COMMUNICATION

FICHE MÉTHODOLOGIQUE : LE PRINCIPE DE LA CONTRADICTION

Création à la Cour de cassation de la commission de méthodologie
en matière de procédure civile devant les cours d'appel

 

Il a paru conforme au rôle régulateur de la Cour de cassation de présenter à l'ensemble des juridictions et, tout particulièrement, aux cours d'appel, des notices méthodologiques relatives à certaines questions de procédure qui suscitent des difficultés. En vue de l'élaboration de ces notices, un groupe de travail a été constitué, sous l'égide de M. Jean Buffet, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, actuellement animé par M. Jean-Louis Gallet, conseiller à la Cour de cassation, et composé de :

- M. Tony Moussa, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Dominique Loriferne, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Alain Lacabarats, conseiller à la Cour de cassation et directeur du Service de documentation et d'études,

- Mme Dominique Bignon, président de chambre à la cour d'appel de Rouen,

- M. Xavier Sabatier, conseiller à la cour d'appel de Paris,

- M. Alain Raffejeaud, conseiller à la cour d'appel de Versailles,

- M. Frédéric Arbellot, auditeur au Service de documentation et d'études.

L'objectif est d'élaborer, sous forme de fiches, des documents destinés à la fois à une mise en ligne sur le site de la Cour de cassation et à une publication au Bulletin, et proposant des réponses aux principales interrogations susceptibles de se poser, en matière de procédure civile, devant la cour d'appel. A cet égard, il s'agit, dans toute la mesure du possible, d'harmoniser les pratiques et de les adapter aux solutions jurisprudentielles dégagées par la Cour de cassation afin de prévenir les pourvois et d'éviter les cassations dites disciplinaires.

Les fiches, dont certaines (marquées d'un astérisque) sont d'ores et déjà établies et disponibles, concerneront les thèmes ci-après énumérés, ordonnés selon le plan suivant :

 

I - Eléments généraux de méthodologie :

I - 1 - Les recommandations relatives à la rédaction des arrêts civils :

• la rédaction des arrêts*
• les frais irrépétibles*
• la réparation du préjudice corporel
• les dépens*
• l'appel dilatoire et abusif*
• l'expertise

I - 2 - Les principes fondamentaux devant la cour d'appel :

• le principe de la contradiction*
• l'exigence d'impartialité

I - 3 - Les aspects généraux de procédure devant la cour d'appel :

• la recevabilité de l'appel
• la mise en état*
• les incidents d'instance
• le renvoi après cassation

I - 4 - Les pouvoirs dévolus à la cour d'appel :

• l'effet dévolutif
• les pouvoirs d'office de la cour d'appel*
• les pouvoirs souverains et discrétionnaires des juges

II - Eléments spécifiques de méthodologie :

II - 1 - Les procédures spécifiques devant la cour d'appel :

• la procédure à jour fixe*
• la procédure orale
• les procédures collectives*
• le contentieux statutaire et disciplinaire

II - 2 - La juridiction du premier président :

• le contentieux des honoraires d'avocat
• la juridiction du premier président
• la rémunération des techniciens

Ces fiches se veulent résolument pratiques et de consultation aisée. Elles seront nourries de la jurisprudence la plus récente dont elles contiendront les références et à laquelle, le plus souvent, elles permettront d'accéder par un lien informatique. Elles relateront ainsi l'état actuel de la jurisprudence et se feront l'écho de certaines hésitations, sans trancher les points incertains non encore jugés par la Cour de cassation et, bien entendu, sans prétendre fixer la position de celle-ci ni en déterminer l'évolution. Elles pourront suggérer aussi la rédaction appropriée à l'interprétation donnée aux textes par les arrêts de la Cour de cassation.

Elles connaîtront des mises à jour régulières en fonction des évolutions jurisprudentielles et des modifications de textes.

Par l'intermédiaire des premiers présidents des cours d'appel, toutes suggestions utiles peuvent être adressées au groupe de travail.

La fiche relative au principe de la contradiction est reproduite ci-après.

* *

*

Répondant à la nécessité de donner aux magistrats un accès aisé à l'ensemble des listes d'experts, regroupées dans une base de données interrogeable de manière croisée, la Cour de cassation a par ailleurs enrichi sa rubrique Experts judiciaires du même site intranet, accessible à l'adresse http://intranet.cour-de-cassation.intranet.justice.fr/Rpvjcc/Experts/Exp.htm ;comportant, depuis le mois de juillet 2002, la seule liste nationale des experts judiciaires, cette rubrique est désormais enrichie des listes d'experts judiciaires dressées par les cours d'appel.

 

 

Le principe de la contradiction

 

La violation du principe de la contradiction, énoncé par les articles 14 à 17 du nouveau Code de procédure civile, donne lieu à de fréquents moyens de cassation et à des cassations qui pourraient être facilement évitées.

Les arrêts déférés à la Cour de cassation font apparaître que les principales difficultés rencontrées par les juges d'appel, dans les procédures soumises à représentation obligatoire, sont les suivantes :

- quels sont les pouvoirs et l'office du juge en présence de conclusions ou de pièces déposées ou produites peu de temps avant la clôture ? (I)

- le juge peut-il, de son propre mouvement, écarter des débats, par application de l'article 135 du nouveau Code de procédure civile, une pièce qui ne lui semble pas avoir été communiquée à la partie adverse ? (II)

- comment assurer pratiquement le respect de la contradiction lorsque la cour d'appel soulève d'office un moyen ? (III).

I - Les conclusions et les productions de dernière heure :

Par le qualificatif de "dernière heure", on entend les conclusions ou les pièces déposées peu de temps avant la clôture de la mise en état, voire le jour de la clôture. Ces conclusions ou productions sont souvent dénommées "tardives" dans les arrêts, ce qui n'est pas littéralement exact, puisqu'elles ont été déposées avant la clôture ("en retenant que les conclusions déposées le jour de l'ordonnance de clôture n'étaient pas tardives, la cour d'appel a nécessairement constaté qu'elles étaient antérieures à l'ordonnance de clôture", 2e Civ.,11 janvier 2001, Bull., II, n° 6, pourvoi n° 98-15033). Il est donc préférable, sans qu'il y ait là sujet à cassation, de réserver l'adjectif "tardif" aux conclusions ou productions postérieures à la clôture qui, sous réserve des exceptions prévues aux 2ème et 3ème alinéas de l'article 783 du nouveau Code de procédure civile, sont frappées d'une irrecevabilité automatique. Il est rappelé qu'une telle irrecevabilité doit être relevée d'office, sans que la cour d'appel soit tenue d'inviter au préalable les parties à présenter leurs observations (2e Civ.,11 mars 1992, Bull., II, n° 80, pourvoi n° 90-19.699).

En principe recevables puisqu'elles sont antérieures à la clôture, les conclusions et les productions cessent de l'être lorsqu'elles interviennent trop peu de temps avant la clôture pour que la partie adverse soit en mesure, s'il y a lieu, de réagir utilement. Elles font alors échec aux droits de la défense et au principe de la contradiction (notamment : 1re Civ., 25 janvier 2000, pourvoi n° 98-10.090 ; 2e Civ., 11 janvier 2001, Bull., II n° 5, pourvoi n° 99-13.060 ; 3e Civ., 21 février 2001, Bull., III, n° 21, pourvoi n° 99-14.641), et/ou caractérisent "un comportement contraire à la loyauté des débats" (2e Civ.,23 octobre 2003, Bull., II, n° 326, pourvoi n° 01-00.242 ; 4 mars 2004, Bull., II, n° 91, pourvoi n° 02-15270 ; 8 juillet 2004, pourvoi n° 00-17.615 ; 2 décembre 2004, pourvoi nO2-20.194), étant rappelé que la cour d'appel ne peut se borner à une affirmation d'ordre général.

L'irrecevabilité de telles conclusions et/ou productions obéit au régime suivant :

1. La cour d'appel peut, sans y être tenue, décider d'office de les écarter des débats. Dans ce cas, il est souhaitable que la cour sollicite les observations des parties, même si la Cour de cassation a jugé (2e Civ., 20 mars 1991, Bull., II, n° 92, pourvoi n° 89-20.210 ; 2e Civ., 2 décembre 1992, Bull., II, n° 294, pourvoi n° 91-15587 ; Com., 27 novembre 2001, pourvoi n° 98-18.700) que la cour d'appel n'est pas tenue de provoquer préalablement un débat contradictoire. En effet les parties sont les mieux à même de faire connaître aux juges si elles estiment qu'il a été porté atteinte à leurs droits.

2. Puisque le juge n'est pas obligé de vérifier la recevabilité de telles conclusions ou productions au regard du respect du principe de la contradiction, il ne peut être reproché aux cours d'appel de les avoir prises en considération, dès lors que les parties n'ont pas contesté leur recevabilité en demandant leur rejet ou en sollicitant le report ou la révocation de l'ordonnance de clôture (2e Civ.,11 janvier 2001, Bull., II, n° 1, pourvoi n° 98-19.170).

 

A/ Les demandes tendant au rejet des débats des conclusions ou des communications de dernière heure.

Bien que ne figurant pas parmi les exceptions énumérées à l'article 783 du nouveau Code de procédure civile, les conclusions postérieures à l'ordonnance de clôture, par lesquelles une partie conteste la recevabilité des conclusions ou des productions de dernière heure, sont donc recevables.

Deux conditions sont nécessaires pour que la cour d'appel, qu'elle le fasse d'office ou sur demande d'une partie, déclare irrecevables de telles conclusions ou productions de dernière heure :

1) En premier lieu, la cour doit vérifier que l'avoué dont elles émanent avait eu connaissance de la date de la clôture (2e Civ., 23 mars 1994, Bull., II, n° 103, pourvoi n° 92-19.505 ; Com., 22 mai 2001, pourvoi n° 98-20.763). On ne peut en effet faire grief à une partie de n'avoir pas conclu en temps utile pour permettre à la partie adverse de répondre, si elle ne connaissait pas la date à laquelle la procédure serait clôturée.

Il convient que l'arrêt fasse mention de cette connaissance (Soc., 28 novembre 2000, pourvoi n° 98-19.594).

En revanche, la cour d'appel, dès lors que l'auteur des conclusions avait été avisé de la date prévue pour la clôture, n'a pas à rechercher si une injonction de conclure lui avait été délivrée (2e Civ., 6 mai 1999, Bull., II, n° 85, pourvoi n° 97-12.437 ; Com., 22 mai 2001, précité).

2) En second lieu, il importe que dans sa décision d'irrecevabilité, la cour d'appel précise les circonstances particulières qui ont empêché le respect du principe de la contradiction et/ou qui caractériseraient un comportement déloyal. La jurisprudence de la Cour de cassation est très ferme : "Attendu que le juge ne peut écarter des conclusions déposées avant l'ordonnance de clôture sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction" (2e Civ.,11 janvier 2001, Bull., II n° 5, pourvoi n° 99-13.060 ; 2e Civ.,10 juillet 1996, Bull., II n° 208, pourvois ns 93-14.560 et 94-16.729 ; 31 mai 2000, Bull., II, n° 93 pourvoi n° 98-17.896; 1re Civ., 6 juin 2000, Bull., I, n° 174, pourvoi n° 98-13.806).

Il convient en effet que les conclusions ou les documents en cause aient été déposés dans des circonstances telles que la partie adverse ait été mise dans l'impossibilité de répliquer avant la clôture, ce qui suppose d'une part que les conclusions ou les nouveaux documents appelaient une réponse, d'autre part que le délai restant disponible avant la clôture pour cette réponse était insuffisant. Si tel n'est pas le cas, notamment lorsque les conclusions ne sont qu'une réplique aux écritures adverses et ne soulèvent ni un moyen nouveau ni une prétention nouvelle, il n'y a pas lieu à irrecevabilité, les conclusions en cause eussent-elles été signifiées le jour même de la clôture (2e Civ., 11 janvier 2001, Bull., II, n° 5, pourvoi n° 98-20.326 ; 21 novembre 2002, pourvoi n° 00-21.742).

La nécessité de préciser les circonstances particulières ayant fait échec aux droits de la défense fait que la cour d'appel ne peut pas, sous peine de cassation de son arrêt pour manque de base légale, se borner à écarter les conclusions ou les pièces au seul motif qu'elles sont "tardives", ou au seul motif de la date de leur dépôt (2e Civ., 7 juin 2001, Bull., II n° 115, pourvoi n° 99-21.730 ; 2e Civ.,13 décembre 2001, pourvoi n° 00-11.364).

Puisque le juge ne peut écarter les conclusions de dernière heure qu'en précisant quelles circonstances particulières ont empêché le respect du principe de la contradiction, il incombe d'abord, en principe, à la partie qui soulève l'incident d'apporter les précisions nécessaires et d'indiquer que la partie adverse invoque de nouveaux moyens ou formule de nouvelles prétentions auxquels elle n'a pas été en mesure de répondre. Ainsi, le moyen peut être écarté lorsque, ce qui est fréquent, les conclusions se bornent seulement à énoncer que les conclusions ou les pièces sont "tardives".

Les motivations suivantes, données à titre d'exemples et non exhaustives, peuvent convenir :

1/ rejet de la demande :

a) la demande ne comporte aucune précision :

Sur la demande de X... tendant à ce que les conclusions (et/ou les pièces) déposées par Y... le... soient écartées des débats :

* Attendu que X... se borne à soutenir que Y... lui a signifiées de nouvelles conclusions le... (quatre jours, la veille... de l'ordonnance de clôture) ; qu'il (elle) ne précise pas en quoi ces conclusions nécessitaient une réponse, ou la raison pour laquelle il (elle) n'a pas été en mesure d'y répondre, et portent ainsi atteinte aux droits de la défense ;

Que dès lors la demande présentée par X... ne peut être accueillie ;

b) la demande n'est pas fondée :

Sur la demande de X... tendant à ce que les conclusions (et/ou les pièces) déposées par Y... le... soient écartées des débats :

* Attendu que les parties ont été informées le... de la date de la clôture de l'instruction ; que les pièces litigieuses ont été communiquées un mois avant l'ordonnance de clôture et que X... a eu le temps nécessaire pour conclure au vu de ces pièces ; que, dès lors, la demande tendant à ce que ces dernières soient écartées des débats ne peut être accueillie ;

ou bien :

* Attendu que les conclusions en cause ont été déposées en réplique aux écritures adverses du... et ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles, de telle sorte qu'elles n'appellent pas de réponse ; qu'aucune atteinte n'ayant été ainsi portée aux droits de la défense, la demande de X... ne peut être accueillie ;

2/ accueil de la demande :

* Attendu que X... demande que les conclusions signifiées par Y... le..., jour du prononcé de l'ordonnance de clôture (ou bien : soit la veille du prononcé, deux jours avant le prononcé), soient écartées des débats;

Attendu que les parties avaient été avisées le... que la procédure serait clôturée le...

Attendu qu'en déposant des conclusions assorties d'éléments nouveaux, tenant notamment à ce que..., Y... a méconnu le principe de la contradiction en mettant X... dans l'impossibilité de répondre à ses moyens en temps utile ; que dès lors les conclusions de Y... seront écartées des débats ;

ou bien :

* Attendu que X... demande que les conclusions signifiées par Y... le..., soit huit jours avant le prononcé de l'ordonnance de clôture, soient écartées des débats ;

Attendu que Y..., qui avait été avisé le... de la date à laquelle l'ordonnance de clôture serait rendue, a déposé des conclusions développant une nouvelle argumentation et un rapport d'expertise unilatérale à une date qui laissait à X... un délai manifestement insuffisant pour y répondre ; que ces conclusions et productions, dont le dépôt fait ainsi échec au principe de la contradiction (ou : aux droits de la défense) seront écartées des débats ;

ou encore :

* Attendu que Y... a déposé le..., soit quatorze jours avant la date, dont il avait été informé, du prononcé de l'ordonnance de clôture, des conclusions qui développaient une nouvelle argumentation dont la technicité nécessitait un délai plus important pour pouvoir y répondre ; que ces conclusions, dont le dépôt fait ainsi échec au principe de la contradiction, seront écartées des débats.

L'appréciation du caractère suffisant ou non du délai laissé pour pouvoir répondre relève de l'appréciation souveraine des cours d'appel (1re Civ., 6 juin 2000, Bull., I, n° 174, pourvoi n° 98-13.806).

 

B/ Le cas particulier des conclusions de dernière heure comportant un appel incident

L'irrecevabilité des conclusions de dernière heure est-elle applicable lorsque, émanant de l'intimé, ces conclusions contiennent un appel incident dont on sait qu'il peut être formé "en tout état de cause" (article 550 du nouveau Code de procédure civile) ? Dans une telle hypothèse, la deuxième chambre civile (31 janvier 1996, Bull., II, n° 29 ; 15 octobre 2003, pourvoi n° 01-12.623) a jugé que dès lors que les conclusions d'appel incident peuvent être déposées jusqu'à la date de la clôture, la partie adverse, si elle entend répondre, ne peut que solliciter le report de la date de la clôture ou la révocation de l'ordonnance de clôture, seuls mécanismes qui peuvent alors faire respecter le principe de la contradiction.

Cette jurisprudence est susceptible d'évoluer. Par un arrêt du 5 novembre 2002 (pourvoi n° 99-19454), la chambre commerciale, dans une espèce où des conclusions en réponse comportant un appel incident avaient été déposées deux jours avant la clôture, a approuvé une cour d'appel, " qui n'était pas tenue de révoquer l'ordonnance de clôture", d'avoir déclaré ces conclusions irrecevables. Cet arrêt insère donc les conclusions d'appel incident, comme les autres, dans les contraintes de temps inhérentes aux droits de la défense.

En l'état de ces solutions divergentes, la prudence commande de révoquer l'ordonnance de clôture, même d'office, dans le cas où la partie adverse se borne à soulever l'irrecevabilité des conclusions.

 

C/ Les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture.

Il s'agit là de l'hypothèse dans laquelle une des parties ayant conclu ou communiqué des pièces en dernière heure, la partie adverse lui répond postérieurement à l'ordonnance de clôture, donc tardivement, en sollicitant la révocation de cette ordonnance. Et généralement, pour le cas où sa demande de révocation ne serait pas accueillie, elle sollicite subsidiairement que les conclusions ou les pièces soient rejetées des débats. Il y a lieu de rappeler que les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture doivent être formées par voie de conclusions (2e Civ.,1er avril 2004, pourvoi n° 02-13.996).

Les diverses solutions possibles peuvent s'ordonner comme suit :

Ou bien, avant le déroulement des débats, tous les avoués sont d'accord pour retenir l'affaire à l'audience en l'état des écritures déposées, ce qui conduit à la révocation de la clôture, de manière à rendre recevables les écritures en réponse, et à une nouvelle clôture immédiate.

Bien que peu conforme aux principes, dans la mesure où la révocation de la clôture implique normalement la constatation d'une cause grave, ce procédé est opportun si l'arrêt rendu sur le fond relate bien l'accord de toutes les parties. Car la circonstance que la révocation suivie de la clôture immédiate procède d'une demande de toutes les parties rend irrecevable tout moyen de cassation ultérieur sur cette question (2e Civ., 10 mars 1993, Bull., II, n° 93, pourvoi n° 91-18.678 ; 2e Civ.,11 janvier 2001, pourvoi n° 99-12.139).

On écrira par exemple, dans l'arrêt :

"A l'audience, avant le déroulement des débats, à la demande de X... et avec l'accord de la partie adverse, l'ordonnance de clôture rendue le... a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée." (à l'audience, la révocation de la clôture et la nouvelle clôture font l'objet d'une mention au dossier).

Ou bien, si un tel accord des avoués n'a pas été donné ou obtenu :

* la cour d'appel peut indiquer à l'audience, si tel est le cas et si elle l'a vérifié, que les conclusions de dernière heure n'appelaient pas de réponse comme ne comportant aucun élément nouveau, et que l'arrêt au fond n'accueillera donc ni la demande de révocation, ni la demande subsidiaire de rejet des débats ;

* la cour d'appel peut également réserver sa réponse pour examiner l'incident au cours de son délibéré. Dans ce cas :

** s'il apparaît au cours du délibéré que les conclusions ou communications de dernière heure n'étaient pas de nature à appeler une réponse, ou qu'un temps suffisant permettait de répondre avant la clôture, l'arrêt sur le fond rejettera les demandes de révocation de la clôture et de rejet des débats ;

** s'il apparaît que les conclusions ou communications de dernière heure appelaient une réponse :

- soit la cour estime qu'il n'y a pas lieu à révocation de la clôture, la demande de révocation faite pour répondre à des initiatives de dernière heure ne constituant pas en elle-même une cause grave ; il convient alors, dans l'arrêt statuant au fond, de rejeter la demande de révocation et de déclarer les conclusions de dernière heure irrecevables ;

- soit la cour veut prendre en considération les conclusions de dernière minute : il est alors possible à la cour d'appel, par arrêt, afin de faire respecter le principe de la contradiction, de révoquer la clôture, en donnant s'il y a lieu une injonction à la partie qui avait demandé la révocation sans avoir eu le temps de rédiger sa réponse, et de renvoyer à la mise en état en fixant éventuellement les dates de la clôture et de l'audience.

Mais en aucun cas la cour ne peut, dans l'arrêt statuant au fond, révoquer la clôture, admettre les conclusions en réponse prises après la clôture, et reporter rétroactivement le prononcé de la clôture au jour des plaidoiries. En effet la révocation de l'ordonnance de clôture, motivée par une cause grave, doit intervenir avant la clôture des débats ou sinon s'accompagner d'une réouverture de ceux-ci, de sorte qu'une même décision ne peut simultanément révoquer l'ordonnance de clôture et statuer sur le fond du litige (jurisprudence constante, notamment : 2e Civ.,11 février 1987, Bull., II, n° 47, pourvoi n° 85-15.323 ; 2e Civ.,11 juillet 1994, Bull., II, n° 186, pourvoi n° 92-20.714 ; 2e Civ.,11 janvier 2001, Bull., II n° 8, pourvoi n° 98-20.811 ; 1re Civ.,19 février 2002, pourvoi n° 99-19.361).

II - La communication des pièces

La question est de savoir si la cour d'appel peut, de son propre mouvement et alors qu'aucune partie ne conteste la régularité de la communication, écarter une pièce, utile à la solution du litige, qui ne lui semble pas avoir été communiquée à la partie adverse.

La Cour de cassation a donné une réponse négative, lorsque le, ou les documents en cause, a été visé dans les conclusions ou est mentionné dans un bordereau (2e Civ., 20 décembre 2001, Bull., II, n° 203, pourvoi n° 99-16.756, et Bull., II, n° 204, pourvoi n° 98-21.329). Il y a alors en effet une présomption de régularité, car dans ces deux cas, la partie adverse a eu son attention attirée sur ces documents et avait donc la faculté de provoquer un incident de communication. D'ailleurs la communication est un fait auquel le juge demeure le plus souvent étranger, et il serait imprudent pour lui de décider d'office que telle ou telle pièce n'a pas été communiquée.

Ainsi, selon le premier de ces deux arrêts, dès lors qu'en cause d'appel une nouvelle communication des pièces déjà versées aux débats de première instance n'est pas exigée et que toute partie peut néanmoins la demander, viole l'article 132 du nouveau Code de procédure civile la cour d'appel qui, pour rejeter une demande, retient qu'il ne résulte pas du dossier que les pièces aient été soumises aux premiers juges et ne les prend pas en considération, alors qu'à défaut de contestation devant les premiers juges, les pièces dont le demandeur avait fait état dans les écritures de première instance étaient réputées avoir été régulièrement produites aux débats et soumises à la libre discussion des parties et que leur communication en cause d'appel n'avait pas été demandée.

Les bordereaux dont les mentions font présumer la communication sont aussi bien le bordereau récapitulatif annexé aux conclusions d'appel par application de l'alinéa 1er de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile que les bordereaux de communication proprement dits.

III - Les moyens relevés d'office

A/ L'obligation faite au juge d'avertir les parties

Il résulte du 3ème alinéa de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile que le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. Il convient par ailleurs de rappeler que la cour d'appel doit respecter le principe de la contradiction quand elle exerce sa faculté d'évocation et doit inviter les parties à conclure sur le fond si elles ne l'ont pas fait.

A condition de ne pas modifier l'objet du litige ou sortir de ses limites, le juge dispose, en vertu des articles 7 et 12 du nouveau Code de procédure civile, de larges pouvoirs d'office à l'égard des moyens propres à donner à la contestation dont il est saisi la solution qu'elle appelle. Encore faut-il que les moyens qu'il soulève ainsi d'office, pour ne pas avoir été mis contradictoirement dans le débat par les parties elles-mêmes, ne provoquent pas chez les parties un effet de surprise qui traduirait une méconnaissance du principe de la contradiction. Il en résulte l'obligation pour le juge de demander aux parties leurs observations, sans avoir nécessairement à les obtenir, les parties restant libres de répondre ou de ne pas répondre à la demande qui leur a été faite. Et cette obligation, malgré les termes du 3ème alinéa de l'article 16 qui ne vise que les "moyens de droit", concerne également les moyens de fait, étant observé que les moyens de fait sont à la fois des moyens de fait et de droit, car ils ne peuvent recevoir le qualificatif de "moyen" que s'ils tendent à un effet juridique.

* les moyens de fait :

Si le juge ne peut fonder sa décision que sur les seuls faits que les parties ont mis dans le débat (1er alinéa de l'article 7 du nouveau Code de procédure civile), il peut - c'est une simple faculté - prendre en considération, en vertu du 2ème alinéa du même article 7, les faits que les parties n'ont pas "spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions." Il est à noter cependant que cette faculté n'est pas ouverte pour retenir des fautes justifiant le prononcé du divorce (2e Civ.,10 janvier 1990, pourvoi n° 88-18.604).

Cette possibilité, selon la Cour de cassation, joue non seulement pour les faits que les parties ont exposés dans leurs écritures sans y attacher une conséquence juridique, mais aussi pour les faits tirés du dossier, tels que résultant des pièces régulièrement produites ou des documents (comme un rapport d'expertise) établis au cours d'une mesure d'instruction.

Un exemple assez fréquent concerne les clauses des contrats d'assurance produits aux débats, qui apportent la solution appropriée au litige, mais dont les parties ne se sont pas prévalu dans leurs écritures.

* les moyens de droit :

Tout moyen de droit relevé d'office par le juge, quel qu'il soit, même de pur droit ou d'ordre public, doit être soumis à la discussion contradictoire des parties (Ch. mixte, 10 juillet 1981, Bull., CM, n° 6, pourvoi n° 77-10.745).

En revanche, si un moyen a été mis dans le débat par l'une des parties, les autres parties ne peuvent faire grief au juge de ne pas les avoir invitées à présenter des observations, car il leur appartenait de conclure sur ce moyen sans avoir à attendre d'y être sollicitées par le juge. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation considère que le principe de la contradiction n'est pas violé lorsque le juge, saisi par une partie d'un moyen de droit, se borne à examiner, sans introduire de nouveaux éléments de fait dans le débat, si les conditions d'application du texte ainsi invoqué sont réunies (notamment : 1re Civ., 4 avril 1984, Bull., I, n° 130, pourvoi n° 83-10.635 ; 2e Civ., 10 février 2000, Bull., II, n° 28, pourvoi n° 98-13.354 ; Com., 6 mai 2002, pourvoi n° 98-21.738).

Autrement dit, le juge n'a pas à susciter un débat sur chacune des conditions d'application de la règle invoquée, et n'a pas à demander les explications des parties lorsqu'une de ces conditions fait défaut.

La difficulté peut être de savoir si le moyen de droit avait été mis dans le débat, ce qui peut exiger une délicate interprétation des écritures des parties. Dans le doute, il convient de soumettre le moyen aux parties. Si un excès commis dans le respect du principe de la contradiction ne peut fonder un grief de cassation, les défaillances dans ce respect motivent des pourvois, souvent bien fondés.

 

B/ Les modalités de mise en oeuvre

 

a) le débat oral

Un débat oral contradictoire à l'audience sur le moyen relevé d'office (par ex : fin de non-recevoir, modification du fondement juridique invoqué par les parties) suffit à satisfaire aux exigences de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile (2e Civ., 26 avril 1984, Bull., II, n° 71, pourvoi n° 82-16.936 ; 1re Civ., 20 mars 1989, Bull., I, n° 137, pourvoi n° 87-16.011 ; Com., 6 mars 1990, Bull., IV, n° 71, pourvoi n° 88-14.053). Il convient alors que l'arrêt mentionne que les parties ont été invitées à présenter leurs observations orales à l'audience sur ce moyen et qu'il en a été contradictoirement débattu.

Mais attention : dans les procédures avec représentation obligatoire, si le président soulève le moyen à l'audience et hors la présence des avoués qui seuls représentent les parties, il doit confirmer cette initiative par un écrit adressé aux avoués constitués, en les invitant à lui faire parvenir leurs observations dans un délai qu'il fixe. Un simple débat oral avec les avocats n'est en effet pas suffisant dans les procédures non dispensées de représentation obligatoire.

 

b) la note en délibéré

Il est certain que la note en délibéré, mentionnée à l'article 445 du nouveau Code de procédure civile, sans réouverture des débats, demandée aux mandataires des parties par le président de la formation collégiale qui entend soulever un moyen d'office (ou qui veut recevoir des éclaircissements complémentaires) est le procédé le plus simple et suffisant pour assurer le respect par la juridiction elle-même du principe de la contradiction (notamment : Com., 7 octobre 1980, Bull., IV, n° 328, pourvoi n° 78-15.190 ; 2e Civ.,7 octobre 1981, Bull., II, n° 178, pourvoi n° 80-12.240 ; Com., 4 décembre 2001, pourvoi n° 98-19.169).

Dans son invitation, le président doit préciser que toute note qui lui serait adressée doit être transmise en copie au conseil de la partie adverse. En général les avoués indiquent dans leur note que cette copie a été envoyée. A défaut, il est indispensable de faire adresser la copie par l'auteur de la note.

En outre, l'arrêt qui sera rendu sur le fond doit mentionner, dans un paragraphe mis en évidence, que le principe de la contradiction a été ainsi respecté. Par exemple :

"Au cours du délibéré, il a été demandé à X... et à Y... de présenter leurs observations éventuelles sur la fin de non-recevoir paraissant pouvoir être relevée d'office, tirée du défaut d'intérêt pour X..., etc."

en ajoutant, s'il y a lieu : "Les parties n'ont formulé aucune observation écrite."

Comme il vient d'être dit, l'échange de notes en délibéré suffit à assurer le respect de la contradiction. Même si les avoués sollicitent la réouverture des débats, il appartient au président d'apprécier son opportunité, au regard des dispositions de l'article 444 alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile. Aucun texte n'exige la réouverture des débats lorsque les parties ont été à même de débattre contradictoirement des éléments de fait et de droit sur lesquels le président leur a demandé de s'expliquer, notamment à l'audience, lorsque le président invite les parties à présenter leurs observations et à déposer au besoin une note en délibéré (Com., 4 décembre 2001, pourvoi n 98-19.169). En outre, la réouverture des débats, en application de l'article 444 alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile, décidée par le président, notamment au vu d'une note en délibéré, relève de son pouvoir discrétionnaire (2e Civ., 14 octobre 1999, Bull., II, n° 155, pourvoi n° 95-21.701).

 

c) la réouverture des débats

Le point essentiel est que la réouverture des débats, décidée par le président de la chambre, en application de l'article 444 du nouveau Code de procédure civile, pour permettre aux parties de conclure sur une question précisée, n'emporte pas révocation de l'ordonnance de clôture (2e Civ.,14 mai 1997, Bull., II, n° 144, pourvoi n° 95-17.009 ; 2e Civ., 9 novembre 2000, Bull., n° 149, pourvoi n° 98-22.865 ; 1re Civ., 20 mai 2003, pourvoi n° 01-01.071 ; Com., 19 juin 2001, pourvoi n° 98-18.616 ; 2e Civ., 10 mars 2004, pourvoi n° 02-14.971). Il en est de même lorsque la réouverture des débats est décidée par la formation collégiale en vue d'inviter les parties à conclure ou à s'expliquer sur un point déterminé, et l'arrêt doit préciser clairement l'objet de la réouverture.

La règle ci-dessus énoncée a deux conséquences :

* en premier lieu, les conclusions par lesquelles les parties élèveraient des prétentions ou des moyens nouveaux sans rapport avec la question précisée sont irrecevables, et la cour d'appel n'a pas à y répondre (2e Civ., 18 octobre 2001, pourvoi n° 99-21.658) ;

* en second lieu, ne serait pas accueilli devant la Cour de cassation le moyen qui reprocherait à la cour d'appel d'avoir obtenu des conclusions sur une question précisée, au motif que la clôture n'avait pas été révoquée.

 

d) le renvoi à la mise en état

Les données du litige examinées au cours du délibéré ou les explications fournies par les parties peuvent conduire dans certains cas la cour d'appel, y compris après une réouverture des débats, à constater l'existence d'une cause suffisamment sérieuse nécessitant la révocation de l'ordonnance de clôture et le renvoi de l'affaire à la mise en état.

Cette hypothèse, différente de celle qui est envisagée à l'article 784 du nouveau Code de procédure civile, est de nature à conduire les parties à modifier leur stratégie et à invoquer de nouveaux moyens auxquels la cour d'appel devra répondre.