choix procédural, comme avait cru pouvoir l'envisager le premier arrêt qui a donné lieu à cassation, mais d'une erreur (cf. note 2). On peut, au demeurant, considérer qu'en pratique il en est généralement ainsi, sans qu'il apparaisse pertinent, pour la solution à retenir, de savoir s'il s'agit d'une erreur matérielle ou intellectuelle. Le dispositif du jugement mentionnait M. X... en son nom personnel, conformément à l'assignation qui lui avait été délivrée. L'en-tête de ce jugement, tout en désignant celui-ci "pris en sa qualité de mandataire judiciaire" ne faisait aucunement mention d'une société administrée et représentée, de sorte qu'on pourrait penser que cette formulation visait l'activité professionnelle de l'intéressé, lequel a fait procéder à la signification en son nom personnel, avec la seule mention de sa profession.

La réponse aux trois premières branches du second moyen dépend donc du choix entre les orientations ci-dessus exposées.

Le cas échéant, la réponse à la quatrième branche du même moyen conduit à se référer aux précédents relatifs à l'interprétation des actes de procédure⁽²⁸⁾ .

* s'agissant du premier moyen : la réponse est étroitement dépendante de celle apportée au second moyen qui est, en définitive, préalable.

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1. Cass. civ. 2 , 6 avril 2004 : "attendu que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement et a été tranché dans son dispositif" ; Cass. civ. 1, 7 octobre 1998 : "Attendu que les motifs d'un jugement n'ont pas autorité de chose jugée" - Bull., civ. 1998, I, n° 284, p. 197 ; Cass. civ. 2, 17 mai 1993 :"Attendu que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif" - Bull., civ. 1993 II n° 173 p. 93.

2. Il faut observer que si l'intimée avait été la société Elysold, la seule mention rigoureusement exacte aurait été "société Elysold, représentée par M. X..., ès-qualités de mandataire liquidateur".

3. Cass. com., 25 avril 1977 : Bull., civ. IV, n° 111, p. 95.

4. Cass. com., 13 juin 2002 : pourvoi n° 00-18.701 ; 17 décembre 2003 : pourvoi n° 01-01.228.

5. Cass. civ. 2, 19 mai 1999 : pourvoi n° 97-11.802 (cas d'espèce identique au nôtre) : "l'appelant ne pouvant intimer qu'une partie en première instance, est, à bon droit, déclaré irrecevable l'appel formé à l'encontre d'une personne, ès-qualités de mandataire liquidateur d'une société, dont la responsabilité personnelle était recherchée en première instance, ladite société n'étant pas partie en première instance et ne pouvant être substituée à son mandataire liquidateur".

6. Cass. civ. 2, 5 juillet 2000 : pourvoi n° 98-15.533 ; 18 septembre 2003 : pourvoi n° 01-15.299 : "une personne, déboutée de son action en responsabilité personnelle contre son syndic, est irrecevable en son appel dirigé contre celui-ci ès-qualités".

7. Cass. com., 17 décembre 2003 : pourvoi n° 01-01.228.

8. Cass. civ. 2, 22 octobre 1997 : pourvoi n° 95-17.324.

9. Cass. civ. 2, 16 décembre 1999 : pourvoi n° 97-16.476 : il s'agit de l'arrêt de cassation contre lequel la cour d'appel de Paris s'est rebellée.

10. Cass. civ. 2, 12 juin 2003 : Bull., civ. II, n° 182, p. 154 (1er arrêt).

11. Cass. civ. 2, 12 juin 2003 : Bull., civ. II, n° 182, p. 154 (2ème arrêt).

12. Cass. civ. 2, 15 janvier 1992 : Bull., civ. II, n° 15, p. 8 : irrecevabilité d'un appel dirigé contre un comité d'établissement dont seuls les membres avaient été assignés en première instance.

13. Cass. com., 24 septembre 2003 : Bull., civ. IV, n° 143, p. 163.

14. Cass. com., 1er février 2000 : pourvoi n° 96-21.470.

15. Cass. com., 28 mars 2000 : pourvoi n° 97-20.668.

16. Cass. civ. 2, 3 octobre 2002 : pourvoi n° 00-22.850.

17. Cass. com. 15 février 1983 : Bull., civ. IV, n° 64 : en raison des énonciations de l'arrêt, le syndic de la liquidation des biens d'une société, dont la responsabilité personnelle était recherchée, n'a pu douter que la signification, qui lui en a été faite avec la précision de ses fonctions, lui était faite à titre personnel, d'où il résulte que le délai de pourvoi a valablement couru.

18. Cass. civ. 1, 22 juin 1999 : Bull., civ. I, n° 206, p. 134 ; Cass. civ. 3, 15 mai 2002 : Bull., civ. III, n° 97, p. 86.

19. l'appelant qui a limité son recours à certaines dispositions de la décision entreprise ne peut plus l'étendre à d'autres par des conclusions ultérieures : Cass. Civ. II, 15 mai 1972 : Bull., Civ. II, n° 146 ; Cass. civ. 1, 22 juin 1999 : Bull., civ. I, n° 206 ; Cass. civ. 2, 10 février 2000 : pourvoi n° 98-10.713.

20. Cass. com., 29 janvier 1980 : Bull., civ. IV, n° 43, dans le cas où l'acte d'appel ne comportait que l'indication des éléments d'identité de l'appelant qui, en première instance, avait agi en qualité de gérant d'une société.

21. Cass. civ. 2, 8 janvier 1997 : pourvoi n° 94-16.019, sur la possibilité d'interprétation des actes de procédure.

22. Cass. com. 30 juin 2004 : Dalloz 2004, n° 33, p. 2429, note critique de F. Derrida, P. Julien et J-F Renucci. CEDH, 14 novembre 2000 : X... et autres c. France, Req. n°s 31819/96, 33293/96 ; 31 juillet 2001, X... c. France, Req. n° 42195/98.

23. Cette préoccupation paraît avoir inspiré la solution retenue par Cass. com., 5 novembre 2003 : Bull., com., n° 160, p. 178 : l'appel formé contre un liquidateur judiciaire, ès-qualité, qui n'était plus en fonctions est cependant recevable pour avoir été formé contre une partie au jugement, la procédure d'appel devant être régularisée par la nomination d'un mandataire ad hoc. La solution inverse aurait abouti à priver l'appelant de son droit d'appel.

24. Décret n° 2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile : article 3 : "le second alinéa de l'article 125 est remplacé par les dispositions suivantes : «le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée»".

25. Cass. civ. 1, 13 juin 1979 : Bull., civ. I, n° 181 : "l'irrecevabilité d'une demande, présentée en appel contre une personne qui n'a été ni partie, ni représentée en première instance, n'étant pas d'ordre public, alors même que sa mise_en_cause n'est pas impliquée par l'évolution du litige, les juges du second degré ne peuvent se refuser à statuer sur une telle demande si la partie intéressée ne soulève pas l'exception".

26. Cass. civ. 2, 1er avril 2004 : pourvoi n° 02-14.864 - Bull., civ. II, n° 147, p. 124 : "sort des limites du litige le juge qui, saisi d'une action dirigée contre un mandataire judiciaire, pris en cette qualité, le condamne à titre personnel" - Dalloz 2004, n° 23, IR, p. 1644.

27. Cette jurisprudence a été plus particulièrement précisée en ce qui concerne la procédure de retrait du rôle, prévue, pour les instances devant la Cour de cassation, par l'article 1009-1 du nouveau Code de procédure civile : CEDH, 14 novembre 2000 : X... et autres c. France, req. n°s 31819/96, 33293/96 ; 31 juillet 2001 : X... c. France, req. n° 42195/98 ; 25 septembre 2003 : X... c. France, req. n° 50343/99.

28. Cass. civ. 2, 8 janvier 1997 : pourvoi n° 94-16.019 ; 3 octobre 2002 : pourvoi n° 00-22.850 "l'interprétation, rendue nécessaire par les termes ambigus de l'assignation et du jugement, excluent toute dénaturation".

 

Avis de M. Benmakhlouf

Premier avocat général

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Le présent pourvoi a été formé le 4 février 2003 par la société Banco di Sicilia contre un arrêt rendu le 18 septembre 2002 par la cour d'appel de Paris.

Cet arrêt est attaqué pour partie⁽¹⁾ par le même moyen qu'un arrêt précédent de cette cour d'appel, autrement composée, censuré par la deuxième chambre civile. En application du deuxième alinéa de l'article L. 131-2 du Code de l'organisation judiciaire, l'affaire a été renvoyée le 29 mars 2004 devant l'Assemblée plénière.

La question posée peut être ainsi résumée : la qualité d'une partie en cause d'appel peut-elle être appréciée au regard des conclusions et demandes formulées par l'appelant alors que la déclaration d'appel mentionne une autre qualité ?

ELEMENTS DE LA CAUSE

I - Faits et procédure

La société Banco di Sicilia (la banque) a assigné M. François X... devant le tribunal de grande instance de Melun en réparation de fautes imputées dans ses fonctions d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Elysold. L'assignation indiquait que les faits exposés étaient imputés "à faute" à M. X... et qu'il s'agissait d'une "responsabilité personnelle".

Par jugement du 31 janvier 1995, rendu contre "Maître X... pris en qualité de mandataire judiciaire", le tribunal l'a déboutée. En première page, sous la rubrique "défendeur", le jugement comportait la même mention.

La banque a interjeté appel contre "Maître X... ès qualités de mandataire- liquidateur de la société Elysold". Le conseiller de la mise en état ayant déclaré l'appel irrecevable, elle a déféré son ordonnance à la collégialité.

Le 28 mars 1997, la cour d'appel a rejeté la requête.

Par arrêt du 16 décembre 1999⁽²⁾ , la deuxième chambre a cassé cette décision.

Sur renvoi, la cour d'appel a, le 18 septembre 2002, rejeté des débats les écritures de M. X..., en date du 22 mai 2002, ainsi que les pièces communiquées par lui le même jour, et déclaré l'appel de la banque irrecevable.

II - Dispositions invoquées

- Articles 4, 15, 122, 547 et 632 du nouveau Code de procédure civile.

- Article 1134 du Code civil.

III - Thèses en présence

- Selon une première thèse, l'appel ne pouvant être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, les actes de procédure postérieurs à l'acte d'appel ne peuvent justifier un changement de qualité.

Il importe peu que l'indication dans l'acte d'appel d'une qualité autre que celle sous laquelle une partie apparaissait en première instance ait pu résulter d'une mention erronée de la décision du premier juge voire d'une erreur matérielle de l'acte lui-même.

- Selon une seconde thèse, il appartient au juge de rechercher s'il y a eu ou non confusion résultant d'une erreur matérielle sur la qualité de la partie en cause d'appel par rapport à celle qui était la sienne en première instance.

Cette recherche sur le changement de qualité s'effectue en tenant compte de l'assignation et des autres écritures.

- Dans sa décision, la deuxième chambre avait relevé que, pour confirmer l'ordonnance, le premier arrêt avait retenu que, la mention de l'acte d'appel ayant été reprise dans les écritures postérieures au déféré, elle ne résultait pas d'une erreur matérielle mais d'un choix délibéré et persistant.

Au visa de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, la chambre a jugé qu'en se déterminant ainsi alors que le contenu des écritures de la banque faisait apparaître que seule la responsabilité personnelle de M. X... était recherchée et alors que l'acte d'appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l'en-tête du jugement, la cour d'appel avait violé cette disposition.

- Le second moyen⁽³⁾ , en quatre branches, du pourvoi conteste (comme, d'ailleurs, le premier moyen), l'irrecevabilité de l'appel :

- la cour d'appel, qui s'est attachée à l'erreur affectant l'acte d'appel reprenant les mentions du jugement, bien que le contenu de l'assignation et des actes et écritures de la banque, en première instance comme en appel, avant et après la cassation, fît apparaître que seule la responsabilité personnelle était recherchée sans qu'aucune action en responsabilité ne lui fût substituée contre M. X... ès qualités, de sorte qu'il n'y avait pas ambiguïté sur la personne intimée qui était bien celle en cause en première instance, aurait violé les articles 4 et 547 du nouveau Code de procédure civile ;

- la qualité d'une partie en cause d'appel s'apprécie, en cas de discordance avec la déclaration d'appel, au regard de l'assignation, des conclusions et demandes formulées par l'appelant. En s'arrêtant aux termes de l'acte d'appel sans prendre en considération de telles écritures qui indiquaient sans ambiguïté que M. X... était en cause à titre personnel nonobstant l'erreur matérielle affectant la déclaration, la cour d'appel aurait violé ces dispositions ;

- en ne recherchant pas en quoi la formulation inexacte de l'acte aurait eu pour effet de substituer une responsabilité pour autrui différente de celle d'ordre personnel jugée en première instance, la cour d'appel, qui n'aurait pas caractérisé un changement de qualité, aurait privé sa décision de base légale au regard des mêmes dispositions et de l'article 122 du nouveau Code de procédure civile ;

- enfin, en affirmant que l'erreur ne pouvait résulter du jugement, qui ne mentionnait pas M. X... ès qualités, dès lors qu'elle ne mentionnait pas la personne représentée, bien qu'il fît référence à celui-ci "pris en sa qualité de liquidateur" donc ès qualités et non à titre personnel -cas dans lequel il n'aurait pas donné la précision "pris en qualité"-, la cour d'appel aurait dénaturé les termes du jugement, violant l'article 1134 du Code civil.

- L'arrêt attaqué, après avoir rappelé qu'aux termes de l'article 547 ⁽⁴⁾ du nouveau Code de procédure civile, en matière contentieuse l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, relève que Me X... a été partie "ès nom" à l'instance ayant abouti au jugement et que l'appel a été interjeté contre lui ès qualités.

Cette qualité, énonce la décision, ne peut résulter d'une erreur tirée de la rédaction de l'en-tête du jugement. Celui-ci mentionne bien Me X... en qualité de mandataire judiciaire, mais ce ne peut être pour le désigner comme représentant de la personne effectivement partie au procès, celle-ci n'étant pas mentionnée. Il en résulte que c'est en sa qualité professionnelle et non en sa qualité de représentant légal d'un tiers, que cette décision judiciaire l'indique comme comparant.

En conséquence, poursuit l'arrêt, lorsque la banque forme appel contre Me X... ès qualités, le lien d'instance qui se noue en appel et la saisine de la cour sont limités, pour ce qui concerne les parties, à l'appelant et à la personne représentée par le mandataire judiciaire. Me X..., n'était donc pas attrait ès nom à l'instance.

Il n'a pas comparu volontairement, énoncent les juges, ses écritures reprenant sa qualité de mandataire liquidateur et opposant à la banque l'irrecevabilité de l'appel. Il est ainsi indifférent que les demandes de la société aient visé à une condamnation personnelle de Me X... et que celui-ci ait su que le but du procès était de rechercher sa responsabilité professionnelle : les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel par lesquels le Banco di Sicilia a tenté unilatéralement de faire paraître Me X... personnellement dans la cause, n'ont pu modifier les formes dans lesquelles l'appel avait été formé.

La cour d'appel en conclut que la personne attraite ne figurant pas parmi les parties au procès de première instance, l'appel est irrecevable.

DISCUSSION

La question, récurrente, posée aux juridictions est de savoir si le juge d'appel est lié par la qualité indiquée dans l'acte d'appel ou s'il lui est possible de suppléer une inexactitude de celui-ci par des écritures ultérieures.

En d'autres termes, la déclaration d'appel est-elle un cadre fixant ne varietur les termes du litige ou d'autres écritures peuvent-elles être prises en considération pour déterminer la qualité d'intimé ?

Cela pose la question des conséquences de l'indication dans l'acte d'appel d'une qualité erronée résultant d'une mention elle-même erronée de la décision de première instance voire, plus généralement, d'une erreur matérielle de la déclaration d'appel elle-même.

Il apparaît que l'immutabilité de l'objet du litige déféré au juge d'appel ne peut s'accommoder de modifications de la qualité de l'intimé indiquée dans l'acte d'appel, mais qu'une exception doit être admise en cas de mention erronée de celui-ci.

I - L'immutabilité du litige⁽⁵⁾ déféré au juge d'appel ne peut s'accommoder de modifications de la qualité de l'intimé indiquée dans l'acte d'appel

Lorqu'une même personne se trouve plusieurs fois qualifiée pour agir relativement à la même prétention, cette diversité de qualités soulève des problèmes distincts selon qu'elles sont invoquées simultanément ou que la personne aux titres multiples prétend en changer en cours d'instance (contrairement au principe de l'immutabilité du litige), ou encore renouveler le procès relativement au même objet, mais en une nouvelle qualité⁽⁶⁾ .

Qu'en est-il pour l'intimé, défendeur en cause d'appel ?

Comme l'intérêt, observe-t-on⁽⁷⁾ , la qualité doit être envisagée aussi bien du côté du demandeur que du défendeur. L'article 31 du nouveau Code de procédure civile vise indistinctement les "seules personnes que (la loi) qualifie pour élever ou combattre une prétention". L'absence de qualité du défendeur peut entraîner l'irrecevabilité de l'action aussi bien que l'absence de qualité du demandeur.

On le sait, la déclaration d'appel est faite par acte contenant, à peine de nullité, les nom, prénoms et domicile de l'intimé ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social⁽⁸⁾ . La déclaration contient ainsi -il importe de le souligner- la désignation de la personne intimée et, le cas échéant, de la qualité en laquelle elle est prise⁽⁹⁾ .

On sait également⁽¹⁰⁾ que ces mentions ne sont pas exigées en vue d'assurer l'exécution de la décision frappée d'appel, mais seulement pour le bon déroulement de la procédure d'appel, spécialement l'identification des parties.

Cette désignation est donc indidualisée, de sorte que s'il y a plusieurs parties, ne sont intimés que ceux dont l'indication figure dans la déclaration d'appel⁽¹¹⁾ .

Ainsi⁽¹²⁾ , selon l'article 547 du nouveau Code de procédure civile⁽¹³⁾ , l'identité de partie s'étend à la qualité de la partie intimée qui doit être la même que celle qu'elle avait dans le cadre de la procédure de première instance. Il en résulte⁽¹⁴⁾ qu'il n'est pas possible d'intimer un mandataire judiciaire à titre personnel en appel alors qu'il n'avait été attrait en première instance qu'ès qualités.

Le défendeur au pourvoi le souligne⁽¹⁵⁾ , lorsqu'un mandataire judiciaire est assigné en première instance à titre personnel, il ne peut être intimé devant la cour d'appel ès qualités d'administrateur judiciaire, la demande formée contre le mandataire judiciaire ès qualités visant en réalité, par le jeu de la théorie du mandat, l'entreprise en difficulté qu'il représente.

En outre, rappelle-t-on⁽¹⁶⁾ , la qualité de l'intimé en appel doit en principe être la même que celle qu'il avait en première instance car un changement de qualité équivaudrait à une demande nouvelle, irrecevable en cause d'appel.

Telle est la règle⁽¹⁷⁾ . Comment se justifie-t-elle ?

Il n'est pas indifférent de noter que dans son arrêt de censure rendu dans la présente espèce, la deuxième chambre visait l'article 4 du nouveau Code de procédure civile⁽¹⁸⁾ .

En effet, ne doivent pas être méconnus, en appel comme en première instance, l'objet et les termes du litige. Or, rappelle-t-on⁽¹⁹⁾ , aux prétentions du demandeur s'ajoutent le plus souvent celles du défendeur exprimées dans des conclusions en défense qui, elles aussi, fixent les termes du débat dont le juge est saisi.

Le principe de l'immutabilité est, on le sait, un principe directeur du procès. Celui de la contradiction, observe-t-on⁽²⁰⁾ , l'impose, aussi bien que le principe dispositif. La contradiction, car nul ne peut être jugé qui n'a pas été entendu ou mis à même de se faire entendre. Le principe dispositif, car c'est au demandeur, maître de ses droits même litigieux, de "choisir la personne à l'encontre de laquelle il va former sa réclamation".

Naturellement, en appel, la règle du double degré de juridiction justifie également le principe.

Celui-ci s'impose au juge mais aussi aux parties : l'objet du litige, ce cadre que les parties ont tracé de leur plein gré, ne devrait pas être changé par elles au cours de l'instance⁽²¹⁾ .

On observe⁽²²⁾ , de même, que s'il est un principe bien établi, c'est celui de l'immutabilité de la qualité en cours d'instance et particulièrement en appel. La jurisprudence a eu surtout à statuer sur le changement de qualité en appel et en cette matière, sa position traditionnellement restrictive demeure valable.

Au demeurant, selon le même auteur⁽²³⁾ , il y a souvent imbrication entre la qualité et la cause de la demande, et la jurisprudence a parfois assoupli la prohibition du changement de qualité, même en appel, en mettant l'accent non plus sur ce changement mais sur le fait de savoir si malgré lui, la demande procède toujours directement de la même cause et tend aux mêmes fins.

Enfin, est discuté en doctrine le point de savoir si l'exigence d'avoir été partie ou représenté en première instance est une question de qualité ou d'intérêt⁽²⁴⁾ . Chacun sait que la qualité est une notion difficile à isoler, qui n'est qu'exceptionnellement une condition autonome du droit d'action, l'intérêt étant le plus souvent la seule véritable condition requise⁽²⁵⁾ .

Quoi qu'il en soit, le changement de qualité d'une partie consiste, pour une même personne, à invoquer une qualité différente de celle sous laquelle elle avait agi en première instance. Une telle modification est équivalente à un changement de personne et donc de partie. Ce changement a pour effet -on l'a vu- de rendre l'appel lui-même irrecevable⁽²⁶⁾ .

En effet⁽²⁷⁾ , l'instance d'appel est une instance distincte de la première instance et la personne qui avait été partie dans celle-ci ne l'est pas nécessairement dans celle-là.

On a pu observer⁽²⁸⁾ , enfin, que lorsqu'on évoque la recevabilité de l'appel, on pense généralement à la qualité de l'appelant et rarement à celle de l'intimé.

Force est donc de se référer aux solutions dégagées à propos de l'appelant. Il est vrai que ce qui régit le changement de qualité le concernant est souvent transposable au changement de qualité de l'intimé. Comme on l'a remarqué⁽²⁹⁾ à propos de la rédaction de l'acte d'appel, s'agissant de l'intimé, les principes sont, mutatis mutandis, les mêmes.

Ainsi, a été posé depuis longtemps le principe selon lequel est irrecevable l'appel interjeté par une personne qui n'a comparu en première instance que pour représenter une des parties⁽³⁰⁾ .

De même, dénature le sens et la porté d'un acte d'appel la cour d'appel qui relève que le recours a été interjeté par une personne en qualité de président directeur général d'une société, alors que cet acte est établi au nom de cette personne qui n'a pas déclaré agir en qualité de représentant légal de la société⁽³¹⁾ .

A ce propos, on a relevé en doctrine⁽³²⁾ -ce n'est pas sans intérêt pour la présente discussion- que le titre professionnel qui accompagne le nom de l'appelant dans la déclaration d'appel ne doit pas être confondu avec une prise de qualité et que, logiquement, cette règle vaut également en ce qui concerne l'intimé.

Par ailleurs, méconnaît les limites du litige la cour d'appel qui, ayant constaté la faute professionnelle d'un syndic, a prononcé contre ce dernier une condamnation à titre personnel alors qu'elle avait constaté que les conclusions dont elle était saisie étaient dirigées contre le syndic ès qualités⁽³³⁾ .

En somme, conclut-on⁽³⁴⁾ , le changement de qualité entre le premier et le deuxième degré équivaut à un changement de partie. Celui qui n'a figuré aux débats qu'ès qualités n'est pas recevable à interjeter appel à titre personnel. C'est le cas, par exemple, d'une personne qui forme personnellement appel d'une décision rendue à l'encontre de la société qu'elle avait représentée dans l'instance, un tel recours tendant à des fins personnelles qui n'auraient pu faire l'objet que d'une instance distincte⁽³⁵⁾ .

Réciproquement -cela est également d'intérêt dans l'affaire examinée-, l'agent général d'une société agissant au nom de celle-ci ne peut relever appel d'une décision rendue dans une instance où la société n'avait pas figuré⁽³⁶⁾ .

Ajoutons enfin qu'il importe peu que l'irrecevabilité d'une demande présentée en appel contre une personne qui n'a été ni partie, ni représentée en première instance ne soit pas d'ordre public⁽³⁷⁾ , la fin de non-recevoir⁽³⁸⁾ ayant été soulevée en l'espèce.

Ainsi que l'observait le premier arrêt⁽³⁹⁾ , censuré, le changement de qualité entraîne des conséquences sur la personne éventuellement condamnée, la personne tenue des condamnations étant dans le premier cas Me X... personnellement, dans le second cas la société Elysold. Le choix de la qualité appartient aux parties et il ne revient pas au juge de redresser la qualité librement choisie.

On l'a déjà vu, la jurisprudence s'est souvent prononcée sur le sujet.

Ainsi⁽⁴⁰⁾ , une banque, créancière d'une personne en liquidation judiciaire, avait assigné son liquidateur en réparation d'une faute ; le tribunal l'ayant déboutée, la banque avait frappé d'appel le jugement contre le liquidateur "agissant en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de Mme X".

Pour déclarer l'appel irrecevable, comme interjeté à l'encontre d'une personne non partie en première instance, l'arrêt avait retenu que l'acte d'appel, en dépit de l'utilisation inexacte du terme "agissant", était sans ambiguïté et ne laissait la place à aucune interprétation, alors qu'il résultait de ses constatations que le liquidateur figurait en première instance en son nom propre et n'agissait pas en appel comme liquidateur judiciaire. La cour d'appel, a-t-il été jugé, a donc violé les articles 4, 546 et 547 du nouveau Code de procédure civile.

De même⁽⁴¹⁾ , pour dire un appel irrecevable une cour d'appel avait retenu qu'aux termes de l'acte d'appel, le recours était dirigé contre une partie prise en qualité de liquidatrice judiciaire d'une association, et que c'était en cette qualité que sa responsabilité était recherchée dans les conclusions au fond des appelants, alors qu'elle n'était partie, en première instance, qu'à titre personnel.

En statuant ainsi, a-t-il été jugé, alors qu'il résultait des énonciations du jugement que cette partie avait été assignée en sa qualité de liquidatrice et que c'est en cette seule qualité qu'elle avait contesté les fautes qui lui étaient reprochées, la cour d'appel a violé l'article 4.

De même encore⁽⁴²⁾ , -l'espèce est proche de celle examinée- une banque avait assigné M. X en réparation de fautes commises dans ses fonctions d'administrateur pendant la période du redressement judiciaire d'une société. La banque ayant frappé d'appel le jugement à l'encontre de M. X, ès qualités de mandataire liquidateur de la société, il a été jugé que celle-ci n'étant pas partie en première instance, eût-elle eu M. X, ès qualités d'administrateur au redressement judiciaire, puis de mandataire liquidateur, elle ne pouvait lui être substituée.

De la même manière⁽⁴³⁾ , a été censuré, au visa de l'article 547, un arrêt qui, pour condamner une partie "à titre personnel", avait notamment retenu que si le jugement (réformé) portait la mention que celle-ci comparaissait en sa qualité d'administrateur, la partie adverse avait "tendu à rectifier cette mention" en signifiant ses conclusions à la première, prise en son nom personnel et en sa qualité d'administrateur provisoire et en demandant sa condamnation "sur ses deniers".

De même enfin⁽⁴⁴⁾ , un jugement déclarant irrecevable la demande en annulation de décisions prises par le comité d'établissement d'une société, présentée par le président de celle-ci contre les membres du comité pris individuellement, ayant été frappé d'appel et le conseiller de la mise en état ayant désigné l'un des défendeurs en qualité de mandataire ad hoc de ce comité, est justifié l'arrêt qui déclare l'appel irrecevable, le comité, qui n'était pas partie en première instance, n'ayant pas la qualité d'intimé en application de l'article 547.

Dans cet ordre d'idée, il importe de relever tout particulièrement un arrêt⁽⁴⁵⁾ selon lequel justifie sa décision une cour d'appel qui déclare irrecevable l'appel dirigé contre une partie en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan alors que celle-ci avait figuré en première instance en son nom personnel.

A propos de cette décision, la doctrine⁽⁴⁶⁾ rappelle que la personnalité juridique forme un tout et que sur le plan de la procédure, la qualité est une des composantes essentielles qui concourt à l'identification de la personne.

Soulignant que la décision ne pouvait être autre, l'auteur observe que, quand l'article 547 décide que "l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance", la notion de partie s'entend tout à la fois de la personne physique dans sa matérialité corporelle et aussi du rôle qui est le sien dans ses rapports juridiques.

Etymologiquement, observe t-il, la personnalité juridique se caractérise par le "masque" que l'on porte pour jouer sur la scène du droit : juridiquement, nous sommes tous des acteurs. Pour cette raison, intimer une même personne en une qualité différente, ce n'est plus intimer la même partie.

Cela pose la question de la possibilité, et de la nécessité, d'une exception.

II - Une exception à la règle doit être admise en cas de mention erronée dans l'acte d'appel

Observons au préalable que l'on se trouve dans le cadre d'une procédure collective. Or, est-il noté⁽⁴⁷⁾ , la procédure instituée en matière de redressement ou de liquidation judiciaires ne permet pas toujours de savoir précisément qui est partie ou non, tout en intéressant un nombre indéterminé mais élevé de personnes.

Il convient de tenir compte de cette complexité, fréquente en la matière.

En l'espèce, iI était soutenu⁽⁴⁸⁾ que, s'agissant seulement de l'indication de la profession, le défendeur en première instance était la personne physique confondue avec celle-ci, la partie intimée étant la société Elysold représentée par son mandataire de justice, partie non présente au premier degré. Selon cette thèse, c'est le mandataire d'une personne tierce qui aurait donc été intimé.

La demande formée contre le mandataire judiciaire ès qualités aurait visé, en réalité, l'entreprise en difficulté qu'il représentait⁽⁴⁹⁾ .

A l'inverse, il a été reproché⁽⁵⁰⁾ à la cour d'appel de n'avoir pas précisé en quoi, eu égard aux circonstances du litige, la formulation inexacte de l'acte d'appel aurait eu pour effet de substituer devant les juges d'appel une responsabilité pour autrui différente de celle, d'ordre personnel, en litige devant le tribunal.

Face à ces interrogations, il convient de se demander si, en cas de mention erronée de l'acte d'appel, une exception à la règle est possible.

Naturellement, un intimé ne pourrait invoquer une inexactitude qui lui serait imputable et résulterait, par exemple, des indications portées dans l'acte de notification du jugement⁽⁵¹⁾ . Mais tel n'était pas le cas de l'espèce.

De façon générale, pour apprécier la recevabilité d'un appel, il est demandé au juge d'effectuer les recherches nécessaires sur la portée précise de l'acte d'appel.

Ainsi⁽⁵²⁾ , ne donne pas de base légale à sa décision une cour d'appel qui déclare irrecevable l'appel d'un gérant de société contre un jugement ayant statué sur l'opposition aux poursuites de l'administration fiscale qu'il avait formée ès qualités au motif qu'il avait interjeté cet appel à titre personnel pour n'avoir pas précisé dans sa déclaration d'appel qu'il agissait en qualité de gérant de société, alors qu'elle aurait dû rechercher la portée exacte de la déclaration.

Il y a fort longtemps déjà, était énoncée⁽⁵³⁾ la règle selon laquelle un appel ne peut être déclaré irrecevable pour changement de qualité de la part de l'appelant, défendeur primitif, alors même que celui-ci a pris dans son acte d'appel une qualité autre que celle en laquelle il avait été cité par le demandeur, et en laquelle il avait été condamné par le tribunal, si sa résistance à cet égard s'était déjà manifestée devant le premier degré de juridiction, dans ses conclusions en défense.

Pour considérer un appel recevable, la jurisprudence s'est parfois attachée au point de savoir avec quelle partie le débat s'était trouvé "lié" en première instance⁽⁵⁴⁾. De même, a été retenue (mais à l'appui d'une décision d'irrecevabilité) l'absence d' "identité nécessaire" entre le représentant d'une personne morale et le directeur d'une publication⁽⁵⁵⁾ .

En ce qui concerne l'erreur proprement dite, elle a été depuis longtemps prise en considération pour apprécier la recevabilité d'un appel. Mais elle doit être matérielle, ce caractère étant vérifié par le juge.

Par exemple⁽⁵⁶⁾ , manque de base légale l'arrêt qui, pour déclarer recevable l'appel interjeté au nom d'une société par son ancien gérant, se borne à une déclaration d'ordre général et affirme que c'est à la suite d'une erreur purement matérielle, sans aucune portée, qu'a été inscrit sur l'exploit le nom de l'ancien gérant au lieu de celui en exercice, sans donner aucun motif de nature à justifier qu'il ne s'agissait, en l'espèce, que d'une simple erreur matérielle.

Sans doute⁽⁵⁷⁾ , ne donne pas de base légale à sa décision l'arrêt qui, pour annuler la déclaration d'appel et déclarer irrecevable l'appel relevé par une partie, d'un jugement rendu dans un litige l'opposant à un syndicat de copropriétaires, énonce que la délivrance de l'acte d'appel à l'ancien syndic, qui n'avait plus le pouvoir de représenter le syndicat des copropriétaires, constituait une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte indépendamment du grief qu'elle avait pu causer, alors que l'erreur dans la désignation du syndic représentant le syndicat des copropriétaires, personne morale intimée, ne constituait pas, en elle-même, une irrégularité de fond.

De même⁽⁵⁸⁾ , lorsqu'un appel a été formé en désignant comme appelant un fils au lieu de son père, on ne peut admettre que le mandataire chargé de faire appel pour celui-ci a commis une erreur matérielle dans la désignation du requérant dès lors que l'acte d'appel comporte un ensemble de mentions concordantes relatives à l'état civil du fils, à sa profession et à son domicile, distinct de celui du père, et qu'ainsi l'auteur de l'appel est clairement désigné et complètement identifié.

Faute de qualité, ce fils est irrecevable en son appel et le simple dépôt de conclusions au nom de son père est inopérant et ne peut couvrir l'irrecevabilité, le père étant étranger à cette procédure comme n'ayant pas interjeté appel bien que le jugement lui eût été signifié.

Mais⁽⁵⁹⁾ il ne peut être fait grief à une cour d'appel d'avoir déclaré que l'appel signifié à l'intimé es qualités de président directeur général d'une société avait été valablement dirigé contre cette partie prise personnellement et de l'avoir déclaré recevable dès lors que l'arrêt avait retenu que, dans les circonstances de la cause, les mots "ès-qualités" constituaient une erreur purement matérielle, inspirée par les mentions figurant sur les actes précédemment signifiés, à l'initiative de cette partie elle-même qui avait indiqué sa profession, qu'il avait relevé que cette partie n'avait pu se méprendre sur la qualité en laquelle elle se trouvait attraite devant la cour d'appel qui était à l'évidence celle en laquelle elle avait été partie, en première instance.

Dans le même esprit⁽⁶⁰⁾ , l'appel exercé contre un liquidateur judiciaire, dont les fonctions avaient pris fin avant la mise au rôle de l'affaire, est recevable en application de l'article 547, alinéa 1er, la procédure d'appel devant être régularisée par la nomination d'un mandataire ad hoc.

Enfin, on l'a vu, la déclaration d'appel contient la désignation de la personne intimée et le cas échéant de la qualité en laquelle elle est prise. Les conclusions d'appel ne peuvent substituer une partie ou une qualité à celle portée dans la déclaration d'appel sauf dans le cas d'une erreur de cette désignation résultant d'une confusion née de la procédure suivie en première instance⁽⁶¹⁾ .

En pareil cas, il appartient à la cour d'appel de rechercher si l'erreur sur cette désignation a été rectifiée par la partie, même après l'expiration des délais d'appel⁽⁶²⁾ .

Ces décisions, récentes, ont valeur de principe et sont de nature à renforcer la cohérence de la jurisprudence dans ce domaine.

A propos de l'une d'entre elles, il a pu toutefois être estimé en doctrine⁽⁶³⁾ qu'assurément, un défaut de qualité peut être régularisé en tout état de cause. Mais ici la situation est très différente. La désignation de l'adversaire, dans la déclaration d'appel, en une qualité autre que celle qui était la sienne devant les premiers juges, fait obstacle au droit d'appel dans son principe même, par application de l'article 547.

Or -selon le même point de vue-, lorsqu'il s'agit d'un vice inhérent au droit d'appel dont l'exercice est enfermé dans un délai de rigueur, on voit mal comment il est possible de régulariser une telle erreur en tout état de cause, alors que les éléments constitutifs de l'instance d'appel doivent être "ficelés" dans le délai imparti pour exercer l'action. Et il reste que, du point de vue pratique, la solution libérale ainsi consacrée risque d' "aiguiser bien des appétits".

Ces objections ne manquent pas de valeur.

Il convient, néanmoins, d'admettre la possibilité de régularisation.

Celle-ci est, en premier lieu, justifiée par des considérations pratiques : lorsqu'une erreur matérielle entache l'acte d'appel, notamment lorsque celui-ci ne fait que reprendre une mention erronée d'actes de la procédure, il n'est pas souhaitable que l'appel soit de plano considéré comme irrecevable.

Dans un tel cas, l'intérêt d'une bonne administration de la justice commande, en effet, de valider, autant que faire se peut, la procédure devant la cour d'appel.

La dérogation est, en second lieu justifiée par une raison de principe : ne pas l'admettre aurait pour effet de restreindre inutilement l'accès à la voie de l'appel, au détriment des droits de la défense. La remarque vaut même dans le cas d'une régularisation après l'expiration des délais d'appel.

Telle est la raison d'être de la dérogation.

Encore faut-il que celle-ci soit appréciée avec la précision et la rigueur nécessaires, et son caractère exceptionnel nettement marqué.

Il convient en effet de rappeler⁽⁶⁴⁾ que les parties, qui ont seules le droit d'introduire une instance, ont seules le pouvoir de désigner la ou les personnes contre laquelle la demande est formée : le juge méconnaîtrait cette règle essentielle s'il prononçait une condamnation à l'encontre d'une partie prise en une qualité différente de celle sous laquelle elle a été citée par son adversaire.

Cela amène à poser la question suivante.

S'il est admis que l'erreur matérielle ouvre la possibilité de rectifier la qualité inexactement donnée à l'intimé dans la déclaration d'appel, y compris après l'expiration des délais de recours, quelle limite assigner à cette possibilité ? Doit-elle être réservée à l'erreur due à une imperfection de la procédure en première instance, notamment du jugement, ou être plus largement admise ?

A priori, l'erreur ne devrait pas être limitée au cas, par exemple, de la reproduction d'un en-tête imparfaitement rédigé du jugement. On pourrait être porté à admettre que toute autre cause d'erreur lors de la rédaction de la déclaration doive être prise en considération. Il suffirait, qu'il résulte des énonciations des juges et des pièces de la procédure que le changement de qualité est résulté d'une erreur.

Cela revient à se demander si la possibilité de rectification doit être limitée à l'erreur de désignation "résultant d'une confusion née de la procédure de première instance" ou s'il ne convient pas de l'étendre aux autres sources d'erreurs affectant la déclaration d'appel dès lors que, naturellement, il s'agit d'erreurs matérielles.

Cette conception extensive irait assurément au-delà de ce que la jurisprudence de la deuxième chambre admet. Et s'agissant du respect de la règle du double degré de juridiction, l'exception ne doit être admise que de manière restrictive.

De plus, il est de principe que les parties ne sont pas admises à faire rectifier des erreurs commises par elles dans le cours de la procédure : seules les erreurs matérielles entachant la décision sont réparables⁽⁶⁵⁾ même si, a-t-on observé⁽⁶⁶⁾ , la confusion sur une des parties n'est pas considérée de manière générale comme une erreur matérielle.

La question mérite cependant d'être posée à l'occasion de la présente discussion, ne serait-ce que pour y apporter une réponse négative -solution que pour ma part je vous propose-.

Dès lors, la possibilité de rectification ne doit être reconnue à une partie que si le juge limite sa recherche, indispensable, au point de savoir si dans la déclaration d'appel -comme l'a exprimé la deuxième chambre- la mention relative à la qualité de l'intimé ne résulte pas d'une erreur trouvant son origine dans une confusion née de la procédure suivie en première instance.

Qu'en est-il dans l'espèce en cours d'examen ?

Dans une approche quelque peu formaliste, la cour d'appel s'en est tenue à la rédaction de l'acte d'appel, estimant que les "événements procéduraux postérieurs" n'avaient pas à être pris en considération pour apprécier la véritable qualité de l'intimé.

Au demeurant, elle a relevé que les écritures de M. X... avaient repris sa qualité de mandataire liquidateur de la société, ce qui est inopérant puisque seules celles de la banque appelante importent à cet égard.

On se souvient que, selon l'arrêt, si le jugement mentionnait M. X... en qualité de mandataire judiciaire, ce ne pouvait être pour le désigner comme représentant de la personne effectivement partie au procès, celle-ci n'étant pas mentionnée.

Il résulte de cette énonciation que M. X..., partie "ès nom" en première instance, ne pouvait représenter une personne morale absente du procès.

Il s'en déduit que la qualité indiquée en appel ne pouvait que résulter d'une erreur matérielle, elle-même résultat d'une ambivalence dans l'expression générique utilisée ("mandataire judiciaire") pouvant désigner la profession ou la fonction exercée dans la procédure collective, ambiguïté accrue par l'utilisation des expressions "pris en qualité de" ou "ès qualités de".

La deuxième chambre a relevé dans son arrêt que l'acte d'appel ne faisait que reprendre une mention erronée de l'en-tête du jugement.

Il apparaît, en effet, à la lecture de celui-ci que l'erreur matérielle de l'acte d'appel est résultée d'une rédaction ambiguë de l'en-tête. Sans doute, n'y était-il pas fait mention de la société Elysold, mais la rédaction ("Maître X... pris en qualité de mandataire judiciaire") pouvait prêter à confusion.

Induite en erreur par cette mention, la banque appelante, qui avait fait assigner son adversaire à titre personnel devant le tribunal et dont les conclusions d'appel allaient dans le même sens, ne pouvait avoir voulu attraire la société Elysold directement en cause d'appel.

Ainsi que cela a été relevé dans l'arrêt de la deuxième chambre, le contenu des écritures de la banque faisait en effet apparaître que seule la responsabilité personnelle de M X... était recherchée.

La cour d'appel n'a d'ailleurs pas relevé la substitution d'une responsabilité pour autrui à la responsabilité personnelle retenue en première instance, qui aurait dû logiquement résulter du changement de qualité qu'elle a cru devoir constater, les droits et obligations des parties ne se trouvant dès lors pas affectés.

Enfin, l'argument figurant à l'arrêt de la reprise par la banque dans l'intitulé de ses écritures postérieures de la même qualité d'intimé, pour en conclure qu'il ne s'agissait pas d'une erreur matérielle, n'apparaît pas devantage déterminante, cette constatation pouvant aussi bien être invoquée à l'appui de la thèse de l'erreur ou l'inadvertance.

On l'a vu, il appartient au juge de rechercher, à l'aide de l'assignation et des diverses écritures, en quelle qualité exacte l'appelant a entendu intimer son adversaire.

Cela n'a pas été fait.

Bien au contraire, la cour d'appel de renvoi a estimé "indifférent" que les demandes de la société eussent visé à une condamnation personnelle de M. X....

Elle ne pouvait, sans méconnaître l'objet du litige, affirmer que les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel par lesquels le Banco di Sicilia avait tenté unilatéralement de faire paraître Me X... personnellement dans la cause, n'avaient pu modifier les formes dans lesquelles l'appel avait été formé alors que, on l'a vu, il se déduisait de ses constatations l'existence d'une erreur matérielle dans la désignation de l'intimé.

En définitive, il conviendrait, si l'Assemblée plénière partage cette analyse, de rappeler la possibilité de rectification de la désignation de la qualité de l'intimé, sous le contrôle du juge, en cas d'erreur matérielle.

Pour les raisons exposées plus haut, celle-ci devrait demeurer limitée à l'hypothèse où elle résulte d'une confusion née de la procédure de première instance.

En même temps, il paraîtrait utile de rappeler également que la possibilité ainsi reconnue n'est admise que par dérogation à la règle selon laquelle la déclaration d'appel contient la désignation de la personne intimée et le cas échéant de la qualité en laquelle elle est prise, et que les conclusions d'appel ne peuvent substituer une partie ou une qualité à celle portée dans cette déclaration.

III - Proposition de solution

1) Le premier moyen, qui invoque le délaissement des conclusions de la banque prises au cours de la procédure de renvoi, peut ne pas être retenu.

En effet, se prononçant sur la seule recevabilité du recours, la cour d'appel, qui a fait mention⁽⁶⁷⁾ du dépôt de ces conclusions, n'a rejeté dans le dispositif de l'arrêt que celles de M. X....

Le Banco di Sicilia n'apparaît donc pas recevable a critiquer le rejet des écritures de son adversaire.

Au demeurant, le fait que la cour d'appel ait cru devoir énoncer⁽⁶⁸⁾ dans les motifs que "le procès sera ainsi jugé sur les écritures des parties antérieures à la cassation", était sans incidence sur l'issue du litige.

2) Le second moyen, pour les raisons déjà exposées, paraît devoir être accueilli.

Je conclus, en conséquence, à la cassation.

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1. Le second moyen (3ème branche) reproduit la seconde branche du moyen unique du premier pourvoi

2. pourvoi n° 97-16.476

3. La discussion qui suit porte principalement sur ce moyen
Le premier moyen est le suivant :
- la cour d'appel qui écarte sans motif les conclusions prises durant la procédure de renvoi, dont le rejet n'était pas demandé, prive sa décision de base légale au regard des articles 15 et 632 du nouveau Code de procédure civile ;
- en écartant les seules conclusions de M.X... mais en statuant au vu des conclusions antérieures à la cassation pour les deux parties, elle ne tire pas les conséquences de ses constations et viole ce même article 15.

4. En matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés.

5. Sur le "principe de l'immutabilité du litige : fondement et déclin", v. H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, n° 1015

6. G. Cornu, J. Foyer, Procédure civile, Thémis, p. 350

7. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, éd. Litec, n° 871

8. Article 901, 2°, du nouveau Code de procédure civile. Cette disposition ne fait pas obligation d'indiquer l'organe représentatif de la personne morale intimée (Civ. 2, 14 janvier 1987, Bull.? n° 5 : l'erreur dans la désignation du syndic représentant un syndicat de copropriétaires, personne morale intimée, ne constitue pas, en elle-même, une irrégularité de fond)

9. Civ. 2, 12 juin 2003, Bull.? n° 182 (arrêt n° 01-13.922, cf. infra)

10. Cf. décisions rappelées notamment au J.C. proc. civ., fasc. 720, n° 9

11. J. Viatte, note sous Civ. 2, 22 octobre 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, 58, pourvoi n° 80-12.463 (justifie légalement sa décision la cour d'appel qui après avoir déclaré nulle en la forme la déclaration d'appel visant un premier intimé, a déclaré irrecevable l'appel interjeté contre une autre partie par une déclaration d'appel formée hors délai sans que fût allégué aucun lien de solidarité ni d'indivisibilité entre les deux intimés)

12. Rép. proc. civ. Dalloz, septembre 2003, p. 3

13. Mais ( H. Croze, C. Morel, Gaz. Pal. 31 juillet-1er août 1985, p. 147 -note sous Civ. 3, 23 janvier 1985-), cette disposition se doit d'être combinée avec celle des articles 546 (Le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé) et 548 (L'appel peut être incidemment relevé par l'intimé tant contre l'appelant que contre les autres intimés)

14. Civ. 2, 1er décembre 1993, Bull.? n° 350

15. Mémoire en défense, p. 10

16. F. Ferrand, Rép. pr. civ. Dalloz, Appel, n° 283

17. Déjà, E. Garsonnet et Ch. Cézar-Bru (Traité de procédure, 1915, n° 21) notaient qu'il faut intimer la partie qui a qualité pour y défendre et qu'une erreur sur ce point "peut coûter cher", car la partie qu'on a intimée à tort peut faire déclarer l'appel non recevable

18. L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

19. H. Solus, R. Perrot, précités, n° 68

J. Normand, J.C. proc. civ., fasc. 151, n° 3, (qui cite Vienne, Le rôle du juge dans la direction du procès civil, Études de Droit contemporain, éd. Cujas, 1962, p. 312 : la jurisprudence dénie aux parties comme aux juges la possibilité de changer, en cours d'instance, la qualité dans laquelle le procès a été engagé et déclare que la qualité des parties est établie pour toute la durée de la procédure, même et surtout de la procédure d'appel.)

21. J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, n° 625 et s.

22. J. Miguet, J.C. proc. civ. fasc. 127, n° 35 (citant R. Gassin, in La qualité pour agir en justice, thèse Aix-en-Provence 1955)

23. Ibidem, n° 40 (qui cite Soc. 21 juin 1966, Bull., n° 627)

24. Ainsi, G. Wiederkehr, Justices, janv.-juin 2003, p. 373 (avec les développements sur intérêt, qualité et subrogation, p. 375 et s.)

25. G. Couchez, Procédure civile, Armand Colin, n° 157

26. J. Beauchard, C. Giverdon, J.C. proc. civ. fasc. 713, n° 16

27. Ibidem, n° 22, qui cite ass. plén. 3 avril 1962

28. R. Perrot, R.T.D.C., avril/juin 2003, p. 355 (note au sujet de Civ. 1, 18 mars 2003, Bull., n° 75, qui énonce la règle selon laquelle le droit d'intimer en appel tous ceux qui ont été parties en première instance n'emporte pas celui de présenter des prétentions à l'encontre des parties contre lesquelles l'appelant n'avait pas conclu en première instance)

29. Dalloz Action, n° 6007

30. Com. 26 janvier 1955, Bull., n° 43 ; Civ. 2, 23 février 1961, Bull., n° 153

31. Civ. 2, 10 juillet 2003, Bull., n° 236

32. R. Perrot, commentaire de l'arrêt (Procédures, novembre 2003, n° 233)

33. Com. 4 novembre 1976, Bull., n° 278 (syndic de faillite condamné à titre personnel, pour faute) ; v. aussi Civ. 2, 10 mai 1984, Bull., n° 82 (partie condamnée personnellement alors que la cour d'appel avait constaté qu'elle ne figurait dans la cause qu'en sa qualité de gérant de S.C.I.)

34. F. Ferrand, préc., n° 209 (et les décisions citées)

35. Cf. Civ. 2, 22 janvier 1953, Bull., n° 21

36. Com., 28 décembre 1956, Bull., n° 355

37. Civ. 2, 2 mai 1989, Bull., n° 102 (l'irrecevabilité d'une demande présentée en appel contre une personne qui n'a été ni partie, ni représentée en première instance n'est pas d'ordre public alors même que sa mise en cause n'est pas impliquée par l'évolution du litige. Il s'ensuit que les juges du second degré ne peuvent se refuser à statuer sur une telle demande si aucune des parties ne propose de fin de non-recevoir.)

38. Article 122 du nouveau Code de procédure civile : Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
A noter que le second alinéa de l'article 125 tel qu'il résulte de l'article 3 du décret n° 2004-836 du 20 août 2004 prévoit, notamment, que le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité -disposition entrant en vigueur le 1er janvier 2005 et applicable aux procédures en cours-

39. p. 4, § 5 ; p. 5, § 2

40. Civ. 2, 22 octobre 1997, pourvoi n° 95-17.324

41. Civ. 2, 14 juin 2001, pourvoi n° 99-19.994 (censure d'un arrêt rendu sur déféré d'une ordonnance d'un conseiller de la mise en état, concernant l'assignation d'un mandataire judiciaire en réparation d'une faute)

42. Civ. 2, 19 mai 1999, pourvoi n° 97-11.802

43. Civ. 2, 5 juillet 2000, pourvoi n° 98-15.533 (le tribunal avait condamné l'intéressée "en sa qualité d'administrateur judiciaire")

44. Civ. 2, 15 janvier 1992, Bull., n° 15

45. Civ. 2, 12 juin 2003 (rejet), Bull., n° 182, arrêt n° 01-13.922 -l'arrêt attaqué était également rendu sur le déféré d'une décision d'un conseiller de la mise en état -
Sur l'exception admise en cas d'erreur, v. infra, ce même arrêt et l'arrêt de cassation du même jour (pourvoi n° 01-10.079)

46. R. Perrot, Procédures, août-septembre 2003, p. 7

47. J. Beauchard, C. Giverdon, préc., n° 43

48. Conclusions de M. X..., p. 4, § 4

49. Mémoire en défense, p. 10

50. Mémoire ampliatif, p. 13

51. Rappelé par C. Giverdon (J.C.. proc. civ., fasc. 720, précité, n° 19), qui cite Soc. 12 mars 1955, Bull., n° 401, et Civ. 2, 1er février 1956, Bull., n° 97

52. Com. 29 janvier 1980, Bull., n° 43

53. Req. 5 mai 1885, D. P. 1885, p. 256

54. Ainsi, Com. 15 juillet 1968, Bull., n° 235 (une société assignée en faillite en la personne du gérant et non en celle de l'administrateur provisoire désigné en référé avant le jugement, le débat se trouvait lié avec le gérant)

55. Civ. 2, 1er avril 1998, Bull., n° 113

56. Civ. 2, 19 janvier 1966, Bull., n° 77

57. Civ. 2, 14 janvier 1987, Bull., n° 5

58. Civ. 2, 15 février 1978, Bull., n° 36 (se qualifiant "appelant", le père avait fait déposer des conclusions par lesquelles était alléguée une erreur matérielle dans la désignation du requérant dans l'acte d'appel)

59. Com. 25 avril 1977, Bull., n° 111

60. Com. 5 novembre 2003, Bull., n° 160

61. Civ. 2, 12 juin 2003, Bull., n° 182, précité (pourvoi n° 01-13.922)

62. Ibidem, (pourvoi n° 01-10.079)

63. R. Perrot, Procédures, octobre 2003, p. 9 (à propos de la décision de cassation)

64. H. Solus, R. Perrot, préc., n° 81

65. Article 462, alinéa premier; du nouveau Code de procédure civile

66. Nouveau Code de procédure civile commenté, Lamy, avril 2001, article 462, p. 50 (qui cite Civ.2, 7 décembre 1994, Bull., n° 256 et 2 avril 1997, Bull., n° 106)

67. arrêt, p. 3, § 6

68. ibidem, p. 4, § 3

LA COUR,

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu après cassation (deuxième chambre civile, 16 décembre 1999, pourvoi n°97-16.476), qu'ayant été déboutée de son action en responsabilité engagée, devant le tribunal de grande instance, contre M. X..., à titre personnel, pour obtenir réparation des fautes qu'elle lui imputait dans ses fonctions d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Elysold, la société Banco di Sicilia a interjeté appel du jugement à l'encontre de M. X..., l'acte d'appel mentionnant qu'il était "pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Elysold" ;

Attendu que, pour déclarer l'appel irrecevable comme ayant été dirigé contre une personne qui n'était pas partie en première instance, l'arrêt retient que la qualité mentionnée dans la déclaration d'appel ne pouvait résulter d'une erreur due à la rédaction de l'en-tête du jugement qui indiquait comme défendeur "M. X..., pris en qualité de mandataire judiciaire", cette mention rappelant la qualité professionnelle de l'intéressé, et que celui-ci n'avait pas été attrait personnellement dans l'instance, les événements procéduraux postérieurs à l'acte d'appel tendant à sa mise en cause personnelle n'ayant pu modifier les formes dans lesquelles l'appel avait été formé ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'erreur manifeste, dans la désignation de l'intimé, au regard de l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties devant les juges du fond, n'est pas de nature à entraîner l'irrecevabilité de l'appel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 septembre 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

ASS. PLEN. - 6 décembre 2004 CASSATION

N° 03-11.053. - C.A. Paris, 18 septembre 2002

M. Canivet, P. Pt - M. Gallet, Rap. assisté de Mlle Perraut, greffier en chef - M. Benmakhlouf, P. Av. Gén. - la SCP Baraduc et Duhamel, la SCP Vuitton, Av.