ARRÊTS DU 11 JUIN 2004 RENDUS PAR L'ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE
COUR D'ASSISES  - Débats, questions
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	Rapport
	Avis
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME - Article 6.1

 

I - ARRÊT RENDU PAR L'ASSEMBLÉE PLÉNIERE

Arrêt rendu le 11 juin 2004

 

1° COUR D'ASSISES

Débats - Témoin - Serment - Exclusion - Historien (non).

2° COUR D'ASSISES

Débats - Président - Pouvoir discrétionnaire - Etendue - Production de pièces nouvelles - Applications diverses - Diffusion de l'enregistrement audiovisuel de témoignages recueillis au cours d'un précédent procès criminel.

3° COUR D'ASSISES

Débats - Président - Direction des débats - Interrogatoire de l'accusé - Interrogatoire portant sur des faits non visés aux poursuites - Condition.

4° COUR D'ASSISES

Questions - Feuille de questions - Mentions - Mentions nécessaires - Constatation de l'apposition séance tenante des signatures du président et du premier juré (non).

5° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME

Article 6.1 - Tribunal - Impartialité - Défaut - Renonciation à s'en prévaloir - Partie s'étant abstenue de demander la récusation du président de la cour d'assises avant la clôture des débats.

 

1°  Tout témoin cité et dénoncé est acquis aux débats et doit, avant de déposer, prêter le serment prescrit par l'article 331 du Code de procédure pénale.

Dès lors, un historien, cité comme témoin et à l'audition duquel aucune partie ne s'est opposée, ne peut être entendu sans serment.

2°  Les dispositions de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 modifié par la loi du 13 juillet 1990, devenu l'article L. 222-1 du Code du patrimoine, dont l'objet est de réglementer l'accès des tiers aux archives audiovisuelles de la justice, notamment en soumettant à autorisation préalable la reproduction ou la diffusion, à des fins historiques ou scientifiques, des enregistrements audiovisuels des audiences d'un procès, ne s'imposent pas aux autorités judiciaires, lesquelles, tenues de procéder à tous actes utiles à la manifestation de la vérité, peuvent se faire communiquer ces documents en vertu des dispositions du Code de procédure pénale.

Dès lors, n'encourt pas le grief d'excès de pouvoir le président d'une cour d'assises qui, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, ordonne la diffusion de l'enregistrement audiovisuel de témoignages recueillis au cours d'un précédent procès criminel, sans avoir suivi la procédure prévue par le décret n° 86-74 du 15 janvier 1986 pris pour l'application de la loi du 11 juillet 1985.

3°  Si les questions posées à la Cour et au jury ne peuvent porter que sur les infractions retenues par l'arrêt de mise en accusation, rien ne s'oppose à ce que soient évoqués, au cours des débats, d'autres faits non visés aux poursuites dès lors que les parties estiment que cet examen peut être utile à la défense et leurs intérêts. Il appartient à cet égard au président de faire usage du pouvoir de direction des débats qu'il tient de l'article 309 du Code de procédure pénale, pour cantonner l'évocation de ceux-ci dans les limites qui lui apparaissent utiles à la manifestation de la vérité.

4°  Les dispositions de l'article 364 du Code de procédure pénale n'exigent pas qu'il soit constaté, par une mention spéciale sur la feuille de questions, que les signatures du président et du premier juré y ont été apposées séance tenante.

5°  L'accusé n'est pas recevable à mettre en cause devant la Cour de cassation l'impartialité du président de l a cour d'assises, en invoquant une violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'il n'a pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant le président de la cour d'assises par application de l'article 668 du Code de procédure pénale et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des débats, il a renoncé sans équivoque à s'en prévaloir.

 

Arrêt

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LA COUR, statuant en Assemblée plénière, en l'audience publique de ce jour ;


Vu l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 25 juillet 2002 ayant dit qu'il y a eu violation de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme en ce que, par arrêt du 21 octobre 1999, la chambre criminelle de la Cour de cassation, sur le fondement de l'article 583 du Code de procédure pénale alors en vigueur, a déclaré M. X... déchu du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde, du 2 avril 1998, qui l'a condamné à dix ans de réclusion criminelle et dix ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille du chef de complicité de crimes contre l'humanité, pour, alors qu'il était secrétaire général de la préfecture de la Gironde, avoir apporté son concours à l'internement de victimes d'origine juive, à l'organisation de quatre convois de déportation pour Auschwitz, ayant quitté Bordeaux pour Drancy, en juillet, août et novembre 1942 et janvier 1944, et à l'arrestation illégale de certaines victimes de ces convois ;

Vu les articles 626-1 à 626-7 du Code de procédure pénale ;

Vu la décision du 26 février 2004 de la Commission de réexamen d'une décision pénale saisissant l'Assemblée plénière de ce pourvoi ;

Vu l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 28 avril 2004 ayant déclaré M. X... irrecevable en son appel formé le 5 mars 2004 contre l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde du 2 avril 1998 ;

Sur la recevabilité du mémoire déposé le 16 mars 2004 :

Attendu que, lorsqu'elle est saisie, en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale, aux fins de réexamen d'un pourvoi, la Cour de cassation statue, hormis le cas où un moyen devrait être soulevé d'office, en l'état des seuls mémoires déposés lors de l'examen initial de ce pourvoi ; que, dès lors, le mémoire du 16 mars 2004 est irrecevable ;

 

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il résulte du procès-verbal des débats que le défenseur de l'accusé a déposé, le 9 octobre 1997, des conclusions, tendant à ce que le procès soit jugé incompatible avec les exigences d'un procès équitable au regard de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à l'annulation de la procédure devant la cour d'assises et à la constatation de l'extinction de l'action publique au motif que les témoins essentiels ayant disparu ou étant dans l'incapacité de témoigner, les principes de l'oralité des débats et de l'audition contradictoire des témoins ne pouvaient être respectés ;

Attendu que, pour rejeter ces conclusions, la Cour, par arrêt incident du 15 octobre 1997, a énoncé que, s'il est vrai que de nombreux témoins à décharge sont aujourd'hui décédés ou dans l'incapacité de se déplacer, il en est de même des témoins à charge ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, qu'en ayant rejeté ses demandes en déclarant que les parties sont à égalité du point de vue des témoins à charge et à décharge alors qu'aucun témoin ou expert n'avait été entendu, la cour d'assises, qui s'est nécessairement fondée sur le contenu des pièces de la procédure écrite, a préjugé de ce qui ressortirait du débat oral ;

Mais attendu que, contrairement à ce qui est soutenu, la Cour n'a pas fondé sa décision sur des pièces du dossier non encore soumises au débat oral mais s'est déterminée en fonction d'éléments résultant de l'appel des témoins auquel il venait d'être procédé, conformément à l'article 324 du Code de procédure pénale, les 9 et 13 octobre 1997 ; que le moyen ne peut être accueilli ;

 

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il résulte du procès-verbal des débats que M. R..., historien, cité comme témoin, a déposé à l'audience du 31 octobre 1997, après avoir prêté serment, et qu'après son audition, le conseil de M. X... a déposé des conclusions afin qu'il lui soit donné acte de ce que l'historien n'avait déposé ni sur les faits reprochés à l'accusé, ni sur sa personnalité, ni sur sa moralité, mais avait développé des considérations historiques sans lien direct avec les faits de l'accusation ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, la Cour, par arrêt incident du 3 novembre 1997, énonce que la connaissance des faits reprochés à l'accusé au regard de leur ancienneté et du caractère historique particulier dans lequel ils s'inscrivent ne peut être appréhendée sans le recours à l'éclairage des historiens et que le contenu de la déposition de M. R... est en relation directe avec les faits dont elle est saisie ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que les témoins déposent uniquement soit sur les faits reprochés à l'accusé, soit sur sa personnalité et sa moralité ; que le serment de dire la vérité qui s'impose aux témoins consacre l'obligation de ceux-ci de rapporter fidèlement et objectivement les faits qu'ils ont eux-mêmes personnellement constatés et pour lesquels l'accusé est poursuivi ; que tel n'est pas le cas de l'historien qui ne rapporte pas les faits mais les interprète de manière subjective à la lumière de ses recherches, de ses connaissances et de sa sensibilité ; qu'il ne saurait être entendu comme témoin mais uniquement dans le cadre du pouvoir discrétionnaire du président de la cour d'assises ; que, pour avoir décidé le contraire, la Cour a violé les articles 331 et 594 du Code de procédure pénale ;

Mais attendu que tout témoin cité et dénoncé est acquis aux débats et doit, avant de déposer, prêter le serment prescrit par l'article 331 du Code de procédure pénale ;

Et attendu que le témoin R..., à l'audition duquel aucune partie ne s'était opposée, était acquis aux débats ; qu'il ne pouvait dès lors être entendu sans serment ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

 

Sur le troisième moyen :

Attendu que, selon le procès-verbal des débats, le président a ordonné, à la demande de l'une des parties civiles, lors de l'audience du 7 janvier 1998, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, la diffusion de l'enregistrement audiovisuel de deux témoignages recueillis au cours du procès de Klaus Y... ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen :

1°/ que, si le président de la cour d'assises peut, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, prendre toutes mesures qu'il croit utile à la manifestation de la vérité, encore faut-il que ces mesures ne soient pas contraires à la loi ; que la diffusion d'un enregistrement audiovisuel fait à l'occasion d'un procès est subordonnée, en tout état de cause, dans un délai de cinquante ans, à l'autorisation accordée par le président du tribunal de grande instance de Paris et qu'en ordonnant la diffusion de témoignages recueillis en 1987 au cours du procès de Klaus Y... sans une telle autorisation, le président de la cour d'assises a excédé ses pouvoirs et violé les articles 310 et 379 du Code de procédure pénale et 8 de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d'archives audiovisuelles de la justice ;

2°/ que la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d'archives audiovisuelles de la justice ne permet la diffusion des enregistrements faits lors d'un procès qu'à des fins historiques ou scientifiques ; que celle-ci ne saurait intervenir à des fins judiciaires, et en méconnaissance du principe interdisant devant la cour d'assises, sauf mention expresse au seul procès-verbal des débats et par ordre du président, de rapporter par écrit les réponses des accusés et le contenu des dépositions ;

Mais attendu que les dispositions de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 modifié par la loi du 13 juillet 1990, devenu l'article L. 222-1 du Code du patrimoine, dont l'objet est de réglementer l'accès des tiers aux archives audiovisuelles de la justice, notamment en soumettant à autorisation préalable la reproduction ou la diffusion, à des fins historiques ou scientifiques, des enregistrements audiovisuels des audiences d'un procès, ne s'imposent pas aux autorités judiciaires, lesquelles, tenues de procéder à tous actes utiles à la manifestation de la vérité, peuvent se faire communiquer ces documents en vertu des dispositions du Code de procédure pénale ;

Et attendu, d'une part, que le président tient de l'article 310 dudit Code le pouvoir discrétionnaire de se faire apporter toutes nouvelles pièces qui lui paraissent, d'après les développements donnés à l'audience, utiles à la manifestation de la vérité ; Que, d'autre part, les dispositions de l'article 379 du même Code ne font pas obstacle à ce que le contenu des déclarations des témoins entendus lors d'un précédent procès criminel soit diffusé, même si, lors de ce procès, ces dépositions n'avaient pas été consignées au procès-verbal sur ordre du président ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

 

Sur le quatrième moyen :

Attendu que M. X... étant poursuivi pour avoir participé à l'organisation de plusieurs convois de déportation de personnes appartenant à la communauté israélite, il résulte du procès-verbal des débats que, le 26 janvier 1998, le président a autorisé le ministère public à interroger l'accusé sur les faits relatifs à l'organisation d'un convoi du 2 février 1943, évoqués dans l'arrêt de renvoi mais non inclus dans la saisine de la cour d'assises ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'assises ne peut connaître d'aucune autre accusation que celle résultant de l'arrêt de mise en accusation qui, devenu définitif, fixe sa compétence ; qu'il appartient, en conséquence, au président, qui, en vertu de son pouvoir de direction des débats, a le devoir de rejeter tout ce qui tendrait à nuire à l'équité du procès, de s'opposer à ce que le ministère public interroge l'accusé sur des faits pour lesquels il n'a pas été mis en accusation et sur lesquels il n'a pu préparer sa défense ; qu'en ayant autorisé des questions relatives notamment à l'organisation d'un convoi dont la cour d'assises n'était pas saisie et qui avaient pour but la mise en cause de la responsabilité de l'accusé dont le ministère public entendait tirer profit pour convaincre la Cour et le jury, par voie d'analogie sur un point essentiel de l'accusation, à savoir les pouvoirs qu'auraient exercés Maurice X... dans l'organisation des convois, le président n'a pas fait un usage régulier de son pouvoir de direction des débats ;

2°/ que constitue une atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats le fait, pour le ministère public, d'interroger l'accusé sur des faits d'importance non compris dans la saisine de la cour d'assises et sur lesquels il n'a pas ouvert d'information pendant la durée de l'instruction, soit en l'espèce quinze années ;

3°/ que constitue une garantie fondamentale des droits de la défense la transmission à l'accusé ou à son conseil des pièces sur lesquelles il est interrogé, spécialement lorsqu'elles concernent des faits n'ayant pas fait l'objet de poursuites qui se trouvent hors saisine de la cour d'assises et que les pièces de la procédure sont particulièrement nombreuses, en l'espèce plusieurs milliers ; qu'en ayant autorisé le ministère public à poser des questions à l'accusé sur des faits non compris dans la saisine de la cour d'assises en s'appuyant sur des pièces de la procédure (arrêt incident) alors qu'il résulte tant de l'arrêt incident que du procès-verbal des débats que ces pièces, qui portaient sur des faits qui n'étaient pas compris dans la saisine de la cour d'assises, n'ont pas été communiquées à l'accusé ou à son conseil lors de son interrogatoire, le président, là encore, n'a pas fait un usage régulier de son pouvoir de direction des débats et a méconnu tant les droits de la défense que le principe d'égalité des armes et d'équité du procès ;

4°/ et alors que constitue une garantie fondamentale des droits de la défense l'identification des pièces sur lesquelles l'accusé est interrogé lorsque, à l'occasion de cet interrogatoire, la régularité ou la validité de ces pièces est contestée ; qu'en ayant autorisé le ministère public, malgré l'opposition de la défense à poser des questions à l'accusé sur des faits non compris dans la saisine de la cour d'assises "en s'appuyant sur les pièces de la procédure" (arrêt incident) que ni l'arrêt incident, ni le procès-verbal des débats ne permettent d'identifier en l'absence de cotation lesdites pièces au regard de la procédure, le président n'a pas mis à même la défense de pouvoir exercer son contrôle sur l'origine et le contenu des pièces, pas plus la Cour de cassation, et entaché sa décision d'un défaut de base légale ;

Mais attendu que, si les questions posées à la Cour et au jury ne peuvent porter que sur les infractions retenues par l'arrêt de mise en accusation, rien ne s'oppose à ce que soient évoqués, au cours des débats, d'autres faits non visés aux poursuites dès lors que les parties estiment que cet examen peut être utile à la défense de leurs intérêts ; qu'il appartient à cet égard au président de faire usage du pouvoir de direction des débats qu'il tient de l'article 309 du Code de procédure pénale, pour cantonner l'évocation de ceux-ci dans les limites qui lui apparaissent utiles à la manifestation de la vérité ; Que, par ailleurs, le ministère public n'a pas à communiquer à l'accusé les pièces sur lesquelles il se fonde, dès lors que, s'agissant de pièces du dossier et non pas de pièces nouvelles, la défense en dispose conformément à l'article 278 du Code de procédure pénale ;

Qu'enfin, l'accusé n'ayant élevé aucune contestation sur la régularité ou la validité desdites pièces, le procès-verbal des débats n'avait pas à énumérer celles extraites du dossier servant de fondement à l'interrogatoire ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

 

Sur le cinquième moyen :

Attendu que, selon le procès-verbal des débats, alors que M. X... était interrogé, le 5 décembre 1997, par le ministère public, sur l'organisation du convoi du 2 février 1943, l'avocat de l'accusé a demandé à la Cour d'ordonner la production aux débats de l'intégralité des archives de l'intendant de police conservées par l'administration des Archives de la Gironde ;

Attendu qu'après avoir sursis à statuer jusqu'à l'issue des débats, la Cour, par arrêt incident du 5 mars 1998, a rejeté cette demande au motif que cette production n'apparaissait pas nécessaire à la manifestation de la vérité ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que si une cour d'assises apprécie souverainement si une mesure complémentaire d'instruction est utile à la manifestation de la vérité, encore faut-il qu'il ne résulte d'aucune mention du procès-verbal des débats que l'instruction à l'audience ait révélé des éléments nouveaux de nature à justifier la mesure sollicitée ; qu'en l'espèce, pour demander un supplément d'information, par conclusions en date du 5 décembre 1997, la défense avait fait valoir que pour apprécier les lettres et documents portant la signature de Maurice X..., il convenait à la Cour d'ordonner la production aux débats de l'intégralité des archives de l'intendant de police détenues par les Archives de la Gironde de 1942 à 1944 ; que lors de l'audience du 26 janvier 1998, le ministère public a posé à l'accusé des questions sur des faits et des pièces de procédure qui n'étaient pas dans la saisine de la Cour et qui concernaient les pouvoirs qu'aurait exercés Maurice X..., notamment dans l'organisation du convoi du 2 février 1943 ; qu'il apparaît ainsi que le ministère public lui-même estimait insuffisantes les pièces se trouvant dans la saisine de la Cour pour définir les pouvoirs de l'accusé puisque n'ayant pas hésité à vouloir appréhender ces pouvoirs en dehors même de cette saisine ; que, dans ces conditions, la mesure complémentaire d'instruction était nécessaire à la manifestation de la vérité ; qu'en ayant rejeté la demande de la défense, sans s'en être expliquée davantage, tout en ayant accueilli celle du ministère public portant sur le même objet, la Cour a insuffisamment motivé sa décision et violé les articles 315, 316, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le principe constitutionnel des droits de la défense et le principe de l'égalité des armes ;

Mais attendu que les questions posées par le ministère public à l'accusé concernant le convoi du 2 février 1943 qui faisait l'objet de pièces figurant dans le dossier de la procédure n'ont révélé aucun élément nouveau de nature à justifier le supplément d'information proposé ; qu'ainsi la Cour, qui a souverainement apprécié que la mesure sollicitée n'était pas nécessaire à la manifestation de la vérité, a légalement justifié sa décision ;

 

Sur le sixième moyen :

Attendu que, selon le procès-verbal des débats, l'avocat de la défense a versé aux débats une copie d'une plainte visant l'avocat de parties civiles, fondée sur les dispositions de l'article 434-16 du Code pénal, à la suite des déclarations que ce défenseur avait faites à la presse sur une lointaine parenté du président de la cour d'assises avec certaines victimes ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que l'exigence du procès équitable interdit toute pression ou manoeuvre d'intimidation sur la Cour et le jury ; que portent atteinte à cette exigence les déclarations répétées à la presse de l'avocat de la partie civile qui suspectent à dessein l'impartialité du président de la cour d'assises pour le compromettre dans son indépendance ; que ces faits dénoncés dans la plainte actée au procès-verbal ont constitué, en l'espèce, une violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du principe constitutionnel des droits de la défense ;

Mais attendu que l'accusé n'est pas recevable à mettre en cause devant la Cour de cassation l'impartialité du président de la cour d'assises, en invoquant une violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'il n'a pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant le président de la cour d'assises par application de l'article 668 du Code de procédure pénale et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des débats, il a renoncé sans équivoque à s'en prévaloir ;

 

Sur le septième moyen :

Attendu que, selon le procès-verbal des débats, la défense a demandé que soit posée à la Cour et au jury une question subsidiaire ainsi rédigée :

"Une démission de Maurice X..., en diminuant son activité résistante, aurait-elle modifié en quoi que ce soit le mécanisme institutionnel de la destruction des juifs à Bordeaux ?" ;

Attendu que pour rejeter cette demande, par arrêt incident du 1er avril 1998, la Cour a énoncé que cette question était dépourvue d'intérêt juridique ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que, d'une part, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur, principe qu'il appartient au président de la cour d'assises de rappeler aux jurés lors de leur délibération en cas de réponse affirmative sur la culpabilité ; que, d'autre part, les arrêts incidents contentieux ne peuvent préjuger du fond ; que préjuge nécessairement du fond l'arrêt qui dénie à l'accusé la prise en compte d'un élément d'appréciation de l'accusation susceptible de constituer une circonstance influant sur la fixation de la peine ; qu'en ayant considéré que l'hypothèse de la démission de Maurice X... était sans intérêt juridique, et partant indifférente à la fixation de la peine, alors que tant le ministère public que les parties civiles, certains témoins et le jury d'honneur dans sa sentence du 15 décembre 1981 lui ont reproché de ne pas avoir démissionné, l'accusé faisant valoir pour justifier son comportement qu'une démission aurait été sans incidence sur la réalisation des faits tragiques qui lui étaient reprochés et n'aurait pu qu'affaiblir les services qu'il rendait à la résistance, la Cour a nié une affirmation essentielle de sa défense et partant, préjugé du fond ;

Mais attendu qu'en refusant de poser la question sollicitée par la défense, la Cour a fait l'exacte application de l'article 349 du Code de procédure pénale, dès lors que cette question n'était fondée sur aucune cause légale d'exemption ou de diminution de peine ; que le moyen ne peut être accueilli ;

 

Sur le huitième moyen :

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article 364 du Code de procédure pénale, selon lesquelles la feuille des questions doit être signée séance tenante par le président et le premier juré sont d'ordre public ; que ni l'arrêt de condamnation, ni la feuille des questions ne font mention de l'application de cet article interdisant alors de présumer du respect de son contenu ; que par ailleurs le procès-verbal des débats ne mentionne pas entre la date du 1er avril, 10 heures 10 minutes, et celle du 2 avril, sans indication d'heure, seules dates mentionnées entre la fin des plaidoiries de la défense et la clôture du procès pénal, la date à laquelle la délibération étant terminée la Cour et le jury sont rentrés dans la salle d'audience ; qu'aucune pièce de la procédure n'établit dans ces conditions que la feuille des questions datée du 2 avril ait été signée séance tenante ;

Mais attendu que les dispositions de l'article 364 du Code de procédure pénale n'exigent pas qu'il soit constaté, par une mention spéciale de la feuille de questions, que les signatures du président et du premier juré y ont été apposées séance tenante ; que le moyen n'est pas fondé ;

 

Sur le neuvième moyen :

Attendu que la cour d'assises a déclaré le demandeur coupable de complicité d'arrestations, de tentatives d'arrestations et de séquestrations arbitraires de certaines victimes, avec cette circonstance que ces actions constituent des actes inhumains ou une persécution réalisée de façon systématique, dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, mais l'a déclaré non coupable de complicité d'assassinats ;

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, alors, selon le moyen, que les arrêts en dernier ressort sont déclarés nuls si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif ; que l'ensemble des réponses reprises dans l'arrêt de condamnation tient lieu de motifs aux arrêts de cour d'assises statuant sur l'action publique ; qu'en ayant répondu, pour condamner l'accusé, "oui" aux questions sur la complicité d'assassinats, au regard pour chaque victime d'un acte unique et indivisible de l'accusé, la cour d'assises a, tout à la fois, affirmé que ce dernier a voulu l'arrestation et la séquestration des victimes dans le cadre d'un plan concerté de persécution et d'extermination des juifs dont il connaissait l'existence et qu'il n'a pas voulu leur mort dans le cadre de ce même plan, ce qui supposait qu'il ne le connaissait pas puisque, dans le cas contraire, la connaissance de ce plan postulait, par définition, l'assassinat des victimes ; que ce faisant, la Cour a entaché sa décision d'une contradiction de motifs ;

Mais attendu que les réponses affirmatives de la Cour et du jury aux questions relatives à la culpabilité de l'accusé des chefs de complicité d'arrestations, de tentatives d'arrestations et de séquestrations arbitraires de certaines victimes commises avec cette circonstance que ces actions constituent des actes inhumains ou une persécution réalisée de façon systématique, dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, en l'occurrence l'Etat national socialiste allemand, à l'encontre de personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, ne sont pas incompatibles avec les réponses négatives apportées par la Cour et le jury aux questions concernant sa culpabilité des chefs de complicité d'assassinats ou tentatives d'assassinats des mêmes victimes, commis avec la même circonstance aggravante, dès lors que la cour d'assises a pu, sans contradiction, estimer que l'accusé avait sciemment participé aux arrestations et séquestrations de ces personnes dans le cadre d'un plan concerté, dont il avait connaissance, visant à leur persécution systématique en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, tout en ignorant que ces persécutions pouvaient conduire à leur extermination ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

 

Sur le dixième moyen :

Attendu que le demandeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à dix ans de réclusion criminelle et à dix ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, alors, selon le moyen, que la répression des crimes de droit commun constitutifs de crimes contre l'humanité, relève, selon l'accord de Londres du 8 août 1945, de la loi nationale applicable au moment des faits ; que, selon les anciens articles 114 et 35 du Code pénal, lorsqu'un fonctionnaire public ou un agent du gouvernement aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire ou attentatoire à la liberté individuelle d'un ou plusieurs citoyens, telle l'arrestation ou la détention arbitraire, la peine encourue sera la dégradation civique et un emprisonnement d'une durée maximale de cinq ans ; que les articles 341 et 342 de l'ancien Code pénal, et 224-5 du Code pénal ne s'appliquent pour leur part qu'aux arrestations et séquestrations faites par de simples particuliers mais non à des fonctionnaires ou agents du gouvernement agissant dans l'exercice de leurs fonctions en dehors de tout intérêt privé ou de la satisfaction de passions personnelles ; qu'en ayant, dans ces conditions, condamné Maurice X..., secrétaire général de la préfecture de la Gironde agissant dans l'exercice de ses fonctions, comme un particulier, à dix ans de réclusion criminelle et à dix ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, là où la peine maximale encourue est la dégradation civique et cinq ans d'emprisonnement la Cour et le jury ont violé par fausse application les textes susvisés ;

Mais attendu que la Cour et le jury ont répondu affirmativement, à la majorité de huit voix au moins, aux questions posées conformément au dispositif de l'arrêt de renvoi, qui les interrogeaient, d'une part, sur l'existence des crimes prévus et réprimés, à l'époque des faits, par les articles 341 et 342 anciens du Code pénal et, actuellement, par les articles 224-1 et 224-5 dudit Code, crimes commis avec cette circonstance que ces actions constituent des actes inhumains ou une persécution réalisée de façon systématique, dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, en l'occurrence l'Etat national-socialiste allemand, à l'encontre de personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, et, d'autre part, sur la culpabilité de M. X... comme complice de ces crimes ;

Que le moyen, qui revient à remettre en cause les réponses irrévocables de la Cour et du jury aux questions régulièrement posées conformément au dispositif de l'arrêt de renvoi, ne saurait être admis ;

PAR CES MOTIFS :

DÉCLARE RECEVABLE le pourvoi ;

Le REJETTE ;

Ass. plén. - 11 juin 2004 - REJET

N° 98-82.323. - Cour d'assises de la Gironde, 2 avril 1998. - M. X... c/ Association Amicale des Déportés d'Auschwitz et des camps de Haute Silésie et a.

M. Canivet, Pt. - Mme Mazars, assistée de Mme Lazerges auditeur, Rap. - M. de Gouttes, P. Av. Gén. - Me Hemery, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Bouzidi et Bouhanna, Me Choucroy, Av.

Rapport de Mme Mazars

Conseiller rapporteur

 

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La cour d'assises de la Gironde, par arrêt du 2 avril 1998, a condamné Maurice X..., pour complicité de crimes contre l'humanité, à dix années de réclusion criminelle et dix ans d'interdiction de ses droits civils, civiques et de famille.

Par arrêt du 3 avril 1998, la cour d'assises a statué sur les intérêts civils.

Maurice X... a formé le 3 avril 1998 un pourvoi en cassation contre l'arrêt de condamnation pénale et, le 8 avril 1998, un pourvoi contre la décision sur les intérêts civils.

Son pourvoi devant être examiné le 21 octobre 1999, le procureur général de la Cour de cassation a notifié à Maurice X... l'obligation qu'il avait de se constituer prisonnier la veille de l'audience.

Maurice X... ne s'étant pas mis en état, la chambre criminelle de la Cour de cassation, par arrêt du 21 octobre 1999, faisant application de l'article 583 du Code de procédure pénale alors en vigueur⁽¹⁾, a déclaré Maurice X... déchu de son pourvoi contre l'arrêt pénal.

Par arrêt du même jour, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi contre l'arrêt civil.

Maurice X... a saisi la Cour européenne des droits de l'homme par requête du 14 janvier 2000 de divers griefs en invoquant onze chefs de violation de la Convention européenne des droits de l'homme.

Par une première décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001, la Cour européenne a déclaré recevables ses griefs concernant le défaut d'accès à la Cour de cassation et, en conséquence, l'absence d'un double degré de juridiction, en raison de la déchéance de son pourvoi. Elle a déclaré sa requête irrecevable pour le surplus. Et, par décision du 25 juillet 2002, la Cour européenne a dit qu'il y avait eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention et sur le fondement de l'article 41 de la Convention, a condamné l'Etat à lui verser une somme en remboursement de frais et dépens en rejetant la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Par requête du 16 juillet 2003, Maurice X... a saisi la commission de réexamen laquelle, par décision du 26 février 2004, a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde du 2 avril 1998, a renvoyé l'affaire devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et a rejeté la demande de suspension de l'exécution de la condamnation.

Maître Hemery, pour Maurice X..., a déposé, le 14 décembre 1998, un mémoire ampliatif proposant dix moyens de cassation. Il a déposé, le 18 mars 2004, un mémoire complémentaire comprenant des observations concluant à l'incompétence de l'Assemblée plénière et soutenant un onzième moyen de cassation.

Maître Choucroy a déposé, le 8 mars 1999, un mémoire en défense et, le 24 mars 2004, un mémoire complémentaire, pour M. Armand Y..., l'association Consistoire Central Union des communautés juives de France, l'association Les filles et fils de déportés juifs de France, l'association Maccabi Inter, parties civiles.

Un mémoire en défense a été déposé, le 10 mars 1999 ainsi qu'un mémoire complémentaire, le 24 mars 2004, par la société civile professionnelle Lyon-Caen-Fabiani-Thiriez, pour la Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes, M. Maurice Z..., M. Jean-Marie Z..., Mme Esther A..., M. Jackie B..., Mme Alice B..., épouse C..., M. Gilles C..., M. Jean-Philippe D..., M. Yves Z..., M. Jean Z..., Mme Juliette E..., épouse F..., M. David G..., M. Michel G..., M. Claude H..., Mme Céline I..., épouse J..., Mme Arlette I..., épouse K..., M. René L..., M. Hersz M..., Mme Solange N..., épouse O..., M. Alain P..., Mme Marie-Christine P..., épouse Q... et le Mouvement contre le racisme et pour l'amitié des peuples (MRAP), parties civiles.

La société civile professionnelle Ryziger et Bouzidi, pour la Ligue française pour la défense des droits de l'homme et du citoyen, a déposé des observations en défense le 23 mars 1999 et des observations complémentaires le 1er avril 2004.

Un mémoire en défense a été déposé le 15 octobre 1999 pour la Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA), l'Union nationale des associations de déportés et internés et famille de disparus, l'Amicale des déportés d'Auschwitz et des camps de Haute-Silésie, la Fédération des sociétés juives de France, l'Association des enfants cachés, la Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes, l'Union nationale des déportés internés et victimes de guerre, l'association Fondation pour la mémoire de la déportation par Maître Roué de Villeneuve.

Le mémoire complémentaire en demande comprend d'abord des observations sur la compétence de l'Assemblée plénière et ensuite un moyen de cassation additionnel.

La compétence de l'Assemblée plénière

Le demandeur soutient que l'Assemblée plénière doit se déclarer incompétente ; qu'en effet, la Cour de cassation n'est compétente pour statuer que sur les recours formés contre des décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort par les juridictions de l'ordre judiciaire et n'est donc pas compétente pour statuer sur les décisions susceptibles d'appel.

Maurice X... a régularisé une déclaration d'appel le 5 mars 2004 en considérant qu'il résultait de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme et de la commission de réexamen que sa condamnation n'était pas définitive, cette voie de recours lui étant ouverte car il devait bénéficier des dispositions de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000.

Par arrêt en date du 28 avril 2004, la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré cet appel irrecevable.

Les développements sur la recevabilité de l'appel dont devrait, selon le demandeur, découler l'incompétence de l'Assemblée plénière ne sont-ils pas devenus sans objet ?

La recevabilité du mémoire complémentaire en ce qu'il contient un moyen additionnel

L'Assemblée plénière, lorsqu'elle a statué pour la première fois sur un pourvoi renvoyé devant elle par la Commission de réexamen d'une décision pénale a déclaré irrecevable le mémoire complémentaire déposé par le demandeur postérieurement à la saisine de la Commission de réexamen en énonçant que "lorsqu'elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale, elle statue en l'état des seuls mémoires déposés lors de l'examen initial du pourvoi"⁽²⁾. Par un second arrêt, l'Assemblée plénière, après avoir déclaré irrecevables les mémoires complémentaires a, en revanche, relevé un moyen d'office⁽³⁾.

Examen du pourvoi

Avant d'analyser les moyens soutenus à l'appui du pourvoi, on rappellera quelques éléments de faits et de procédure nécessaires à la compréhension des moyens de cassation.

A l'issue de l'information suivie contre M. X... et trois autres personnes sur plaintes avec constitution de partie civile de 35 personnes et 20 associations, Maurice X... a été renvoyé devant la cour d'assises de Bordeaux par arrêt du 18 septembre 1996.⁽⁴⁾ Il ressort de cet arrêt qu'entre le mois de juin 1942 et le mois d'août 1944, 1560 personnes d'origine juive, dont de nombreux enfants, réparties en dix convois, furent déportées notamment au camp d'Auschwitz où la plupart d'entre elles périrent, certains convois ayant été précédés d'arrestations massives dans la population juive. Les personnes arrêtées étaient internées au camp de Mérignac, puis transportées par wagons de chemin de fer à destination de Drancy d'où elles étaient déportées à Auschwitz.

Examinant les charges pesant sur Maurice X..., la chambre d'accusation a relevé que ces arrestations et internements illégaux opérés à la demande des autorités allemandes avaient été réalisés avec le concours actif de Maurice X..., alors secrétaire général de la Préfecture de la Gironde qui, en vertu des délégations de pouvoirs consenties par le préfet régional, avait autorité tant sur les services préfectoraux que sur les services de police et de gendarmerie ainsi que sur le service des questions juives. Selon la chambre d'accusation, Maurice X... "avait une connaissance précise de la politique antijuive menée par le Gouvernement de Vichy depuis la signature de l'armistice" et, dès avant sa prise de fonctions, "aurait acquis la conviction que l'arrestation, la séquestration et la déportation des juifs vers l'Est les conduisaient inéluctablement à la mort (...)même s'il a pu demeurer dans l'ignorance des conditions exactes de leurs souffrances ultimes et des moyens techniques utilisés pour leur donner la mort".

La chambre d'accusation a estimé que ces actes, dirigés contre des personnes choisies exclusivement en raison de leur appartenance à la communauté juive ou à la religion israélite, qui s'inscrivaient dans le cadre d'un plan concerté pour le compte de l'Allemagne nazie, devaient être qualifiés de complicité de crimes contre l'humanité au regard de l'article 6 c) du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 6 août 1945, crimes imprescriptibles.⁽⁵⁾ Elle a prononcé la mise en accusation de Maurice X..., pour quatre rafles et huit convois, du chef de complicité d'arrestations illégales, de complicité de séquestrations arbitraires, de complicité d'assassinats et complicité de tentative d'assassinats ayant revêtu le caractère de crimes contre l'humanité.

A l'issue du procès, la cour d'assises de la Gironde a déclaré Maurice X... coupable de complicité de crimes contre l'humanité. Répondant aux questions qui lui étaient posées, elle a retenu sa participation aux séquestrations arbitraires des victimes pour l'organisation de quatre convois ayant quitté Bordeaux aux mois de juillet, août, novembre 1942 et janvier 1944, et sa complicité d'arrestations illégales pour 76 victimes de ces convois. Elle a en revanche écarté la complicité d'assassinat et de tentatives d'assassinat.

Les moyens de cassation, dans leurs critiques, suivent le déroulement du procès qui s'est tenu devant la cour d'assises de la Gironde du 8 octobre 1997 au 2 avril 1998 tel qu'il résulte du procès-verbal des débats.

Premier moyen

Le premier moyen est pris de la violation des articles 6-1 et 6-3 d de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 315, 316, 347, alinéa 3 et 593 du Code de procédure pénale.

Dès le 9 octobre 1997, l'avocat de la défense a déposé des conclusions tendant à voir dire que le procès était incompatible avec les exigences d'un procès équitable au regard de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité étant incompatible avec l'organisation d'un procès équitable au motif notamment qu'il n'était plus possible d'entendre les témoins essentiels pour la défense et de respecter le principe de l'oralité des débats fondement de la procédure d'assises. La défense demandait que la procédure d'assises soit déclarée nulle et que soit constatée en conséquence l'extinction de l'action publique.

Pour rejeter ces conclusions, la Cour, par arrêt incident du 15 octobre 1997, a énoncé que s'il est vrai que de nombreux témoins à décharge sont aujourd'hui décédés ou dans l'incapacité de se déplacer, force est de constater qu'il en est de même des témoins à charge et qu'à ce point de vue, comme d'une manière générale, les parties sont à égalité".

Le moyen critique cette motivation et soutient que la Cour⁽⁶⁾ qui s'est nécessairement fondée sur le contenu des pièces de la procédure écrite, a préjugé de ce qui ressortirait du débat oral et a méconnu le principe de l'oralité des débats et le principe conventionnel du procès équitable⁽⁷⁾.

Aux termes de l'article 315 du Code de procédure pénale, l'accusé et son défenseur peuvent déposer des conclusions sur lesquelles la cour est tenue de statuer dans les conditions prévues par l'article 316, c'est-à-dire par arrêt motivé ne préjugeant pas le fond, le ministère public et les parties ou leurs conseils entendus. Par ailleurs, le débat devant la cour d'assises doit être oral, l'arrêt incident ne peut se prononcer sur des éléments résultant de la seule procédure écrite.⁽⁸⁾

Le moyen s'appuie sur la décision de la chambre criminelle du 6 mai 1998⁽⁹⁾, selon lequel méconnaît le principe de l'oralité des débats la cour d'assises qui, pour rejeter des conclusions tendant au renvoi de l'affaire en raison de la défaillance d'un témoin, énonce que la déposition de ce témoin n'est pas indispensable à la manifestation de la vérité, la cour disposant d'autres éléments d'appréciation susceptibles d'être développés à l'audience par les témoins et experts présents. La chambre criminelle énonce : "en prononçant ainsi la Cour s'est nécessairement référée au contenu des pièces de la procédure écrite, dès lors qu'aucun témoin ou expert n'avait encore été entendu".

La motivation de l'arrêt incident qui constate que la situation est la même pour les témoins à charge que pour les témoins à décharge se réfère-t-elle au contenu des pièces de la procédure écrite ?

On observera d'abord que l'arrêt incident a été rendu le 15 octobre soit postérieurement à la formalité à laquelle il a été procédé, entre le 9 et le 13 octobre, de l'appel des témoins cités tant par les parties poursuivantes que par la défense, conformément à l'article 324 du Code de procédure pénale.

On se demandera ensuite si l'arrêt incident peut s'analyser en une prise de position.

La Cour, après avoir relevé que la situation quant aux témoins à décharge était la même concernant les témoins à charge, ne s'est-elle pas bornée à se placer, dans son motif, sur le terrain de "l'égalité des armes" ?

L'Assemblée plénière, au vu des principes rappelés par l'arrêt précité du 6 mai 1998, devra donc examiner deux questions.

La Cour a-t-elle préjugé le fond ?

A-t-elle porté atteinte au principe de l'oralité des débats ?

Deuxième moyen

Le deuxième moyen, pris de la violation des articles 331 et 594 du Code de procédure pénale, porte sur les conditions dans lesquelles l'historien américain Robert R... a été entendu comme témoin.

Le moyen de cassation soutient que le président de la cour d'assises ne pouvait entendre sous la foi du serment l'historien Robert R... qui "ne rapporte pas des faits mais les interprète de manière subjective à la lumière de ses recherches, de ses connaissances et de sa sensibilité." Le moyen soutient que le président devait l'entendre en vertu de son pouvoir discrétionnaire, donc à titre de simples renseignements "dès lors qu'il ne déposait pas sur les faits reprochés à l'accusé, sur la personnalité ou la moralité de celui-ci."

En substance, le moyen soutient que l'historien n'est pas un témoin au sens de l'article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale ⁽¹⁰⁾ et qu'il ne pouvait être entendu comme témoin sous la foi du serment dans les formes prévues par les quatre premiers alinéas de ce texte ; qu'il aurait seulement pu être entendu en vertu du pouvoir discrétionnaire du président de l'article 310 du même Code.

Selon le procès-verbal des débats⁽¹¹⁾, M. R... a été entendu comme témoin sous la foi du serment sans opposition de la part de l'accusé.⁽¹²⁾

Mais après son audition, ont été déposées pour M. X... des conclusions aux fins de "donner acte que le témoin n'a déposé ni sur les faits reprochés à l'accusé ni sur sa personnalité et sa moralité, mais a développé des considérations historiques et politiques sans lien direct avec les faits de l'accusation ou la personnalité de l'accusé".

La Cour, par arrêt incident, a rejeté cette demande au motif que :

"la connaissance des faits reprochés à l'accusé au regard de leur ancienneté et du caractère historique particulier dans lequel ils s'inscrivent, ne peut être appréhendée sans le recours à l'éclairage des historiens ; que dans ces conditions il y a lieu de rejeter la demande de donner acte, dès lors que le contenu de la déposition du témoin R... est en relation directe avec les faits dont la cour d'assises est saisie."

A titre préliminaire, comme le soulignent les mémoires en défense, on peut s'interroger sur la recevabilité d'un tel moyen dans la mesure où la défense n'a formulé aucune opposition avant l'audition du témoin.

Le demandeur porte sa critique uniquement sur l'application de la procédure de l'article 331 du Code de procédure pénale au témoin historien appelé à la barre pour éclairer la cour d'assises sur le contexte historique des faits reprochés à l'accusé.

Il pose la question de l'application de cet article 331 au témoignage de l'historien. Cette question est inédite. Il n'y a pas de précédent dans la jurisprudence de la chambre criminelle.

Au-delà de cette question de procédure, le moyen aborde un problème fondamental, qui dépasse la pratique de la procédure d'assises pour relever du débat sur l'objectivité de l'historien et son rôle dans un débat judiciaire⁽¹³⁾. La thèse sous-jacente au moyen revient à poser comme postulat que l'historien "interprète subjectivement" les événements historiques qu'il étudie et qu'il n'est nullement tenu à un devoir d'objectivité pour en déduire qu'il ne devrait pas prêter le serment "de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité", formule qualifiée de "sacramentelle" dans les anciens arrêts de la chambre criminelle.

On observera que lors du procès de Paul X...(arrêt du 20 avril 1994), la cour d'assises a entendu des historiens comme témoins, et que le principe de leur audition et des formes de cette audition n'a pas été discuté. On observera aussi que, dans l'information suivie contre Maurice X..., certains historiens ont été désignés comme expert⁽¹⁴⁾.

Mais qu'en est-il de la question telle qu'elle résulte du moyen ?

1) Selon la jurisprudence abondante et constante de la chambre criminelle⁽¹⁵⁾ le principe est que tous les témoins acquis aux débats⁽¹⁶⁾ doivent être entendus et, le témoin étant celui qui expose ce qu'il sait sous la foi du serment, ils doivent prêter le serment prescrit par la loi. Le témoin ne peut être entendu sans l'accomplissement de cette formalité substantielle, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, que s'il se trouve dans l'un des cas d'empêchement ou d'incapacité prévus par la loi ou si le ministère public et l'accusé ont renoncé à son audition ou encore si les parties intéressées ont formé à cette audition une opposition reconnue légalement fondée.

Il n'appartient à personne de dispenser un témoin d'une formalité prescrite par la loi à peine de nullité⁽¹⁷⁾. Les parties ne peuvent pas, d'un commun accord, dispenser un témoin de prêter serment⁽¹⁸⁾. Il leur est seulement possible de renoncer à son audition. En ce cas seulement le témoin perd sa qualité de témoin acquis aux débats et peut être entendu sans prestation de serment, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président. Il s'agit généralement de cas où un témoin est frappé d'incapacité ou d'empêchement.

2) Lorsque le témoin ne dépose ni sur les faits ni sur la personnalité de l'accusé, le président, en vertu de son pouvoir de direction des débats, peut, d'office ou à la demande des parties, mettre fin à sa déposition.

Le mémoire ampliatif cite deux arrêts de rejet dans des espèces où le président, après avoir fait prêter serment à un parlementaire⁽¹⁹⁾ ou à un aumônier de prison⁽²⁰⁾, n'a pas laissé le témoin poursuivre sa déposition après que celui-ci eut déclaré qu'il n'était pas en état de déposer sur les faits reprochés à l'accusé ou sur sa personnalité ou sa moralité.

Mais comment peut-on savoir ce que va dire un témoin avant qu'il n'ait parlé ? En l'espèce, ce n'est qu'après la déposition de M. R..., que la défense a procédé à une demande de donner acte que la Cour a rejetée par l'arrêt incident ci-dessus mentionné.

Par ailleurs, on peut s'interroger sur l'intérêt de l'accusé à vouloir que l'historien ne soit pas soumis à la formalité du serment.

Troisième moyen

Le troisième moyen est pris de la violation des articles 310 et 379 du Code de procédure pénale et de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985.

Le président, à la demande de l'avocat de parties civiles, a décidé de faire diffuser à l'audience du 7 janvier 1998 deux témoignages enregistrés par moyens audiovisuels au cours du procès de Klaus X... devant la cour d'assises de Lyon en 1987 (affaire jugée par arrêt du 4 juillet 1987)⁽²¹⁾

Cette diffusion du témoignage d'André Y... (décédé) et d'Yves Z... (qui était dans l'impossibilité de se déplacer) s'est déroulée sans incident⁽²²⁾.

On notera que M. Z... avait été cité comme témoin mais que les parties d'un commun accord avaient renoncé à son audition⁽²³⁾.

Le moyen fait à cette diffusion deux griefs :

1) il reproche, d'une part, au président de la cour d'assises d'avoir excédé ses pouvoirs en ordonnant la diffusion des enregistrements audiovisuels sans recueillir l'autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris (Violation de la loi du 11 juillet 1985)

2) il soutient qu'une telle diffusion d'enregistrements de témoignages lors d'un précédent procès, qui n'est permise qu'à des fins historiques et scientifiques, méconnaît l'interdiction de rapporter par écrit les réponses des accusés et le contenu des dépositions sauf mention expresse au seul procès-verbal des débats par ordre du président de la cour d'assises. (Violation des articles 310 et 379 du Code de procédure pénale).

La question peut d'abord se poser de la recevabilité de tels griefs dans la mesure, d'une part, où l'accusé ne s'est pas opposé à la diffusion du document audiovisuel et, d'autre part, où il n'est allégué aucune atteinte aux droits de la défense.

Au-delà de l'interrogation sur la recevabilité, la question soulevée par le moyen est inédite.

Selon l'article 310 du Code de procédure pénale "Le président est investi d'un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut, en son honneur et en sa conscience, prendre toutes mesures qu'il croit utiles pour découvrir la vérité (...) Il peut au cours des débats appeler, au besoin par mandat d'amener, et entendre toutes personnes, ou se faire apporter toutes nouvelles pièces qui lui paraissent, d'après les développements donnés à l'audience, utiles à la manifestation de la vérité."

Le pouvoir discrétionnaire du président peut-il être limité par les dispositions de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d'archives audiovisuelles de la justice ?

L'article 8 de cette loi ( codifié L. 222-1 du Code du patrimoine) :

"Pendant les vingt ans qui suivent la clôture du procès, la consultation intégrale ou partielle de l'enregistrement audiovisuel ou sonore, à des fins historiques ou scientifiques, peut être autorisée par l'autorité administrative.

A l'expiration de ce délai, la consultation est libre. La reproduction ou la diffusion intégrale ou partielle de l'enregistrement audiovisuel ou sonore est subordonnée à une autorisation accordée, après que toute personne justifiant d'un intérêt pour agir a été mise en mesure de faire valoir ses droits, par le président du tribunal de grande instance de Paris ou par le juge qu'il délègue à cet effet. Toutefois, la reproduction ou la diffusion, intégrale ou partielle, de l'enregistrement des audiences d'un procès pour crime contre l'humanité peut être autorisée dès que ce procès a pris fin par une décision devenue définitive.⁽²⁴⁾

Après cinquante ans, la reproduction et la diffusion des enregistrements audiovisuels ou sonores sont libres."

Il résulte du décret d'application du 15 janvier 1986 que la saisine du président du tribunal de grande instance de Paris se fait sous la forme prévue par l'article 494 du nouveau Code de procédure civile pour les ordonnances sur requête, cette requête devant être présentée par un avocat postulant.

On peut se demander sous quelle forme un président de cour d'assises pourrait présenter une telle requête. Par ailleurs cela pose également la question de savoir si le pouvoir discrétionnaire que le président de la cour d'assises tient de l'article 310 du Code de procédure pénale peut être subordonné à une ordonnance d'autorisation du président du tribunal de grande instance.

Il ressort des débats parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi du 11 juillet 1985, modifiée par la loi du 13 juillet 1990, et désormais intégrée dans le Code du patrimoine, que la question de la diffusion, intégrale ou partielle de l'enregistrement des audiences d'un procès, n'a été envisagée que sous l'angle de la diffusion à la télévision. La procédure de l'article 8 de la loi, devenu l'article L. 222-1 du Code du patrimoine, et des articles 15 à 18 du décret d'application a été conçue pour les directeurs de chaîne de télévision⁽²⁵⁾. L'intention du législateur était d'éviter que la diffusion d'un procès ne porte atteinte aux droits de la personnalité de l'accusé ou du prévenu : droit à l'image, droit au respect de la vie privée ainsi qu'aux droits d'auteur de l'avocat.⁽²⁶⁾ Dans son rapport au Sénat⁽²⁷⁾, M. Jolibois souligne qu'"en tout état de cause, les personnes qui estimeraient que la diffusion d'un enregistrement leur porte préjudice pourraient engager les procédures de droit commun prévues par le Code civil pour obtenir réparation.".

Si l'objet de la loi du 11 juillet 1985 est la constitution d'archives historiques de la justice, comme l'a souligné M. Robert Badinter, ministre de la justice, lors des débats tant à l'Assemblée nationale qu'au sénat⁽²⁸⁾, doit-on en déduire, comme le prétend le demandeur, que les documents enregistrés ne peuvent être utilisés qu'à des fins historiques ou scientifiques et ne pourraient être produits dans un débat judiciaire ?

Enfin, le moyen en sa deuxième branche in fine prétend que la diffusion de l'enregistrement audiovisuel est contraire à l'oralité des débats résultant de l'article 379 du Code de procédure pénale interdisant que le contenu des dépositions des témoins soit mentionné au procès-verbal des débats. Selon sa thèse, l'on ne pourrait utiliser de témoignages que dans la mesure où ils auraient été actés au procès-verbal des débats sur ordre du président et permettre de diffuser l'enregistrement audiovisuel serait faire échec à cette règle.

On rappellera que dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, le président peut donner lecture ou communication à la Cour et aux jurés de toutes pièces ou éléments qu'il estime utiles, même si elles comportent des déclarations de témoins, à condition que les témoins, s'ils ont été cités, aient été déjà entendus ou qu'ils aient été excusés⁽²⁹⁾.

Enfin, on relèvera que la loi précitée du 11 juillet 1985 autorise l'enregistrement audiovisuel de toute audience publique devant les juridictions de l'ordre administratif ou judiciaire. Elle n'a pas prévu d'exception pour le procès d'assises. En outre, la chambre criminelle a confirmé l'ordonnance ayant autorisé l'enregistrement du procès de Paul X... devant la cour d'assises des Yvelines⁽³⁰⁾.

Quatrième moyen

Le quatrième moyen en quatre branches est pris de la violation des articles 231, 309, 312, 328, alinéa 2, et 594 du Code de procédure pénale et de l'article 6-3-b de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Lors de l'audience du 26 janvier 1998, Maurice X... a été interrogé par le ministère public, avec l'autorisation du président, sur l'organisation du convoi du 2 février 1943 et les événements qui l'ont précédé alors que ces faits n'ont pas été retenus dans l'acte d'accusation.⁽³¹⁾

La Cour a rendu deux arrêts incidents le 2 février 1998. Par le premier, elle a donné acte à la défense de ce que l'accusé a été interrogé sur des faits qui ne sont pas dans la saisine de la cour d'assises, notamment sur le convoi du 2 février 1943, et, par le second arrêt, la Cour a rejeté la demande de donner acte des parties civiles au motif qu'il ne lui appartenait pas, sauf à préjuger le fond, de se prononcer sur la relation directe qui existerait entre ces faits et ceux visés dans l'acte de poursuite.

Le moyen en quatre branches, qui invoque une violation des articles 231, alinéa 2, et 594 du Code de procédure pénale⁽³²⁾, soutient :

1°) qu' en autorisant que des questions soient posées sur l'organisation d'un convoi dont la cour d'assises n'était pas saisie, le président n'a pas fait un usage régulier de son pouvoir de direction des débats et a méconnu les droits de la défense ;

2°) que le ministère public a porté atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats en interrogeant l'accusé sur des faits non compris dans la saisine.

Puis il reproche au président de la cour d'assises :

3°) de ne pas avoir communiqué à l'accusé ou à son conseil les pièces de la procédure sur lesquels il était interrogé à ce moment là ;

4°) et, les pièces sur lesquelles l'accusé était interrogé n'étant pas identifiées "en l'absence de cotation desdites pièces dans l'arrêt incident ou dans le procès-verbal des débats", de ne pas avoir mis la défense à même de pouvoir exercer son contrôle sur l'origine et le contenu des pièces.

Les deux premières branches mettent en cause le pouvoir de direction des débats du président de la cour d'assises.

Il appartient au président de faire usage de son pouvoir de direction des débats pour cantonner ceux-ci dans les limites qui lui paraissent utiles à la manifestation de la vérité. L'exercice de ce pouvoir échappe au contrôle de la Cour de cassation en l'absence d'incident contentieux provoqué à ce sujet⁽³³⁾. On notera que la défense n'a pas soulevé d'incident contentieux, s'étant bornée à demander un donner acte auquel il a été satisfait ; qu'elle n'a pas non plus soulevé d'incident sur la communication, par l'avocat général, des pièces sur lesquelles il s'appuyait pour l'interrogatoire de l'accusé sur le convoi du 2 février 1943.

Mais la question de fond posée par le moyen est celle de savoir si peuvent être évoqués au cours des débats d'autres faits que ceux qui sont retenus à la charge de l'accusé par l'arrêt de renvoi. Autrement dit, les débats doivent-ils être limités strictement aux infractions retenues dans l'acte d'accusation ? Des questions à l'accusé ou aux témoins ou des productions de pièces peuvent-elles porter sur d'autres faits, par exemple des faits ayant fait l'objet d'autres condamnations ou des faits non poursuivis ?

Sur cette question, on peut rappeler que la chambre criminelle a jugé que pouvaient être produits et faire l'objet de débats devant la cour d'assises, par exemple, des éléments tirés d'une autre procédure en cours⁽³⁴⁾ ou d'un dossier d'information en cours⁽³⁵⁾, la copie d'un jugement de condamnation, non définitif, de l'accusé dans une autre affaire⁽³⁶⁾.

Les deux dernières branches ont trait à la régularité de la production et à la communication des pièces au cours du procès.

L'information avait porté sur l'organisation du convoi du 2 février 1943. Selon l'arrêt incident de donner acte, l'avocat général a posé ses questions "en s'appuyant sur les pièces de la procédure".

Il n'est d'ailleurs pas contesté par le demandeur au pourvoi qu'il ne s'agissait pas de pièces nouvelles. Son moyen est fondé sur la circonstance que le dossier contenait plus de 6 000 pièces, que les pièces litigieuses étaient cotées D.3250 et qu'il appartenait au président de la cour d'assises de le mettre en mesure de prendre connaissance de ces pièces en temps utile pour organiser sa défense.

L'arrêt incident ou le procès-verbal des débats devaient-il énumérer les numéros de cotation des pièces évoquées par l'avocat général ?

Cinquième moyen

Le cinquième moyen est pris de la violation des articles 315, 316, 591 et 593 du Code de procédure pénale et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Le moyen critique l'arrêt incident du 5 mars 1998 par lequel la Cour (qui avait sursis à statuer sur cet incident jusqu'à l'issue des débats) a rejeté la demande de supplément d'information pour production aux débats de l'intégralité des archives de l'intendant de police détenues par les archives de la Gironde au motif qu'au vu du résultat de l'audience, un supplément d'information n'apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité.

Il soutient que la production de ces documents était nécessaire à la manifestation de la vérité après l'interrogatoire de l'accusé par le ministère public sur le convoi du 2 février 1943.

Sur cette question, il convient de rappeler qu'il résulte de la jurisprudence de la chambre criminelle que l'appréciation de la Cour lorsqu'elle rejette une demande de supplément d'information est souveraine dès lors que sa décision est fondée sur des motifs suffisants et ne préjugeant pas le fond⁽³⁷⁾. Il appartiendra donc à l'Assemblée plénière d'apprécier si les motifs de l'arrêt incident sont suffisants.

Sur l'atteinte au principe du procès équitable, la chambre criminelle a énoncé dans son arrêt du 1er juin 1995⁽³⁸⁾: "La cour d'assises, en rejetant la demande de supplément d'information formulée par l'accusé à la fin de l'instruction à l'audience, au motif que cette mesure n'apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité, ne méconnaît pas les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, dès lors que les débats n'ont révélé aucun élément nouveau de nature à justifier la mesure sollicitée."

L'Assemblée plénière aura donc aussi à examiner si l'interrogatoire de l'accusé par l'avocat général sur le convoi du 2 février 1943 révélait un élément nouveau rendant nécessaire, au regard du principe du procès équitable, le supplément d'information qui était demandé par la défense pour des recherches dans les archives départementales de l'intendant de police.

Sixième moyen

Le sixième moyen est pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du principe constitutionnel des droits de la défense.

Il est ainsi libellé : "alors que l'exigence d'un procès équitable interdit toute pression ou manoeuvre d'intimidation sur la Cour et le jury ; que portent atteinte à cette exigences les déclarations répétées à la presse de l'avocat d'une partie civile⁽³⁹⁾ qui suspectent à dessein l'impartialité du président de la cour d'assises pour le compromettre dans son indépendance ; que ces faits dénoncés par une plainte de la défense actée au procès-verbal des débats ont constitué, en l'espèce, une violation des principes sus rappelés."

Le grief est fondé sur des faits qui se sont déroulés à l'extérieur du prétoire et qui sont mentionnés indirectement dans le procès-verbal des débats⁽⁴⁰⁾, lequel énonce qu'à la requête de la défense, est versée aux débats une plainte déposée contre l'avocat de la partie civile du chef de l'infraction prévue par l'article 434-16 du Code pénal.

La Cour de cassation juge que "le fait invoqué au soutien d'un pourvoi non authentiquement constaté sera tenu pour pure allégation".⁽⁴¹⁾ La mention au procès-verbal, ci-dessus rappelée, vaut-elle constatation authentique des faits invoqués ?

Le moyen, qui fait état de la relation des déclarations de Maître Klarsfeld dans la presse, soutient en substance qu'une atteinte délibérée a été portée à l'indépendance du président de la cour d'assises pour l'obliger à se départir de sa neutralité et que cette manoeuvre a nécessairement eu des conséquences sur les autres magistrats et les jurés . Le demandeur en déduit qu'il n'a pas été jugé de manière équitable par un tribunal indépendant et impartial au sens de la Convention européenne.⁽⁴²⁾

Mais le moyen est difficile à interpréter. On peut en effet s'interroger sur le point de savoir si le demandeur met réellement en cause l'impartialité du président ou, ce qui semble résulter de sa rédaction, s'il n'invoque pas plutôt une éventualité de partialité. On notera aussi que la défense n'a pas eu recours à la procédure de récusation ou de requête en suspicion légitime, procédures qui lui étaient ouvertes en cas de partialité du président ou de la juridiction.

Septième moyen

Le septième moyen est pris d'une violation des articles 316 et 593 du Code de procédure pénale et 132-24 du Code pénal.

A l'audience du 31 mars 1998, l'accusé a fait déposer des conclusions tendant à ce que soient posées à la Cour et au jury trois questions supplémentaires et notamment celle-ci : "une démission de Maurice X..., en diminuant son activité résistante, aurait-elle modifié en quoi que ce soit le mécanisme institutionnel de destruction des juifs de Bordeaux ?"⁽⁴³⁾

La Cour, par arrêt du 1er avril 1998 a dit n'y avoir lieu de poser cette question "qui n'avait pas d'intérêt juridique".

Le moyen soutient que la cour a "nié une affirmation essentielle de sa défense et partant préjugé du fond en violation des articles 316 et 596 du Code de procédure pénale et 132-24 du Code pénal".

A la demande de Maurice X... , le Comité d'Action de la Résistance a mis en place un jury d'honneur constitué de hautes personnalités de la Résistance pour apprécier son comportement lorsqu'il fut secrétaire général de la Préfecture de la gironde de juin 1942 à août 1944.

M. X... fait état de la sentence de ce jury d'honneur du 15 décembre 1981 ayant conclu "qu'au nom même des principes qu'il croyait défendre, et faute d'avoir été mandaté par une autorité qualifiée de la résistance française pour demeurer à son poste, il aurait dû démissionner de ses fonctions en juillet 1942 " et fait valoir que l'accusation lui reprochant précisément de ne pas avoir démissionné, la question qu'il entendait voir poser était essentielle pour sa défense.

Les dispositions des articles 349, 351 et 356 du Code de procédure pénale relatives aux questions principales et subsidiaires permettaient-elles de poser la question supplémentaire litigieuse ?

La question principale doit porter sur les éléments constitutifs de l'infraction, une question devant être posée sur chaque fait et une question distincte sur chaque circonstance aggravante ou sur chaque cause légale d'exemption ou de diminution de peine.

Une question distincte doit être aussi posée si la défense invoque une cause d'irresponsabilité pénale.

Selon l'article 351du Code de procédure pénale, "s'il résulte des débats que le fait comporte une qualification légale autre que celle donnée par l'arrêt de renvoi, le président doit poser une ou plusieurs questions subsidiaires".

Il résulte d'une jurisprudence constante que la Cour dispose d'un pouvoir souverain pour refuser, par arrêt motivé ne préjugeant pas de l'arrêt au fond de poser les questions subsidiaires sollicitées par la défense⁽⁴⁴⁾.

Il conviendra donc d'examiner si la question litigieuse était opérante au sens des articles précités et d'apprécier si, en énonçant que la question " était dépourvue d'intérêt juridique", la Cour a préjugé le fond.

Huitième moyen

Le huitième moyen est pris de la violation des articles 364 et 593 du Code de procédure pénale.

Le moyen soutient qu'aucune pièce de la procédure n'établit que la feuille de questions, datée du 2 avril, ait été signée séance tenante.

La "feuille de questions" est le document authentique sur lequel sont consignées les décisions prises au cours de la délibération secrète de la Cour et du jury tant sur la culpabilité que sur la peine. Ce document a une importance capitale car il sert de base à l'arrêt de condamnation, qui, on le sait, n'est pas motivé⁽⁴⁵⁾. L'article 362 du Code de procédure pénale dispose qu'en cas de déclaration affirmative sur la culpabilité, "la cour d'assises délibère alors sans désemparer sur l'application de la peine" et l'article 364 du même Code ajoute que "mention des décisions prises est faite sur la feuille de questions, qui est signée séance tenante par le premier juré désigné par le sort ou s'il ne peut signer, par celui désigné par la majorité des membres de la cour d'assises."

Selon la jurisprudence de la chambre criminelle, il n'est pas nécessaire qu'il soit fait mention de la date à laquelle la feuille de questions a été établie, cette date étant constatée de manière authentique par le procès-verbal des débats qui porte le jour et l'heure à laquelle la Cour et les jurés sont entrés en délibération et ceux auxquels celle-ci étant terminée, ils ont repris leur place dans la salle d'audience pour en faire connaître les résultats⁽⁴⁶⁾.

Qu'en est-il dans la présente procédure ?

Selon le procès-verbal des débats concernant l'audience du 1er avril 1998⁽⁴⁷⁾, le président a déclaré Les débats terminés et l'audience suspendue. Puis la Cour s'est retirée dans la chambre des délibérations ; elle est entrée dans la salle d'audience une fois la délibération terminée le 2 avril au matin ; le président a donné alors lecture des réponses aux questions posées avant de prononcer l'arrêt portant condamnation de l'accusé ; le procès-verbal a été clos le 2 avril 1998.

La feuille de questions, datée du 2 avril, porte les signatures du président et du premier juré.

Le mémoire ampliatif fait valoir que rien n'établit que la délibération n'était pas achevée avant le 1er avril à 24 heures pour en déduire que la feuille de questions, datée du 2 avril, n'a pas été signée séance tenante.

Il est exact qu'aucune précision n'est mentionnée quant à l'heure de l'entrée en délibération et l'heure de la signature de la feuille de questions. Ce défaut de précisions est-il susceptible de constituer une violation de l'article 364 précité ?

A-t-il été porté atteinte au principe d'unicité et d'indivisibilité de la délibération⁽⁴⁸⁾ qui résulte des articles 362 et 364 du Code de procédure pénale ?

Neuvième moyen

Le moyen est pris de la violation de l'article 593 du Code de procédure pénale et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales.

Il résulte de la feuille de questions que trois séries de questions ont été posées à la Cour et au jury.

Les questions portent, pour chaque victime, sur le point de savoir :

Questions (1 à 182) relatives aux arrestations et tentatives d'arrestations :

1 - s'il est constant qu'à Bordeaux, le ..., cette personne a été arrêtée sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi ( tentative pour la question n° 180),

2 - [éventuellement] si la victime, à la date des faits était âgée de moins de 15 ans,

3 - si cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, en l'occurrence l'Etat national socialiste allemand, à l'encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse⁽⁴⁹⁾,

4 - si Maurice X... est coupable d'avoir, à Bordeaux, le ... , par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

Questions (183 à 492) relatives aux séquestrations arbitraires :

1 - s'il est constant qu'à Bordeaux, le ...., cette personne a été séquestrée sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi,

2 -  si cette séquestration a duré plus d'un mois,

3 - s'il est constant que cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, en l'occurrence l'Etat national socialiste allemand, à l'encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse,

4 - si Maurice X... est coupable d'avoir à Bordeaux, le..., par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

Questions (493 à 768) relatives aux assassinats et tentatives d'assassinats :

1 - s'il est constant qu'à (Auschwitz, Dachau, Buckenwald, Paris ou Bordeaux), le .., il a été volontairement donné la mort ( ou tenté de donner la mort) à cette personne,

2 - si cet homicide volontaire (ou tentative d'homicide volontaire) a été commis avec préméditation,

3 - s'il est constant que cette action constitue un acte inhumain ou une persécution commis de façon systématique dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, en l'occurrence l'Etat national socialiste allemand, à l'encontre des personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse,

4 - si Maurice X... est coupable d'avoir à Bordeaux, le..., par aide ou assistance sciemment facilité la préparation ou la consommation de cette action.

A ces questions, il a été répondu à la majorité de huit voix au moins à celles concernant les arrestations arbitraires ( sauf pour 16 victimes), les séquestrations arbitraires (sauf pour 14 victimes). Mais il a été répondu négativement à toutes les questions portant sur la complicité de Maurice X... des chefs d' assassinats et tentatives d'assassinats des victimes (la question (4) ci-dessus).

Dans son neuvième moyen, le demandeur soutient qu'en répondant "oui" aux questions sur la complicité d'arrestations et de séquestrations arbitraires et "non" aux questions sur la complicité d'assassinats, au regard pour chaque victime d'un acte unique et indivisible de l'accusé, la cour d'assises a, tout à la fois, affirmé que ce dernier a voulu l'arrestation et la séquestration des victimes dans le cadre d'un plan concerté de persécution et d'extermination des personnes "d'origine juive" dont il connaissait l'existence et qu'il n'a pas voulu leur mort dans le cadre de ce même plan, ce qui supposait qu'il ne connaissait pas ce plan puisque, dans le cas contraire, la connaissance de ce plan postulait, par définition, l'assassinat des victimes ; que ce faisant la cour d'assises a entaché sa décision d'une contradiction de motifs.

Lorsque les réponses aux questions sont contradictoires entre elles, le président peut faire procéder à un nouveau vote. Faute par lui de le faire, la contradiction entre les réponses vicie la déclaration de la Cour et du jury et donne ouverture à cassation. La nullité est encourue lorsque la contradiction est "nécessaire", c'est-à-dire lorsque les réponses sont inconciliables entre elles.⁽⁵⁰⁾

Le demandeur souligne dans son mémoire ampliatif qu'il avait demandé que soit posée la question subsidiaire "l'accusé avait-il connaissance du plan concerté d'extermination des juifs par les nazis et a-t-il eu le mobile et la volonté d'y participer" et que, par arrêt incident du 1er avril 1998, la Cour a rejeté cette demande au motif que la question relative à la connaissance d'un plan concerté visant notamment à la persécution et à l'extermination des juifs et à la volonté de participer à ce plan était comprise dans les questions principales de culpabilité de complicité de crimes contre l'humanité.

Il convient ici de rappeler qu'il résulte de l'arrêt de la chambre criminelle rendu le 23 janvier 1997 sur le pourvoi formé contre l'arrêt de renvoi, que le dernier alinéa de l'article 6 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg n'exige pas que le complice de crimes contre l'humanité ait adhéré à la politique d'hégémonie idéologique des auteurs principaux, ni qu'il ait appartenu à une des organisations déclarées criminelles par ce tribunal.

La thèse du pourvoi consiste à soutenir que le complice des arrestations et des déportations des victimes est nécessairement complice des assassinats perpétrés à Auschwitz ou dans les autres camps de la mort.

Telle n'a pas été l'appréciation de la cour d'assises de la Gironde qui a jugé que Maurice X... était coupable de complicité de l'arrestation et de l'internement des personnes d'origine juive déportées à l'occasion des convois de juillet, août, octobre 1942 et janvier 1944, ces crimes ayant revêtu le caractère de crimes contre l'humanité, tout en le déclarant non coupable des chefs de complicité des assassinats et de tentative d'assassinats perpétrés sur ces victimes.

L'Assemblée plénière appréciera si les réponses de la Cour et du jury aux questions qui leur étaient posées dans les termes ci-dessus cités, sont inconciliables.

Dixième moyen

Le dixième moyen est pris de la violation des articles 114, 35, 341 et 342 de l'ancien Code pénal, 224-1 et 224-5 du Code pénal.

Il est soutenu qu'en condamnant Maurice X... à 10 ans de réclusion criminelle alors que pour les faits dont il était reconnu coupable il n'encourait qu'une peine de 5 ans d'emprisonnement et de dégradation civique, la cour d'assises a violé par fausse application les textes susvisés. Soulignant qu'il a été condamné pour des actes commis en qualité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, M. X... estime que les faits dont il a été reconnu coupable relevaient nécessairement de la qualification de l'ancien article 114 du Code pénal⁽⁵¹⁾ et non pas de celle de l'article 341 du même Code . Il rappelle que "la répression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l'humanité au sens du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945, relève selon ce texte de la loi nationale."

L'Assemblée plénière aura en premier lieu à examiner si la critique ainsi formulée devant la Cour de cassation est recevable au regard de l'article 365 du Code de procédure pénale qui dispose : "Les réponses de la cour d'assises aux questions posées son irrévocables" , étant relevé que les questions posées dans les termes de l'arrêt de renvoi ne comportent pas la mention que Maurice X... a agi dans l'exercice de ses fonctions de secrétaire général de préfecture, fonctionnaire public.

L'argumentation développée par le moyen repose sur la distinction en droit pénal spécial interne de l'infraction prévue par l'article 224-1 (ancien 341) du Code pénal⁽⁵²⁾ et celle de l'article 432-4 (ancien 114) du même Code et la jurisprudence ancienne de la chambre criminelle⁽⁵³⁾ qui jugeait que les arrestations arbitraires commises par les fonctionnaires publics, dans l'exercice de leurs fonctions, tombaient exclusivement sous l'application de l'article 114 ancien du Code pénal. La doctrine et la jurisprudence s'accordent à considérer que l'incrimination de l'ancien article 341 sanctionnait les actes d'atteintes aux libertés individuelles commis par de simples particuliers ou par un fonctionnaire en dehors de ses fonctions ou dans un intérêt privé.

Cependant le débat peut-il se réduire à cette discussion, Maurice X... ayant été poursuivi et condamné non pas pour complicité d'arrestations ou séquestrations arbitraires, sur le seul fondement des textes de droit interne, mais pour complicité de crime contre l'humanité sur le fondement de l'article 6 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945 et l'article unique de la loi du 26 décembre 1964 ?

Si "la répression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l'humanité au sens du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945, relève selon ce texte de la loi nationale", l'article 8 dudit Statut dispose que : "Le fait que l'accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d'un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité mais pourra être considéré comme un motif de diminution de peine."

La cour d'assises, dans la déclaration de culpabilité, a considéré que les actes d'arrestations et de déportations constituaient l'infraction de l'ancien article 341 du Code pénal.

Rappelons que la peine de dix ans de réclusion qui a été prononcée est inférieure au maximum de la peine encourue qui est de 20 ans.

Le moyen additionnel du mémoire complémentaire

Ce moyen soutient que les questions posées à la Cour et au jury relatives aux arrestations arbitraires et aux séquestrations arbitraires étaient entachées d'une complexité prohibée.

La formule critiquée est la suivante :

"Est-il constant que ...(la victime) a été arrêté (séquestré) sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi ?"

Le moyen soutient que cette question contient deux questions qu'il eût fallu scinder en deux, une question devant être posée sur le fait principal : le fait d'arrestation, le fait de séquestration ; une autre question devant être posée sur le point de savoir si l'accusé a commis l'acte "sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi".

Le demandeur ajoute que ce onzième moyen de cassation doit être déclaré recevable dans la mesure où "il est en relation avec l'arrêt rendu le 12 avril 2002 par le Conseil d'Etat statuant sur sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à le garantir et à le relever des condamnations civiles prononcées à son encontre par la cour d'assises.

La question est-elle entachée de complexité ?

Il n'y a complexité prohibée qu'autant que la même question contient plusieurs faits ou circonstances qui peuvent donner lieu à des réponses distinctes et qui, diversement appréciées peuvent conduire à des conséquences différentes⁽⁵⁴⁾. La complexité entraîne la nullité de la déclaration de la Cour et du jury, avec pour conséquence la cassation de l'arrêt dont elle était la base.

Mais toute complexité n'est pas prohibée. Bien que complexe, la question qui réunit en une formule unique les divers éléments constitutifs d'une infraction peut être licite lorsque l'absence d'un seul de ces éléments entraîne nécessairement une réponse négative.

La décision rendue le 12 avril 2002 par le Conseil d'Etat⁽⁵⁵⁾ est-elle de nature à permettre une autre appréciation de la complexité des questions au regard de la qualification des faits reprochés à Maurice X..., comme le soutient le moyen additionnel ?

Faisons abstraction de la question de l'autorité de la chose jugée par le juge de l'ordre administratif qui demanderait des développements et examinons la teneur de la décision du Conseil d'Etat lequel a procédé à sa propre analyse des constatations du juge pénal . Pour retenir la faute personnelle de Maurice X..., la décision est motivée dans les termes suivants :

"Maurice X..., alors qu'il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles ont trouvé la mort ; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupations allemandes, il résulte de l'instruction que M. X... a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la Préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en oeuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause ; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans les familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu'un tel comportement qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute détachable de l'exercice des fonctions".

Puis le Conseil d'Etat, pour mettre à la charge de l'Etat la moitié des condamnations civiles prononcées par la cour d'assises, a retenu l'existence d'une faute de service qu'il a ainsi caractérisée : "l'organisation par l'Administration française, à la demande et sous l'autorité des forces d'occupation allemande, la mise en place du camp d'internement de Mérignac, l'existence d'un service des questions juives au sein de la préfecture établissant et mettant à jour un fichier de personnes "de race juive" ou de confession israélite puis l'ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d'arrestation ou d'internement des personnes figurant dans ce fichier et aux responsables administratifs d'apporter leur assistance à l'organisation des convois vers Drancy - tous actes ou agissements de l'Administration française qui ne résultaient pas directement d'une contrainte de l'occupant - ont permis et facilité indépendamment de l'action de Maurice X..., les opérations qui ont été le prélude à la déportation."

La décision du Conseil d'Etat distingue la faute personnelle de Maurice X... de celle, collective, de l'Administration française à laquelle il appartenait. Elle n'a pas retenu l'argument selon lequel Maurice X... s'était borné à obéir aux ordres reçus dans le cadre de la législation alors en vigueur.

Par ailleurs, on peut relever que le Conseil d'Etat affirme le caractère d'illégalité manifeste des actes du Gouvernement de Vichy "établissant ou appliquant une discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif".

Le procès de Maurice X... pour complicité de crimes contre l'humanité devant la cour d'assises de la Gironde s'est étendu sur six mois. La Cour a rendu plus de vingt arrêts sur incidents contentieux. La délibération de la Cour et du jury a duré 19 heures.

L'Assemblée plénière, analysant les moyens du pourvoi, devra dire si ce procès exceptionnel s'est déroulé conformément aux règles de notre procédure pénale et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

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1.Ancien article 583 : Sont déclarés déchus de leur pourvoi les condamnés à une peine emportant privation de liberté pour une durée de plus d'un an qui ne sont pas en état ou qui n'ont pas obtenu de la juridiction qui a prononcé, dispense, avec ou sans caution, de se mettre en état.

L'acte de leur écrou ou l'arrêt leur accordant dispense est produit devant la Cour de cassation, au plus tard au moment où l'affaire y est appelée.

Pour que son recours soit recevable, il suffit au demandeur de justifier qu'il s'est constitué dans une maison d'arrêt, soit du lieu où siège la Cour de cassation, soit du lieu où a été prononcée la condamnation ; le surveillant chef de cette maison d'arrêt l'y reçoit sur l'ordre du procureur général près la Cour de cassation ou du chef du Parquet de la juridiction de jugement.

Ce texte a été abrogé par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000.

2. Ass. Plén. 4 octobre 2002, Bull. crim. n° 1; Rapport 2002, p. 582.

3. Ass. Plén. 22 novembre 2002, Bull. crim. n° 2, Rapport 2002, p. 583.

4. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté par la chambre criminelle par arrêt du 23 janvier 1997, Bull. Crim. n° 38 ; D.,1997.147, note de J. Pradel; JCP 1997.II.22812, note de JH Robert ; J.P Delmas Saint-Hilaire, La définition juridique de la complicité de crime contre l'humanité au lendemain de l'arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 (affaire Maurice X...), D.,1997, Chron.249 ; C. Grynfogel, Les limites de la complicité de crime contre l'humanité, RSC, 1998.523 ;

5. Article unique de la loi du 26 décembre 1964, disposition qui sera reprise par l'article 213-5 du Code pénal.

6. La cour d'assises comprend "les magistrats de la Cour et les jurés". Les textes du Code de procédure pénale distinguent les différentes compétences : celle du président seul, celle de "la Cour" et celle de la cour d'assises. Les décisions sur incidents contentieux sont rendues par la Cour (article 352). Les arrêts de la chambre criminelle mentionne la Cour pour éviter toute confusion avec la cour d'assises.

7. Maurice X... a repris devant la Cour européenne, l'argument selon lequel le décès, l'âge ou la maladie avaient été des obstacles à l'audition des témoins ; il n'avait pas pu faire entendre des témoins importants à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. La Cour européenne dans sa décision du 15 novembre 2001 retenant que les éléments à charge avaient été discutés contradictoirement a estimé qu'il n'y avait "aucune apparence de violation de l'article 6 § 1 de la Convention de ce chef" (arrêt sur la recevabilité p. 26).

8. Henri Angevin. La pratique de la cour d'assises. Litec. Deuxième édition. n° 714 ; Troisième édition n° 727.

9. Crim. 6 mai 1998, Bull. crim., n° 155.

10. Article 331, alinéa 5 : " Les témoins déposent uniquement, soit sur les faits reprochés à l'accusé, soit sur sa personnalité, soit sur sa moralité."

11. Procès-verbal des débats, p. 38, 39 et 40.

12. La cour d'assises a également entendu sous la foi du serment le même jour Henri U..., puis plus tard d'autres historiens notamment René V... et Jean W....

13. Une analyse du rôle de l'historien, témoin ou expert, entendu au procès d'assises dans Droit et Société 44/45 2000, p. 159-175 Les chercheurs en sciences sociales comme acteur du procès. compte rendu de table ronde par Liora Israêl et Guillaume Mouralis.

14. Leur rapport s'est trouvé annulé à la suite de la décision d'annulation par la Cour de cassation, le 4 août 1987, tous les actes de la procédure postérieurs au 5 janvier 1983.

15. Principes et arrêts cités dans l'ouvrage de M. Angevin précité, 2 ème édition n° 571 et suivants ; 3ème édition n° 588 et suivants.

16. Sont acquis aux débats, les témoins signifiés en application de l'article 281 du Code de procédure pénale (personnes dont le nom a été signifié à l'accusé par exploit d'huissier) et cités. En revanche, les témoins non signifiés, appelés à témoigner en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, ne prêtent pas serment et leurs déclarations ne sont considérées que comme renseignements (article 310, alinéa 3).

17. Crim. 9 décembre1949, Bull. crim., n° 336.

18. Crim. 13 juillet 1923, Bull. crim., n° 269.

19. Crim 31 janvier 1979, Bull. crim., n° 46.

20. Crim. 21 avril 1982, Bull. crim., n° 97.

21. Procès-verbal des débats, p. 100.

22. Procès-verbal des débats, p. 105.

23. Procès-verbal des débats, p. 13.

24. Cette phrase ayant été ajoutée par la loi du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe.

25. J. Pradel, Les techniques audiovisuelles, la justice et l'histoire, D., 1986, Chron.18, p. 118 et R. Lindon, La télévision à l'audience ? D.,1985, Chon. 15, p. 81.

26. Rapport n° 2717 annexé au procès-verbal de la séance du 29 mai 1985 de M. Marchand, député.

27. Rapport n° 385 annexé au procès-verbal de la séance du 19 juin 1985.

28. J.O. débats, Assemblée nationale, séance du 3 juin 1985, p. 1383 et J.O. débats Sénat, séance du 24 juin 1985, p. 1599.

29. cf pour le rejet d'une demande de projection d'un film pour ce motif : Crim. 24 mars 1993, Bull. crim., n° 131 et Crim. 24 juin 1998, Bull. crim., n° 205.

30. Crim. 16 mars 1994. Bull. crim., n° 105.

31. Les faits relatifs au convoi du 2 février 1943 sont analysés dans le réquisitoire définitif, p. 143 et dans l'arrêt de renvoi, p. 87 : parmi les pièces du dossier d'instruction figurait un ordre de réquisition de la gendarmerie pour escorter le convoi jusqu'à Drancy, pièce signée de Maurice X... pour le préfet régional. C'est sur ce document que l'avocat général a interrogé l'accusé au cours de l'audience du 26 janvier 1998.

32. Article 231 : "La cour d'assises a plénitude de juridiction pour juger les individus renvoyés devant elle par l'arrêt de mise en accusation. Elle ne peut connaître d'aucune autre accusation".

Article 594 : "En matière criminelle, l'arrêt de renvoi de la chambre d'accusation, devenu définitif,  fixe la compétence de la cour d'assises (...)".

 33. Crim. 26 juillet 1993,  Bull. crim., n° 251.

34. Crim. 30 novembre 1976, Bull. crim., n° 345.

35. Crim. 8 mars 1989, Bull. crim., n° 115.

36. Crim. 16 mars 1970, Bull. crim., n° 106 ; Crim. 25 février 1987, Bull. crim., n° 98.

37. Crim. 9 juin 1977, Bull. crim., n° 211 ; Crim. 21 mars 1984, Bull. crim., n° 121.

38. Crim. 1er juin 1995, Bull. crim., n° 202.

39. Il s'agit des déclarations faites à la presse par Maître Klarsfeld le 28 janvier 1998 selon lesquelles le président aurait volontairement dissimulé un lien de parenté avec la famille de plusieurs victimes.

40. Procès-verbal des débats, p. 196.

41. Ouvrage de H. Angevin, 3ème édition : n°s 1179 et 1335 et les arrêts cités.

42. Le même grief a été porté devant la Cour européenne des droits de l'homme. L'arrêt de la Cour de Strasbourg sur la recevabilité ( p. 29 et 3) l'a rejeté pour "défaut manifeste de fondement".

43. Procès-verbal des débats, p. 225.

44. Crim. 17 décembre 1997, Bull. crim., n° 431.

45. La pratique de la cour d'assises. H Angevin 2ème édition 1069 et suivants ; 3ème édition, 1090 et suivants.

46. Crim, 3 octobre 1984 ; Bull. crim., n° 284 ; Crim. 9 mars 1995, Bull. crim. n° 97

47. Procès verbal des débats p. 226.

48. On déduit de l'article 362 qu'en principe, la cassation pour un vice affectant l'application de la peine est totale et s'étend à la déclaration de culpabilité.

49. Cette formulation est celle de l'arrêt de la chambre criminelle du 20 décembre 1985, définissant le crime contre l'humanité dans l'affaire Klaus X... (Crim. 20 décembre 1985, Bull. crim. n° 407). Il faut préciser que les crimes contre l'humanité commis avant le 1er mars 1994 restant soumis au droit international (Crim. 1er juin 1995, Bull. n° 202, affaire X...), Maurice X... est poursuivi sur le fondement du Statut du Tribunal militaire de Nuremberg, annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945 et non pas sur le fondement de l'article 212-1 du Code pénal.

50. H. Angevin, Pratique de la cour d'assises. 2ème édition, n° 1040 et suivants ; 3ème édition n° 1061 et suivants.

51. Ancien article 114 du Code pénal : "Lorsqu'un fonctionnaire public aura ordonné ou fait quelqu'acte arbitraire ou attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens, soit à la Constitution, il sera condamné à la peine de dégradation civique" et article 35 "toutes les fois que la dégradation civique sera prononcée comme peine principale, elle pourra être accompagnée d'un emprisonnement dont la durée n'excédera pas cinq ans."

52. Punissant de 20 ans de réclusion "Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne", la peine étant ramenée à 5 ans d'emprisonnement si la personne est libérée volontairement avant le 7ème jour.

53. Arrêt X..., 4 décembre 1862 Bull. n° 261 ; X..., 18 avril 1868 D.1869, 1, 1869 ; X... , 23 juin 1892, D.1893.1.297; X..., 15 novembre 1882, Bull. n° 254.

54. Ouvrage de H. Angevin précité. 3ème édition, n° 891.

55. C.E. 12 avril 2002, Conclusions du commissaire du Gouvernement Mme Boissard, Petites Affiches, 28 mai 2002, n° 106, p. 12 ; J-P Delmas Saint-Hilaire, La pesée contestable de la faute de service et de la faute personnelle par le Conseil d'Etat dans l'affaire X..., D., 2003, p. 647.

Avis de M. de Gouttes

Premier avocat général

 

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ARRÊT ATTAQUÉ : Arrêt de la cour d'assises de la Gironde du 2 avril 1998, qui, pour complicité de crimes contre l'humanité, a condamné M. Maurice X... à dix ans de réclusion criminelle et à dix ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille.

= Chacun ici mesure le poids et la gravité de l'affaire qui nous est soumise :

gravité pour les victimes et pour leurs familles, frappées par la législation antisémite du Gouvernement du Vichy et livrées à la barbarie nazie, qui ont eu à subir de 1942 à 1944 les rafles, les arrestations massives, les déportations vers les camps d'extermination, dont la plupart ne sont jamais revenus, parmi lesquels des enfants, des femmes, des vieillards, des malades ;

gravité pour l'accusé, M. Maurice X..., ancien ministre ⁽¹⁾, qui a été condamné par la cour d'assises de Bordeaux, le 2 avril 1998, à dix ans de réclusion criminelle et dix ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille pour complicité de crimes contre l'humanité, en raison du concours apporté, alors qu'il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, aux arrestations illégales et séquestrations de victimes d'origine juive ensuite déportées, faits perpétrés dans la région bordelaise en 1942 et 1944⁽²⁾. Sans doute est-il vrai que d'autres responsables de l'administration française du régime de Vichy auraient dû aussi comparaître devant la cour d'assises ⁽³⁾, mais force est de constater que M. X... est l'unique survivant parmi eux et qu'il est, de ce fait, le seul à pouvoir répondre de ses actes aujourd'hui ;

gravité au regard de l'histoire de notre pays, encore profondément marqué par ces "années de tourmente", selon l'expression de l'historien François Bédarida, qui ont tant divisé et meurtri la France ;

gravité pour la Justice, enfin, qui a la redoutable tâche de tirer les conséquences judiciaires de ce drame et qui ne peut aborder cette tâche qu'avec humilité et dans un souci d'application rigoureuse du droit.

= Il va de soi cependant qu'il n'appartient à l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, juge du droit :

• ni de refaire ici le procès de la cour d'assises de Bordeaux, en se livrant à un réexamen des faits sur lesquels s'est formée la conviction de la Cour et du jury ;

• ni de porter un jugement sur l'Histoire, sur la France de l'époque, sur l'attitude de l'administration et des français pendant l'occupation ;

• ni, comme certains l'ont prétendu, de sacrifier aux exigences de la Mémoire collective ⁽⁴⁾ et des mythes fondateurs de notre histoire contemporaine ;

• ni même de sonder la conscience des responsables pendant cette période d'exception ⁽⁵⁾, tant il est vrai, pour emprunter à une réflexion morale de Julien Green, que "même après les aveux (à supposer qu'il y en ait eu), commence toujours le mystère de l'homme ...".

= Afin de bien délimiter le cadre dans lequel l'Assemblée plénière est appelée à connaître de cette affaire, il convient de rappeler que cette Assemblée plénière a été saisie par décision du 26 février dernier de la Commission de réexamen instituée par les articles 626-1 et suivants du Code de procédure pénale, à la suite d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 25 juillet 2002, qui a condamné la France parce que la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, le 21 octobre 1999, déclaré M. X... "déchu" de son pourvoi contre l'arrêt pénal de la cour d'assises de Bordeaux du 2 avril 1998, faute pour lui de s'être "mis en état", une telle obligation de se constituer prisonnier, prévue à l'époque par l'article 583 du Code de procédure pénale, étant considérée par les juges européens comme une entrave excessive au droit d'accès à un tribunal et au droit à un procès équitable (article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme).

Le rôle de l'Assemblée plénière est donc aujourd'hui, conformément aux articles 626-1 et 626-4 du Code de procédure pénale, de procéder seulement au réexamen des moyens de cassation qu'avait présentés M. X... contre l'arrêt pénal de la cour d'assises de Bordeaux dans le mémoire ampliatif initial qu'il avait déposé le 14 décembre 1998 et sur lesquels la chambre criminelle ne s'était pas prononcée en raison de son arrêt de "déchéance" du 21 octobre 1999, bien que ces moyens aient été débattus contradictoirement au cours de l'audience de 1999.

Ces moyens à examiner ne concernent que l'arrêt pénal de la cour d'assises du 2 avril 1998, à l'exclusion de l'arrêt civil de la Cour du même jour, puisque le pourvoi contre cet arrêt civil a été rejeté par la chambre criminelle le 21 octobre 1999 faute de moyen propre à l'action civile présenté à son encontre, que ledit arrêt civil n'a pas été critiqué devant la Cour européenne des droits de l'homme et que, de surcroît, seul le réexamen d'une décision pénale peut être demandé selon l'article 626-1 du Code de procédure pénale ⁽⁶⁾.

Il s'agit dès lors pour vous, à partir des moyens présentés, de vérifier la conformité au droit de l'arrêt pénal de la cour d'assises de Bordeaux du 2 avril 1998, sachant que la Cour de cassation n'a point pour mission de rejuger un condamné, mais seulement d'apprécier la régularité en droit de l'arrêt de condamnation.

= Cette mission, je l'accomplirai dans l'esprit habituel qui est celui des avocats généraux à la Cour de cassation : en toute indépendance et impartialité, puisque le Parquet général de la Cour de cassation, à la différence des Parquets des juridictions pénales du fond, n'est pas chargé de l'accusation ; il n'est ni partie poursuivante, ni un adversaire de quiconque, mais un simple avocat de la loi ou commissaire du droit, donnant son avis sur l'application ou l'interprétation de la loi.

= Dans cet esprit, je vous propose de procéder à l'examen successif de chacun des dix moyens de cassation initiaux présentés par le demandeur, déjà débattus en 1999, avant de nous interroger ensuite sur le sort à réserver au moyen additionnel qui nous a été soumis par un mémoire en demande complémentaire du 16 mars 2004.

= Au préalable, je dois cependant ajouter trois observations :

En premier lieu, nous n'aurons plus aujourd'hui à répondre au grief d'incompétence de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui avait été soulevé par le demandeur dans son mémoire complémentaire du 16 mars 2004, au motif que l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde aurait été, selon lui, susceptible d'appel.

Cette question a été, en effet, tranchée par l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 28 avril 2004, qui a déclaré irrecevable l'appel de l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde interjeté par M. Maurice X... le 5 mars 2004.

Il suffit de rappeler ici les motifs de la chambre criminelle :

"Attendu qu'aux termes de l'article 112-3 du Code pénal, les lois relatives à la nature et aux cas d'ouverture des voies de recours ainsi qu'aux délais dans lesquels elles doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir sont applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après leur entrée en vigueur" ;

"Que la loi du 15 juin 2000, qui a instauré l'appel des décisions en matière criminelle, ne réserve cette possibilité qu'aux personnes condamnées par une cour d'assises postérieurement à sa publication intervenue le 16 juin 2000".

Par voie de conséquence, la chambre criminelle a du nécessairement en déduire que l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde du 2 avril 1998, antérieur à la date précitée, n'était pas susceptible d'appel.

On ajoutera que l'argument selon lequel l'arrêt de la cour d'assises n'aurait pas de caractère définitif doit être lui-même écarté, puisque, d'une part le recours exercé devant la Cour européenne impliquait l'existence d'une décision définitive contre laquelle toutes les voies de recours internes avaient été épuisées, conformément à l'article 35 de la Convention européenne des droits de l'homme, d'autre part il ne peut y avoir saisine de la Commission de réexamen que pour "une décision pénale définitive" selon l'article 626-1 du Code de procédure pénale.

En deuxième lieu, s'agissant des mémoires complémentaires en défense qui ont été présentés en mars et avril 2004, au nom des parties civiles, par Me Choucroy et par les SCP "Lyon-Caen-Fabiani-Thiriez" et "Bouzidi-Bouhanna", l'Assemblée plénière aura à apprécier leur recevabilité, eu égard à sa jurisprudence selon laquelle elle ne peut statuer qu'en l' "état des seuls mémoires déposés lors de l'examen initial du pourvoi" lorsqu'elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale ⁽⁷⁾.

Mais si cette jurisprudence est applicable, dans les conditions que nous préciserons en examinant le moyen additionnel, aux mémoires complémentaires présentés à l'initiative du demandeur, elle ne me paraît plus se justifier, en revanche, pour des mémoires complémentaires en défense émanant de parties civiles, auxquelles on ne peut refuser le droit de répondre à des moyens nouveaux soulevés par le demandeur et susceptibles, le cas échéant, de leur faire grief.

En troisième lieu, quant aux moyens eux-mêmes qui sont proposés par le demandeur, il convient de relever que plusieurs d'entre eux ont été déjà écartés par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision sur la recevabilité de la requête de M. X... en date du 15 novembre 2001.

Certes, la Cour de Strasbourg a statué au regard des seules dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, tandis que vous aurez à vous fonder d'abord sur la loi française.

Mais la conclusion à laquelle est parvenue la Cour européenne est générale et sans restrictions : elle estime que "considérée dans son ensemble, la procédure litigieuse a revêtu un caractère équitable, au sens de l'article 6§1 de la Convention" et que, à l'exception des griefs déclarés recevables concernant le défaut d'accès à la Cour de cassation et le double degré de juridiction, tous les autres griefs doivent être rejetés pour défaut manifeste de fondement, conformément à l'article 35 § 3 et 4 de la Convention".

Etant donné que les principes de procédure pénale et de droit pénal invoqués sont, pour la plupart, communs à la Convention européenne et au droit français, il va de soi que la décision des juges de Strasbourg a une incidence directe sur la nôtre. C'est pourquoi je m'y référerai, en tant que de besoin, à l'occasion de l'examen des moyens concernés.

 

PREMIER MOYEN

Ce premier moyen reproche à la cour d'assises d'avoir, par un arrêt incident du 15 octobre 1997, rejeté les conclusions de la défense, qui alléguait qu'il serait contraire aux impératifs d'un procès équitable de juger M. X... pour des faits dont les témoins essentiels avaient disparu, par suite notamment de "la longueur excessive du procès".

Il est fait grief à cet arrêt incident du 15 octobre 1997 d'avoir répondu notamment que "s'il est vrai que de nombreux témoins à décharge sont aujourd'hui décédés ou dans l'incapacité de se déplacer, force est de constater qu'il en est de même des témoins à charge, et qu'à ce point de vue, comme d'une manière générale, les parties sont à égalité".

Ce faisant, la cour d'assises se serait nécessairement appuyée, selon le moyen, sur le contenu des pièces de la procédure, dans la mesure où aucun témoin n'avait été encore entendu au moment où cet arrêt incident a été rendu. Elle aurait ainsi violé le principe de l'oralité des débats.

La formulation de ce moyen peut surprendre dès l'abord :

- il ne critique pas, en effet, sur le fond, le contenu même des motifs de la décision de la Cour d'assises concernant l'équité du procès ;

- il reproche seulement à la cour d'assises de s'être prononcée sur les conclusions de la défense, concernant la disparition des témoins essentiels, sans qu'aucun témoin ou expert n'ait été entendu, c'est-à-dire, selon lui, en se fondant sur le contenu des pièces de la procédure écrite et en préjugeant ce qui ressortirait du débat oral.

= I = Cela signifie en premier lieu, que nous n'avons pas à répondre sur le fond, me semble-t-il, à la question de savoir si, comme l'a estimé la cour d'assises, est effectivement compatible avec les exigences du procès équitable, au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la procédure dans laquelle de nombreux témoins sont décédés ou dans l'incapacité de se déplacer.

Cette question a d'ailleurs été déjà présentée et tranchée par deux fois :

- d'une part, dans l'arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 (Bull. Crim. n° 32), qui a rejeté le même moyen figurant dans le pourvoi dirigé contre l'arrêt de la chambre d'accusation de la cour d'appel de Bordeaux du 18 septembre 1996. La chambre criminelle a répondu alors que M. X... était irrecevable à invoquer pour la première fois devant la Cour de cassation la nullité de la procédure pour violation du procès équitable, aux motifs que cette nullité n'avait pas été invoquée devant la chambre d'accusation et, au surplus, que la durée excessive d'une procédure pénale était sans incidence sur sa validité ;

- d'autre part, dans l'arrêt incident de la cour d'assises du 15 octobre 1997, aujourd'hui critiqué, par lequel ladite cour d'assises, par une appréciation souveraine, a estimé que les parties étaient à armes égales puisque aussi bien des témoins à charge et des témoins à décharge avaient disparu dans les mêmes proportions, en relevant par ailleurs que cette situation était liée à l'ancienneté des faits reprochés, à leur nombre, à la complexité de l'affaire, à l'échelonnement dans le temps de leur dénonciation, à l'éparpillement et à l'âge des témoins, à la nécessité de très nombreuses investigations, à la dispersion des sources documentaires, aux obstacles rencontrés parfois pour y accéder.

J'ajoute que c'est à la même conclusion qu'a abouti ultérieurement la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001. Ses motifs méritent ici d'être cités (§ 6-a de la décision) :

"La Cour relève, comme l'a fait la cour d'assises dans son arrêt incident du 15 octobre 1997, que le décès, l'âge ou la maladie ont été des obstacles à l'audition des témoins à charge comme à décharge et qu'il ne ressort pas du compte rendu journalier des débats figurant dans des ouvrages publiés à la suite du procès et produits par le requérant (notamment la chronique de Jean-Michel Dumay, journaliste au journal "Le Monde" et le journal d'audience d'Éric Conan, journaliste à l' "Express") que le requérant n'aurait pu faire entendre des témoins importants à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. En l'espèce, la Cour observe que les éléments à charge ont été présentés et discutés contradictoirement devant les juges du fond et que le requérant, en personne ou par l'intermédiaire de ses avocats, a pu faire valoir tous les arguments qu'il a estimés utiles à la défense de ses intérêts et présenter les moyens de preuve en sa faveur. En particulier, il a pu effectivement donner sa propre version des faits. Dès lors, la Cour n'aperçoit aucune apparence de violation de l'article 6 § 1 de la Convention de ce chef. Il s'ensuit que cette partie de la requête doit être rejetée comme manifestement mal fondée, en application de l'article 35 § 3 et 4 de la Convention".

Nous pouvons donc laisser de côté le problème de fond, qui ne nous est pas posé.

= II = Venons-en, en second lieu, au moyen de procédure tel qu'il nous est soumis :

L'arrêt incident du 15 octobre 1997 s'est-il fondé sur les déclarations écrites des témoins, dont aucun n'avait été encore entendu, et a-t-il ainsi méconnu la règle de l'oralité des débats ?

Je pense que l'on peut répondre par la négative à cette question pour deux raisons :

- 1 - Tout d'abord, le moyen manque en fait, me semble-t-il, car, en relevant qu'il y avait autant de témoins à charge que de témoins à décharge disparus, la cour d'assises n'a pas fondé sa décision sur des pièces du dossier non encore soumises au débat oral, mais elle s'est déterminée en fonction d'éléments résultant de l'appel des témoins, cités par les parties, auquel il venait d'être procédé.

En effet, l'arrêt incident attaqué a été rendu le 15 octobre 1997. Or il résulte du procès-verbal des débats que les audiences des 9 et 13 octobre avaient été, en quasi-totalité, consacrées à l'appel des témoins cités tant par la défense que par l'accusation. C'est donc au vu des constatations qu'elle avait faites au cours des précédentes audiences que la Cour s'est prononcée.

Ceci est conforme à la jurisprudence de la chambre criminelle, qui a déjà eu l'occasion de dire que la cour d'assises peut, à l'appui d'un arrêt incident, se référer à des constatations qu'elle a elle-même faites ⁽⁸⁾.

Comme le précise la "Pratique de la cour d'assises" de M. Angevin ⁽⁹⁾, ce qu'il est interdit de faire dans un arrêt incident, au regard du principe de l'oralité des débats, c'est uniquement de rejeter des conclusions en fondant la décision, avant toute audition de témoins, sur la seule procédure écrite. Tel n'est pas le cas en l'espèce, la Cour s'étant déterminée en fonction d'éléments résultant de l'appel des témoins, cités par les parties, auquel il venait d'être procédé.

C'est pourquoi, je vous propose d'écarter ce premier moyen comme manquant en fait.

- 2 - Au surplus, si votre chambre entendait, plus avant, se prononcer en droit sur ce moyen, elle devrait constater, à mon sens, que le principe de l'oralité des débats n'est pas en cause en l'espèce.

La méconnaissance du principe de l'oralité consiste, en effet, à accorder la prééminence aux éléments de la procédure écrite sur les dépositions ou déclarations devant avoir lieu devant la Cour et le jury.

Or on ne voit pas en quoi témoignerait d'une prééminence accordée aux pièces de la procédure écrite la simple considération, avancée par la Cour pour rejeter l'argument de l'accusé concernant une prétendue rupture de l'égalité des armes, selon laquelle la situation dénoncée affecte tout autant la défense que l'accusation. II s'agit là d'une constatation d'ordre général qui relève de l'évidence même, eu égard à l'ancienneté des faits poursuivis, impliquant nécessairement que certains des témoins soient décédés depuis ou se trouvent dans l'impossibilité de se déplacer. Mais la Cour n'a pas pris parti, de la sorte, sur la question de savoir si cette disparition de nombreux témoins était insusceptible de porter atteinte à la manifestation de la vérité, ni préjugé en rien ce que l'instruction à l'audience permettrait de révéler dans la manifestation de la vérité.

Ainsi, ce premier moyen me paraît, sous ses différents aspects, devoir être écarté.

 

DEUXIEME MOYEN

Ce moyen reproche au président de la cour d'assises d'avoir entendu sous la foi du serment le témoin Robert R..., alors, est-il affirmé, qu'il aurait du l'entendre en vertu de son pouvoir discrétionnaire, puisque ce témoin, entendu en qualité d'historien, ne déposait pas sur les faits reprochés à l'accusé, ni sur la personnalité ou la moralité de celui-ci, comme le prescrit l'article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale, mais sur le contexte historique de l'époque.

- En d'autres termes, ce moyen affirme qu'un historien ne peut pas être entendu comme témoin sous la foi du serment, mais qu'il ne peut être entendu qu'en vertu du pouvoir discrétionnaire du président et à titre de simples renseignements, puisque, à la différence du témoin, il ne dépose pas sur les faits qu'il a connus ni sur la personnalité ou la moralité de l'accusé (article 331 alinéa 5 du Code de procédure pénale), mais sur le contexte historique de l'époque.

Ce moyen, déjà soulevé par la défense devant la cour d'assises sous forme de demande de donner acte, avait donné lieu à un arrêt incident de la cour d'assises du 3 novembre 1997, rejetant la demande.

= I = La première question qui se pose est celle de la recevabilité de ce moyen :

= En effet, comme l'ont relevé les mémoires en défense, la jurisprudence de la chambre criminelle considère qu'un accusé qui ne s'est pas opposé à l'audition d'un témoin n'est plus recevable à se plaindre de ce que ce témoin a été entendu sous serment ⁽¹⁰⁾.

= Pour s'opposer à la prestation de serment de M. R..., il incombait, dès lors, à M. X... de former opposition, et cette opposition devait impérativement être formulée avant que le témoin ait commencé de déposer, à défaut de quoi elle s'avérait irrecevable parce que tardive ⁽¹¹⁾.

Or en l'espèce, si l'on se réfère au procès-verbal des débats (page 40), on constate qu'après avoir prêté serment, l'historien R... a déposé, et ce n'est qu'à l'issue de cette déposition que l'accusé a déposé des conclusions de donner acte de ce que l'historien n'avait pas, selon lui, déposé sur des faits reprochés à l'accusé ou sur sa personnalité et sa moralité.

Il apparaît donc clairement que M. X... n'a pas formé opposition à l'audition sous prestation de serment de M. R... avant que ce dernier ne dépose.

= Sans doute la défense fait-elle valoir que ce n'est qu'après que la déposition a commencé que l'accusé a pu savoir si le témoin avait ou non une connaissance des faits reprochés à l'accusé. Mais iI suffit de rappeler, d'une part que le serment doit nécessairement précéder l'audition et qu'il ne peut dépendre du contenu de la déposition, d'autre part que le mémoire déposé au nom de M. X... reconnaît en l'espèce que la défense a fait entendre l'historien Henri U... dès lors qu'elle a su que l'accusation faisait citer l'historien R.... Ceci démontre bien que M. X... présumait la nature de la déposition de M. R....

L'accusé aurait donc dû s'opposer à l'audition de M. R... avant que celui-ci n'ait commencé à déposer ou, à tout le moins, faire un incident contentieux, et non pas attendre la fin de la déposition de M. R... pour tenter d'en faire donner acte.

Pour toutes ces raisons, M. X... est aujourd'hui, me semble-t-il, irrecevable à soulever une contestation sur l'audition de l'historien R... en qualité de témoin.

= II = Dans l'hypothèse où l'Assemblée plénière passerait outre, néanmoins, cet obstacle de l'irrecevabilité, ce deuxième moyen me paraît en tout état de cause, mal fondé au regard de l'article 331 du Code de procédure pénale :

1) En effet, tout témoin cité et dénoncé est acquis aux débats et doit, avant de déposer, prêter serment, sauf s'il se trouve dans un cas d'empêchement ou d'incapacité prévu par la loi ⁽¹²⁾.

Or en l'espèce, le témoin Robert R..., à l'audition duquel aucune partie ne s'était opposée, était acquis aux débats. II devait donc impérativement, avant de déposer, prêter le serment prescrit par l'article 331 du Code de procédure pénale, dès lors qu'il ne se trouvait dans aucun des cas d'empêchement ou d'incapacité prévus par la loi.

Le président ne pouvait pas, quant à lui, sous peine de cassation, l'entendre sans serment en vertu de son pouvoir discrétionnaire. II disposait seulement, en vertu de son pouvoir de direction des débats prévu par l'article 309 du Code de procédure pénale, de la faculté de mettre un terme, d'office ou sur demande des parties, à la déposition du témoin si celle-ci apparaissait étrangère aux faits de la cause ⁽¹³⁾.

C'est donc à tort que le moyen reproche au président de la cour d'assises d'avoir entendu sous la foi du serment le témoin Robert R....

2) On ajoutera, sur le fond qu'il paraît bien discutable d'affirmer qu'un historien ne peut pas être entendu comme témoin sous la foi du serment, parce qu'il ne dépose pas sur des faits qu'il a connus ni sur la personnalité ou la moralité de l'accusé au sens de l'article 331 du Code de procédure pénale, mais seulement sur une époque qu'il a étudiée ⁽¹⁴⁾.

a) En premier lieu, une telle affirmation repose sur une interprétation beaucoup trop stricte du dernier alinéa de l'article 331du Code de procédure pénale, qui risquerait de contrarier la manifestation de la vérité.

Ainsi que l'a relevé l'arrêt incident critiqué du 3 novembre 1997, ce texte ne saurait exclure une déposition, comme celle de M. R..., qui, par son contenu, est bien en relation directe avec les faits dont la cour d'assises est saisie, la Cour observant à juste titre que "la connaissance des faits reprochés à M. X... au regard de leur ancienneté et du caractère historique particulier dans lequel ils s'inscrivaient, ne pouvait être appréhendée sans le recours à l'éclairage des historiens".

Dans un procès de cette nature, l'intervention des historiens apparaît en effet indispensable, car ils sont les plus aptes à pouvoir rappeler le "contexte" de l'époque et le cadre collectif de l'action, face à une approche de la justice qui est nécessairement plus "microhistorique", plus individualisée, plus centrée sur la recherche des responsabilités personnelles ⁽¹⁵⁾.

La connaissance de ce "contexte" était ici d'autant plus nécessaire que l'on était en présence d'un crime ancien mais "imprescriptible", que les membres de la Cour et les jurés, dans leur majorité, n'avaient pas vécu cette période, et qu'il fallait éviter tout risque de lecture "anachronique" des faits, compte tenu du décalage entre le temps des faits et celui du jugement (11).

b) En deuxième lieu, la vérité exprimée par l'historien n'est, bien souvent, pas plus sujette à caution que celle d'une personne ayant assisté à la commission de l'infraction. Ses connaissances acquises par l'étude des archives et les enquêtes longues et minutieuses qu'il a effectuées sur les faits peuvent valoir autant que des constatations rapides et improvisées faites de visu.

La déposition de l'historien et celle du témoin direct des faits répondent à un même objectif (la recherche des preuves) ; elles sont soumises au même contrôle (le principe du contradictoire) et à la même éthique : l'historien comme le témoin doivent s'efforcer, dans toute la mesure de leurs capacités humaines, de répondre à l'exigence extrême du serment qui est exprimée dans la formule de l'article 331 du Code de procédure pénale : "parler sans haine et sans crainte, dire toute la vérité, rien que la vérité".

On ne voit pas pourquoi, dès lors, l'on refuserait à un historien, formé par son métier au devoir de prudence, de circonspection et de neutralité, de témoigner sous serment sur la base des connaissances qu'il a acquises au prix de recherches objectives dans les archives et la documentation de l'époque et à l'épreuve des méthodes de la discipline historique, - une discipline dont on sait qu'elle a considérablement progressé dans la voie de la rigueur, ainsi qu'en attestent, par exemple, pour l'époque qui nous intéresse, les travaux et recherches menés par des historiens tels que François Bédarida, Jean-Pierre Azema ⁽¹⁶⁾, Robert R... lui-même ⁽¹⁷⁾, les membres de l'Institut d'histoire du temps présent ⁽¹⁸⁾ et divers autres auteurs ⁽¹⁹⁾.

Ainsi, à tous égards, il me semble que le deuxième moyen devrait être écarté, soit comme irrecevable, soit comme mal fondé.

 

TROISIEME MOYEN

La décision prise par le président de la cour d'assises, sur la demande d'un avocat des parties civiles, de diffuser à l'audience du 7 janvier 1998 les témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X... à Lyon en 1987 (affaire jugée par arrêt de la cour d'assises du Rhône du 4 juillet 1987), sans que les parties ne fassent d'observations, peut-elle être regardée comme contraire à l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d'archives audiovisuelles de la Justice et à l'article 379 du Code de procédure pénale ?

Ce moyen pose un problème de recevabilité et un problème de fond.

= I = Au plan de la recevabilité, il convient d'abord d'observer que, ni M. X..., ni son avocat, n'ont soulevé d'incident concernant la demande de diffusion à l'audience des témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X.... Cette demande, rappelons-le, avait été présentée par un avocat des parties civiles, en raison de l'impossibilité d'entendre ces deux témoins (M. Y... étant décédé et M. Z... étant indisponible).

Ce n'est qu'après l'audition des parties que le président avait accédé à la dite demande et s'était fait communiquer par les archives nationales cet enregistrement. Or la diffusion de l'enregistrement à l'audience du 7 janvier 1998 n'a suscité aucune observation des parties (cf. : procès-verbal pages 100 et 105).

On peut considérer, dès lors, qu'en l'absence de toute contestation sur la régularité de cette diffusion, le moyen tendant à mettre en cause sa validité doit être déclaré irrecevable, parce qu'il est nouveau et mêlé de fait et de droit et parce que, conformément à l'article 802 du Code de procédure pénale, l'irrégularité ainsi alléguée ne peut avoir eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense.

= II = Dans le cas où la chambre criminelle passerait outre néanmoins cet obstacle de la recevabilité, il conviendrait alors de répondre sur le fond à la question double posée par le troisième moyen :

La diffusion à l'audience des témoignages de MM. André Y... et Yves Z..., enregistrés lors du procès de Klaus X..., a-t-elle été faite :

- en violation de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 tendant à la constitution d'archives audio-visuelles de la justice ;

- en violation de l'article 379 du Code de procédure pénale.

= A = La violation alléguée de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 sur la constitution d'archives audio-visuelles de la justice (devenu l'article L. 222-1 du Code du patrimoine) :

Selon le moyen, la diffusion des témoignages enregistrés lors du procès X... n'était possible, en vertu de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 :

- qu'avec l'autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris (alinéa 2 de l'article 8), condition qui n'a pas été respectée par le président de la cour d'assises ;

- qu'à des fins historiques ou scientifiques et non, comme en l'espèce, à des fins judiciaires.

-1 - Ce moyen repose, me semble-t-il, sur une interprétation erronée de la loi du 11 juillet 1985 :

A la lecture des travaux préparatoires et des débats parlementaires de la loi du 11 juillet 1985 ⁽²⁰⁾, ainsi que de la loi complémentaire du 13 juillet 1990 (qui a permis la diffusion immédiate, sans délai préalable de 20 ans, de l'enregistrement audio-visuel des procès pour crimes contre l'humanité), il est clair que l'article 8 de la loi de 1985 n'a entendu régir que les demandes de consultation, de reproduction ou de diffusion d'archives audio-visuelles de la justice à des fins historiques ou scientifiques lorsqu'elles sont présentées par des tiers non "judiciaires", qu'il s'agisse, par exemple, de chercheurs, d'historiens ou de scientifiques, avec l'utilisation publique qui peut s'ensuivre, notamment audio-visuelle.

= Comme l'a très bien expliqué Mme Andrée Chauleur - conservateur général du Patrimoine, ancien chef du service des archives du Ministère de la Justice - dans une étude sur la constitution des archives audiovisuelles de la Justice publiée en 1997 ⁽²¹⁾, la procédure d'autorisation du président du tribunal de Paris a été prévue à l'article 8 de la loi de 1985, d'une part pour que ce magistrat procède aux mesures d'instruction utiles tendant principalement à la sauvegarde des intérêts privés (droits de la personnalité, droit à l'image, droit au respect des propos, droit à l'oubli, etc ...), d'autre part pour qu'il statue par une ordonnance motivée, dans laquelle il peut insérer des modalités particulières pour la reproduction ou la diffusion de l'enregistrement.

= Mais il est clair que l'article 8 de la loi de 1985 ne s'applique pas aux demandes de communication d'archives audiovisuelles présentées par les autorités judiciaires dans leur mission de recherche de la manifestation de la vérité, lesquelles demeurent régies par les dispositions ordinaires du Code de procédure pénale, qu'il s'agisse du juge d'instruction (articles 81 et suivants du Code de procédure pénale), ou, a fortiori, du président de la cour d'assises (article 310 du même Code), comme en l'espèce. Rappelons que, de manière constante, la jurisprudence a considéré comme légale l'audition d'un enregistrement sonore ordonné dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire par le président d'une cour d'assises ⁽²²⁾, ou même la production d'un film ⁽²³⁾, y compris s'il met en scène des témoins, à condition que ceux-ci aient été déjà entendus ou aient été excusés.

= La meilleure preuve pratique de ce que l'article 8 concerne la reproduction ou la diffusion de ces archives à destination du public, et non à destination de la Justice, nous la trouvons dans la liste des demandes de reproduction et de diffusion des archives qui ont été formulées pour le procès de Klaus X.... Selon l'étude précitée de Mme Andrée Chauleur, c'est d'abord M. Michel Noir, maire de Lyon, qui a été autorisé le 16 octobre 1992 par la présidente du tribunal de grande instance de Paris à faire diffuser, à raison de cinq séances par jour au Centre d'histoire de la Résistance et de la Déportation créé le 22 juin 1987, un film de 45 minutes réalisé par le journaliste Paul Lefevre à partir d'extraits d'enregistrements du procès et intitulé "Justice pour la Mémoire et l'Histoire". Le 1er février 1993, une nouvelle ordonnance prolongeait cette autorisation, qui était renouvelée le 23 janvier 1996, à la suite de la requête de M. Raymond Barre, député-maire de Lyon, pour une durée de trois ans. En août 1992 et en décembre 1995, la Compagnie lyonnaise de cinéma obtenait une réponse favorable à ses demandes de diffusion d'extraits du film.

De leur côté, la "cinquième chaîne" de TV et le centre national de documentation pédagogique, coproducteurs de l'émission "La preuve par cinq", avaient sollicité le droit de diffuser, les 19 et 26 janvier 1996, trois extraits du même film à des fins pédagogiques. L'ordonnance du président du tribunal de grande instance en date du 22 décembre 1995 fit droit à leur demande. Elle était assortie d'un certain nombre de conditions figurant déjà dans la convention passée par les deux organismes avec l' INA.

A travers ces exemples, on notera aussi que de nombreux extraits d'enregistrements du procès X...  ont fait l'objet de films et ont été largement diffusés dans le public. On comprendrait mal, dès lors, pourquoi seraient contestées à la justice les modalités d'accès à des archives audiovisuelles par ailleurs aussi généreusement diffusées dans le public.

- 2 - L'interprétation de la loi du 11 juillet 1985 que je propose ainsi à l'Assemblée plénière me paraît s'imposer, non seulement au regard de l'esprit de la loi que je viens de rappeler, mais aussi :

- au regard de la lettre même de la loi de 1985, qui ne vise que la consultation, la reproduction ou la diffusion d'archives audio-visuelles de la justice à des fins historiques et scientifiques, mais laisse totalement de côté la consultation ou l'utilisation de ces archives à des fins judiciaires par les autorités de justice, parce qu'elles répondent à leurs règles propres ;

- au regard de la procédure prévue à l'alinéa 2 de l'article 8 de la loi de 1985 pour demander l'autorisation du président du tribunal de grande instance de Paris. Cette demande est présentée en la forme prévue par l'article 494 du nouveau Code de procédure civile pour les ordonnances sur requête, c'est-à-dire, selon la jurisprudence de la Cour de cassation ⁽²⁴⁾, par l'intermédiaire d'un avocat postulant, ce qui ne peut évidemment concerner que des particuliers, et non les autorités judiciaires elles-mêmes. On voit mal, en effet, le président de la cour d'assises, en l'espèce, faire présenter par un avocat postulant une requête au président du tribunal de grande instance de Paris dans les formes prévues pour les ordonnances sur requête ... ;

- au regard, enfin, de l'ensemble des dispositions qui affirment et garantissent les pouvoirs du juge dans sa mission de recherche de la manifestation de la vérité, à savoir - outre le principe de l'effectivité de l'autorité judiciaire, norme constitutionnelle reconnue par le Conseil constitutionnel ⁽²⁵⁾, et l'article 10 du Code civil, selon lequel "chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité" - :

- les articles 81 et suivants du Code de procédure pénale, qui confèrent au juge d'instruction le pouvoir de procéder à tous les actes d'information et d'ordonner toutes mesures utiles à la manifestation de la vérité ;

- et surtout l'article 310 du même Code, qui est directement en cause en l'espèce,

conférant au président de la cour d'assises un "pouvoir discrétionnaire" en vertu duquel il peut, en son honneur et conscience, prendre toutes mesures qu'il croit utiles pour découvrir la vérité.

- 3 - Je pense donc que l'Assemblée plénière devrait affirmer très clairement :

- d'une part, que la décision du président de la cour d'assises de faire diffuser à l'audience les enregistrements audio-visuels des témoignages de MM. André Y... et Yves Z... relevait du pouvoir discrétionnaire que ce président tenait de l'article 310 du Code de procédure pénale de se faire apporter toutes nouvelles pièces lui paraissant, d'après les développements donnés à l'audience, utiles à la manifestation de la vérité ;

- d'autre part que, s'il est vrai que ce pouvoir discrétionnaire ne peut autoriser des mesures qui seraient contraires à la loi ⁽²⁶⁾, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque, comme nous l'avons vu, la loi du 11 juillet 1985 a un tout autre objet, qui est de réglementer les conditions d'accès des tiers aux archives audio-visuelles de la justice, et non le droit d'accès des autorités judiciaires à ces documents.

= B = La prétendue violation de la loi du 11 juillet 1985 étant ainsi écartée, il reste à examiner brièvement l'autre grief formulé dans le troisième moyen : la violation alléguée des dispositions de l'article 379 du Code de procédure pénale et du principe de l'oralité des débats qui interdisent, sauf ordre du président, de faire mention au procès-verbal du contenu des dépositions des témoins.

-1 - Selon le demandeur, même en admettant qu'il soit permis d'utiliser dans son procès les réponses des accusés ou le contenu des dépositions faites dans un procès antérieur et consignées par ordre du président de la Cour, ce ne pourrait être qu'à travers les mentions du procès-verbal, seul acte authentique faisant foi, mais en aucun cas par l'intermédiaire d'un enregistrement audio-visuel.

- 2 - Ce grief ne me paraît pas davantage convaincant :

= L'article 379 du Code de procédure pénale ne saurait faire obstacle à ce que des enregistrements audio-visuels judiciaires relatent le contenu de dépositions de témoins entendus lors d'une précédente instance, même si, lors du précédent procès, ces dépositions n'avaient pas été consignées au procès-verbal sur ordre du président.

= En effet, selon le traité de M. Henri Angevin sur la pratique de la cour d'assises ⁽²⁷⁾, rien ne s'oppose, par exemple, au versement aux débats de la cour d'assises d'articles de journaux relatifs à une précédente instance criminelle, dans lesquels sont rapportées les déclarations des accusés et des témoins, et ceci même si le procès-verbal officiel, à défaut d'ordre du président, ne comporte aucune mention à cet égard.

= En élargissant le débat, comment, d'ailleurs, pourrait-on soutenir qu'il soit interdit, pour les motifs invoqués par le mémoire ampliatif, de visionner l'enregistrement audio-visuel de dépositions de témoins si ces dépositions pouvaient établir, par exemple, l'innocence de l'accusé ? II serait inconcevable de se priver de la sorte d'un moyen de preuve susceptible d'innocenter l'accusé, pour la seule raison que le document concerné aurait un support audio-visuel, alors surtout qu'en règle générale, comme on le sait, toutes nouvelles pièces utiles à la manifestation de la vérité peuvent être versées aux débats à la demande du président de la cour d'assises, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article 310 du Code de procédure pénale.

II y va donc de l'effectivité d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui implique que le juge mette tout en oeuvre pour découvrir la vérité, ainsi que du respect des droits de la défense et des dispositions de l'article 6-3-d de la même Convention, qui garantissent le droit, pour tout accusé, d'obtenir la convocation et de faire interroger les témoins à charge et à décharge.

Pour l'ensemble de ces raisons, le troisième moyen me paraît, dès lors, devoir être écarté.

 

QUATRIEME MOYEN

En quatre branches, ce moyen critique l'arrêt de la cour d'assises, en ce qu'il résulte du procès verbal des débats que M. X... a été interrogé sur un convoi du 2 février 1943 et les faits qui l'ont précédé, alors que ce convoi et les faits qui lui étaient antérieurs n'étaient pas inclus dans la saisine de la cour d'assises ni n'étaient imputés à M. X... par l'arrêt de renvoi.

Les quatre branches du moyen peuvent être regroupées en deux questions :

= A = Première question : en autorisant le Ministère Public à interroger l'accusé sur des faits (l'organisation du convoi du 2 février 1943) qui n'étaient pas compris dans l'acte de mise en accusation, le président a-t-il fait un usage irrégulier de son pouvoir de direction des débats, en violant les dispositions des articles 231 alinéa 2 et 594 du Code de procédure pénale (première branche) et en portant atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats (seconde branche) ?

Ces griefs reposent, à mon sens, sur un malentendu ou une mauvaise interprétation de l'article 231 alinéa 2 du Code de procédure pénale.

= I = D'une part, il ne faut pas confondre le moment où les "questions" sont posées à la Cour et au jury et le moment des "débats" : si les "questions" ne peuvent porter que sur les infractions retenues dans l'acte d'accusation, les "débats", quant à eux, portent non seulement sur les faits reprochés, mais aussi sur l'environnement des faits et les élément essentiels de la personnalité.

= II = D'autre part, s'il est vrai que l'alinéa 2 de l'article 231 dit que la cour d'assises ne peut connaître d'aucune autre "accusation"que celle résultant de l'arrêt de mise en accusation (lequel, devenu définitif, fixe sa compétence en vertu de l'article 594 du Code de procédure pénale), il faut relever qu'en l'espèce, les questions posées sur le convoi du 2 février 1943 ne constituaient pas une "accusation" nouvelle.

Elles portaient seulement sur d'autres faits dont l'évocation présentait un intérêt pour la manifestation de la vérité, sans que la Cour et le jury n'aient à statuer ou à se prononcer sur la culpabilité de M. X... au regard du convoi du 2 février 1943, puisqu'ils n'étaient pas saisis de ces faits.

= Or rien ne peut interdire le président de la cour d'assises, dans le cadre de son pouvoir de direction des débats prévu par l'article 309 du Code de procédure pénale, comme de son pouvoir discrétionnaire défini par l'article 310 du même Code, de prendre les mesures utiles à la manifestation de la vérité. C'est à lui qu'il appartient d'apprécier si la manifestation de la vérité nécessite qu'un débat s'instaure sur des faits, même étrangers à la saisine, lorsque les parties estiment que cet examen peut être utile à la défense de leurs intérêts. L'exercice de ce pouvoir du président échappe au contrôle de la Cour de cassation, en l'absence d'incident contentieux provoqué par la défense à ce sujet. Or, en l'espèce, la défense n'a demandé qu'un donné acte auquel la Cour a satisfait dans les termes requis.

= Au demeurant, on relèvera que le convoi du 2 février 1943, s'il ne fait pas partie de l'accusation, avait bien été évoqué dans l'arrêt de la chambre d'accusation, qui avait énuméré tous les convois ayant transporté des personnes d'origine juive de Mérignac à Bordeaux de juin 1942 à juin 1944.

= En réalité, la lecture de l'article 231 du Code de procédure pénale à laquelle nous invite le moyen nous conduirait à une interprétation beaucoup trop étroite et restrictive, qui réduirait considérablement les pouvoirs dont doit disposer le président de la cour d'assises dans l'intérêt de la manifestation de la vérité.

Un procès d'assises ne se limite pas qu'au seul examen des faits reprochés à l'accusé. Le contexte des faits et les éléments de la personnalité de l'accusé et de la victime doivent être examinés.

= Cette interprétation étroite n'est d'ailleurs pas l'interprétation suivie par la jurisprudence de la chambre criminelle, qui a admis dans divers arrêts que le président de la cour d'assises peut ordonner l'apport de pièces nouvelles, tel un dossier administratif étranger à la procédure ⁽²⁸⁾, des éléments tirés d'une autre procédure en cours d'information ⁽²⁹⁾, des renseignements recueillis par le Parquet depuis le renvoi de l'accusé ⁽³⁰⁾, ou encore un jugement de tribunal pour enfants portant condamnation de co-prévenus mineurs de 16 ans des accusés ⁽³¹⁾.

= III = Dès lors que nous considérons ainsi que le président de la cour d'assises n'a pas commis d'irrégularité dans l'exercice de son pouvoir de direction des débats en autorisant le Ministère public à interroger M. X... sur le convoi du 2 février 1943, nous devons en déduire qu'il n'y a pas eu d'atteinte aux droits de la défense : la circonstance que l'organisation de ce convoi n'ait pas été incluse dans l'arrêt de renvoi n'interdisait pas que l'accusé soit interrogé sur ce point pour replacer l'accusation portée à son encontre dans le contexte de l'organisation générale des convois. Tout ceci a fait l'objet d'un débat contradictoire et les explications que M. X... a eu à fournir sur ce point ne constituaient pas une défense, s'agissant de faits dont il n'était pas "accusé".

= B = Seconde question : Le président a-t-il méconnu le principe de l'égalité des armes et l'équité du procès, en autorisant le Ministère Public à poser des questions sur l'organisation du convoi du 2 février 1943 (non compris dans la saisine de la cour d'assises), sans qu'aient été communiquées à l'accusé ou à son conseil les pièces du dossier sur lesquelles étaient fondées les questions relatives à ce convoi (3ème branche) et sans que ces pièces aient été identifiées ou énumérées dans le procès-verbal des débats, pour permettre à la Cour de cassation d'exercer son contrôle (4ème branche) ?

1) - Si le demandeur entend dire que des pièces figurant dans un dossier d'instruction ne font pas partie de la procédure dès lors qu'elles concernent des faits dont la cour d'assises n'est pas directement saisie, il n'est évidemment pas possible de le suivre dans son raisonnement : du moment que des pièces figurent dans un dossier et qu'elles n'ont fait l'objet d'aucune annulation, elles font partie de la procédure ; elles se trouvent soumises à l'examen du juge et ne sont pas implicitement écartées de la procédure au motif qu'au moment du règlement, le renvoi a été ordonné pour des faits autres que ceux résultant de ces pièces.

2) - Lesdites pièces figurant bien au dossier de la procédure, et l'arrêt de renvoi de la chambre d'accusation lui-même ayant fait référence au convoi du 2 février 1943, il en résulte que le Ministère Public n'avait pas à communiquer ces pièces à l'accusé ou à son conseil, puisqu'ils avaient eux-mêmes librement accès au dossier et disposaient de ces pièces, conformément à l'article 278 du Code de procédure pénale.

= Le mémoire en défense de la SCP Lyon-Caen cite en ce sens plusieurs arrêts de la chambre criminelle, qui ont rappelé que le président de la cour d'assises n'est pas tenu de communiquer à l'accusé ou à son conseil, avant d'en faire usage, des documents extraits du dossier de la procédure, dont ces derniers ont eu toute latitude de prendre connaissance en application de l'article 278 du Code de procédure pénale ⁽³²⁾.

C'est en vain que le demandeur invoque, par ailleurs, le caractère exceptionnellement volumineux du dossier et la "montagne" des pièces de la procédure, qui aurait exigé, selon lui, une communication à l'accusé de la copie des pièces pertinentes pour que le débat soit équitable. Comme le relève le mémoire en défense de la SCP Ryziger, il n'est évidemment pas possible de recueillir une pareille argumentation, qui reviendrait presque à dire que chaque fois qu'il y a beaucoup de pièces dans un dossier, le président de la cour d'assises ne pourrait plus librement faire interroger l'accusé sur la totalité du dossier.

C'est également en vain que serait invoqué l'arrêt de la chambre criminelle du 16 février 1999 dans l'affaire "X..., Y..., Z..." ⁽³³⁾, qui concernait une toute autre situation : il s'agissait de pièces qui avaient été produites devant le tribunal, puis écartées en première instance à la demande des prévenus. La chambre criminelle a estimé que la cour d'appel pouvait examiner ces pièces sans violer l'article 6-3-b de la Convention européenne des droits de l'homme dès lors que les prévenus avaient pris connaissance des dites pièces et qu'ils avaient déposé des conclusions devant les juges d'appel pour en discuter la régularité et le contenu.

- Au demeurant, il faut relever que le demandeur n'a pas sollicité la communication de ces pièces lors des débats, ni élevé d'incident sur ce point. Il apparaît donc aussi bien mal fondé qu'irrecevable à formuler ce grief.

3) - Pour les mêmes raisons, dans la mesure où il n'y a pas eu en l'espèce d'incident sur la nature et l'identité de ces pièces, ni contestation sur leur régularité, contrairement à ce que semble prétendre le mémoire ampliatif (dernier alinéa de la page 24), le procès-verbal des débats n'avait pas à énumérer ou préciser les numéros de cotation des pièces figurant dans le dossier de la procédure.

- Le mémoire en défense de la SCP Lyon-Caen rappelle ici à juste titre plusieurs arrêts de la chambre criminelle, qui ont dit que le procès-verbal des débats n'a pas à préciser l'identité des pièces extraites du dossier de la procédure servant de fondement à l'interrogatoire de l'accusé, sauf si une contestation a été élevée sur ce point ⁽³⁴⁾.

- De surcroît, la Cour de cassation est en mesure de s'assurer elle-même que les faits sur lesquels ont porté l'interrogatoire, et notamment le convoi du 2 février 1943, font bien l'objet de pièces cotées en procédure (cf. : notamment, cotes n° D. 2180, D. 2181, D. 2182, D. 2689/58, D. 2690/2, D.2695/3, D. 2940, D. 3166, D. 3171, D. 3172).

4) - Enfin, ici encore, il convient de souligner que la Cour européenne de Strasbourg, dans sa décision précitée sur la recevabilité du 5 novembre 2001, a rejeté pour défaut manifeste de fondement le grief de violation du droit à un procès équitable et d'atteinte aux droits de la défense, au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Les juges européens ont estimé en effet (cf. : § 6-c de la décision) "qu'il ne ressort pas des explications du requérant en quoi cet incident (à savoir l'autorisation donnée par le président au représentant du Ministère Public, lors de l'audience du 26 janvier 1998, de poser des questions à l'accusé sur l'organisation du convoi de février 1943) aurait été de nature à le priver d'un procès équitable dans le respect des droits de la défense, d'autant plus que le convoi de février 1943 n'a pas fait partie des faits retenus à son encontre par la cour d'assises".

= Ainsi, en définitive, aucune des quatre branches du quatrième moyen ne me paraît devoir être accueillie.

 

CINQUIEME MOYEN

Ce cinquième moyen est relatif à l'arrêt incident par lequel la cour d'assises a, le 5 mars 1998, rejeté une demande de supplément d'information comme n'apparaissant pas nécessaire à la manifestation de la vérité.

II faut rappeler en effet qu'à la date du 5 décembre 1997, la défense de l'accusé a sollicité la production aux débats de l'intégralité des archives de l'intendant de police détenues par les archives de la Gironde, au lieu et place de saisies partielles et sélectives, ne permettant pas, selon elle, d'appréhender la réalité des pouvoirs exercés par les divers intervenants de la Préfecture de la Gironde de 1942 à 1944 (cf. : procès-verbal p. 71).

La Cour après avoir sursis à statuer sur cette demande jusqu'à l'issue des débats (cf. : Procès-verbal p. 79), a, par arrêt du 5 mars 1998, fondé son refus sur le fait que "au résultat de l'instruction à l'audience, la mesure sollicitée n'apparaît pas nécessaire à la manifestation de la vérité..." (cf. : Procès-verbal p. 199).

= Le cinquième moyen soutient alors que, si la cour d'assises dispose d'un pouvoir souverain pour admettre ou refuser un complément d'information, encore faut-il que le procès-verbal des débats ne révèle pas l'existence d'éléments nouveaux rendant nécessaire la mesure ainsi sollicitée.

Or, selon le moyen, cette demande de supplément d'information était ici justifiée par le fait nouveau que constituait l'évocation, par le Ministère Public lors de l'audience du 26 janvier 1998, de faits relatifs à l'organisation du convoi du 2 février 1943, faits non visés par le dispositif de l'arrêt de mise en accusation, ce qui démontrait que le Ministère Public lui-même s'estimait insuffisamment informé.

Le demandeur en déduit que la Cour, en rejetant cette demande de la défense sans s'en expliquer davantage a, d'une part, insuffisamment motivé sa décision, d'autre part, violé le principe de l'égalité des armes.

= Que faut-il penser de ce grief ?

Il faut relever d'abord que le moyen contient une affirmation inexacte selon laquelle les demandes de l'accusé et du Ministère Public portaient sur le même objet, alors qu'en réalité, le Ministère Public ne demandait pas de supplément d'information.

Par ailleurs, s'il est vrai qu'en présence d'une demande de supplément d'information émanant du Ministère Public ou d'une partie, la cour d'assises est tenue de statuer par un arrêt motivé ne préjugeant pas du fond (article 316 du Code de procédure pénale), il est également vrai que les cours d'assises apprécient souverainement la nécessité d'ordonner ou de refuser un supplément d'information, le bien fondé de leur décision échappant au contrôle de la Cour de cassation ⁽³⁵⁾.

Le demandeur en convient d'ailleurs. II soutient cependant qu'il en va différemment et qu'il y a lieu de motiver spécialement lorsque le procès verbal des débats fait ressortir l'existence d'éléments nouveaux de nature à justifier cette demande de mesures nouvelles.

II s'agit donc de savoir, en l'espèce :

- si l'évocation de ce convoi du 2 février 1943 par le Ministère Public lors de l'audience du 26 janvier 1998 constituait un élément nouveau ;

- et, dans l'affirmative, si cet élément nouveau ressortait du procès-verbal des débats.

Or, il vient d'être dit, à propos du quatrième moyen, qu'il n'y avait pas là d'élément nouveau, pas plus qu'il n'y avait interrogation de l'accusé sur des faits non compris dans l'acte d'accusation.

Il a été également déjà dit que les éléments relatifs à ce convoi du 2 février 1943 étaient évoqués dans des pièces qui figuraient bien au dossier, notamment dans l'arrêt de la chambre d'accusation, même si celle-ci n'avait pas entendu les retenir dans son dispositif.

A ces pièces, la défense avait librement accès et il ne fait pas de doute que l'avocat de M. X..., présent depuis le début de l'affaire, avait une parfaite connaissance et maîtrise de ce volumineux dossier.

Or, la régularité de ces pièces n'a pas été contestée par la défense.

Par ailleurs, comme le relève le mémoire en défense de Me Ryziger, les questions posées par le Ministère Public sur l'organisation du convoi du 2 février 1943 n'ont pas été reproduites au procès-verbal. La cour d'assises disposait donc du pouvoir d'apprécier souverainement l'opportunité de ce supplément d'information, et elle en a usé. La Cour de cassation n'a pas à exercer son contrôle sur ce point.

La cour d'assises n'était pas, de surcroît, tenue de motiver mieux qu'elle ne l'a fait. En effet, la nécessité de concilier l'obligation de motiver son arrêt incident avec celle de ne pas préjuger le fond conduisait nécessairement à des formules aussi neutres que celle qu'elle a retenue, dans la ligne de celles qu'admet la chambre criminelle ⁽³⁶⁾.

C'est pourquoi, en présence d'une motivation suffisante et en l'absence de rupture d'égalité (dès lors que les deux parties avaient un égal accès aux pièces relatives au convoi du 2 février 1943), ce cinquième moyen ne peut, à mon sens, qu'être également écarté.

 

SIXIEME MOYEN

Le sixième moyen a trait aux déclarations de l'avocat de l'une des parties civiles qui, par voie de presse, a mis en doute l'impartialité du président de la cour d'assises, auquel il reprochait d'avoir délibérément dissimulé un lien de parenté avec la famille de certaines parties civiles.

Cet incident, largement médiatisé, n'a pas donné lieu à une décision de la cour d'assises. Il est simplement rapporté au procès verbal des débats (p. 196) que Me Varaut, avocat de la défense, a versé aux débats la copie d'une plainte, fondée sur les dispositions de l'article 434-16 du Code pénal, qu'il a déposée contre Me Serge Klarsfeld à la suite des propos tenus par ce dernier. Le procès verbal précise, aussitôt après, que "le versement de ces pièces communiquées à toutes les parties, n'a donné lieu à aucune observation".

Le demandeur soutient que l'on est en présence de pressions ou de manoeuvres d'intimidation sur la Cour et le jury, qui ont été de nature à compromettre l'indépendance du magistrat concerné et qui ont méconnu l'exigence du procès équitable, au sens des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

- 1 - Il convient, en premier lieu, de se demander si ce moyen est recevable :

Si l'on examine, en effet, la situation de fait propre à l'espèce, force est de constater qu'à aucun moment, lors des débats, forts longs, auxquels à donné lieu l'examen de cette affaire, la défense n'a entendu mettre en doute l'indépendance ou l'impartialité du président de la cour d'assises.

Il n'a été présenté, ni requête en suspicion légitime contre la cour d'assises de la Gironde, ni requête en récusation contre son président.

Pourtant, une telle initiative pouvait être prise, même en cours de procédure, notamment le 5 mars 1998, date à laquelle Me Varaut a versé aux débats la copie de la plainte qu'il venait de déposer contre Me Serge Klarsfeld.

On peut donc s'étonner que cette question n'ait été soulevée tardivement que devant la Cour de cassation.

Ce constat devrait donc conduire l'Assemblée plénière à s'interroger sérieusement sur la recevabilité d'un tel moyen, concernant un incident survenu en dehors du prétoire et présenté directement et pour la première fois devant la Cour de cassation par une partie dont on ne parvient pas à déterminer quel est exactement le grief qu'elle invoque et, surtout, si elle subit même un quelconque grief.

- 2 - En second lieu, dans la mesure où l'Assemblée plénière estimerait devoir néanmoins examiner ce moyen, elle devra alors s'interroger sur le point de savoir si les propos tenus par Me Serge Klarsfeld, qui n'assistait lui-même devant la cour d'assises aucune partie civile, ont pu objectivement influer sur le comportement du magistrat visé.

Je ne le pense pas, surtout si l'on se réfère au climat général dans lequel se sont déroulés ces longs débats, comme les commentaires auxquels ils ont donné lieu.

La Cour de cassation ne peut se contenter, en effet, de simples allégations ou de suppositions ⁽³⁷⁾.

Aucune certitude n'existait, à ce stade, sur le point de savoir si l'infraction aux dispositions de l'article 434-16 du Code pénal, objet de la plainte déposée contre Serge Klarsfeld, était ou non caractérisée.

Les seules affirmations selon lesquelles le magistrat appelé à présider le procès de M. X... aurait été "déstabilisé" ne sauraient suffire.

Ce n'est pas non plus parce qu'un magistrat fait l'objet de critiques dans la presse que son indépendance et son impartialité s'en trouvent nécessairement altérées. L'Assemblée plénière doit avoir à l'esprit qu'accueillir un tel moyen reviendrait à encourager des manoeuvres déloyales en cours de débats, pour tenter ultérieurement, en fonction de la tournure plus ou moins favorable du procès, puis de la condamnation prononcée, d'obtenir une cassation sans qu'il soit besoin d'articuler quelqu'autre moyen de cassation.

C'est pourquoi, si vous deviez considérer que ce moyen est recevable, vous devriez en tout cas, me semble-t-il, l'écarter sans hésitation après l'avoir examiné au fond.

- 3 - C'est d'ailleurs cette solution du rejet qui a été également retenue par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001 : les juges européens ont, en effet, écarté le grief pour défaut manifeste de fondement au regard de l'article 6 de la Convention européenne, en relevant notamment (cf. : § 6-e de la décision) :

- "que rien dans le dossier ne vient étayer les soupçons du requérant à cet égard, ni pour ce qui est de la conduite des débats par le président postérieurement à cet incident, ni pour ce qui est du verdict" ;

- "qu'elle n'a décelé, dans les circonstances particulières de l'espèce, aucun élément permettant d'affirmer que le président de la cour d'assises aurait fait preuve d'une quelconque partialité, ni que son comportement aurait influé sur le verdict dans un sens défavorable au requérant".

 

SEPTIEME MOYEN

Ce moyen reproche à la cour d'assises d'avoir refusé de poser une question réclamée par la défense.

= 1 = A l'audience du 31 mars 1998, Me Varaut a demandé, en effet, que soient posées à la Cour et au jury trois questions supplémentaires (cf. : Procès-verbal, p. 225).

Par arrêt du 1er avril 1998, la Cour a rejeté cette demande (Procès-verbal, p. 226 à 228).

Le moyen porte sur la troisième question que la défense souhaitait voir poser dans les termes suivants: "une démission de M. X..., en diminuant son activité résistante, aurait-elle modifié en quoi que ce soit le mécanisme institutionnel de destruction des juifs à Bordeaux ?".

Or la Cour a refusé de poser cette question, au motif qu'elle était dépourvue d'intérêt juridique.

= 2 = Le septième moyen soutient que, ce faisant, la Cour a :

- d'une part, préjugé du fond et méconnu les dispositions de l'article 316, alinéa 2 du Code de procédure pénale, dès lors que l'arrêt incident privait l'accusé de la prise en compte d'un élément d'appréciation de l'accusation susceptible de constituer une circonstance influant sur la fixation de la peine. Le moyen rappelle à cet égard que "tant le Ministère Public que les parties civiles, certains témoins et le jury d'honneur, dans sa sentence du 15 décembre 1981, avaient reproché à M. X... de ne pas avoir démissionné" ;

- d'autre part, méconnu les dispositions de l'article 132-24 du Code pénal selon lesquelles : "dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur".

= 3 = Doit-on considérer qu'en affirmant que la question réclamée était dépourvue d'intérêt juridique, la Cour a effectivement préjugé du fond ?

= Il convient de rappeler ici les dispositions pertinentes du Code de procédure pénale relatives aux "questions" :

- selon l'article 349 du Code de procédure pénale, "une question est posée sur chaque fait spécifié dans le dispositif de l'arrêt de renvoi. Chaque circonstance aggravante fait l'objet d'une question distincte. Il en est de même, lorsqu'elle est invoquée, de chaque cause légale d'exemption ou de diminution de la peine" ;

- selon l'article 351 du même Code, "s'il résulte des débats que le fait comporte une qualification légale autre que celle donnée par l'arrêt de renvoi (ou la décision de mise en accusation), le président doit poser une ou plusieurs questions subsidiaires" ;

- selon l'article 356 dudit Code, "la Cour et le jury délibèrent puis votent... sur le fait principal d'abord et, s'il y a lieu, sur chacune des circonstances aggravantes, sur les questions subsidiaires et sur chacun des faits constituant une cause légale d'exemption ou de diminution de la peine ...".

= En l'espèce, la question que souhaitait voir poser M. X... ne figurait manifestement pas parmi celles devant être légalement posées à la Cour et au jury. Elle ne se référait, en effet, ni au fait principal, ni à une quelconque circonstance aggravante, ni à une qualification légale autre que celle donnée par l'arrêt de renvoi.

Il n'était même pas possible d'affirmer, comme tente de le faire le moyen, que l'on se trouvait en présence d'une cause légale d'exemption ou d'atténuation de la peine.

= C'est donc à bon droit que la Cour a souhaité vérifier, comme elle l'a fait, si les faits allégués, à les supposer établis, étaient constitutifs :

- de ce que l'on appelait, avant la loi du 16 décembre 1992, une excuse légale, atténuante ou absolutoire ;

- de ce que l'on appelle, depuis cette date, une cause légale d'exemption ou d'atténuation de la peine ⁽³⁸⁾.

S'il est vrai que la Cour ne devait pas contrôler la réalité de l'excuse invoquée, il lui incombait, en effet, de s'assurer, conformément à la jurisprudence constante de la chambre criminelle en la matière, qu'il était bien fait état d'une excuse, d'une cause légale d'exemption ou d'atténuation au sens où l'entend la loi.

Or la question qu'entendait voir poser le conseil de l'accusé n'apparaissait pas, d'évidence, constituer une cause "légale" de diminution de la peine.

En déclarant que faute "d'intérêt juridique", il n'y avait pas lieu de poser cette question, la Cour n'a donc pas méconnu les dispositions précitées ni préjugé du fond.

Le septième moyen devra dès lors être écarté.

 

 

HUITIEME MOYEN

Ce moyen reproche à la feuille de questions de ne pas avoir mentionné qu'elle a été signée séance tenante par le président et le premier juré.

= Il rappelle que, selon l'article 364 du Code de procédure pénale, "mention des décisions prises est faite sur la feuille des questions qui est signée séance tenante" par le président et par le premier juré et, qu'il s'agit là d'une disposition d'ordre public.

Or il relève :

- d'une part que ni l'arrêt de condamnation, ni la feuille des questions ne font mention de l'accomplissement de cette prescription, ce qui ne permet pas de présumer qu'elle a été respectée ;

- d'autre part, que le procès-verbal des débats ne comporte pas de précision sur la date à laquelle, les délibérations étant achevées, la Cour et le jury sont rentrés dans la salle d'audience, les seules précisions figurant au procès-verbal étant relatives à la reprise de la défense par Me Varaut, le 1er avril 1998 à 10 heures 10 (p. 226) et à la clôture du procès-verbal, le 2 avril 1998 (p. 229).

= Il convient d'abord de préciser :

- que la feuille de questions est datée du 2 avril 1998 et qu'elle porte bien les signatures du président et du premier juré ;

- que le procès-verbal des débats (p. 229) fait apparaître qu'une fois les débats déclarés "terminés", la Cour et le jury "se sont retirés dans la chambre des délibérations", puis, "la délibération... étant terminée...", sont rentrés dans la salle d'audience, "le président donnant alors lecture des réponses faites aux questions posées", avant de "prononcer l'arrêt portant condamnation de l'accusé".

Il en résulte que la Cour et le jury se sont donc, sans désemparer, successivement prononcés sur la culpabilité, puis sur la peine, se conformant ainsi à la règle de l'unicité et de l'indivisibilité de la délibération, avant de signer la feuille de questions, dont il a été ensuite donné lecture.

= Contrairement à ce que soutient le moyen, la chambre criminelle de la Cour de cassation ne considère nullement que les dispositions de l'article 364 du Code de procédure pénale exigent qu'il soit constaté par une mention spéciale de la feuille de questions que les deux signatures en cause ont bien été apposées "séance tenante" ⁽³⁹⁾.

Elle a dit expressément l'inverse dans un arrêt du 3 février 1999 ⁽⁴⁰⁾, qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt de condamnation de la cour d'assises du Pas de Calais, pourvoi qui invoquait, précisément, ce même moyen.

Par ailleurs, dans des arrêts des 19 décembre 1990 et 22 mars 1995 ⁽⁴¹⁾, la chambre criminelle a précisé qu'en raison de son caractère secret, aucune pièce de la procédure ne peut ni constater, ni révéler ce qui s'est passé au cours de la délibération de la Cour et du jury et que l'accusé ne saurait se faire un grief de la non-contestation, dans l'arrêt de condamnation ou dans la feuille de questions, de formalités dont l'observation est laissée à la conscience des juges.

Vous devrez donc considérer que ce huitième moyen n'est pas fondé.

 

 

NEUVIEME MOYEN

Selon ce neuvième moyen, la cour d'assises se serait contredite en répondant tout à la fois, pour condamner M. X... :

- "oui" aux questions sur la complicité d'arrestations et de séquestrations arbitraires ;

- et "non" aux questions sur la complicité d'assassinats,

alors qu'il n'était pas possible d'affirmer tout à la fois :

- que M. X... avait "voulu" l'arrestation et la séquestration des victimes dans le cadre d'un plan concerté de persécution et d'extermination des juifs dont il connaissait l'existence ;

- et qu'il n'avait "pas voulu" leur mort dans le cadre de ce même plan, ce qui supposait qu'il ne le connaissait pas.

= I = Pour répondre à ce moyen, il convient de rappeler, tout d'abord, que le président avait pris soin de scinder les questions en trois séries d'interrogations relatives, pour chaque victime ;

- d'une part, aux "arrestations" et tentatives d'arrestations arbitraires commises à Bordeaux (questions n° 1 à 182) ;

- d'autre part, aux "séquestrations arbitraires" commises à Bordeaux (questions n° 183 à 492) ;

- enfin aux "assassinats et tentatives d'assassinats" commis à Auschwitz, Dachau, Buchenwald, Paris ou Bordeaux (questions n° 493 à 768).

= Chaque fois, il était demandé si ces actions "constituaient des actes inhumains ou des persécutions commis de façon systématique, dans le cadre d'un plan concerté, pour le compte d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, - en l'occurrence l'Etat national socialiste allemand -, à l'encontre de personnes, en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse".

= A ces questions, il a été répondu :

- affirmativement, à la majorité de 8 voix au moins, à celles concernant les arrestations arbitraires (sauf pour 16 victimes) et les séquestrations arbitraires (sauf pour 14 victimes) ;

- mais négativement à toutes les questions concernant la culpabilité de M. X... des chefs de complicité d'assassinats et tentatives d'assassinats.

= Que penser alors du grief de contradiction de motifs formulé dans ce neuvième moyen ?

= II = La contradiction existerait sans doute "si" le plan concerté de persécution ou d'extermination caractéristique du crime contre l'humanité "impliquait" l'assassinat et l'extermination des victimes. Mais tel n'est pas le cas, car les arrestations et les séquestrations arbitraires entrent "par elles-mêmes" dans le champ de la définition des crimes contre l'humanité.

= III = En effet, la définition des crimes contre l'humanité donnée par l'article 6-c du Statut du Tribunal international de Nuremberg vise "globalement" les actes inhumains commis contre toute population civile, parmi lesquels, non seulement l'assassinat et l'extermination, mais aussi la "déportation" et la réduction en esclavage, ainsi que les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux.

= IV = Comme on le sait, cette définition contenue dans l'article 6-c du Statut du Tribunal international de Nuremberg annexé à l'Accord de Londres du 8 mars 1945, sur le fondement duquel est poursuivi M. X... ⁽⁴²⁾, a été précisée et enrichie par la jurisprudence de la chambre criminelle dans une série d'arrêts successifs :

1) Dans l'arrêt "Klaus X... décembre 1985 ⁽⁴³⁾, qui constitue une première étape, la Chambre criminelle a défini les crimes contre l'humanité comme "les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique, non seulement contre des personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique".

2) Dans l'arrêt du 3 juin 1988 concernant toujours l'affaire Klaus X...qui constitue la deuxième étape, la chambre criminelle a ajouté que "le fait que l'accusé, déclaré coupable de l'une des infractions énumérées à l'article 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg ait, en la préparant, pris part à l'exécution d'un "plan concerté" en vue de réaliser la déportation ou l'extermination de populations civiles pendant la guerre ou des persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, constitue... un élément "essentiel" du crime contre l'humanité consistant en ce que les actes incriminés ont été accomplis de façon systématique au nom d'un Etat pratiquant par ces moyens une politique d'hégémonie idéologique".

3) Dans une troisième étape, avec l'arrêt du 21 octobre 1993 ⁽⁴⁵⁾, concernant l'affaire "Paul X...", la chambre criminelle a cette fois précisé qu'il y avait "complicité" de crime contre l'humanité dès lors qu'il y avait eu participation aux actes de persécution en connaissance de cause du plan concerté d'extermination et de persécution d'une communauté.

4) La quatrième et dernière étape est représentée par l'arrêt du 23 janvier 1997 ⁽⁴⁶⁾, concernant l'affaire Maurice X... : la chambre criminelle s'est montrée encore plus extensive, en énonçant que l'article 6, dernier paragraphe, du Statut du Tribunal international de Nuremberg n'exige pas que "le complice de crime contre l'humanité" ait "adhéré" à la politique d'hégémonie idéologique des auteurs principaux, ni qu'il ait appartenu à une des organisations déclarées criminelles par le Tribunal de Nuremberg ⁽⁴⁷⁾.

= V = II résulte donc tant de la définition de l'article 6-c du Tribunal de Nuremberg que de la jurisprudence développée par la chambre criminelle dans l'application de cet article que constituent des crimes contre l'humanité, les actes inhumains, "la déportation", la réduction à l'esclavage, les persécutions pour motifs politiques, raciaux ou religieux pratiqués au nom d'une politique d'hégémonie, quand bien même il n'y aurait pas eu élimination physique ou assassinat.

Aussi est-ce à juste titre que la Cour, saisie de la demande de question subsidiaire de savoir si l'accusé avait "eu connaissance" du plan concerté d'extermination des juifs et avait "eu la volonté" d'y participer, a rejeté cette demande par l'arrêt incident contentieux du 1er avril 1998, aux motifs que ces questions étaient "comprises" dans les questions de culpabilité de crimes contre l'humanité.

= VI = En définitive, M. Maurice X... a pu valablement être déclaré coupable de "complicité" de crimes contre l'humanité, même s'il ne savait pas que les déportations de juifs qu'il avait organisées étaient destinées à l'assassinat et l'extermination de ceux qui en étaient l'objet. Les "déportations" des juifs organisées par l'Allemagne nazie entraient en effet, à elles seules, dans la définition des crimes contre l'humanité, et il suffisait que M. X... en ait eu connaissance pour qu'il puisse être condamné pour complicité de ces crimes.

= II n'y a donc pas de contradiction a avoir dit, en l'espèce, M. X... complice d'arrestations arbitraires et de séquestrations, et non complice d'assassinats.

= VII = Au demeurant, la Cour européenne des droits de l'homme elle-même, saisie du même grief, n'a pas cru devoir l'accueillir dans sa décision sur la recevabilité du 15 novembre 2001, en rappelant "que si la Convention garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l'admissibilité des preuves ou leur appréciation, matière qui relève dès lors au premier chef du droit interne et des juridictions nationales. A la lumière de ce qui précède, la Cour estime que, considérée dans son ensemble, la procédure a revêtu un caractère équitable, au sens de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention".

Le neuvième moyen peut donc être écarté.

 

DIXIEME MOYEN

Ce moyen soutient que la cour d'assises a fait une fausse application de la loi en condamnant M. X... a dix ans de réclusion criminelle, alors que, pour les faits dont il a été reconnu coupable, il n'encourait que cinq ans d'emprisonnement.

Le moyen se fonde sur l'article 114 ancien du Code pénal, qui dispose que "lorsqu'un fonctionnaire public aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire ou attentatoire, soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens, soit à la Constitution, il sera condamné à la peine de la dégradation civique", ainsi que sur l'article 35 ancien dudit Code, selon lequel "toutes les fois que la dégradation civique sera prononcée comme peine principale, elle pourra être accompagnée d'un emprisonnement dont la durée n'excédera pas cinq ans".

Le moyen estime que les faits dont l'accusé a été reconnu coupable relevaient de cette qualification et qu'en conséquence la peine applicable ne pouvait dépasser cinq ans d'emprisonnement.

- 1 - Il convient d'abord de se demander si ce moyen ne se heurte pas à la règle de l'article 365 du Code de procédure pénale, concernant l'irrévocabilité des réponses apportées par la Cour et le jury aux questions régulièrement posées.

En effet, il apparaît qu'en l'espèce, la Cour et le jury ont répondu affirmativement et à la majorité de huit voix au moins aux questions qui leur ont été posées conformément au dispositif de l'arrêt de renvoi et dont le président avait donné lecture (cf. : p. 228, alinéa 11 du procès-verbal), sans que le Conseil de Maurice X... n'ait formulé d'observation lorsqu'elles ont été lues.

Ces questions portaient, non pas sur les attentats à la liberté prévus et punis par l'article 114 de l'ancien Code pénal, mais :

- d'une part, sur l'existence même des crimes prévus et réprimés par les articles 341 et 342 de l'ancien Code pénal (devenus articles 224-1 et 224-5 du nouveau Code pénal), commis avec la circonstance et dans les conditions qui en font des crimes contre l'humanité ;

- d'autre part, sur le point de savoir si M. X... était, ou non, coupable de complicité desdits crimes contre l'humanité.

C'est donc bien de complicité de crime contre l'humanité, et non de complicité d'infraction aux dispositions de l'article 114 précité, que l'accusé a été déclaré coupable.

Or, les réponses de la Cour et du jury aux questions ainsi régulièrement posées conformément au dispositif de l'arrêt de renvoi, sont "irrévocables", en application des dispositions de l'article 365 du Code de procédure pénale, c'est-à-dire ne peuvent plus être attaquées par aucune voie de droit.

La règle posée par l'article 365 du Code de procédure pénale, ainsi que l'application qu'en a faite jusqu'ici la chambre criminelle, ne sauraient autoriser qu'elles soient, d'une quelconque façon, remises en cause, les arguments invoqués à ce stade échappant au contrôle de la Cour de cassation ⁽⁴⁸⁾.

Vous devriez donc considérer que ce moyen, qui revient à remettre en cause des réponses irrévocables de la Cour et du jury à des questions régulièrement posées, ne peut être admis.

- 2 - Si vous abordez, de surcroît, ce moyen sur le fond, vous ne pouvez que le rejeter pour les motifs déjà exposés, en grande partie, dans la réponse que vous avez apportée au neuvième moyen.

= Il faut rappeler, en effet, que ce n'est pas de complicité d'arrestation et de séquestration illégales que l'accusé a été déclaré coupable, mais de "complicité de crime contre l'humanité", ce dernier se définissant, aux termes de l'article 6 de Statut Militaire International de Nuremberg, comme la commission de crimes de droit commun dans le cadre "d'un plan concerté en vue de réaliser la déportation, l'extermination ou des persécutions à l'encontre de populations pour des motifs politiques, raciaux ou religieux" ⁽⁴⁹⁾.

Par ailleurs, il est admis aujourd'hui que la participation à ce "plan concerté" ne constitue pas une infraction distincte ni ne caractérise une simple circonstance aggravante de l'arrestation ou de la séquestration, infraction de droit commun qui en est la concrétisation factuelle, mais l'un des éléments constitutifs du crime contre l'humanité.

= On ajoutera que l'article 2 de l'ordonnance du 28 août 1944 relative à la répression des crimes de guerre dispose que :

"Par interprétation des dispositions du Code pénal et du Code de justice militaire, sont considérés comme : ... 5° la séquestration prévue par les articles 341, 342 et 343 du Code pénal : le travail obligatoire des civils et la "déportation", sous quelque motif que ce soit, d'un individu détenu ou interné sans qu'une condamnation régulière au regard des lois et coutumes de guerre ait été définitivement prononcée à son encontre ..."

Or les questions posées et auxquelles il a été répondu affirmativement portaient précisément sur le point de savoir si M. X... s'était rendu coupable de complicité d'arrestations, de tentative d'arrestation et de séquestrations arbitraires, agissements qui participent de la déportation et en sont, non seulement les préalables indispensables, mais des éléments nécessaires et déterminants, comme l'a souligné l'arrêt de la chambre d'accusation de Bordeaux (cf. : notamment p. 145).

= Sans doute fera-t-on observer que la Cour et le jury ont estimé que M. X... ne devait être déclaré coupable de complicité de crime contre l'humanité que pour avoir sciemment facilité la préparation des arrestations et séquestrations arbitraires de plusieurs victimes, et non pas pour avoir, en qualité de complice, participé volontairement à des assassinats.

Mais, indépendamment même du fait que l'accusé ait pu être considéré comme ignorant que la mise en oeuvre de la politique de persécution à laquelle il s'était associé allait jusqu'à l'extermination des populations concernées, les actes dont M. X... a été reconnu coupable ne pouvaient, eu égard précisément à leur caractère organisé et planifié, tomber sous le coup des seules dispositions de l'article 114 de l'ancien Code pénal.

C'est donc bien, comme l'avait jugé la chambre d'accusation de Bordeaux, les dispositions des articles 341 ancien et 224-1, 224-5 actuels du Code pénal, autorisant le prononcé de peines égales ou supérieures à 10 ans de privation de liberté, qui devaient dicter la peine encourue.

= En tout état de cause, l'invocation, par celui qui était secrétaire général de l'une des plus importantes préfectures, de sa qualité de simple fonctionnaire qui se serait borné à exécuter des ordres, si elle peut se comprendre au regard des dispositions du deuxième alinéa de l'article 114 de l'ancien Code pénal, qui prévoyait une exemption de peine en cas d'obéissance aux ordres, se heurterait à deux autres obstacles :

- D'une part, la chambre criminelle a déjà jugé :

• à l'occasion de l'examen du pourvoi formé contre l'arrêt de condamnation de Klaus X..., que "le fait que l'accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d'un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité" ⁽⁵⁰⁾ ;

• et lors de l'examen du pourvoi formé contre l'arrêt de mise en accusation de M. X..., que "le haut fonctionnaire qui, à l'instigation de responsables d'une organisation criminelle nazie, apporte, en connaissance de cause, son concours à l'arrestation, la séquestration et la déportation de personnes, choisies exclusivement en raison de leur appartenance à la communauté juive, participe au plan concerté de persécution et d'extermination de cette communauté mis en oeuvre par le Gouvernement national socialiste allemand et se rend complice de crimes contre l'humanité ..." ⁽⁵¹⁾ ;

• D'autre part, M. X... n'a été déclaré coupable que de complicité de crimes commis par des auteurs principaux - les nazis -, qui ne pouvaient, en aucune façon, revendiquer eux-mêmes cette qualité de fonctionnaires publics français, au sens où l'entend l'article 114 de l'ancien Code pénal.

Le complice encourant la peine encourue par l'auteur principal, M. X..., déclaré coupable de complicité de crime contre l'humanité, se trouvait donc, à cet égard encore, exclu du champ d'application de l'article 114 et encourait les pénalités prévues par les articles 341 ancien et 432-4 nouveau du Code pénal.

Ainsi, ce dixième moyen devra également être rejeté et il appartiendra seulement à votre Assemblée plénière d'apprécier sur lequel des deux fondements suggérés elle préférera l'écarter.

 

 

MOYEN ADDITIONNEL

Ce nouveau moyen de cassation, présenté dans un mémoire complémentaire en date du 16 mars 2004, s'appuie sur un arrêt du Conseil d'Etat du 12 avril 2002 et sur le commentaire dont il a fait l'objet par le Professeur Delmas-Saint-Hilaire ⁽⁵²⁾, pour affirmer que de nombreuses questions qui ont été soumises à la cour d'assises étaient entachées d'une complexité prohibée parce qu'elles posaient des questions distinctes et que, diversement appréciées, elles pouvaient conduire à des conséquences différentes, tenant, d'une part à l'existence d'arrestations ou de séquestrations des personnes concernées (qu'il était impossible de nier, selon le Professeur Delmas-Saint-Hilaire), d'autre part à l'ordre des autorités constituées (ordre qui aurait fait l'objet d'une appréciation divergente par la cour d'assises et par le Conseil d'Etat).

Ce moyen me paraît :

- à titre principal irrecevable ;

- à titre subsidiaire - et en tout état de cause - mal fondé.

= I = Ce moyen est tout d'abord irrecevable au regard de la jurisprudence constante de l'Assemblée plénière en matière de réexamen d'un pourvoi en cassation consécutif à un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l'homme :

Selon l'Assemblée plénière, lorsqu'elle est saisie en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale aux fins de réexamen d'un pourvoi en cassation, elle statue en l'état des seuls mémoires déposés lors de l'examen initial de ce pourvoi et elle déclare dès lors irrecevables les mémoires et moyens additionnels déposés par les parties.

C'est ce qu'à décidé l'Assemblée plénière notamment dans ses arrêts "X..." (Ass. plén., 4 octobre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 1, p. 1) et "X..." (Ass. plén., 22 novembre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 2, p. 9).

= Cette solution est fondée, comme on le sait, à la fois :

• sur un argument de texte : l'article 626-4 du Code de procédure pénale vise le "réexamen" du "pourvoi", et non le "réexamen" de "l'affaire". Il s'agit donc seulement de réexaminer le pourvoi d'origine, tel qu'il était soutenu au jour de la violation ;

• sur le caractère de voie de recours extraordinaire que revêt, après un arrêt de condamnation de la Cour européenne, le réexamen d'une décision pénale "définitive", selon les termes mêmes de l'article 626-1 du Code de procédure pénale. Ce caractère extraordinaire implique naturellement une application stricte des textes.

= Il est vrai, toutefois, que l'Assemblée plénière a admis la possibilité de relever elle-même d'office un moyen de droit d'ordre public, tel que l'adoption d'une loi pénale plus douce ou l'abrogation de la loi pénale ayant servi de fondement juridique à la décision attaquée, intervenant postérieurement à l'instance au cours de laquelle la Cour de cassation a examiné le pourvoi en cassation initial.

• Tel a été le cas dans l'arrêt "X..." du 22 novembre 2002, où l'Assemblée plénière, tout en rejetant le pourvoi, a annulé les seules dispositions de l'arrêt de la cour d'appel relatives à la peine de dix ans d'interdiction d'exercer une profession commerciale, par l'effet de la "rétroactivité in mitius" d'une loi pénale plus favorable intervenue depuis le procès initial.

• Tel a été le cas également dans l'arrêt "X..." (Ass. plén., 24 octobre 2003, Bull. crim., Ass. plén., n° 3, p. 9) où l'Assemblée plénière a rejeté le pourvoi, mais, sur un moyen relevé d'office, a annulé par voie de retranchement la peine complémentaire d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, qui n'était plus encourue pour le délit visé de publicité de nature à induire en erreur.

= Mais, dans le présent cas, nous ne sommes en présence, ni de l'adoption d'une loi pénale plus douce, ni de l'abrogation de la loi pénale antérieure.

L'événement postérieur invoqué est un arrêt du Conseil d'Etat du 12 avril 2002 qui, saisi du seul problème des condamnations civiles prononcées contre M. X... par la cour d'assises de la Gironde le 3 avril 1998, s'est prononcé exclusivement sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service dans les rapports entre l'agent public et l'Etat.

Une telle décision, rendue par la juridiction administrative dans son domaine de compétence propre et dont l'objet et le fondement sont entièrement différents de ceux de l'arrêt de la cour d'assises, ne peut être regardée comme un événement ayant pour effet de faire perdre à la décision pénale attaquée son fondement juridique et justifiant un moyen de droit d'ordre public à relever d'office.

Cette manière de voir s'impose d'autant plus que, comme nous allons le voir, l'arrêt du Conseil d'Etat invoqué ne contredit pas réellement, contrairement à ce que prétend le demandeur, l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde.

= II = Dans l'hypothèse où l'Assemblée plénière passerait outre l'obstacle de l'irrecevabilité et envisagerait quand même d'examiner le moyen, il me semble en effet, à titre subsidiaire, que ce moyen additionnel devrait, en tout état de cause, être rejeté comme mal fondé tant en ce qui concerne le grief de "complexité" prohibée des questions posées que la prétendue "contrariété" entre l'arrêt de la cour d'assises et l'arrêt du Conseil d'Etat.

- A - En premier lieu, le grief de complexité prohibée des questions posées n'est pas fondé :

En effet, selon une jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation, il n'y a de complexité prohibée, au regard des exigences de l'article 349 du Code de procédure pénale, "qu'autant que la même question contient plusieurs faits ou circonstances qui peuvent donner lieu à des réponses distinctes et qui, diversement appréciées, peuvent conduire à des conséquences différentes ⁽⁵³⁾.

La seule complexité prohibée est donc celle qui consiste à comprendre dans une même question, soit plusieurs accusés, soit des chefs d'accusation distincts, soit un fait principal et une circonstance aggravante, soit plusieurs circonstances aggravantes ⁽⁵⁴⁾.

En revanche, est licite, bien que complexe, la question qui réunit en une formule unique les divers éléments constitutifs d'une infraction, l'absence d'un seul de ces éléments entraînant nécessairement une réponse négative ⁽⁵⁵⁾.

La jurisprudence a, en effet, toujours fait la distinction entre les éléments constitutifs de l'infraction, réunis en une question unique, et les circonstances aggravantes, qui doivent faire l'objet de questions distinctes ⁽⁵⁶⁾.

Or en l'espèce, la question critiquée ("Est-il constant que, courant ..., N...a été arrêté - ou séquestré - sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi" ?) portait précisément, non pas sur une "circonstance aggravante", mais sur un "élément constitutif" du crime d'arrestation illégale ou de séquestration prévu et réprimé par l'article 341 de l'ancien Code pénal (article 224-1 du Code pénal actuel).

L'article 341 ancien disposait en effet : "Ceux qui, sans ordre des autorités constituées et hors les cas où la loi ordonne de saisir les prévenus, auront arrêté, détenu ou séquestré ... des personnes", tandis que l'article 224-1 actuel reprend : "Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne ..."

L'absence d'ordre des autorités constituées était donc un élément constitutif du crime de l'article 341 ancien et la question posée était bien régulière ⁽⁵⁷⁾.

Il faut ajouter, en outre, qu'après cette première question, ont été posées ensuite à la Cour et au jury, pour chacune des victimes concernées, deux autres questions distinctes portant, d'une part sur la qualification de "crimes contre l'humanité" des actes d'arrestations illégales visés, d'autre part sur la complicité par aide ou assistance de M. X....

C'est à la suite de la réponse positive à toutes ces questions que M. X... a été déclaré coupable de complicité de crime contre l'humanité.

Sous l'angle de la prétendue complexité des questions posées, le moyen additionnel doit donc être écarté.

- B - En second lieu, s'agissant maintenant de la contrariété alléguée entre l'arrêt du Conseil d'Etat du 12 avril 2002 et l'arrêt de la cour d'assises de la Gironde du 3 avril 1998, je pense que cette contrariété n'existe pas, et qu'elle serait, en tout cas, inopérante.

1) L'examen attentif de la décision du Conseil d'Etat montre d'abord que la contrariété invoquée n'existe pas :

a) D'une part, l'objet et le fondement des deux décisions est entièrement différent, ainsi que l'a souligné le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard dans ses conclusions du 12 avril 2002 ⁽⁵⁸⁾ :

• la cour d'assises s'est prononcée sur la responsabilité pénale de M. X... et sa culpabilité du chef de complicité d'arrestations illégales et de séquestrations arbitraires revêtant le caractère de crimes contre l'humanité, sur le fondement des articles 341, 342 anciens du Code pénal, 121-5, 121-6, 121-7, 224-1, 224-5, 131-26 du Code pénal actuel, des articles 6, alinéa 2-c et 6, dernier alinéa, du Statut du Tribunal militaire International de Nuremberg, annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945, ainsi que de l'article unique de la loi du 26 décembre 1964 tendant à constater l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité ;

• le Conseil d'Etat, quant à lui, saisi du seul problème de la contribution respective de l'Etat et du condamné au paiement des condamnations civiles prononcées contre M. X..., a statué exclusivement sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service, c'est-à-dire sur les rapports entre l'agent public et le service, au regard de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Chacune des deux juridictions a donc statué dans son domaine de compétence propre et sur un objet et des bases différentes, sans que l'on puisse opposer la décision de l'une à celle de l'autre.

b) D'autre part, le contenu même de l'arrêt du Conseil d'Etat du 12 avril 2002 révèle précisément que la haute juridiction administrative, loin de contredire l'arrêt de la cour d'assises, a fait siennes les constatations pénales de l'arrêt criminel, comme l'y avait invité le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard dans ses conclusions ⁽⁵⁹⁾.

- Ainsi, le premier considérant de l'arrêt du Conseil d'Etat commence par rappeler que la condamnation de M. X... "est intervenue en raison du concours actif apporté par l'intéressé à l'arrestation et à l'internement de plusieurs dizaines de personnes d'origine juive, dont de nombreux enfants, qui, le plus souvent après un regroupement au camp de Mérignac, ont été acheminées au cours des mois de juillet, août et octobre 1942 et janvier 1944 en quatre convois de Bordeaux à Drancy avant d'être déportées au camp d'Auschwitz où elles ont trouvé la mort".

- Se prononçant ensuite sur l'existence d'une faute personnelle, l'arrêt du Conseil d'Etat relève que, si l'appréciation portée par la cour d'assises sur le caractère personnel de la faute commise par M. X... dans le litige l'opposant aux parties civiles ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre des rapports entre l'agent et le service, en revanche "il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est ... revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée, que M. X..., alors qu'il était secrétaire général de la Préfecture de la Gironde entre 1942 et 1944, a prêté son concours actif à l'arrestation et à l'internement de 76 personnes d'origine juive qui ont été ensuite déportées à Auschwitz où elles on trouvé la mort ; que si l'intéressé soutient qu'il a obéi à des ordres reçus de ses supérieurs hiérarchiques ou agi sous la contrainte des forces d'occupation allemandes, il résulte de l'instruction qu'il a accepté, en premier lieu, que soit placé sous son autorité directe le service des questions juives de la Préfecture de la Gironde alors que ce rattachement ne découlait pas de la nature des fonctions occupées par le secrétaire général ; qu'il a veillé, en deuxième lieu, de sa propre initiative et en devançant les instructions venues de ses supérieurs, à mettre en oeuvre avec le maximum d'efficacité et de rapidité les opérations nécessaires à la recherche, à l'arrestation et à l'internement des personnes en cause ; qu'il s'est enfin attaché personnellement à donner l'ampleur la plus grande possible aux quatre convois qui ont été retenus à sa charge par la cour d'assises de la Gironde, sur les 11 qui sont partis de ce département entre juillet 1942 et juin 1944, en faisant notamment en sorte que les enfants placés dans des familles d'accueil à la suite de la déportation de leurs parents ne puissent en être exclus ; qu'un tel comportement, qui ne peut s'expliquer par la seule pression exercée sur l'intéressé par l'occupant allemand, revêt, eu égard à la gravité exceptionnelle des faits et de leurs conséquences, un caractère inexcusable et constitue par là-même une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions ; que la circonstance, invoquée par M. X..., que les faits reprochés ont été commis dans le cadre du service ou ne sont pas dépourvus de tout lien avec le service est sans influence sur leur caractère de faute personnelle pour l'application des dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983".

- Enfin, examinant la question de l'existence d'une faute de service, l'arrêt du Conseil d'Etat - faisant une interprétation nouvelle de l'article 3 de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental ⁽⁶⁰⁾ - estime qu'il existe des faits ou agissements de l'administration française qui ont permis et facilité, indépendamment de l'action de M. X..., les opérations qui ont été le prélude à la déportation (mise en place du camp d'internement de Mérignac, pouvoir donné au préfet, dès octobre 1940, d'y interner les ressortissants étrangers de "race juive", existence d'un service des questions juives au sein de la Préfecture, ordre donné aux forces de police de prêter leur concours aux opérations d'arrestation et d'internement des personnes figurant dans le fichier des personnes de "race juive", ordre donné aux responsables administratifs d'apporter leur assistance à l'organisation des convois vers Drancy). Par voie de conséquence, le Conseil d'Etat considère qu'une faute de service peut aussi être reprochée à l'Etat, engageant la responsabilité de ce dernier et justifiant de mettre à sa charge la moitié du montant des condamnations civiles prononcées contre M. X....

Force est de constater, cependant, que ce partage des condamnations civiles du fait de l'admission d'une faute de service de l'Etat ne remet nullement en cause ni ne contredit l'existence d'une faute personnelle de M. X..., qualifiée de "faute inexcusable et détachable de l'exercice des fonctions", selon les termes mêmes du Conseil d'Etat, ni a fortiori, l'existence d'une faute intentionnelle criminelle, telle que retenue par la cour d'assises.

c) La contradiction est d'autant moins manifeste que, si le Conseil d'Etat a retenu l'existence d'une faute de service de l'Etat en raison des mesures et instructions générales contre la population d'origine juive prises par l'administration française entre 1940 et 1944, c'est parce qu'il a considéré que ces mesures et instructions étaient manifestement illégales ⁽⁶¹⁾. Du moment qu'elles étaient manifestement illégales ou illégitimes, M. X... se devait de tout faire pour ne pas les exécuter ⁽⁶²⁾.

La chambre criminelle a déjà eu l'occasion d'admettre, dans son arrêt précité du 23 janvier 1997 concernant M. X... ⁽⁶³⁾ :

• que l'illégalité d'un ordre portant sur la commission de crimes contre l'humanité était toujours manifeste ;

• que n'étaient pas constitutives de contrainte les menaces de représailles allemandes contre des fonctionnaires français, dès lors qu'elles n'étaient pas d'une intensité de nature à abolir le libre arbitre de l'accusé.

On ajoutera qu'il n'est pas démontré, de surcroît, que M. X... ait reçu un ordre précis ou un commandement particulier de ses supérieurs hiérarchiques dans chacun des cas d'arrestation illégale ou de séquestration visés par les questions critiquées, ni qu'il ait été, à son niveau de responsabilité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde, totalement contraint d'obéir à de telles instructions.

Le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard rappelle à cet égard, dans ses conclusions devant le Conseil d'Etat le 12 avril 2002 ⁽⁶⁴⁾, que "les éléments du dossier pénal ne permettent pas d'accréditer la thèse de M. X... selon laquelle il aurait été l'objet de menaces de la part des autorités militaires allemandes et d'ordres pressants reçus de ses supérieurs hiérarchiques. Au contraire, M. X..., qui avait l'entière confiance du préfet Sabatier avec lequel il avait travaillé auparavant, semble avoir bénéficié d'une autonomie réelle dans l'accomplissement des tâches qui lui étaient confiées".

Ainsi s'explique aussi la décision de la cour d'assises qui, saisie de la question de savoir si les arrestations ou les séquestrations avaient été commises sans ordre des autorités constituées, a, en procédant à cet égard à une appréciation souveraine des faits et des circonstances, estimé qu'elle disposait d'éléments suffisants pour répondre positivement à la majorité de huit voix au moins.

2) Très subsidiairement, et à supposer même que l'on puisse trouver une apparence de contrariété entre l'arrêt du Conseil d'Etat et l'arrêt antérieur de la cour d'assises, cette contrariété serait elle-même inopérante :

a) D'une part, en effet, on ne saurait admettre une autorité de la chose jugée par le Conseil d'Etat sur la chose jugée antérieurement par une juridiction répressive.

Une telle autorité serait, d'une façon générale, contraire au principe constitutionnel de la séparation des autorités administratives et des autorités judiciaires, contraire à l'indépendance et à la plénitude juridictionnelle du juge pénal, dont les constatations de fait sont souveraines, s'imposent aux juridictions administratives et échappent au contrôle de cassation lui-même, contraire enfin à l'autorité de la chose jugée au pénal ainsi qu'à l'autonomie du droit pénal par rapport au droit administratif.

Dans le cas particulier de la cour d'assises, une telle autorité irait, de surcroît, à l'encontre de la pleine souveraineté reconnue traditionnellement aux décisions des jurys populaires.

On peut rappeler, par ailleurs, que même en cas d'annulation par la juridiction administrative d'un acte réglementaire qui constituait le fondement juridique d'une condamnation antérieure passée en force de chose jugée, cette annulation ne peut remettre en cause la condamnation irrévocablement prononcée, y compris par la voie de la révision ⁽⁶⁵⁾.

Selon une formule utilisée par M. Guillaume Delvolvé, "la chose jugée s'oppose ici à la chose jugée" ⁽⁶⁶⁾. Une décision ultérieure, bien que revêtue pareillement de l'autorité de la chose jugée, ne peut justifier a posteriori la révision d'une condamnation pénale fondée sur l'analyse d'une situation à laquelle le juge judiciaire a mis fin.

Les divergences d'appréciation entre les juridictions, quelles qu'elles soient, ne sauraient constituer de nouveaux modes de contrôle juridictionnel, puis d'infirmation indirecte d'une décision définitive.

Seul le législateur peut corriger par un texte de loi les contradictions trop flagrantes pouvant résulter de la dualité des ordres de juridiction ou de la spécialisation de ces juridictions, sous réserve encore que la loi elle-même respecte l'autorité des décisions de justice devenues définitives ⁽⁶⁷⁾.

On ajoutera que, s'agissant du Tribunal des conflits, seul un conflit de compétence entre la juridiction de l'ordre judiciaire et la juridiction de l'ordre administratif pourrait justifier sa saisine, ce qui n'est évidemment pas le cas en l'espèce, où la cour d'assises et le Conseil d'Etat ont statué chacun dans leur domaine de compétence propre.

b) D'autre part, si l'ordre des autorités constituées invoqué par M. X... a pu avoir un effet sur le terrain de la responsabilité administrative et sur le partage de la faute personnelle et de la faute de service pour la répartition finale de la charge des condamnations civiles, en application de la loi du 13 juillet 1983, il resterait en tout cas inopérant au plan de la responsabilité pénale pour des faits de complicité de crimes contre l'humanité, tels que ceux reprochés à M. X....

En effet, ce dernier a été condamné, non pour complicité d'attentats à la liberté prévus par l'article 114 de l'ancien Code pénal (lequel instituait une exemption de peine en cas d'ordre des autorités supérieures hiérarchiques), mais pour complicité d'arrestations et de séquestrations illégales constitutives de crimes contre l'humanité.

Or, comme nous l'avons déjà vu, s'agissant de crimes contre l'humanité, la chambre criminelle de la Cour de cassation a dit, dans l'arrêt du 23 janvier 1997 concernant M. X..., que l'illégalité d'un ordre portant sur la commission d'un tel crime contre l'humanité était toujours manifeste et, dans l'arrêt du 3 juin 1988 concernant Klaus X..., que "le fait que l'accusé a agi conformément aux instructions de son Gouvernement ou d'un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité".

Cette exclusion de l'exonération de la responsabilité pénale malgré l'ordre de l'autorité supérieure légitime lorsqu'il s'agit de crimes contre l'humanité a d'ailleurs été reprise dans l'article 213-4 du nouveau Code pénal, aux termes duquel : "l'auteur ou le complice d'un crime contre l'humanité ne peut être exonéré de sa responsabilité du seul fait qu'il a accompli un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou un acte commandé par l'autorité légitime" - sous réserve, est-il ajouté, de la prise en compte de cette circonstance par la juridiction lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le montant -.

La même règle figure également dans le Statut des tribunaux pénaux internationaux pour l'Ex-Yougoslavie (article 7-4) et pour le Rwanda (article 6-4), ainsi que dans le Statut de la nouvelle Cour pénale internationale (article 33-2).

c) Enfin, une remise en cause des réponses apportées par la Cour et le jury aux questions qui leur ont été posées se heurterait au principe de l'article 365 du Code de procédure pénale, aux termes duquel "les réponses de la cour d'assises aux questions posées sont irrévocables".

Selon la jurisprudence relative à cette règle de l'irrévocabilité des questions, "à compter de leur lecture en audience publique et du prononcé de l'arrêt conformément à l'article 366 du Code de procédure pénale" ⁽⁶⁸⁾, les réponses de la Cour et du jury aux questions posées "ne peuvent être remises en cause à l'aide d'arguments de fait ou de suppositions qui échappent au contrôle de la Cour de cassation" ⁽⁶⁹⁾.

Tel est le cas en l'espèce : à partir de tous les éléments dont ils disposaient, la Cour et le jury ont estimé souverainement que les arrestations et séquestrations illégales dont s'était rendu complice M. X... en sa qualité de secrétaire général de la Préfecture de la Gironde ne pouvaient être regardées comme commises sur ordre des autorités constituées. Il s'agit là d'une appréciation souveraine de la cour d'assises, qui ne saurait être remise en cause par une décision ultérieure du Conseil d'Etat, dont l'objet est bien distinct et qui résulte d'une appréciation différente des circonstances dans son domaine propre.

 

En conclusion, il appartient à l'Assemblée plénière d'examiner très attentivement chacun des moyens présentés afin de bien s'assurer elle-même qu'il n'existe pas, comme je le pense, de motifs de cassation de l'arrêt rendu par la cour d'assises de la Gironde.

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1. M. X..., reconnu comme résistant à la libération, a été intégré ensuite dans le mouvement gaulliste, puis est devenu préfet de police de Paris et ministre de la Vème République.

2. Cf. : Réquisitions orales de l'avocat général Marc Robert et du procureur général Henri Desclaux devant la Cour d'assises de la Gironde (18-19 mars 1998).

& Marc Robert : "Soutenir l'accusation dans un procès de crime contre l'humanité" (Ouvrage collectif intitulé "Des procès pour la mémoire", p. 38 et suiv., Editions "Autrement", Collection "Mémoires", 2002, n° 83).

3. Tel est le cas notamment de MM. Maurice XX..., préfet de la Gironde à l'époque des faits, René YY..., Jean ZZ..., Norbert AA..., comme cela avait été relevé par l'avocat général devant la cour d'assises de Bordeaux, qui notait : "ceux-là sont morts aujourd'hui et Maurice X..., qui se trouve seul dans son box, a le sentiment d'une injustice. C'est humain et je peux comprendre cela ... Mais ce n'est pas pour cela qu'il ne devait pas être jugé ..."

4. Sur le rôle "identitaire" que joue la mémoire collective comme élément de reconnaissance et de cohésion sociale : cf. : Liora Israël et Guillaume Mouralis : "Le chercheur en sciences sociales comme acteur du procès", Droit et Société, 44/45 - 2000 p. 159-175.

5. Dans ses conclusions concernant la requête de M. X... devant le Conseil d'Etat, le 12 avril 2002, le commissaire du Gouvernement, Mme Sophie Boissard, s'interrogeait ainsi à propos de l'attitude des fonctionnaires de l'époque : "Chacun se demande aujourd'hui avec angoisse comment il aurait agi dans de telles circonstances, jusqu'où il aurait eu la faiblesse de se compromettre, à quel moment il aurait eu la lucidité et le courage de dire non ...", en ajoutant que M. X..., quant à lui, "se comportant en pur technicien, a apporté sans états d'âme son concours actif et efficace, ..., en refusant de s'interroger sur les conséquences de ses actes" (RFDA 2002, p. 588 in fine).

6. Cf. : En ce sens : Décisions de la Commission de réexamen des 30 mai 2002 (X...), 27 juin 2002 (X...), 28 novembre 2002 (X...).

7. Cf. : Arrêts de l'Assemblée plénière "X..." (Ass. plén., 4 octobre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 1, p. 1) et "X..." (Ass. plén., 22 novembre 2002, Bull. crim., Ass. plén., n° 2, p. 9).

8. Cf. : cass. crim., 21 février 1973 - Bull. crim. n° 90.

9. Cf. : La pratique de la Cour d'assises 2ème éd., § 714.

10. Cf. : cass. com. 10 janvier 1968, Bul. crim. n°6 ; 21 février 1979, Bul. crim. n° 78.

11. Cf. : cass. crim. 2 mai 1984, Bull. crim. n° 187.

12. Cf. : cass. crim. 13 juillet 1923, Bull. crim. n° 269.

& Pratique de la Cour d'assises de M. Angevin, 3ème édition - n° 588 et suivants.

13. Cf. : cass. crim. 31 janvier 1979, Bull. crim. n° 46 et D 1979 IR 217 observ. Puech & Pratique de la Cour d'assises de M. Angevin, 2ème éd., § 571 et suivants.

14. Cette question a opposé, dans le cours même du procès, M. Henri BB..., pour lequel un historien ne pouvait être un témoin, et M. Robert R..., qui a revendiqué le rôle authentique des historiens dans de tels procès.

15. Cf. en ce sens : Liora Israël et Guillaume Mouralis : "Le chercheur en sciences sociales comme acteur du procès", Droit et société 44/45 - 2000, pages 164, 165, 172.

16. Cf. : François Bédarida et J.P. Azéma (sous la dirirection de) : "La France des années noires" T 2, De l'Occupation à la Libération, Le Seuil, collection Points p. 161.

17. Robert R... : "La France de Vichy", 1940-1944, Seuil, 1973 (1° Ed.).

18. Cf. : "Histoire, critique et responsabilité", François Bédarida, Ed. Complexe, 2003 (textes réunis par Henri Rousso, Gabrielle Muc, Michel Trébitsch).

19. Cf. : notamment les travaux de MM. René Rémond, Henri Amouroux, Jacques Delarue, Marc Olivier Baruch, Philippe Burrin, Michel Bergès, ...

Cf. : également : Liora Israël et Guillaume Mouralis (Droit et société 44/45 - 2000 p. 164 et s.), Bernard Edelman, Jean-Clément Martin, Jean-Pierre Le Crom, Annette Wieviorka (Droit et société 38-1998, pages 13, 33, 47, 59 et s.), etc...

- Dans une autre perspective, voir aussi l'ouvrage de 1993, intitulé "Fonctionnaire sous l'occupation", présenté par Maître Jean-Marc Varaut et concernant le rapport d'expertise rédigé en 1984 par MM. Jacques Delarue, André Gouron et Roger Bellion (rapport retiré du dossier après l'annulation de la première instruction, mais publié ensuite par Maître Varaut, et qui a été porté à la connaissance de la cour d'assises de la Gironde).

20. Cf. : J.O. Débats à l'Assemblée nationale, 3 juin 1985, p. 1383 et J.O. Débats au Sénat, 24 juin 1985, p. 1599

21. "Mettre l'homme au coeur de la Justice: hommage à André Braunschweig", Litec - AFHJ, 1997, p. 190.

22. Cf. : cass. crim. 8 août 1959, Bull. crim. n° 388 ; 14 juin 1984, Bull. crim. n° 220.

23. Cf. : cass. crim. 24 mars 1993, Bull. crim. n° 131 ; 24 juin 1998 - JCP 1998-IV-3213.

24. Cf. : cass. civ. 3°, 13 novembre 1985 - Bull. civ. 3 n° 171.

25. Cf. : Conseil constitutionnel n° 83-164, 24 décembre 1983 - Recueil p. 73.

26. Cf. : cass. crim. 18 mai 1977, Bull. n° 180 ; 1er avril 1987, Bull. n° 153.

27. Cf. : Pratique de la cour d'assises, § 64, 69, 70, 74 et suivants

28. Cf. : cass. crim. 1er décembre 1971, Bull. n° 333.

29. Cf. : cass. crim. 8 mars 1989, Bull. n° 115.

30. Cf. : cass. crim. 17 juin 1976, Bull. n° 219.

31. Cf. : cass. crim. 27 novembre 1985, Bull. n° 384.

32. Cf. : notamment arrêts des 1er avril 1987 (Bull. crim. n° 153) et 7 février 1956 (Bull. crim. n° 134).

33. Cf. : cass. crim. 16 février 1999, Bull. n° 20.

34. Cf. : cass. crim. 9 janvier 1974, Bull. n° 9 ; 5 janvier 1978, Bull. n° 7.

35. Cf. : Cass. crim. 9 juin 1977, Bull. crim. n° 211 ; 21 mars 1984, Bull. crim. n° 121.

36. Cf. : En ce sens JCP, édition 1996, Cour d'assises, M. Angevin, articles 306 à 316, fascicule 30, n° 89 à 107, spécialement n° 98 et 103.

Cf. également : Cass. crim. 1er juin 1995, Bull. crim. n° 202.

37. Cf. : Pratique de la cour d'assises de M. Angevin, 3ème édition n° 1179 et n° 1335.

38. Cf. : en ce sens : JCP, édition 1997, M. Angevin, cour d'assises, articles 347 à 354, fascicule 20, n° 186 à 206, notamment le n° 201.

39. Cf. : JCP Ed. 1995, M. Angevin, cour d'assises, articles 355 à 365 n° 163.

Cf. également : Cass. crim. 3 octobre 1984, Bull. crim. n° 284 ; 9 mars 1995, Bull. crim. n° 97.

40. Arrêt concernant le pourvoi n° 98-81.268, non publié.

41. Cf. : cass. crim, 19 décembre 1990 (pourvoi n° 90-80.430, non publié) et 22 mars 1995, Bull. crim. n° 121.

42. Cf. : cass. crim. 1er janvier 1995, Bull. crim. n° 202 (arrêt X..., dans lequel la cour de cassation a dit que les crimes contre l'humanité commis avant le 1er mars 1994 restent soumis au droit international).

43. Cf. : cass. crim. 20 décembre 1985, Bull. crim. n° 407.

44. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246.

45. Cf. : cass. crim. 21 octobre 1993 Bull. crim. n° 307.

46. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997 Bull. crim. n° 32.

47. Cf. : sur cet arrêt : J. Pradel, Rec. Dalloz 1997 Jur. p. 148 ; J.H. Robert, Dr. pénal 1997 Comm. 38 ; C. Grynfogel, R. Sc. crim. 1998 p. 523 ; et commentaire critique de M. Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire in Dalloz 1997 ; chron. p. 249.

48. Cf. : En ce sens, JCP édition 1995 M. Angevin, Cour d'assises, articles 355 à 365, n° 65 et 66 ; cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246 p. 648 (Klaus X...) ; JCP 1988 II n° 21149, rapport de M. le conseiller Angevin ; Gaz. Pal. 2 et 3 novembre 1988 p. 755, conclusions de M. l'avocat général Robert.

49. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Klaus X..., Bull. crim. n° 246 p. 646.

50. Cf. : cass. crim. 3 juin 1988, Bull. crim. 246 p. 651.

51. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997, Bull. crim. n° 32.

52. Cf. : Note de M. Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire, sous l'arrêt du Conseil d'Etat du 12 avril 2002, Dalloz 2003, n° 10, pages 647, 648 et suivants.

53. Cf. : cass. crim. 1er août 1981, Bull. crim. n° 240 ; 5 janvier 1983, Bull. crim. n° 7 ; 16 novembre 1983, Bull. crim. n° 301 ; 4 août 1984, Bull. crim. n° 268 ; 27 mai 1988, Bull. crim. n° 231 ; 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246 ; 26 janvier 1989, Bull. crim. n° 32 ; 10 janvier 1990, Bull. crim. n° 18.

& Henri Angevin : La pratique de la cour d'assises, § 873 et suiv. (2° Ed.) Et § 891 et suiv. (3° Ed.).

54. Cf. : cass. crim. 12 juin 1969, Bull. crim. n° 198 ; 3 mars 1971, Bull. crim. n° 75 ; 3 juin 1988, Bull. crim. n° 246.

55. Cf. : cass. crim. 6 juillet 1982, Bull. crim. n° 180 ; 24 octobre 1984, Bull. crim. n° 321.

56. Cf. : cass. crim. 10 janvier 1979, Bull. crim. n° 17 ; 8 août 1981, Bull. crim. n° 240 ; 6 mars 1985, Bull. crim. n° 106 ; 30 juin 1987, Bull. crim. n° 273 ; 27 janvier 1988, Bull. crim. n° 40 ; 10 janvier 1996, Bull. crim. n° 11, etc...

57. La formulation de la question correspond d'ailleurs exactement à celle qui est proposée dans le formulaire de M. Angevin au § 972 de la 3ème édition de la "Pratique de la cour d'assises" (§ 951 de la 2ème édition).

58. Cf. : RFDA 2002, p. 582 et suivants.

59. Cf. : RFDA 2002, p. 583 in fine et suivants.

60. Interprétation nouvelle par rapport aux arrêts du Conseil d'Etat des 4 janvier 1952 (Assemblée, 1 530, "Epoux X...", Rec., p. 14) et 25 juillet 1952 (Section, 81 757, "Demoiselle X...", Rec., p. 401), et inspirée sans doute par la déclaration faite le 16 juillet 1995 par le Président de la République à l'occasion de la commémoration des grandes rafles des 16 et 17 juillet 1942, qui a solennellement reconnu que "la folie criminelle de l'occupant avait été secondée par l'Etat français et qu'une "faute collective" avait été commise.

61. Cf. : en ce sens : article 3 de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine ;

& CE Sect. 26 janvier 1973, ville de Paris c/ X..., Rec. p. 78.

62. Selon le commissaire du Gouvernement Sophie Boissard, dans ses conclusions du 12 avril 2002, M. X... n'a pas fait, précisément, tout ce qui était en son pouvoir pour contrecarrer des ordres manifestement illégaux (RFDA 2002, p. 588).

63. Cf. : cass. crim. 23 janvier 1997, Bull. crim. n° 32-D. 1997, 147, note M. Pradel ; JCP 1997-II.22812, note J.H. Robert ; Dr. pénal, 1997-38, observ. J.H. Robert ; Gaz. Pal. 1997 1 185.

64. Cf. : RFDA 2002, p. 588.

65. Cf. : cass. crim. 5 août 1915 (D. 1916.1.123) ; 4 juin 1970, Bull. crim. n° 186 ; 28 avril 1997, Bull. crim. n° 150-151 ; 30 octobre 2000, Bull. crim. n° 321 ; 20 décembre 2000, Bull. crim. n° 387 ; 12 décembre 2002, Bull. crim. n° 226.

66. Cf. : G. Delvolvé, Dualité de juridictions et autorité de la chose jugée, RFDA 1990 p. 792.

67. Cf. : En ce sens : jurisprudence concernant les lois de validation ou les lois assimilées aux lois de validation : arrêt "X... c/ France" de la Cour européenne des droits de l'homme du 28 octobre 1999  (requêtes n°s 24846/94, 34165/96 et 34173/96); Décision du Conseil constitutionnel n° 99-425 DC du 29 décembre 1999 ; Arrêts du Conseil d'Etat des 5 décembre 1997 (AJDA 1998 p. 149) et 28 juillet 2000 (AJDA 2000 p. 799) ; Arrêts d'Assemblée plénière de la Cour de cassation des 24 janvier 2003 (Bull. n° 2 et 3) et 23 janvier 2004 (JCP Sem. Jur. Ed. Gen. 3 mars 2004 p. 399).

68. Cf. : cass. crim. , 8 décembre 1998, Bull. crim. n° 337.

69. Cf : cass. crim. 20 mai 1976, Bull. crim. n° 172 ; 18 mai 1977, Bull. crim. n° 179 ; 9 novembre 1978, Bull. crim. n° 308 ; 6 février 1980, Bull. crim. n° 49.