COMMUNICATIONS

INTERFÉRENCES DES DROITS, LIBERTÉS ET DEVOIRS DES SALARIES EN MATIÈRE DE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE

 

Etude de Pierre SARGOS, président de la chambre sociale de la Cour de cassation, faite à l'occasion de la session de formation organisée par la Cour de cassation et l'Ecole nationale de la magistrature du 27 au 29 septembre 2004

1. Le contentieux prud'homal de la chambre sociale de la Cour de cassation porte sur de multiples points qui vont de l'apprentissage au statut des salariés protégés en passant par les licenciements économiques ou le droit international privé du travail. La nomenclature de base utilisée pour le titrage des pourvois comporte ainsi environ 70 rubriques parmi lesquelles se répartissent les quelques 12992 pourvois pendants devant la chambre sociale au 30 juin 2004, et cela pour la seule matière prud'homale puisqu'il faut ajouter à ces chiffres environ 450 pourvois par an concernant les élections sociales dans l'entreprise et une centaine de pourvois correspondant à des matières relevant du ministère obligatoire d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, étant précisé qu'à partir du 1er janvier 2005 tous les pourvois en cassation formés contre les jugements en dernier ressort et les arrêts rendus après cette date relèveront de la représentation obligatoire. Le stock total en cours à la chambre sociale est de 13527 au 30 juin 2004.

2. Au sein de cet ensemble, les pourvois portant sur le licenciement disciplinaire constituent la masse la plus importante : 816 pourvois sont ainsi identifiés fin juin 2004, mais en réalité compte tenu des affaires non titrées ou titrées par référence, il s'agit au minimum de 1500 à 1800 affaires. Au surplus un certain nombre d'affaires dont le titrage principal est différent (par exemple "imputabilité de la rupture du contrat de travail"ou "licenciement économique individuel" ou encore "licenciement personnel, insuffisance professionnelle") ont souvent un aspect de licenciement disciplinaire, de sorte que le nombre total de pourvois en attente de ce chef doit être de l'ordre de 2000.

3. C'est dire que la matière du licenciement disciplinaire reste d'actualité et qu'une journée entière, sinon plus, pourrait être consacrée à ce sujet, en partant des règles de procédure pour arriver aux règles de fond (convocation à l'entretien préalable et organisation de celui-ci, assistance du salarié, motivation de la lettre de licenciement, cas des salariés protégés, sanctions des irrégularités et du licenciement sans cause réelle et sérieuse...).

Un tel examen d'ensemble étant exclu, on s'attachera à des aspects du licenciement disciplinaire qui, dans le contentieux soumis à la chambre sociale, soulèvent actuellement le plus de difficultés et font l'objet de commentaires parfois contradictoires, à savoir les interférences entre les droits, libertés et devoirs du salarié.

4. Les analystes du droit du travail d'outre-Atlantique Nord (USA et Canada) mettent en exergue depuis plusieurs années le concept d'émergence des "rapports sociaux dans l'entreprise" pour caractériser, au moins en partie, ces interférences. Une telle formule paraît, dans un premier temps étrange, sinon sibylline, voire à contresens, tant il paraît relever de l'évidence que l'entreprise est le siège de rapports sociaux intenses, sinon parfois explosifs, depuis la nuit des temps.

Mais cette réaction en quelque sorte primaire, qui renvoie à des images réductrices des grands mouvements collectifs de revendication et de grève, et qui résulte aussi d'une traduction peut-être maladroite d'un phénomène qui, comme on l'a dit, prend une grande ampleur aux USA -"civil rights" de 1964, Chap. VII avec notamment le harcèlement sexuel et les discriminations raciales, "age discrimination act" de 1967, "older workers benefit protection act" de 1990 - s'avère rapidement sans fondement car le concept de rapports sociaux concerne en réalité l'importance croissante des droits de la personne humaine dans la relation de travail et leur impact sur la vie des entreprises.

Le terme "émergence" peut certes être discuté, mais si on se situe dans une dimension historique, il est justifié, notamment en ce qui concerne la France. En effet, le droit du travail, conçu comme un droit structuré de protection de l'activité professionnelle subordonnée, est récent dans notre pays. On enseigne traditionnellement qu'entre la fin du 19ème siècle et le lendemain de la seconde guerre mondiale, il n'existait qu'un droit de la "législation industrielle" dont l'appellation même traduisait la vocation très limitée à des règles de base sur l'hygiène, la sécurité, la durée et les conditions de travail de certaines personnes fragiles ou les premiers balbutiements de la vie collective et du syndicalisme. Les ouvrages les plus réputés de l'entre-deux guerres portaient d'ailleurs le nom de "Manuel de législation industrielle" (Barthélémy-Raynaud, 1922) ou de "Précis de législation industrielle" (Capitant et Cuche, 1936). Il a fallu attendre 1947 pour avoir, avec P. Durand et R. Jaussaud, le premier tome d'un "traité de droit du travail" moderne qui envisage cette branche du droit dans une perspective plus vaste. Mais il est significatif que cet ouvrage (cf. tome I, p 113 et tome II de 1950, n° 465 ) n'évoque que de façon allusive, et sans en tirer de véritables conséquences, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 suivant lequel "Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions, ou de ses croyances". Pourtant il y a dans la deuxième phrase de cette citation les prémisses des rapports sociaux, au sens précité, objets de la présente réflexion.

5. La loi n° 73-680 du 13 juillet 1973, en imposant l'exigence d'une cause réelle et sérieuse du licenciement, a certes introduit une avancée capitale dans les droits du salarié. Une autre avancée résulte de la directive n° 76/207 du 9 février 1976 en ce qui concerne l'égalité homme/femme. Mais la véritable émergence des rapports sociaux, toujours au sens des droits fondamentaux de la personne humaine dans la relation de travail subordonnée, est apparue avec la loi n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l'entreprise (dite quatrième loi Auroux). Cette loi, et plusieurs lois subséquentes, posent un premier principe que l'on pourrait qualifier d'autonomie des droits et libertés de la personne et de proportionnalité des atteintes que la relation de travail justifie d'y porter (I), ensuite, un principe plus général de prohibition de toute discrimination tant lors du recrutement que lors de l'exécution et de la rupture du contrat de travail (II), deux normes qui au fil des lois vont être étendues et affinées au point d'imprégner tout le droit disciplinaire dans l'entreprise ; mais il existe aussi des devoirs imposés aux salariés, notamment en matière de loyauté, de sécurité et de respect de la dignité de leurs collègues de travail (III).

 

I. - Le principe d'autonomie des droits et libertés de la personne et de proportionnalité des atteintes que la relation de travail justifie d'y porter

6. Comme on l'a indiqué, c'est la quatrième loi "Auroux" du 4 août 1982 qui a posé la première pierre législative de la vaste construction, en voie d'achèvement, des droits de la personne dans l'entreprise.

Elle l'a fait, d'abord, à travers le règlement intérieur, devenu obligatoire à partir de vingt salariés et strictement limité à certains domaines (sécurité, discipline et droits de la défense des salariés). Le règlement intérieur "ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Il ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail en raison de leur sexe, de leur situation de famille, de leurs origines, de leurs opinions ou confessions, ou de leur handicap, à capacité professionnelle égale" (article L. 122-35 du Code du travail).

Depuis 1982 plusieurs lois sont intervenues (loi n° 86-76 du 17 janvier 1986, loi n° 94-665 du 4 août 1994, loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001) qui ont étendu la prohibition dans le règlement intérieur de dispositions lésant les salariés en raison de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur apparence physique ou de leur patronyme.

S'agissant des sanctions, la même loi "Auroux" disposait "qu'aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou de ses convictions religieuses", toute disposition contraire étant nulle de plein droit (article L. 122-45 du Code du travail auquel de nombreuses lois subséquentes ont donné un développement très important qui sera analysé dans la seconde partie de cette étude).

7. Puis la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992, dépassant le cadre malgré tout limité du règlement intérieur a posé une norme d'une portée beaucoup plus générale aux termes de laquelle "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché" (article L. 120-2 du Code du travail).

Tout est dit en peu de mots : d'une part, l'autonomie des droits et libertés de la personne dans l'entreprise, d'autre part le principe de proportionnalité des restrictions à ces droits dans la relation de travail. Mais il convient de relever que ni la loi du 4 août 1982, ni celle du 31 décembre 1992 n'ont créé ex nihilo le domaine de la protection des droits de la personne dans l'entreprise. Une jurisprudence ferme et constante de la Cour de cassation a, et cela pratiquement depuis la fin du 19ème siècle, posé des limites au pouvoir d'organisation et de direction de l'employeur qui ne pouvait l'exercer que pour des motifs légitimes, c'est-à-dire fondés sur l'intérêt de l'entreprise, ce qui excluait des mesures portant arbitrairement atteinte aux libertés individuelles qui étaient sanctionnées sur le terrain de l'abus de droit. Mais les lois précitées ont renforcé et systématisé les garanties et les sanctions.

8. La loi du 31 décembre 1992 vise donc les droits des personnes, les libertés individuelles et collectives. La formule est à la fois vaste et vague, mais une liste exhaustive des libertés, à laquelle même le Conseil constitutionnel s'est refusé, est pratiquement impossible. S'agissant des libertés collectives, il ne faut pas faire de confusion avec les droits spécifiquement et fortement protégés que sont le droit de grève, la liberté syndicale ou le principe de participation issus du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Et il ne s'agit pas davantage du droit d'expression - distinct de la liberté d'expression -, issu également de la loi du 4 août 1982 (article L. 461-1 et suivants du Code du travail) qui permet au salarié d'exprimer son opinion sur le contenu et l'organisation de son travail ainsi que sur la définition et la mise en oeuvre d'actions destinées à améliorer les conditions de travail dans l'entreprise. Ce droit d'expression doit en effet s'exercer dans le cadre de réunions collectives organisées sur les lieux et pendant le temps de travail. Le concept de liberté collective, qui va de la liberté de l'enseignement, à la liberté de la presse, de réunion et de manifestation, peut donner lieu à des conflits dans l'entreprise, mais le contentieux demeure limité.

Dans la pratique des rapports sociaux dans l'entreprise, l'essentiel concerne l'atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles. Ces droits des personnes et des libertés individuelles peuvent se décliner en une liste plus ou moins exhaustive, partant fastidieuse. On préférera insister sur les situations qui sont la source des principales difficultés, à savoir les atteintes à l'intimité de la vie privée (A), à la vie personnelle (B) et aux autres droits (C).

A. Les atteintes à l'intimité de la vie privée

9. La protection de la vie privée est devenue une valeur fondamentale reconnue tant par le droit interne (article 9 du Code civil issu de la loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 qui proclame le droit au respect de sa vie privée et donne au juge les pouvoirs les plus larges pour empêcher ou faire cesser les atteintes à l'intimité de la vie privée), que par le droit international et communautaire. C'est ainsi par exemple que la directive n° 95/46 du 24 octobre 1995 "relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et à la libre circulation des personnes" souligne dans son considérant n°10 que "l'objet des législations nationales relatives au traitement des données à caractère personnel est d'assurer le respect des droits et libertés fondamentaux, notamment du droit à la vie privée reconnu également dans l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales et dans les principes généraux du droit communautaire". 

Le droit au respect de l'intimité de la vie privée recouvre des situations diverses tenant à certaines publications écrites ou par images, au domicile, à l'état de santé, à la vie familiale et sentimentale, ou encore au patrimoine. Mais ce droit ne se limite pas à la divulgation de données intimes, il concerne aussi la vie professionnelle, et notamment celle qui s'exerce sous le régime du salariat.

10. Le salarié a ainsi droit au respect par son employeur de :

10-1 ses modes et habitudes de vie

En dehors de ses lieux de travail, le salarié est libre d'avoir les modes et habitudes de vie qui lui conviennent et l'employeur n'a pas à en connaître. C'est la raison pour laquelle a été jugée contraire aux articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil et 9 du nouveau Code de procédure civile et L. 120-2 du Code du travail, la filature d'une salariée depuis son domicile ordonnée par son employeur⁽¹⁾, une telle filature impliquant nécessairement une atteinte disproportionnée à la vie privée. Il en résulte qu'un licenciement fondé sur des renseignements recueillis lors d'une filature n'est pas licite. On doit noter que cette décision marque un net durcissement par rapport à deux arrêts l'un du 22 mai 1995⁽²⁾, l'autre du 4 février 1998⁽³⁾ qui n'avaient condamné des procédés de filature que parce que ce dispositif de contrôle n'avait pas été porté préalablement à la connaissance des salariés. La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), dans une communication du 23 septembre 2003, a d'ailleurs attiré l'attention sur le développement à certains égards inquiétant de la surveillance systématique des salariés via la mise en oeuvre dans le véhicule qu'ils utilisent d'un dispositif GPS/GSM, ce qui réalise une sorte de "filature électronique".

Mais en ce qui concerne les procédés de contrôle de l'activité des salariés sur les lieux de travail, l'employeur peut continuer à les utiliser à la condition qu'ils en aient été informés, faute de quoi la preuve d'un fait fautif sera considérée comme illicite, l'article L. 432-2-1 du Code du travail imposant d'ailleurs à l'employeur d'informer et de consulter le comité d'entreprise sur la mise en place de moyens ou techniques de contrôle⁽⁴⁾. Toutefois le fait qu'un employeur se fasse communiquer le relevé des communications d'un salarié sur le poste téléphonique mis à sa disposition par son entreprise n'est pas illicite⁽⁵⁾. Une exception est toutefois apportée en ce qui concerne les salariés investis d'un mandat électif ou syndical dans l'entreprise qui doivent pouvoir y disposer d'un matériel ou procédé excluant l'interception de leurs communications téléphoniques et l'identification de leurs correspondants, de sorte qu'ils peuvent demander à ne pas être desservis par l'autocommutateur de l'entreprise, qui permet de contrôler leurs communications, sans aménagement d'une possibilité d'exclure un tel contrôle⁽⁶⁾. Là encore, la CNIL souligne, dans un rapport de mars 2004, tous les dangers et les difficultés de la cybersurveillance sur les lieux de travail qui ne peut se faire que dans la transparence et la proportionnalité par rapport à la finalité poursuivie.

10-2 ses moeurs et sa vie sentimentale et familiale

L'arrêt de principe est à cet égard celui concernant le sacristain d'une paroisse catholique⁽⁷⁾, licencié en raison de son homosexualité, qui énonce que l'employeur ne peut congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses moeurs ou de se ses convictions religieuses. Le mot "seul" est important car l'arrêt ajoute qu'un licenciement est possible lorsque sa cause objective est fondée sur le comportement du salarié, qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière. La spécificité des entreprises dites de "tendance" - c'est-à-dire des entreprises dont l'activité est la promotion et la défense de convictions et des comportements qui s'y attachent, à condition bien entendu qu'ils soient licites - est ainsi préservée.

On n'évoquera évidemment que pour mémoire la prohibition de toute interférence de l'employeur dans la vie familiale de ses salariés (interdiction du mariage, par exemple, à propos de laquelle des compagnies aériennes avaient autrefois défrayé la chronique en ce qui concerne leurs hôtesses de l'air).

10-3 ses convictions religieuses

Le même arrêt du 17 avril 1991 ajoute à la question des moeurs la prohibition d'un licenciement fondé sur les seules convictions religieuses d'un salarié.

Un arrêt du 24 mars 1998⁽⁸⁾ est encore plus explicite en affirmant que "l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de ses salariés". Toutefois un salarié ne peut abuser de l'allégation de ses convictions pour obtenir des avantages injustifiés ou se soustraire à des obligations légales. Ainsi cet arrêt précise que l'employeur est en droit d'imposer à un salarié de continuer à exécuter les tâches pour lesquelles il a été engagé (il s'agissait d'un salarié de confession musulmane engagé en qualité de boucher d'un magasin d'alimentation et qui, deux ans après, avait demandé à être affecté à un autre service au motif qu'il ne voulait plus être en contact avec de la viande de porc). On citera aussi une énonciation de cet arrêt dont il résulte que seule une disposition de son contrat de travail ou une disposition du statut local - les faits s'étaient produits dans l'île de Mayotte - aurait permis au salarié de se prévaloir de ses convictions religieuses pour refuser de traiter la viande de porc.

Un arrêt du 16 février 1994⁽⁹⁾ ne permet pas à un salarié de prétendre à l'attribution d'indemnités de repas au motif que pour des raisons religieuses il n'a pas pris ceux qui étaient fournis gratuitement par son employeur. Un autre arrêt du 29 mai 1986⁽¹⁰⁾ admet que le refus par un salarié pour des raisons religieuses d'une visite médicale du travail obligatoire constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

10-4 l'affectation privative de son domicile

Un arrêt du 2 octobre 2001⁽¹¹⁾, rendu au double visa de l'article 9 du Code civil et de l'article L. 120-2 du Code du travail, affirme qu'un salarié n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail (il s'agissait d'un salarié qui initialement disposait d'un bureau dans les locaux de sa société, laquelle avait entendu par la suite lui imposer de travailler à son domicile). Mais bien entendu un salarié pourrait accepter de travailler chez lui soit ab initio lors de la conclusion du premier contrat de travail, soit ultérieurement s'il accepte un tel changement ; ce qui est prohibé est de le lui imposer.

10-5 l'affectation individualisée de ses lieux de rangement

Lorsqu'un employeur met à la disposition de ses salariés des armoires ou autres meubles individuels de rangement d'effets personnels, il ne peut fouiller arbitrairement ce lieu. Est à cet égard significatif un arrêt du 11 décembre 2001⁽¹²⁾ : un employeur avait procédé à la fouille de l'armoire personnelle de l'un de ses salariés dans laquelle il avait trouvé des boissons alcoolisées, ce qui était prohibé par le règlement intérieur, puis l'avait licencié pour faute grave en raison de cette détention interdite d'alcool. L'arrêt de la cour d'appel, qui avait débouté le salarié de sa contestation du licenciement, a été cassé au visa des articles L. 120-2 et L.122-35 du Code du travail et au motif que "l'employeur ne peut procéder à l'ouverture de l'armoire individuelle d'un salarié que dans les cas et aux conditions prévues par le règlement intérieur et en présence de l'intéressé ou celui-ci prévenu", le conclusif réservant toutefois la survenance d'un risque ou d'un événement particulier susceptible de rendre nécessaire une fouille urgente.

10-6 ses correspondances, même électroniques

L'arrêt Nikon du 2 octobre 2001⁽¹³⁾ interdit ainsi à l'employeur de prendre connaissance des messages personnels que le salarié émet ou reçoit sur l'ordinateur mis à sa disposition, et cela, même si l'employeur a interdit une utilisation non professionnelle de ce matériel ; mais le manquement à cette interdiction pourrait en tant que tel faire l'objet d'une sanction. Toutefois, l'employeur peut se prévaloir du contenu d'un courriel qui a été porté à sa connaissance par son destinataire, ainsi que l'illustre un arrêt - dont il sera reparlé infra - concernant un courriel antisémite envoyé par un salarié sur la messagerie électronique que son employeur avait mis à sa disposition⁽¹⁴⁾.

Là encore, on renverra au rapport sur la cybersurveillance de la CNIL (supra n° 10-1) qui traite notamment de l'usage en entreprise des messageries électroniques et d'internet.

B. Les atteintes à la vie personnelle

11. Les premiers arrêts rendus par la Cour de cassation dans le courant des années 1980 et au début des années 1990 se référaient de façon très extensive à la notion de vie privée. Est à cet égard significatif le pittoresque (sauf évidemment pour la salariée licenciée à cause de son choix automobile) arrêt dit "des voitures Renault ou Peugeot"⁽¹⁵⁾. Il s'agissait d'une salariée secrétaire d'une société concessionnaire Renault qui avait été licenciée par son employeur au motif que pour remplacer sa voiture Renault 5 elle avait acheté une 405 Peugeot. La cour d'appel avait admis qu'il s'agissait là d'une cause réelle est sérieuse de licenciement. Une cassation a été prononcée sur le fondement de l'article 9 du Code civil au motif que dans sa vie privée un salarié est libre d'acheter les biens, produits ou marchandises de son choix. Une partie de la doctrine a, à juste titre, critiqué ce fondement qui donnait à la notion d'intimité de la vie privée une extension inconsidérée : le choix d'un véhicule dont on fait nécessairement un usage sur les voies publiques n'a aucun rapport avec les exigences de secret, ou à tout le moins de discrétion, qui entourent les situations que l'on vient d'analyser supra.

12. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence a introduit le concept d'atteinte à la vie personnelle qui concerne tous les éléments de la vie d'une personne relevant de ses choix personnels, ou d'incidents survenus en dehors de la relation de travail. La vie privée fait certes partie de la vie personnelle, mais cette dernière a un champ plus vaste que l'intimité de la vie privée qui, elle, est une liberté fondamentale de la personne.

13. L'arrêt société HLM Provence logis du 14 mai 1997⁽¹⁶⁾ a, pour la première fois, adopté la terminologie d'atteinte à la vie personnelle à propos d'un surveillant d'immeuble logé dans la résidence même où il exerçait ses fonctions et qui avait été licencié pour avoir eu, alors qu'il était en congé de maladie, un incident de voisinage avec un autre locataire. La Cour de cassation a décidé que les agissements du salarié dans sa vie personnelle n'étaient pas constitutifs d'une cause de licenciement. Peu après, un arrêt du 16 décembre 1997⁽¹⁷⁾ a précisé qu'un fait imputé à un salarié et relevant de sa vie personnelle ne pouvait constituer une faute.

14. On rattachera aussi à la vie personnelle tout ce qui concerne la façon de se parer (bijoux, y compris incrustés par "percing", tatouages, coiffure) ou de se vêtir d'un ou d'une salariée.

S'agissant des vêtements, le principe est que le salarié peut se vêtir comme il l'entend, sauf à ce que des circonstances particulières justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché permettent à l'employeur d'imposer certains vêtements⁽¹⁸⁾. Un arrêt du 6 novembre 2001⁽¹⁹⁾ admet ainsi qu'un employeur peut licencier, avec une cause réelle et sérieuse, une salariée en contact avec la clientèle d'une agence immobilière qui persistait à se vêtir d'un survêtement.

Enfin, l'arrêt du 28 mai 2003⁽²⁰⁾ précise que si en vertu de l'article L. 120-2 du Code du travail, un employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché, la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales. Il s'agit de l'affaire dite à tort "du bermuda" (la question était en effet celle du port d'une blouse de travail, non contestée, qui laissait apparaître les jambes nues d'un salarié qui prétendait, devant les premiers juges, avoir le même droit qu'une femme d'être jambes nues sous une blouse). .

La question de qualification d'une liberté était au centre du débat porté devant la Cour de cassation puisqu'elle était le fondement de l'arrêt attaqué et que la deuxième branche du moyen la visait. Cette question était aussi pertinente puisque le concept de liberté fondamentale est au coeur de notre droit des libertés, et cela tant en jurisprudence que dans la loi ou en doctrine.

En jurisprudence, à peine est-il besoin de rappeler qu'une grande partie du droit séculaire de la voie de fait repose sur l'atteinte à une liberté fondamentale par l'Administration. Il n'est que de citer, par exemple et pour rester dans le domaine de l'activité professionnelle, l'arrêt Reymondon rendu le 22 novembre 1983 par la première chambre civile de la Cour de cassation⁽²¹⁾ qui énonce que "le droit d'exercer une activité professionnelle est au nombre des libertés fondamentales et que l'atteinte qui lui est portée par l'Administration dans des conditions qui sont manifestement insusceptibles de se rattacher à l'un de ses pouvoirs constitue une voie de fait". Cette norme se retrouve d'ailleurs, avec un adaptation rédactionnelle, dans l'un des arrêts du 10 juillet 2002 concernant la contrepartie financière aux clauses de non-concurrence⁽²²⁾ qui vise "le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle". Un autre arrêt de la chambre sociale du 13 mars 2001⁽²³⁾ se réfère aussi expressis verbis au concept de liberté fondamentale en droit du travail.

On ne reviendra pas sur la jurisprudence connue du Conseil constitutionnel en cette matière des libertés fondamentales, ni sur les analyses de la doctrine (cf. notamment la récente neuvième édition de l'ouvrage collectif de référence "Libertés et droits fondamentaux" publié par Dalloz en mai 2003). Et la loi a aussi expressis verbis consacré la notion de liberté fondamentale, avec, par exemple, l'article L. 521-2 du Code de justice administrative suivant lequel le juge administratif des référés peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale, et, sur la base de ce texte, le Conseil d'Etat a été amené à dire si telle ou telle liberté relevait de la catégorie des libertés fondamentales.

Quant à la réponse excluant le droit de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail - la précision est importante car elle cantonne la portée de l'arrêt aux seules activités professionnelles - de la catégorie des libertés fondamentales, elle repose sur un bon sens élémentaire, sauf à galvauder de façon dangereuse (à trop crier au loup ....) la notion clé de liberté fondamentale. Il n'y a aucune commune mesure entre, pour nous limiter à quelques exemples, le droit fondamental à la vie ou à l'expression collective des salariés dans l'entreprise et les fantaisies vestimentaires qu'un employeur ou un salarié veut imposer à la communauté de travail (sauf, mais cela relève du truisme, si un vêtement, ou un signe vestimentaire imposé relevait d'une discrimination de sinistre mémoire). Le bon sens juridique commandait de régler cette question, ce qu'a fait l'arrêt, par une simple règle de proportionnalité, l'employeur ne pouvant imposer à ses salariés que des contraintes vestimentaires justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché.

Pour le futur, a été évoquée la notion d'apparence physique introduite par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Mais les travaux préparatoires de cette loi⁽²⁴⁾ démontrent clairement qu'en incluant la notion d'apparence physique non seulement aux articles L. 122-45 et L. 122-35 du Code du travail, mais également à l'article L. 225-1 du Code pénal, le législateur n'a entendu viser que les caractéristiques physiques permanentes ou quasi permanentes de la personne (taille, poids, faciès, esthétique...) et non ses vêtements changeant au gré des saisons, des lieux, des temps, des modes ou des humeurs, notamment lorsque celles-ci participent d'un sens discutable de l'humour ou de la provocation au sein d'une communauté de travail. Et, compte tenu du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, une extension contra legem de la notion d'apparence physique au domaine de l'éphémère des parures, des étoffes ou des cuirs serait sans doute des plus contestables.

C. Les autres atteintes

15. On pense d'abord au concept - sans doute appelé à connaître d'importants développements avec la directive n° 2002/73 du 23 septembre 2002 dont il sera traité dans la deuxième partie de cette étude - de dignité de la personne au travail.

L'affirmation du droit au respect de la dignité de la personne humaine, issue du préambule de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945, de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 et, plus récemment, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et que le Conseil constitutionnel a consacré dans une décision du 27 juillet 1994, ne peut pas ne pas avoir d'incidence sur la relation de travail. L'exigence de dignité ne peut en effet se diviser et concerne aussi bien l'homme dans sa vie biologique, dans sa vie privée, dans sa vie personnelle et dans sa vie de travailleur. Des textes relativement récents du droit du travail se rattachent directement à la dignité de la personne humaine.

16. Il s'agit d'abord du harcèlement sexuel introduit dans notre droit par la loi du 2 novembre 1992, modifiée par la loi du 17 janvier 2002, qui, rompant avec une complaisance répugnante de trop d'acteurs, même dans les organisations syndicales, du monde du travail, prohibe les agissements de harcèlement de toute personne tendant à obtenir de salariés ou de candidats à un emploi, un stage ou une formation en entreprise, des faveurs sexuelles à leur profit ou au profit de tiers (articles L. 122-46 et suivants du Code travail dans leur rédaction issue de la loi du 17 janvier 2002).

De tels comportements, lorsqu'ils sont le fait non de l'employeur, mais de salariés occupant en général une fonction supérieure à celle de leur victime, sont d'ailleurs de nature à constituer une faute justifiant leur licenciement, comme cela sera analysé dans la troisième partie de cette étude (infra n° 43).

Mais l'employeur engage sa responsabilité vis-à-vis de ses salariés s'il n'a pas pris les dispositions nécessaires pour prévenir les faits de harcèlement sexuel (article L. 122-48 du Code du travail).

On peut raisonnablement penser que la rigueur contre le harcèlement sexuel sera d'autant plus forte que la directive déjà citée du 23 septembre 2002, modifiant celle du 9 février 1976, précise que le harcèlement et le harcèlement sexuel sont considérés comme une discrimination fondée sur le sexe et sont dès lors interdits (cf infra n° 24).

17. Il s'agit ensuite de la prohibition du harcèlement moral issu de la loi du 17 janvier 2002 qui a créé l'article L.122-49 du Code du travail aux termes duquel "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'aucune mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir, les agissements définis à l'alinéa précédent ou pour avoir témoigné de tels agissements, ou les avoir relatés. Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit".

Eu égard à son caractère récent, ce texte n'a pas encore été appliqué par la chambre sociale de la Cour de cassation, mais il ouvre sans doute de vastes perspectives et fait courir un risque d'autant plus grand aux employeurs que la sanction de sa transgression est le droit à réintégration consécutif à la nullité de plein droit encourue.

18. Indépendamment de l'atteinte à la dignité afférente au harcèlement moral, on doit noter que, par un arrêt du 25 février 2003⁽²⁵⁾, la chambre sociale a décidé que le fait de porter à la connaissance du personnel sans motif légitime les agissements d'un salarié nommément désigné constitue une atteinte à sa dignité de nature à lui causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

19. Parmi les autres atteintes aux droits et libertés des salariés, on citera enfin, l'atteinte à sa liberté d'expression. Un arrêt du 14 décembre 1999⁽²⁶⁾ reconnaît ainsi le droit pour un salarié de formuler, dans l'exercice des ses fonctions et au sein de l'entreprise, des critiques même vives sur une nouvelle organisation proposée par la direction dès lors que les termes ne sont pas injurieux, diffamatoires ou excessifs (étant précisé que l'atteinte à la liberté d'expression est distincte du droit d'expression - cf. supra n° 8). Un autre arrêt du 22 juin 2004⁽²⁷⁾ rappelle le principe suivant lequel "sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées" et approuve une cour d'appel d'avoir décidé que le fait pour un salarié, cadre supérieur, de diffuser à l'ensemble du personnel une lettre ouverte répondant à celle que la direction avait précédemment adressée à ce même personnel, et qui mettait en cause ses compétences, n'était pas constitutif d'une faute grave dès lors que les critiques n'avaient pas de caractère excessif.

Par contre, sera fautive la lettre d'une salariée contenant des propos blessants et des allusions diffamatoires⁽²⁸⁾.

On peut aussi sans doute rattacher à la liberté d'expression du salarié la faculté qu'il a de dénoncer des faits qu'il impute à son employeur, sous réserve qu'il n'agisse pas avec légèreté ou mauvaise foi⁽²⁹⁾.

20. L'atteinte au droit du salarié à la protection contre les traitements informatiques irréguliers de données nominatives le concernant doit aussi être évoquée.

On sait qu'en principe les traitements de données nominatives doivent faire l'objet d'une déclaration à la Commission nationale de l'informatique et des libertés et qu'à défaut, le responsable du traitement encourt des sanctions pénales. Par un arrêt du 6 avril 2004⁽³⁰⁾ la chambre sociale a jugé qu'il ne pouvait être reproché à un salarié de refuser d'utiliser un badge géré par des moyens automatisés et destiné à l'identifier à son entrée et à sa sortie de l'entreprise dès lors que le traitement automatisé aboutissant à la mise en place de ce système n'avait pas fait l'objet d'une déclaration à la CNIL. La chambre sociale a donc approuvé la cour d'appel d'avoir décidé que le licenciement de ce salarié était sans cause réelle et sérieuse ; on pourrait s'interroger sur le point de savoir s'il n'y a pas la une atteinte à une liberté fondamentale justifiant la nullité du licenciement et le droit à réintégration, mais dans cette affaire le salarié s'était borné à demander que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ; or le juge, s'il peut relever d'office dans le respect du contradictoire un moyen de pur droit, ne peut soulever d'office une demande.

 

II. - Le principe de prohibition de toute discrimination lors du recrutement puis de l'exécution et de la rupture du contrat de travail

21. La notion de discrimination au travail connaît une extension croissante tant en droit européen qu'en droit interne. Elle a concerné dans un premier temps la discrimination entre les hommes et les femmes, puis la discrimination salariale (qui est souvent une manifestation de la première, mais qui peut être aussi "autonome", cf. infra n° 26), et s'est étendue enfin à toute forme de discrimination liée à une situation inhérente à sa personne ou à ses choix. On examinera successivement ces trois points qui sont souvent liés au licenciement disciplinaire dans la mesure où il est maintenant fréquent qu'un salarié en défense invoque des faits de discrimination pour faire juger que son licenciement est nul - ce qui implique un droit à réintégration - ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

A. La discrimination liée au sexe

22. La directive n° 75/117 du 10 février 1975 avait, en application de l'article 141 du traité CEE, imposé le rapprochement des législations nationales en matière d'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins. Mais la véritable lutte de la Communauté contre les discriminations au travail est née avec la directive n° 76/207 du 9 février 1976, "relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail", qui a posé les premières bases de cette lutte en la dirigeant de façon prioritaire contre le traitement inégalitaire des hommes et des femmes au travail.

A vrai dire cette directive, très brève, était plutôt une proclamation de principe, mais au fil des années des exigences plus grandes sont apparues, en même temps que la prohibition des traitements discriminatoires était étendue à d'autres domaines.

23. Une difficulté majeure quant à l'effectivité du principe de l'égalité de traitement tient à la charge de la preuve. La plupart des droits européens, et notamment celui de la France, mettent ainsi la charge de la preuve à celui qui agit en justice en réclamant la condamnation d'autrui. La salariée qui invoque une discrimination en raison de son sexe devrait donc en principe en rapporter la preuve, ce qui est particulièrement mal aisé eu égard à la difficulté pour un subordonné d'avoir accès aux informations pertinentes quant à la politique de gestion du personnel de son employeur.

La directive n° 97/80 du 15 décembre 1997 "relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe" a été prise pour atténuer cette difficulté et a mis en place un système original. Cette directive pose ainsi pour principe que "dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement".

Cette directive devait être transposée dans les législations nationales au plus tard le 1er janvier 2000, mais la Cour de cassation s'en est inspirée dès 1999⁽³¹⁾. A l'occasion de cette affaire la chambre sociale a en effet énoncé "qu'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe".

Depuis, la jurisprudence est constante et s'applique à toutes les formes de discrimination ; le législateur français a étendu ce régime de la preuve à toutes les discriminations (article L. 122-45 du Code du travail, cf n° 27 infra), et au harcèlement sexuel et moral (article L. 122-52 du même Code).

24. L'importante directive n° 2002/73 du 23 septembre 2002, qui modifie la directive précitée du 9 février 1976, doit aussi être citée car, systématisant notamment la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, elle pose des règles beaucoup plus précises et contraignantes et, comme on l'a déjà souligné (supra n° 16) assimile le harcèlement sexuel à la discrimination. Cette directive doit être transposée dans les législations nationales au plus tard le 5 octobre 2005, mais ses principes sont déjà largement anticipés par la jurisprudence de la Cour de cassation et cette tendance ira sans doute en se renforçant.

Cette directive met d'abord en exergue le caractère très compréhensif de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes, qui implique en particulier une protection spécifique de la femme en raison de sa condition biologique pendant et après sa grossesse et qui légitime des mesures destinées à compenser des désavantages chez un groupe du même sexe (discrimination dite "positive").

Puis elle donne - ce que ne faisait pas la directive de 1976 - des définitions précises dont les principales sont les suivantes :

- le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial

- la discrimination directe se définit comme étant la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu'une autre ne l'est ou ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable

- la discrimination indirecte est la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d'un sexe par rapport à des personnes de l'autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires

- harcèlement : la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d'une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant

- harcèlement sexuel: la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, dégradant, humiliant ou offensant

- le harcèlement et le harcèlement sexuel au sens de la présente directive sont considérés comme une discrimination fondée sur le sexe et sont dès lors interdits. Le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci ne peuvent être utilisés pour fonder une décision affectant cette personne.

25. On voit donc que la notion de harcèlement lié au sexe et, dans sa forme aggravée de harcèlement sexuel, est singulièrement plus large que celle retenue par l'article L.122-46 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 2002-73 du 17 janvier 2002 qui le définit comme consistant en des "agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers". Désormais, et au plus tard le 5 octobre 2005, la notion de harcèlement s'étendra à des propos graveleux, à des plaisanteries dites "salées" qui font encore partie dans trop de milieux professionnels d'une complaisance et d'une connivence qui dépasse la vulgarité pour confiner trop souvent à l'atteinte à la dignité de la personne, sinon à l'abjection pure et simple. Et la tendance de la Cour de cassation est à la rigueur dans ce domaine, comme en témoigne l'arrêt du 12 mars 2002⁽³²⁾ retenant la faute grave d'un chef de service qui avait eu une attitude inconvenante choquant la pudeur de salariées, sans qu'il ne soit établi qu'il ait cherché à obtenir leurs faveurs sexuelles.

Et, comme on l'a précisé, les employeurs peuvent voir leur responsabilité engagée s'ils ne prennent pas les mesures nécessaires pour empêcher dans leur entreprise des faits de discrimination liés au harcèlement ou au harcèlement sexuel - ainsi d'ailleurs qu'au harcèlement moral. La directive du 23 septembre 2002 incite d'ailleurs à la prise de mesures de surveillance des pratiques discriminatoires, liées notamment au harcèlement ainsi largement défini, sur les lieux du travail et à la conclusion de codes de conduite en particulier par la voie du dialogue social. Il n'est sans doute pas loin le temps où des salariés demanderont en justice la condamnation de leur employeur pour ne pas avoir mis un terme, fût-ce par un licenciement pour faute grave, aux agissements de harcèlement d'un autre salarié.

B. La discrimination salariale "autonome"

26. "A travail égal, salaire égal", ce principe, énoncé par les articles L. 133-5, 4°,d et L. 136-2, 8°, du Code du travail a fait couler beaucoup d'encre notamment lorsque par l'arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996⁽³³⁾ la chambre sociale de la Cour de cassation a clairement affirmé qu'il s'agissait d'une règle générale, dont l'égalité salariale entre les hommes et les femmes n'était qu'une application particulière.

Certes, souvent cette discrimination est la conséquence des discriminations liées notamment au sexe ou à l'engagement syndical - et en ce cas elle relève du régime de l'article L. 122-45 du Code du travail - mais elle peut aussi être "autonome", c'est-à-dire n'être en relation avec aucune des discriminations énumérées par l'article précité. Et elle pourra avoir une incidence sur le licenciement lorsqu'un salarié prendra acte de la rupture de son contrat de travail en imputant à faute à son employeur d'avoir violé ce principe à son détriment⁽³⁴⁾.

Ce principe "à travail égal, salaire égal" - dont l'énonciation se trouve aux articles L. 133-5 et L. 136-2, 8° du Code du travail - signifie que dès lors que des salariés sont placés dans une situation identique, ils ne peuvent avoir des salaires différents. Mais, et le rapport annuel de la Cour de cassation précité le souligne, ce principe ne fait pas obstacle au pouvoir d'individualisation, inhérent à son pouvoir de direction, de l'employeur dès lors que la différence de salaire est fondée sur des justifications objectives.

Un arrêt du 28 septembre 2004⁽³⁵⁾ mérite d'être signalé en ce qu'il énonce "qu'en application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence". La formulation diffère donc de celle du 4ème alinéa de l'article L. 122-45 du Code du travail, non visé dans l'arrêt, suivant laquelle : "En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné, ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu des ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". Cette différentiation procède de l'idée, déjà évoquée, qu'il peut y avoir des discriminations salariales fondées sur une mesure discriminatoire telle que, par exemple, le sexe ou l'engagement syndical ; en ce cas la règle de preuve sera celle de l'alinéa susvisé. Mais lorsque l'inégalité de salaire ne procède pas d'une discrimination visée par l'article L. 122-45 - ce qui était le cas dans l'arrêt du 28 septembre 2004, des salariés se plaignant simplement d'être moins rémunérés que des collègues ayant le même travail - c'est le droit commun de la charge de la preuve, tel qu'il résulte de l'article 1315 du Code civil, qui doit s'appliquer. Un arrêt du 13 janvier 2004⁽³⁶⁾ avait été dans un sens identique, mais dans une formulation qui prêtait à équivoque.

C. La discrimination liée à la personne, à ses choix ou à ses engagements

27. C'est la loi déjà citée du 4 août 1982 qui a introduit la première véritable formulation de principe dans le Code du travail de la prohibition de ce type de discrimination en instituant dans ce Code un article L. 122-45 ainsi rédigé : "Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou de ses convictions religieuses. Toute disposition contraire est nulle de plein droit".

Depuis, sept lois - la dernière étant celle n° 2002-303 du 4 mars 2002 - ont modifié en profondeur cet article qui a une vocation infiniment plus large que celle qu'il avait à l'origine et qui ne concernait que les sanctions et le licenciement.

28. Il est important de citer le texte actuel de cet article L. 122-45 du Code du travail : Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses opinions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent Code, en raison de son état de santé ou de son handicap.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée

à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés

(le 4ème alinéa est reproduit supra n° 26)

Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit".

29. Cette disposition - complétée par des sanctions pénales qui ne relèvent pas de la présente étude - est à elle seule une sorte de "mini-code" de la lutte contre la discrimination avant le début de la relation de travail (phase de recrutement, de stage ou de formation en entreprise), pendant celle-ci (cursus professionnel du salarié), à son terme (licenciement), et règle même les questions de charge de la preuve puisque le salarié est seulement tenu d'apporter des éléments de nature à faire suspecter l'existence d'une discrimination, l'employeur devant alors prouver que tel n'est pas le cas. Enfin la sanction des mesures discriminatoires est lourde pour l'employeur puisqu'ils'agit d'une nullité de plein droit qui, en cas de licenciement, implique un droit à réintégration si le salarié la demande, outre des dommages-intérêts conséquents.

30. A la différence du harcèlement et du harcèlement sexuel tels que définis par la directive du 23 septembre 2002, par rapport à laquelle les textes français sont en retrait, l'article L. 122-45 du Code du travail offre une meilleure protection que les exigences européennes. En effet la directive n° 2000/43 du 29 juin 2000 - dont le délai d'adaptation par les législations nationales a expiré le 19 juillet 2003 - "relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique" a une ampleur moins grande que ce que prévoit l'article L. 122-45.

Cet article L. 122-45, dont l'approche a été dans le passé souvent "masquée" par la référence à d'autres textes, tel l'article L. 120-2 du Code du travail dont il a déjà été question, est sans doute appelé à voir son application de plus en plus sollicitée dans les contentieux du licenciement.

 

III. - Devoirs du salarié

31.On a vu que des faits relevant de la vie privée ou de la vie personnelle ne peuvent, en principe, être pris en compte au titre d'un licenciement. Mais il est des situations dans lesquelles de tels faits peuvent justifier une mesure de licenciement, même pour faute grave, lorsqu'apparaît un manquement à une obligation née du contrat de travail. Les principales de ces obligations sont afférentes à la loyauté, entendue au sens large (A), et à la sécurité (B), mais un mouvement plus récent impose aux salariés une obligation de respecter la dignité de leurs collègues de travail, notamment lorsqu'ils sont leur supérieur hiérarchique (C).

A. Le devoir de loyauté

31. Les obligations auxquelles un salarié est tenu en exécution de son contrat de travail ne cessent pas entièrement lorsqu'il n'est plus dans le cadre de son activité professionnelle. Il reste en particulier tenu d'une obligation de loyauté affirmé par une jurisprudence constante. On citera ainsi un arrêt du 6 février 2001⁽³⁷⁾ qui énonce que "la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident, si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, de sorte qu'il ne saurait être tenu pendant cette période de poursuivre sa collaboration avec son employeur, ne dispense pas le salarié, tenu d'une obligation de loyauté, de restituer à l'employeur qui en fait la demande les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise".

Des arrêts, dont celui du sacristain déjà cité du 17 avril 1991⁽³⁸⁾, mettent en avant l'idée que le salarié ne doit pas avoir un comportement relevant de sa vie privée ou personnelle qui, compte tenu de la nature et de la finalité propre de l'entreprise qui l'emploie, crée un trouble caractérisé au sein de celle-ci. Cette exigence est parfois analysée de façon autonome, mais ceci nous paraît être une distinction artificielle. C'est en réalité l'obligation de loyauté pesant sur le salarié, même en dehors de la relation de travail stricto sensu, qui lui fait un devoir de ne pas causer de trouble caractérisé au sein de l'entreprise.

32. Et, selon l'intensité du manquement à l'obligation de loyauté ainsi largement entendue, le licenciement pourra être considéré comme reposant sur une faute, voire une faute grave, ou, même sans faute, comme ayant une cause réelle et sérieuse. Un licenciement peut en effet avoir une cause réelle et sérieuse sans qu'une faute soit imputable au salarié dès lors qu'une telle cause est objectivement établie, comme par exemple l'insuffisance de résultats mais à la condition que les objectifs fixés par l'employeur soient réalistes et que le fait pour le salarié de ne pas les avoir atteints résulte de son insuffisance professionnelle, ainsi que le précise un arrêt du 13 janvier 2004⁽³⁹⁾.

33. Indépendamment de la question de l'obligation de loyauté du salarié et de son devoir de ne pas créer un trouble caractérisé à l'entreprise qui l'emploie, qui peut, comme on l'a vu, justifier un licenciement même pour faute grave, la jurisprudence a mis en lumière des circonstances dans lesquelles le fait de vie personnelle a un rattachement tel avec la vie professionnelle qu'il peut être pris en compte au titre d'un licenciement disciplinaire.

On évoquera à cet égard un arrêt du 24 juin 1998⁽⁴⁰⁾. Il s'agissait du salarié d'un établissement bancaire, où il exerçait les fonctions de guichetier, qui avait versé sur le compte de sa mère, ouvert dans le même établissement, des chèques sans provision et profité ensuite des avantages d'une carte à débit différé fonctionnant sur ce compte. Il avait été licencié pour faute grave et faisait valoir à l'appui de son pourvoi qu'il s'agissait d'un fait de sa vie personnelle qui n'avait pas causé à son employeur un trouble objectif. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en relevant que les faits qui étaient reprochés au salarié concernaient sa vie professionnelle puisqu'il avait utilisé, pour réaliser une escroquerie, les services de la banque qui l'employait.

C'est encore l'utilisation à des fins personnelles illicites d'un matériel de l'entreprise qui fonde l'arrêt rendu le 2 juin 2004⁽⁴¹⁾. Il s'agissait d'une entreprise qui mettait à la disposition de ses salariés une messagerie électronique comportant, avant le sigle @, le nom de ce salarié et, après ce sigle, le nom de l'entreprise. Un salarié, cadre de cette entreprise, avait utilisé cette messagerie pour envoyer à une personne domiciliée en Israël un courriel contenant des injures et menaces antisémites, ce dont le destinataire s'était plaint auprès de l'employeur, lequel avait licencié son salarié pour faute grave. La Cour de cassation a estimé que "le fait pour un salarié d'utiliser la messagerie électronique que l'employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, un courriel concernant des propos antisémites est nécessairement constitutif d'une faute grave". L'accent mis par l'arrêt sur la possibilité d'identification de l'employeur - qui pourrait être déclaré civilement responsable des actes de son employé - exprime aussi le fait que de tels agissements sont de nature à perturber le fonctionnement et l'image de l'entreprise.

On signalera enfin un arrêt du 25 juin 2002⁽⁴²⁾ approuvant une cour d'appel d'avoir décidé qu'un salarié en arrêt de travail restait tenu d'une obligation de loyauté et qu'il avait commis une faute en tenant, au cours de cet arrêt de travail, des propos insultants et injurieux contre les services et les membres du personnel de l'entreprise qui l'employait.

34. Le cas des salariés qui exercent leur activité chez un client de leur employeur mérite une attention particulière, d'autant que leur nombre augmente avec le développement des activités de service chez autrui.

Un arrêt rendu le 20 novembre 1991⁽⁴³⁾ avait ainsi admis le licenciement pour faute grave du salarié d'une société de gardiennage qui, en dehors de ses heures de travail, avait commis un vol dans le magasin d'une entreprise qui était la cliente de son employeur, la formule de principe de cet arrêt étant la suivante "Si, en principe, il ne peut être procédé au licenciement d'un salarié pour une cause tirée de sa vie privée, il en est autrement lorsque le comportement de l'intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière".

Cette doctrine a été reprise dans un arrêt du 3 décembre 2002⁽⁴⁴⁾, à propos de laquelle le rapport annuel 2002 (p. 362) souligne que "Cette décision confirme une approche spécifique de la faute grave lorsque le travail d'un salarié le conduit à exécuter sa prestation chez des clients de son employeur et que le fait fautif est commis au préjudice de ce client (Soc., 20 novembre 1991, Bull., n° 512). Il s'agissait d'un salarié qui occupait les fonctions d'agent de vente d'une entreprise fabriquant des produits distribués, notamment, dans de grandes surfaces. Cet agent de vente avait dans son secteur de prospection un magasin d'un groupe acheteur de ces produits; il a été surpris dans ce magasin alors qu'il avait franchi la ligne de caisse sans régler le prix d'un article qu'il avait dissimulé après en avoir neutralisé l'alarme. Son employeur l'avait licencié pour faute grave et la cour d'appel l'avait débouté de son action contestant la licéité de son licenciement. A l'appui de son pourvoi en cassation le salarié faisait notamment valoir, d'une part, que le vol qui lui était reproché avait été commis en dehors de ses activités professionnelles, d'autre part, que l'objet dérobé était de faible valeur. Il est en effet exact que plusieurs décisions de la chambre sociale ont rejeté la qualification de faute grave lorsque le fait imputé au salarié relève d'un fait commis en dehors de son temps de travail (vie personnelle), sauf manquement à l'obligation de loyauté; et, par ailleurs, un vol d'objet de peu de valeur peut ne pas être constitutif d'une faute grave. Toutefois dans le cas d'espèce la Cour de cassation a estimé qu'il fallait tenir compte de la circonstance spécifique tenant au fait que le salarié exécutait sa prestation de travail chez des clients de son employeur et que le vol auquel il s'était livré à l'égard de ce client - fût-ce dans un temps qui n'était pas celui de sa prospection commerciale - avait créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise qui l'employait, laquelle avait dû le remplacer en raison du refus du groupe de poursuivre des relations avec ce salarié dans tous ses magasins. Le risque pour l'employeur de perdre ses clients du fait de tels agissements peut d'ailleurs porter atteinte à son activité et, partant, à l'emploi de ses autres salariés. Pour l'ensemble de ces circonstances, et nonobstant la faible valeur de l'objet volé, la qualification de faute grave a donc été retenue".

35. C'est encore la qualification de faute grave qui a été retenue dans un arrêt du 25 février 2003⁽⁴⁵⁾ à propos de la salariée d'une caisse d'allocations familiales dont les attributions consistaient notamment à lutter contre la fraude aux prestations familiales. Or, dans une autre caisse - totalement indépendante en droit de la première - dont elle relevait à raison de son domicile elle avait commis une telle fraude (minoration pendant plusieurs années de ses déclarations de ressources afin de bénéficier de prestations sociales indues). Elle avait été licenciée pour faute grave et la cour d'appel avait retenu cette qualification. Le pourvoi formé par cette salariée, qui reprochait entre autres à la cour d'appel d'avoir ainsi statué sans relever de trouble objectif apporté à son employeur, a été rejeté au motif que les faits qu'elle avait commis en sa qualité d'allocataire de sa caisse de résidence étaient ceux qu'elle était chargée de poursuivre au titre de ses fonctions dans sa caisse d'activité et que lesdites fonctions la soumettaient à une "obligation particulière de loyauté et de probité".

36. De même un arrêt du 21 octobre 2003⁽⁴⁶⁾ retient la faute grave dans le cas d'un salarié mécanicien-auto qui, au cours d'un arrêt de travail pour maladie, avait entrepris la réparation d'un véhicule pour son compte en faisant appel à un autre mécanicien de la société qui l'employait, de sorte qu'il avait manqué à l'obligation de loyauté envers son employeur et commis ainsi une faute grave. Cette décision est à rapprocher d'une autre, signalée au rapport annuel de 2002 (p. 363) qui avait au contraire écarté un manquement à l'obligation de loyauté dans le cas d'un salarié en arrêt de travail pour maladie qui avait aidé bénévolement quelqu'un dans une activité n'impliquant aucun acte de déloyauté vis-à-vis de son employeur⁽⁴⁷⁾.

37. Mais il est nécessaire que les faits personnels reprochés caractérisent une incidence perturbatrice sur la relation de travail. Un arrêt du 21 octobre 2003⁽⁴⁸⁾ mérite à cet égard d'être cité. Il s'agissait d'une secrétaire médicale que son employeur avait licenciée pour faute grave parce qu'elle se livrait dans sa vie privée à une activité de "voyante tarologue". La cour d'appel avait décidé que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse au motif qu'une telle activité était incompatible avec ses fonctions de secrétaire médicale lui donnant accès à des dossiers confidentiels. Une cassation a été prononcée dans les termes suivants : "Qu'en statuant ainsi, sans constater un manquement de la salariée à son obligation contractuelle de confidentialité, alors que le comportement incriminé, relevant de sa vie personnelle, ne pouvait en lui-même constituer une faute, la cour d'appel a violé les textes susvisés" (articles L. 122-14-3 et L. 122-40 du Code du travail). C'est donc seulement s'il avait été établi que la salariée, pour faciliter son activité de voyante, avait effectivement utilisé des données confidentielles prises dans les dossiers médicaux auxquels elle avait accès, qu'une faute aurait pu être retenue à son encontre; en ce cas, en effet, elle aurait manqué à son obligation de loyauté.

B. Le devoir de sécurité

38. Des décisions récentes ont vu apparaître l'impact disciplinaire que pouvait avoir le devoir de sécurité pesant sur un salarié.

Le concept de sécurité au travail a été modifié en profondeur par la directive n° 89/391/CEE du 12 juin 1989 "concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail". Transposée dans le Code du travail par la loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991, cette directive impose une approche globalisante de la sécurité qui fait peser sur l'employeur, une obligation de résultat de mise en oeuvre de la sécurité et, sur le salarié, une obligation de moyen d'apporter son concours à la sécurité.

Les impératifs de cette participation sont exprimés à travers les dispositions générales de la section III de la directive intitulée "obligations des travailleurs ", dont l'article 13 est ainsi rédigé :

1. Il incombe à chaque travailleur de prendre soin, selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, conformément à sa formation et aux instructions de son employeur.
2. Afin de réaliser ces objectifs, les travailleurs doivent en particulier, conformément à leur formation et aux instructions de leur employeur:
a) utiliser correctement les machines, appareils, outils, substances dangereuses, équipements de transport et autres moyens;
b) utiliser correctement l'équipement de protection individuelle mis à leur disposition et, après utilisation, le ranger à sa place;
c) ne pas mettre hors service, changer ou déplacer arbitrairement les dispositifs de sécurité propres notamment aux machines, appareils, outils, installations et bâtiments, et utiliser de tels dispositifs de sécurité correctement;
d) signaler immédiatement, à l'employeur et/ou aux travailleurs ayant une fonction spécifique en matière de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, toute situation de travail dont ils ont un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et immédiat pour la sécurité et la santé ainsi que toute défectuosité constatée dans les systèmes de protection;
e) concourir, conformément aux pratiques nationales, avec l'employeur et/ou les travailleurs ayant une fonction spécifique en matière de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, aussi longtemps que nécessaire, pour permettre l'accomplissement de toutes les tâches ou exigences imposées par l'autorité compétente afin de protéger la sécurité et la santé des travailleurs au travail;
f) concourir, conformément aux pratiques nationales, avec l'employeur et/ou les travailleurs ayant une fonction spécifique en matière de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, aussi longtemps que nécessaire, pour permettre à l'employeur d'assurer que le milieu et les conditions de travail sont sûrs et sans risques pour la sécurité et la santé à l'intérieur de leur champ d'activité.

La transposition de cet article 13 de la directive par la loi du 31 décembre 1991 correspond essentiellement à l'article L. 230-3 du Code du travail issu de cette loi, dont le moins que l'on puisse dire est qu'il est réducteur par rapport à la directive, qui est ainsi rédigé : "Conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur ou le chef d'établissement, dans les conditions prévues, pour les entreprises assujetties à l'article L. 122-33 du présent Code, au règlement intérieur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail".

39. La jurisprudence la plus récente a entendu avoir une vision plus proche de l'esprit comme de la lettre de la directive, c'est-à-dire une vision globale et intégrée de la sécurité à laquelle doit concourir - ce verbe est répété deux fois dans l'article 13 de la directive - le salarié, même si les devoirs de l'employeur sont infiniment plus importants.

Un premier arrêt a ainsi été rendu le 28 février 2002⁽⁴⁹⁾. Il s'agissait d'un cadre, chargé de la direction du service entretien d'un établissement industriel, qui avait en particulier dans ses attributions la passation des commandes relatives à la maintenance des installations, la détermination avec les entreprises intervenantes des conditions de leur intervention et leur information sur les mesures de sécurité. Or, à l'occasion de travaux confiés à une entreprise extérieure et portant sur l'installation d'une nouvelle centrale hydraulique, il avait omis de signaler que l'ancienne conduite de l'installation, qu'il fallait démonter, comportait des particularités au niveau d'un clapet anti-retour ; de ce fait, deux ouvriers de l'entreprise qui travaillaient au démontage furent tués par projection d'huile sous haute pression. L'employeur ayant licencié ce cadre pour faute grave, et la cour d'appel ayant retenu une telle faute, il avait formé un pourvoi en cassation en faisant en particulier valoir qu'il n'avait reçu aucune délégation de pouvoir en matière de sécurité.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en se référant de façon expresse à l'article L. 230-3 du Code du travail, le chapeau intérieur de l'arrêt étant ainsi rédigé :"il incombe à chaque travailleur de prendre soin en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité, de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail ; que dès lors, alors même qu'il n'aurait pas reçu délégation de pouvoir, il répond des fautes qu'il a commises dans l'exécution de son contrat de travail".

Ce chapeau ne cite pas les premiers mots de l'article L. 230-3 ("conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur ou le chef d'établissement"), mots qui étaient les derniers dans le "chapeau introductif" de l'article 13 de la directive, inversion qui laisse d'ailleurs perplexe quant à sa signification. Cette omission n'a évidemment pas pour but de minimiser l'importance des instructions de l'employeur, elle s'explique par le moyen lui-même qui soutenait en substance que seule une délégation expresse quant à la sécurité aurait pu permettre de retenir sa faute. Or la question n'était pas là, sauf à avoir une vision mutilante, dénaturante et contraire à la directive du devoir de concours à la sécurité pesant sur le salarié. La question véritable était celle d'un salarié dont la nature du travail comportait des modalités d'exécution qui, si elles n'étaient pas respectées, faisaient courir un danger à autrui, ou à lui-même. En l'espèce la fonction précise du salarié, telle qu'elle a été résumée supra, l'obligeait, lorsqu'il chargeait une entreprise extérieure d'un travail sur une installation, de la renseigner sur les mesures de sécurité à respecter, à savoir ici les particularités du clapet anti-retour, dont on notera que l'arrêt prend soin de préciser qu'il les connaissait. Il s'agissait donc bien d'une"omission au travail" de ce salarié, indépendante de toute instruction de l'employeur, qui avait eu des conséquences dramatiques pour la sécurité de deux personnes décédées du fait de cette omission.

40. Un deuxième arrêt rendu le 22 mai 2002⁽⁵⁰⁾ concerne un salarié soumis par son employeur - conformément à une disposition du règlement intérieur - à un contrôle de son imprégnation alcoolique alors qu'il conduisait un véhicule, dans lequel il transportait un autre salarié, sur un chantier. Le contrôle s'étant révélé positif, l'employeur avait engagé une procédure de licenciement. La cour d'appel avait jugé qu'il était sans cause réelle et sérieuse au motif que le contrôle d'alcoolémie, s'il a pour objet de prévenir ou de faire cesser immédiatement une situation dangereuse, ne saurait permettre de constater une faute disciplinaire. Cette décision a été cassée, notamment au visa de l'article L. 230-3 du Code du travail, dans les termes suivants : "Les dispositions d'un règlement intérieur permettant d'établir sur le lieu de travail l'état d'ébriété d'un salarié en recourant à un contrôle de son alcoolémie sont licites dès lors, d'une part, que les modalités de ce contrôle en permettent la contestation, d'autre part, qu'eu égard à la nature du travail confié à ce salarié, un tel état d'ébriété est de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger, de sorte qu'il peut constituer une faute grave". Là encore, référence est faite à la nature du travail du salarié qui comporte intrinsèquement des risques pour la sécurité qu'il lui appartient d'éviter.

La doctrine de cet arrêt a été reprise par un arrêt du 24 février 2004⁽⁵¹⁾ à propos d'un salarié appelé à utiliser des machines dangereuses ou à conduire des véhicules.

41.Un autre arrêt du 2 décembre 2003⁽⁵²⁾ concerne un salarié chauffeur de poids lourd qui, alors qu'il conduisait un véhicule en dehors de l'exercice de ses fonctions, avait fait l'objet d'un contrôle positif de son imprégnation alcoolique et dont le permis de conduire avait été immédiatement retiré, avant que le tribunal correctionnel ne l'annule. Son employeur l'avait licencié pour faute grave en raison de ces faits et le conseil de prud'hommes avait décidé que si la faute grave ne pouvait être retenue, il s'agissait de faits fautifs justifiant un licenciement avec cause réelle et sérieuse. La cour d'appel avait infirmé le jugement mais son arrêt a été cassé par la Cour de cassation au motif que "le fait pour un salarié affecté en exécution de son contrat de travail à la conduite de véhicules automobiles de se voir retirer son permis pour des faits de conduite sous l'empire d'un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle". L'idée qui sous-tend cet arrêt est que les normes de sécurité attachées à la circulation sur les voies ouvertes à la circulation publique, normes dont l'une des plus importantes est l'interdiction de la conduite sous l'empire d'un état alcoolique, ne peuvent se diviser et que le salarié, dont l'activité salariée consiste à conduire des véhicules, commet nécessairement un acte se rattachant à sa vie professionnelle lorsqu'il transgresse cette norme même en dehors de son temps de travail. On peut enfin souligner que cet arrêt a d'autant plus de portée que la cassation a été prononcée sans renvoi par confirmation de la décision du conseil de prud'hommes.

42. Mais le devoir de sécurité peut aussi être invoqué par un salarié pour contester une sanction disciplinaire ou un licenciement dont il serait l'objet. Un arrêt du 18 décembre 2002⁽⁵³⁾ est à cet égard significatif. Il s'agissait de la salariée d'une psychologue engagée par une caisse régionale d'assurance maladie et affectée à une pouponnière à caractère sanitaire. Elle avait dénoncé par une lettre à une association d'adoption les dysfonctionnements affectant cette pouponnière en ce qui concerne le traitement des enfants y séjournant dans l'attente d'une adoption. Son employeur l'avait licenciée en lui reprochant d'avoir ainsi porté atteinte à l'image de l'établissement auprès de ses partenaires, dont l'association destinataire de la lettre. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt qui avait décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse en énonçant que "le fait pour une psychologue affectée à une pouponnière de porter à la connaissance d'une association confiant des enfants en attente d'adoption à cette même pouponnière les dysfonctionnements de celle-ci pouvant porter atteinte à la santé physique et mentale des enfants confiés n'est pas en soi fautif"; et l'arrêt relève qu'en l'espèce la faute était d'autant moins établie que les faits dénoncés étaient exacts, que la psychologue en avait averti au préalable sa supérieure hiérarchique et qu'aucune concertation n'était plus possible avec l'équipe soignante.

C. Le devoir de respecter la dignité de ses collègues de travail

43. On a vu dans la première partie de cette étude l'importance prise par le concept de respect de la dignité de la personne au travail, notamment en ce qui concerne le harcèlement sexuel et le harcèlement moral (supra nos 15 à 17 en particulier).

Mais ces faits sont parfois commis non par l'employeur lui-même, mais par l'un de ses salariés occupant en général une fonction lui donnant une autorité sur d'autres salariés. L'employeur (supra n°16) est certes tenu de prendre les mesures pour éviter de tels agissements, dont il sera civilement responsable, mais le salarié qui s'y livre peut être licencié pour faute, voire pour faute grave.

44. La Cour de cassation a eu l'occasion par un arrêt du 5 mars 2002⁽⁵⁴⁾ d'affirmer clairement que des faits de harcèlement sexuel constituaient nécessairement une faute grave. Et un arrêt du 12 mars de la même année⁽⁵⁵⁾ qualifie aussi de faute grave l'attitude inconvenante du cadre d'une société qui avait choqué la pudeur de salariées.

Un arrêt plus récent du 2 juin 2004 va dans le même sens⁽⁵⁶⁾. Il s'agissait d'un salarié qui avait traité de "négro" d'autres membres du personnel qui lui étaient subordonnés et qui avait porté des mentions à connotation sexuelle sur les fiches d'autres membres du personnel. Son employeur l'avait licencié pour faute lourde, mais la cour d'appel, sans contester la réalité des faits, avait estimé qu'ils étaient simplement déplacés, voire de mauvais goût et que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. L'arrêt a été cassé au motif que si la faute lourde n'était effectivement pas établie en l'absence d'intention de nuire à l'employeur, ces faits avaient nécessairement un caractère fautif. Le harcèlement moral auquel se livrerait un salarié à l'égard de collègues pourrait aussi justifier une sanction allant jusqu'au licenciement

45. Bien entendu il existe en matière de licenciements disciplinaires bien d'autres éléments qui pourraient être mis en lumière, en particulier en ce qui concerne sa procédure de mise en oeuvre pour laquelle, dans un souci de protection et d'information du salarié, la chambre sociale impose des règles rigoureuses, notamment quant à la lettre de licenciement. Mais, sur les trois dernières années, ce sont les points analysés supra qui méritent une attention particulière. Le souci de la chambre sociale de la Cour de cassation est d'affirmer clairement des normes, telles par exemple celle qui prohibe toute mesure d'investigation, comme une filature, lorsqu'elle comporte une atteinte nécessairement disproportionnée à l'intimité de la vie privée. Mais un souci de réalisme et de prise en compte de l'impératif majeur de la loyauté, de la sécurité et de la dignité au travail, est aussi évident. Le domaine des faits de vie personnelle et de vie professionnelle implique certes que les premiers ne puissent en principe permettre un licenciement - et la chambre sociale vient de le redire avec force dans l'arrêt déjà cité du 21 octobre 2003, supra n° 37 -, mais les circonstances entourant certains faits de la vie personnelle peuvent justifier le licenciement rigoureux pour faute grave.

 

 

1. Soc., 26 novembre 2002, Bull., V, n° 352, p. 345

2. Bull., V, n° 164, p. 119

3. Bull., V, n° 64, p. 47

4. Soc., 15 mai 2001, Bull., V, n° 167, p. 131

5. Soc., 15 mai 2001, Bull., V, n° 168, p. 132

6. Soc., 6 avril 2004, Bull., V, n° 104, p. 94

7. Soc., 17 avril 1991, Bull., V, n° 201, p. 122

8. Bull., V, n° 171, p. 125

9. Bull., V, n° 58, p. 42

10. Bull., V, n° 262, p. 201

11. Bull., V, n° 292, p. 234

12. Bull., V, n° 377, p. 303

13. Bull. soc., V, n° 291, p. 233

14. Soc., 2 juin 2004, pourvoi n° 03- 45.269, en cours de publication au bulletin et qui figure sur le site internet de la Cour de cassation

15. Soc., 22 janvier 1992, Bull., V, n° 30, p.18

16. Bull., V, n° 175, p. 126

17. Bull., V, n° 441, p. 315

18. Soc., 18 février 1998, Bull., V, n° 90, p. 65, à propos d'une blouse de travail imposée sans justification

19. Bull., V, n° 337, p. 269

20. Bull., V, n° 178, p. 174

21. Bull., I, n° 277, p. 248

22. Bull., V, n° 239, p. 234

23. Bull., V., n° 87, p. 66

24. voir notamment le rapport du député Philippe Vuilque, doc. parl. A.N. n.° 2609 du 10 octobre 2000, et le rapport du sénateur Louis Souvet, doc. parl. Sénat. n° 155 du 19 décembre 2000

25. Bull., V, n° 66, p. 62

26. Bull., V, n° 488, p. 362

27. Pourvoi n° 02-42.446, en cours de publication au bulletin

28. Soc., 14 janvier 2003, Bull.,V, n° 7, p. 6

29. Soc., 14 mars 2000, Bull., V, n° 104, p. 81

30. Bull., V, n° 103, p. 93, également sur le site internet de la Cour

31. Arrêt Seillier du 23 novembre 1999, Bull.,V, n° 447 p. 329

32. Bull., V, n° 89, p. 98

33. Bull., V, n° 359, p. 255 ; Rapport annuel de la Cour de cassation, 1996, p. 244

34. Sur la prise d'acte, cf. Soc., 25 juin 2003, Bull., V., n° 209, p. 213

35. Pourvois n° 03-41.825 à 03-41.829, en cours de publication

36. Bull., V, n° 1, p. 1

37. Bull, V, n° 43, p. 32

38. Bull, V, n° 201, p.122

39. Bull., V, n° 3, p. 2

40. Bull., V, n° 338, p. 255

41. Pourvoi n° 03-45.269, diffusé sur le site internet, en cours de publication

42. Bull., V, n° 211, p. 204

43. Bull., V, n° 512, p. 318 et rapport annuel 1991, p. 266

44. Bull., V,. n° 361, p. 357

45. Bull., V, n° 66, p.62

46. Bull., V, n° 258 et Rapport annuel 2003, p. 302

47. Soc., 4 juin 2002, Bull.,V, n° 191

48. Bull., V, n° 259, p. 265 et Rapport annuel 2003, p. 304

49. Bull., V, n° 82, p. 91

50. Bull.,V, n° 176, p.175

51. Bull., V, n° 60, p. 56

52. Bull., V, n° 304, p. 307 et Rapport annuel 2003, p.303

53. Arrêt diffusé n° 3892, pourvoi n° 01-40.498

54. Bull., V, n° 83, p. 93

55. Bull, V, n° 89, p. 98

56. Pourvoi n° 02-44.904, mis sur le site internet et qui sera publié au bulletin