COMMUNICATION

L'influence de la doctrine sur la jurisprudence par M. Pierre-Yves Gautier, professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II

 1. A chaque fois que je termine de rédiger ma chronique des « Contrats spéciaux » à la Revue trimestrielle de droit civil, j'ai la tentation de compter le nombre d'arrêts que j'approuve, par rapport à ceux que je critique ; évidemment, lorsque la majorité est critique, je suis embêté. C'est un vieux traumatisme que je dois à mon ami Yves Chartier, qui m'avait dit un jour : « dites donc, Gautier, vous n'y allez pas de main morte, avec la Cour de cassation ! » Cela m'avait mortifié. Car s'il m'arrive de critiquer une décision émanant de celle-ci ou de juges du fond, c'est sur la base de mon raisonnement et de mes convictions, jamais avec agressivité et encore moins sur un ton péremptoire.

Le droit est une dialectique permanente : entre justiciables, entre membres de la doctrine, entre les professeurs et les juges. Entre les juges eux-mêmes !

C'est ce que nous enseignons à nos étudiants, dans les amphis et les salles de TD des facultés de droit ; et ce dont les juges se souviennent, car plus jeunes, ils ont été ces étudiants. Ainsi que Jean-Denis Bredin l'a relevé avec beaucoup de finesse, juges et professeurs se croisent à plusieurs reprises : sur les bancs de l'Université, lorsque les premiers apprennent des seconds ; puis dans leur bibliothèque ou dans leur salle des délibérés, quand ils lisent ce que nous avons écrit sur le sujet qu'ils ont à traiter - le juge reste l'enfant de la doctrine ⁽¹⁾. C'est-à-dire des auteurs, dans leur variété scientifique.

Enfant, cousin, frère ami ou ennemi, les relations sont assez passionnelles, mais pour le plus clair empreintes du respect mutuel de juristes partageant la même passion du droit et de la justice.

2. Les professeurs savent que le métier de juge n'est pas facile : contrairement à eux, nous ne sommes pas aux prises avec des enjeux immédiats et des plaideurs qui s'opposent, dont l'un doit l'emporter au détriment de l'autre, ce qui confère aux tribunaux des responsabilités lourdes à porter. Notre propre responsabilité est morale et scientifique, ce n'est pas rien, mais c'est moins.

Ce qui doit nous conduire à redoubler d'humilité : notre influence ne peut être que de conviction, nous n'avons par définition aucun argument d'autorité à faire valoir. Il est de notre devoir, compte tenu de la place considérable qu'a prise la jurisprudence en tant que source du droit d'applaudir quand il le faut, parce que nous sommes convaincus par la solution commentée, ou au contraire de blâmer avec discernement, en tâchant de réfuter le syllogisme judiciaire concerné, pour en proposer un autre, paraissant plus approprié. Et en faisant en sorte de n'être pas trop longs, faute de quoi nous ne serons pas lus.

« Influer » (étym. influere, couler dans), c'est faire souffler, pénétrer une idée, pas l'imposer par la brutalité d'une leçon magistrale ⁽²⁾. Batiffol, qui fut l'un des principaux inspirateurs du droit international privé français, presque intégralement jurisprudentiel, constitue de ce point de vue le modèle de la délicatesse doctrinale.

Les magistrats ne sont plus nos étudiants. C'est vrai qu'il y a parfois quelques paroles trop vives, au sujet de tel ou tel arrêt sur une question agitée et ce sont évidemment celles qui entrent dans les annales. Cependant, d'une part, elles ne doivent pas être prises au pied de la lettre, d'autre part, elles sont assez rares ⁽³⁾.

L'honnêteté oblige à relever que l'inverse peut parfois se produire, de la même façon exceptionnelle ⁽⁴⁾.

L'agacement mutuel s'explique aussi souvent par le fait qu'un auteur ayant forgé une savante théorie la voit ignorée ou mise à mal par une décision, ou l'inverse, le juge s'étant donné beaucoup de mal pour rédiger une sentence didactique, qui se heurte à l'incompréhension de ses commentateurs.

Tout cela n'est qu'épiphénomène.

3. On commencera par examiner l'exercice par la doctrine de son influence (I) puis ses conséquences sur le travail du juge (II) ⁽⁵⁾.

Pour laisser de côté l'hypothèse où la doctrine rejoint la magistrature : Aubry et Rau, Josserand, Lerebours-Pigeonnière, Ponsard, Y. Chartier, J. L. Aubert, J.P. Gridel et tant d'autres ⁽⁶⁾. Car alors, il ne s'agit plus d'influence, mais d'une sorte de « confusion », au sens du droit des obligations...

Ainsi que celle de l'influence exercée sur le juge par les consultations délivrées aux parties, qui peut également jouer un rôle déterminant, pour peu qu'elles soient dotées de suffisamment de hauteur. Jusqu'au début du XXè siècle, elles étaient même publiées, pour tout l'intérêt des idées et de la recherche qu'elles contiennent le plus souvent : Demolombe, Labbé, Valette et d'autres grands noms du droit privé y ont associé leur nom.

Parfois, les magistrats les apprécient, parfois, ils les traitent un peu durement ⁽⁷⁾.

On laissera également de côté les professeurs-avocats, aux « casquettes » bien distinctes, dans l'esprit des magistrats.

On se concentrera donc sur les productions purement scientifiques : livres, articles, notes, conférences. En posant l'hypothèse la plus courante, celle où l'auteur ne défend que la science et pas des intérêts particuliers.

 

I - L'exercice de l'influence doctrinale

4. L'exercice d'influence se manifeste d'abord dans la critique (A), ensuite, dans la prospective (B). Ce qui s'oppose évidemment au plat « suivisme », au commentaire analytique, qui n'est point digne d'une réflexion sur la matière vivante et sans cesse mouvante, que constitue la jurisprudence. Il s'agit d'éviter « la connaissance médiocre du droit, qui incite à la prudence et la répétition » ; le juriste est celui qui « discute, conteste, nuance, embarrasse » ⁽⁸⁾.

A - Critique

5. L'hypothèse est la suivante : le juge prend telle position par un arrêt de principe ou une suite de décisions, qui « font jurisprudence ». La doctrine n'est pas d'accord et dit pourquoi, notamment dans les notes d'arrêt ⁽⁹⁾. Puis elle attend patiemment les prochains arrêts. De deux choses l'une.

- Ou bien les juges qui sont à l'origine de cette jurisprudence, convaincus par les objections, réfléchissant sous des angles nouveaux, modifient leur position et procèdent peu de temps après - ou beaucoup plus tard- à un revirement de jurisprudence.

Parfois, le revirement sera impulsé par une doctrine contraire à celle qui existait autrefois sur tel ou tel point de droit, par exemple touchant à la morale ⁽¹⁰⁾.

Le revirement de jurisprudence doit de ce point de vue beaucoup au travail de publication et d'explication effectuée en amont par les auteurs. Une sorte de « préparation d'artillerie ». C'est un aspect de ce phénomène qui n'est pas souvent mis en valeur.

Il constitue un acte d'humilité et de sagesse de la part du juge, qui mérite l'hommage.

La réaction des auteurs à l'origine directe du revirement, varie beaucoup : certains l'annoncent fièrement (et légitimement !) D'autres se contentent de citer sobrement la nouvelle jurisprudence, marquant en quelque sorte leur place dans le monde juridique, celle d'une doctrine variée, qui ne prétend pas constituer une source du droit.

Comment reconnaît-on l'empreinte doctrinale ? Dans les « Rapports » des juridictions ou de leurs membres, ou tout simplement par l'instinct.

6. - Ou bien la juridiction à l'origine de cette jurisprudence maintient ses positions, quitte à renforcer son argumentation (point essentiel, V. infra, II). Elle peut à cet égard être influencée par une autre partie de la doctrine (ex. : image des biens). L'auteur peut encore s'être lui-même trompé, de sorte qu'il se montrera honnête en faisant amende honorable.

Cependant, d'autres juridictions, inférieures ou collatérales ont pu prendre position en faveur de la position doctrinale ⁽¹¹⁾. Ce qui peut alors donner lieu à des cassations retentissantes, au cas où la Haute juridiction déciderait de faire la sourde oreille. Le désaveu de la doctrine se manifeste de ce point de vue par la censure de décisions de juges du fond ayant cédé à ses sirènes.

Mais l'échec des auteurs à convaincre les juges n'est jamais définitif : au gré des espèces, de l'évolution des esprits, du changement de personnel judiciaire, le refus d'hier peut se transformer demain en spectaculaire ou discret revirement de jurisprudence ⁽¹²⁾. En d'autres termes, la patience constitue une vertu doctrinale.

7. On retrouve l'alternative succès/échec dans la jurisprudence.

Dans la première catégorie, celle de l'influence déterminante, on peut notamment inscrire le revirement de la Cour de cassation sur la question de la détermination du prix dans les contrats-cadre et l'inapplicabilité de l'art. 1129 c. civ., due pour une large part à Laurent Aynès ⁽¹³⁾. Les arrêts d'Asssemblée plénière, que la doctrine attend toujours avec avidité, guettant son calendrier, constituent de ce point de vue à la fois une façon de trancher un conflit entre juridictions ou formations au sein de la Cour de cassation, mais aussi une des marques les plus éclatantes des liens avec les auteurs, à partir du moment où ce sont des théories ayant leur source dans leurs écrits qu'elle va examiner, puis choisir solennellement.

Laurent Aynès, qui avait également critiqué le fameux arrêt « Macron » sur le principe de proportionnalité opposé à l'établissement financier, au bénéfice de la caution qui l'a exigée ⁽¹⁴⁾ - et qui avait probablement été entendu quelques années plus tard ⁽¹⁵⁾. ...Avant que la loi du 1er août 2003 remette tout sur le métier ! (nouvel art. L. 341-4 c. cons.)

Puisqu'on est en matière de sûretés, on peut encore suggérer la marque de Pierre Crocq, pensée discrète mais entêtée, sur le revirement de jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation relatif à la nature du cautionnement réel : ni personnel, ni réel - ce qui était la position antérieure - mais mixte, telle est désormais la solution, comprenant une foule de questions concrètes (formes, étendue de l'obligation, terme, information, etc.) ⁽¹⁶⁾

A cet égard, la série de notes d'arrêts sur le même sujet, allant toujours dans le sens de la critique, avec la répétition des mêmes arguments - un des instruments favoris de la rhétorique - associée le cas échéant à l'usage d'idées nouvelles, constitue un moyen de choix pour ébranler un édifice jurisprudentiel. Ce qui éprouve en même temps la ténacité des auteurs ⁽¹⁷⁾.

Enfin, il y a les grandes idées, qui touchent aux objectifs du droit : ainsi, du « solidarisme », c'est-à-dire de l'esprit de collaboration que les parties au contrat ne doivent pas systématiquement occulter au profit de leurs égoïsmes respectifs ⁽¹⁸⁾.

8. Au titre cette fois du rejet des critiques doctrinales sur des questions importantes et sensibles, on peut par exemple faire état du refus d'extension par la Cour de cassation, de son nouveau libéralisme en matière de détermination du prix, appliquée à la vente ; l'art. 1591 c. civ. interdirait de faire jouir ce contrat de la solution qu'elle utilise désormais pour le contrat-cadre, c'est-à-dire la fixation du prix postérieure à la conclusion du contrat, soit par la décision du vendeur, sous réserve du contrôle de l'abus (ce serait l'extension des arrêts de 1995), soit par référence à des éléments extérieurs (spécialement le marché correspondant), soit par décision du juge.

Pourtant, ce texte (« le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties ») pourrait très bien être interprété par elle dès aujourd'hui selon la méthode historique chère à Raymond Saleilles, consistant à lire la loi au regard des exigences de la modernité, ici économique. C'est ce qu'une partie importante de la doctrine préconise ⁽¹⁹⁾. D'autant plus qu'en présence de ventes de choses non encore fabriquées, par exemple, on peut se demander quelle est leur différence fondamentale avec le contrat-cadre préparant des ventes échelonnées. Enfin, la confiance faite au vendeur, c'est aussi cela, le nouvel essor contractuel.

Parmi les autres refus d'entendre les voix de la doctrine sur des points essentiels du droit des obligations, on peut citer celui manifesté par la Cour de cassation de tirer les conséquences de la violation du pacte de préférence par le promettant, avec la complicité du tiers auquel il a finalement vendu son bien, meuble ou immeuble ; alors que la réparation la plus appropriée devrait être l'annulation de la vente et la substitution du bénéficiaire du pacte au tiers de mauvaise foi, les juges, se retranchant derrière l'art. 1142 c. civ. sur la réparation en équivalent des obligations de faire (débiteur) ou l'art. 1165 c. civ. sur l'effet relatif du contrat (tiers-acheteur), n'admettent pas l'exécution forcée, en dépit des efforts persistants de la doctrine ⁽²⁰⁾. La contrainte sur les libertés essentielles du débiteur n'apparaît pourtant pas extrême, alors qu'il a manifesté sa volonté de céder son bien en acceptant l'offre du tiers. Or, c'étaient elles qu'avaient en vue l'empereur Justinien, puis Bartole et enfin Antoine Favre, le président du Sénat de Chambéry, lorsque se dégagea la maxime Nemo praecise cogi potest ad factum, pas de contrainte directe dans l'obligation de faire, dont l'art. 1142 procède directement ⁽²¹⁾.Quant à l'effet relatif, il cède devant la responsabilité du tiers-complice de la violation du contrat.

Dans le même ordre d'idées, on peut citer le refus d'ordonner l'exécution en nature de la promesse unilatérale de vente rétractée avant la levée de l'option ⁽²²⁾.

9. Attention : parfois, le juge ignore la proposition doctrinale qui critiquait sa position ; mais ce peut être non point parce qu'il la mépriserait, mais tout bonnement parce qu'il n'en a pas pris connaissance. C'est ici que l'emploi du temps chargé des magistrats et la multiplication des revues et des commentaires des arrêts rendus peuvent les conduire à laisser passer des idées qui auraient pourtant pu les ébranler et les faire réfléchir.

C'est ici également qu'on peut se montrer curieux sur les revues que lisent les magistrats : les principales, généralistes ou spécialisées, les mêmes que celles auxquelles sont abonnés les cabinets d'avocats ? Il y aurait une intéressante étude sociologique à faire sur ce point.

Enfin, le rapport d'influence ou de rejet est indifférent à l'écoulement du temps : par exemple, 80 ans après que René Demogue ait proposé de prendre en compte la faute de la victime dans l'aggravation de son dommage, qu'elle aurait pu minimiser, allégeant d'autant la charge de réparation pesant sur le débiteur, la Cour de cassation a répondu que c'est non ⁽²³⁾.

B - Prospective

10. C'est évidemment le plus stimulant : lorsque le terrain est vierge ; « le domaine où la doctrine a le plus d'influence est celui où il n'y a pas encore de jurisprudence formée » ⁽²⁴⁾.

De ce point de vue, l'irruption des droits fondamentaux et de la Conv. EDH dans notre droit privé, qu'il touche au droit civil ou des affaires, ou du travail, ou international privé, ou bien sûr au droit processuel, constitue l'occasion d'une prodigieuse relecture prospective de tout notre droit, à la lumière de cette nouvelle « donne ».

Des auteurs en ont déjà jeté quelques bases ⁽²⁵⁾.

Par exemple, on peut s'interroger sur la subsistance des privilèges de nationalité des art. 14 et 15 c. civ., tels que les interprète la Cour de cassation depuis plus d'un siècle et demi (1830), interdisant pratiquement à un étranger d'assigner un justiciable français ailleurs qu'en France, du simple fait de la nationalité de celui-ci.

Ou sur certaines règles rétroactives de conflits de lois dans le temps ; ou sur la réalisation des droits en justice (action, instance, voies de recours...)

11. La prospective, ce peut être également l'idée d'avoir recours à une institution plutôt qu'à une autre, pour régler tel ou tel problème, auquel le juge est déjà confronté. Par exemple, les arrêts par lesquels la Cour de cassation a qualifié de quasi-contrat l'opération de loterie publicitaire ont eu beaucoup de retentissement en doctrine, ont été absolument approuvés sous l'angle de leur solution, la condamnation de l'entreprise peu scrupuleuse, mais il a été suggéré des fondements plus adaptés à la technique juridique, notamment la peine privée, dans le cadre de la responsabilité civile ⁽²⁶⁾.

C'est en quelque sorte une « substitution de motifs doctrinale ».

12. Enfin, il peut y avoir des cas où le terrain n'est qu'à moitié vierge : le juge vient de prendre telle position, influencé par un ou plusieurs auteurs, sur une question centrale, qui par son ampleur, ne se limite pas au point de droit tranché dans la situation litigieuse ou celles qui lui sont comparables.

En ce cas, l'auteur ayant exercé cette influence ne manquera pas dans son commentaire du revirement, de tracer des sillons juridiques nouveaux ⁽²⁷⁾.

II - Les conséquences de l'influence doctrinale sur le travail du juge

13. Posons d'emblée l'axiome : le juge est lui aussi un chercheur - certes, avec des enjeux immédiats, une fonction publique et solennelle ; mais pour dire le droit, il faut bien au préalable qu'il s'en imprègne, au mieux de ses moyens et de sa conscience professionnelle. Il va lire, pour produire. Et plus il lit, plus sa pensée s'affermit.

Son travail quotidien devrait s'en trouver influencé sous deux aspects : plus souvent relever les moyens d'office (A), mieux motiver les décisions (B).

A - Relevé d'office des moyens de droit

14. C'est un véritable serpent de mer qui obsède les processualistes depuis longtemps : lorsque les avocats n'ont pas aperçu tel ou tel moyen qui pourrait donner un tour décisif à l'instance, souvent tout bêtement parce qu'ils n'y ont pas pensé, le juge - du tribunal de première instance à la Cour de cassation - qui l'a pour sa part détecté, peut-il relever d'office ce moyen ? Avec la perspective que l'affaire soit ainsi mieux jugée, la décision rendue, plus convaincante et plus solide au regard des voies de recours, etc... 

On connaît la réponse très nette du NCPC : oui, le juge jouit de ce pouvoir - ne rentrons même pas dans le débat au fond un peu académique sur le point de savoir si c'est un devoir ou une simple faculté. Il lui suffit simplement de respecter le principe du contradictoire, c'est-à-dire prévenir les parties de ce qu'il a en tête tel moyen et provoquer leurs observations. C'est la combinaison des art. 12 al. 2, 13 et 16 NCPC ⁽²⁸⁾.

Cette nouvelle direction pourra selon les cas être favorable au demandeur ou au défendeur, mais qu'importe ? 1) Justice sera mieux rendue 2) La partie « désavantagée » pourra discuter en toute liberté... ouvrages de doctrine en mains !

Combien de fois n'entendons-nous pas des magistrats soupirer que si l'avocat de telle partie avait soulevé tel moyen, la décision aurait pu être autre. Mais alors qu'elle le soit ! Les textes sont clairs et ne demandent qu'à être appliqués. C'est aussi cela l'influence de la doctrine sur la jurisprudence : l'invitation à se libérer du carcan de plus en plus pesant des écritures judiciaires, contenant les moyens de droit des plaideurs - et ce ne sont pas les dernières réformes qui ont amélioré le système.

Quant à l'argument selon lequel le travail des juges, déjà pesant, en serait accru, il ne convainc pas vraiment, à partir du moment où on considère que c'est seulement si le tribunal ou la Cour a aperçu le moyen, qu'il le soulèvera. Où est alors la charge supplémentaire ? Quelques semaines de plus sur le calendrier de l'affaire, et encore.

15. Pour ne pas quitter les droits fondamentaux, c'est une illustration notable du procès équitable que celle du juge qui supplée, lorsque l'occasion lui paraît propice, la faiblesse ou l'ignorance d'une partie. C'est probablement aussi une exigence du droit communautaire, ainsi qu'en témoigne la jurisprudence de la CJCE considérant que le juge peut soulever d'office un moyen d'inefficacité du contrat ⁽²⁹⁾.

Pourtant, la Cour de cassation a pour l'instant une position rigoureusement inverse et ne permet pas au juge du fond de soulever d'office un moyen de droit, prît-il sa source dans le droit de la consommation⁽³⁰⁾.

Quoi qu'il en soit, les chroniqueurs remarquent parfois, au hasard de l'actualité, sur des sujets importants, des moyens de droit brillant par leur absence de la décision ; lorsqu'il s'agit d'un arrêt de la Cour de cassation, la censure ou la substitution de motifs en cas de rejet du pourvoi, sont pourtant là pour cela ⁽³¹⁾.

16. Lorsqu'elle l'estime utile, la Cour de cassation n'hésite pas à soulever d'office le moyen de droit, alors même qu'on se trouve par définition au dernier échelon de la procédure ⁽³²⁾.

Il faudrait donc amplifier ce mouvement et le rendre plus fréquent.

Et peut-être un jour s'attaquer au dogme de la prescription : certes, l'art. 2223 c. civ. dispose que « les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ». Toutefois, ses fondements paraissent obsolètes : la prescription extinctive serait l'affaire des parties et la société n'aurait pas à s'en mêler ; ou encore, son côté presque immoral - le débiteur est libéré sans payer - la rendrait d'application stricte ⁽³³⁾.

En vérité, ce texte ne devrait plus être appliqué, à défaut d'être abrogé ; ou bien déclaré contraire à l'art. 6 Conv. EDH, car il ne correspond plus aux rapports du juge avec les plaideurs, ainsi qu'au rétablissement de l'équilibre entre ceux-ci, notamment dans les rapports professionnels-consommateurs.

C'est ici l'influence posthume de Troplong - ancien premier président de la Cour de cassation (1852-1869) - qui pourrait se faire sentir sur la jurisprudence. Il écrivait à cet égard en 1835 : « l'art. 2223 est le résultat de préjugés anciens, qui n'auraient pas dû passer dans le Code... il serait logique de n'admettre une action fondée sur une obligation éteinte par la prescription qu'autant que le défendeur renoncerait formellement à se prévaloir de ce moyen ; (dans le cas contraire) le juge pourrait suppléer d'office ce moyen, consacré par la loi et fondé sur le droit commun » ⁽³⁴⁾. Ce qui ne ferait que rejoindre le courant moderne de « l'ordre public de protection ».

Le mouvement est déjà amorcé, avec l'institution du délai préfix ou de forclusion.

B - Motivation plus argumentée

17. Les décisions de justice française sont à juste titre réputées pour leur concision et leur clarté, qui produit un éclatant contraste avec la motivation si longue, compliquée et fastidieuse, présidant trop souvent aux décisions européennes, elles-mêmes empruntant au style anglo-saxon.

Ce qui ne veut pas dire que des arrêts de cinquante pages ne soient pas inintéressants, au contraire, on y décèle des mines d'informations, des incidentes, obiter dictum, opinions dissidentes, etc., de sorte que chacun a des chances de trouver l'argument ou l'ouverture qui lui convient.

Mais cela nuit évidemment à la clarté de la sentence. Un jugement n'est pas une encyclopédie, c'est un acte juridictionnel, qui tranche un différend, au minimum entre deux interprétations, quelle que soit la nature du recours ou la personne des parties.

On se souvient de ce qu'écrivait Labbé : « les arrêts concentrés dans un motif sont les meilleurs, ils dirigent mieux pour l'avenir et n'engendrent pas la perplexité » ⁽³⁵⁾.

De sorte qu'en dépit d'attaques régulières (la fameuse charge de Tunc et Touffait), il semble qu'une des tâches de la doctrine soit celle de soutenir le « style français ».

18. Cependant, la concision n'est pas l'ellipse : à partir du moment où une décision de justice se doit d'être motivée, afin d'asseoir son autorité, d'expliquer aux parties et aux tiers (juges supérieurs en cas de recours, doctrine qui va commenter) ce qui a conduit ceux qui l'ont rendue à la solution retenue, une démonstration doit être soigneusement effectuée ⁽³⁶⁾.

Une démonstration, c'est-à-dire les arguments pour et contre, pourquoi le magistrat a retenu les uns plutôt que les autres, y a ajouté les siens propres, etc. Pas une sentence lapidaire, insuffisamment didactique.

Ce qui vaut pour tous les degrés de juridiction, Cour de cassation comprise.

Or, parfois, il arrive qu'hormis le visa formel des textes et une simple affirmation, ou une reprise de la motivation du juge inférieur, la décision ne contienne pas suffisamment de quoi convaincre ou s'incliner.

Un jugement ou un arrêt n'est pas une loi, il ne suffit pas à son auteur d'ordonner, il doit dire pourquoi. L'énoncé des faits est également très important.

De sorte qu'il est proposé non point d'allonger les arrêts de la Cour de cassation, mais simplement d'en étoffer l'argumentation, surtout lorsque le cas est nouveau ou sensible.

Ce qui devrait valoir pour toutes les formations, y compris la formation restreinte des chambres civiles (art. L. 131-6 COJ, décisions de non admission des pourvois). C'est la rédaction du motif qui éprouve aussitôt sa pertinence ⁽³⁷⁾.

Une décision judiciaire est elle aussi tributaire de la rhétorique.

Un des effets bénéfiques se manifestera précisément dans les rapports avec la doctrine : même si la construction d'un auteur n'est pas retenue, alors que l'une des parties se l'est appropriée, la décision la réfute méthodiquement. Même s'il n'est toujours pas convaincu, l'auteur ne pourra se plaindre que le droit aura été mal dit ⁽³⁸⁾.

19. En conclusion, le maître-mot est la liberté : celle des juges qui rendent leur sentence, celle des auteurs qui les commentent. Le « contrat social » cher à Jean-Jacques Rousseau, c'est aussi cela.

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* Article tiré d'une conférence prononcée le jeudi 16 octobre 2003 en la Grand'Chambre de la Cour de cassation par M. le professeur Pierre-Yves Gautier, à l'invitation de M. le premier président Guy Canivet.

1 Remarques sur la doctrine, Mélanges P. Hébraud, Presses Univ. Toulouse 1981, p. 111 s., n°s 3 et 12.

2 V. O. Bloch et W. Von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, V° Influer. Ce mot est aussi utilisé par Y. Lequette : L'influence de l'œuvre d'Henri Batiffol sur la jurisprudence française, Travaux du Comité français de DIP 1991-1992 (Pedone 1994), p. 32 s.

3 V. quelques exemples fameux recensés par R. Libchaber dans la RTD civ. 2000. 679 (« bévue », « zéro en droit civil »). En ce cas, les magistrats ne se laissent pas faire et exercent leur droit de parole, en privé ou en public, par oral ou par écrit.

4 V. par ex. l'échange peu amène recensé par S. Guinchard et alii, Droit processuel, 2è éd., Dalloz 2003, n° 310, au sujet d'un projet de réforme de droit processuel ; on se souvient aussi de l'arrêt de la Cour de Paris sur l'art. 1129 c. civ. et de l'évocation malicieuse la « cabale des professeurs de droit ».

5 Etant évidemment relevé que les mouvements d'influence vont dans les deux sens : c'est le juge qui, tant par les sujets de droit qu'il traite que par la façon dont il les traite, a bien souvent une autorité profonde sur les auteurs, outre qu'il leur fournit leur matière première sur un plateau d'argent ! Sur leurs « affinités électives », V. Ph. Malaurie, Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges, Travaux Capitant 1980, T. XXXI (Economica 1982), p. 81 s.

6 Il en est beaucoup question dans les Mélanges Ponsard, 2004.

7 V. par ex. à propos de la consultation d'un professeur bordelais qui « ose soutenir... », « néglige totalement... » tel aspect du problème, Bordeaux, 20 mai 2003, D. 2003, Jur. 2004, note E. Agostini.

8 J.D. Bredin, passim ; V. égal. M. Gobert, Le temps de penser de la doctrine, Droits 1994, n° 20, p. 97 s. ; Malaurie, passim.

9 Sur ce rôle critique, V. par ex. F. Terré, Introduction générale au droit, 6è éd., Dalloz 2003, n° 150 ; Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale, Defrénois 2003, n° 378 ; G. Cornu, Droit civil, T. I, 11è éd., Domat-Montchrestien 2003, n° 449 ; J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 27è éd., PUF 2002, § 151 ; J.L. Aubert, Introduction au droit, 9è éd., A. Colin 2002, n° 182 ; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, T. I, vol. 1, 12è éd., Montchrestien 2000, n° 99.

10 Ainsi, du sort peu enviable fait pendant près d'un demi-siècle à la concubine adultère : pas de réparation au titre de la responsabilité civile en cas d'accident de la route de son partenaire ; annulation des libéralités supposées immorales. Des auteurs avaient suscité ce courant dans les années 30, puis d'autres sont venus à l'époque contemporaine, proposant de se débarrasser de ces considérations morales, aboutissant à une injustice. Ce qui n'empêche pas quelques grincements de dent de subsister.

11 V. par ex. sur la question de la transmission au nouveau propriétaire du bien des sûretés personnelles garantissant le paiement du loyer : Paris, 23 févr. 2001, D., 2001, Jur. 1789, note Chr. Larroumet, refusant la solution de Com., 26 oct. 1999, D.,2000, Jur. 224, note crit. L. Aynès, et chron. 155 crit. de Chr. Larroumet. La Cour de renvoi a refusé de s'incliner : Rouen 10 déc. 2002, D. 2003, AJ 419. C'est un des cas susvisés (supra, note 3) où les échanges entre la doctrine et les juges ont été assez vifs.

12 Qu'on pense par ex. au revirement tardif mais très ferme sur le caractère licite de la cession de clientèles civiles.

13 Ass. Plén., 1er déc. 1995, 4 arrêts, Grands arrêts de la jurisprudence civile par Capitant, F. Terré et Y. Lequette, 11è éd., Dalloz 2000, n°s 151-154, D. 1996, Jur. 13, concl. Jéol, note L. Aynès, JCP 1996 II 22 565, concl. Jéol, note J. Ghestin, Petites affiches, 27 déc. 1995, note D. Bureau et N. Molfessis, RTD civ. 1996.153, note J. Mestre. Principaux écrits de L. Aynès sur le sujet : D. 1993, chron. 25 et D. 1995, Jur. 122.

14 Com., 17 juin 1997, Defrénois 1997. 1424 note crit. L. Aynès, D. 1998, Jur. 208, note J. Casey.

15 Com., 8 oct. 2002, D. 2003, Jur. 414, note C. Koering, RTD civ. 2003. 125, note P. Crocq.

16 Civ. 1è, 15 mai 2002, 3 arrêts, D. 2002, Jur. 1780, note C. Barberot, RTD civ. 2002. 546, note P. Crocq (régime matrimonial) ; V. la suite d'observations de cet auteur, s'égrenant au fil des ans, toujours dans la même direction, RTD civ. 1999. 152 et 880, 2000. 366.

17 V. par ex. au sujet du caractère parfait ou imparfait de l'action directe du sous-mandataire, où la chambre commerciale de la Cour de cassation a longtemps considéré que le mandant est exposé à payer deux fois, s'il a déjà réglé le mandataire principal : obs. à la RTD civ. 1992. 414 sous Com. 19 mars 1991 et 1998. 932 sous Com. 24 mars 1998 ; revirement : Com., 3 déc. 2002, RTD civ. 2003. 312, D. 2003, Jur. 786, note B. Mallet-Bricout. Egalement, au sujet de la renégociation du prêt accordé antérieurement au consommateur, pour lui faire de meilleures conditions, la question étant de savoir s'il faut en repasser par le lourd formalisme prévu par le Code de la consommation : obs. à la RTD civ. 1998. 698 sous Civ. 1è, 6 janv. 1998, qui l'exigeait ; revirement, également provoqué par l'intervention du législateur (loi du 25 juin 1999, art. 115) : Civ. 1è, 4 mars 2003, Bull. civ. I n° 63, RTD civ. 2003. 521, pas de renouvellement du formalisme, si les nouvelles conditions sont plus favorables à l'emprunteur.

18 On peut y attacher notamment les noms de D. Mazeaud et C. Jamin et en trouver des traces de plus en plus nombreuses en jurisprudence, notamment sur le terrain de l'exécution de bonne foi du contrat et sur sa rupture ; V. en dernier lieu la recension faite par J.P. Chazal in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p. 99 s., sous le titre « Les nouveaux devoirs des contractants, est-on allé trop loin ? »

19 V. not. L. Aynès, note préc. au D. 1996, Jur. p. 20-21 ; N. Molfessis, Petites Affiches 5 mai 2000, p. 44 s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et P.Y. Gautier, Contrats spéciaux, Defrénois 2003, n°s 54, 204, 209-210, avec les réf. ; D. Mazeaud in Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, p. 99 ; Th. Revet in L'unilatéralisme et le droit des contrats, Economica 1999, p. 39.

20 V. l'arrêt le plus connu, Civ. 3è, 30 avr. 1997, D. 1997, Jur. 475, note crit. D. Mazeaud, JCP 1997 II 22963, note B. Thullier, RTD civ. 1997. 685, avec les obs. ; V. égal. la suite d'impuissantes chroniques : RTD civ. 1999. 644 et 856. Et Ph. Malaurie, L. Aynès et P.Y. Gautier, op. cit., n° 146.

21 V. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4è éd., Litec 1999 à cette entrée.

22 V. Ph. Malaurie, L. Aynès et P.Y. Gautier, op. cit., n° 120, avec les réf.

23 Civ. 2è, 19 juin 2003, 2 esp., D. 2003, Jur. 2326, note crit. J.P. Chazal : « la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable » ; et le texte de Demogue : Traité des obligations, T. IV, Rousseau 1924, n° 463 bis : « l'utilité sociale crée un devoir d'arrêter le dommage ».

24 J. Carbonnier, passim ; et ses Notes sur des notes d'arrêts, D. 1970, chron. 137, « pouvoir d'invention » ; N. Molfessis, Les prédictions doctrinales, Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF-Ed. Juriscl. 1999, spéc. P. 144 s. ; J.L. Aubert, passim, avec la limite de ce que nous exprimons alors notre « vision personnelle ». « La » doctrine au singulier est à cet égard une commodité de langage.

25 Ainsi, d'A. Debet, L'influence de la Convention européenne des droits de l'homme sur le droit civil, Dalloz 2002 (tout le Titre II de la 2è partie) ; ou des chroniques de J.P. Marguénaud à la RTD civ. En droit international privé, D. Cohen et P. Mayer s'y sont eux aussi intéressés très tôt.

26 V. R. Libchaber, Defrénois 2003. 1168 ; Ph. Malaurie, L. Aynès et P.Y. Gautier, op. cit., n° 976.

27 Ex. de Laurent Aynès dans sa note préc. au D. 1996, Jur. 17 sous les arrêts d'Assemblée plénière de déc. 1995, quant à leurs conséquences sur les principaux contrats spéciaux ; ou celle préc. de P. Crocq à la RTD civ. 2002. 546 sur les incidences proches et lointaines de la qualification mixte désormais retenue en matière de cautionnement réel (formalisme de la mention manuscrite, obligation d'information annuelle, procédures collectives...)

28 V. par ex. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, 3è éd., PUF, n°s 99-100, à l'origine de ces dispositions ; ainsi que J. Héron, qui était un orfèvre très « Motulskien » sur ce sujet, Droit judiciaire privé, 2è éd. par Th. Le Bars, Domat-Montchrestien 2002, n°s 268 s.

29 CJCE., 27 juin 2000, JCP 2001 II 10 513, note M. Carballo-Fidalgo et G. Paisant, RTD civ. 2001. 878, obs. J. Mestre et B. Fages ; 21 nov. 2002, Cont. Conc. Cons. 2003, n° 31, note G. Raymond, D. 2003, Jur. 486, note C. Nourissat, JCP 2003 II 10 082, note Paisant ; V. égal. Ph. Malaurie, L. Aynès et P.Y. Gautier, op. cit., n° 851. Ces arrêts concernent les clauses abusives.

30 Civ. 1, 15 févr. 2000, JCP 2001 II 10477, note O. Gout et I 313, chron. X. Lagarde , D. 2000, A.J. p. 275, note C. Rondey (irrégularité d'une offre de crédit). En ce sens, V. égal. I. Fadlallah et C. Baude-Texidor, D. 2003, chron. 750.

31 V. par ex. au sujet des causes de défaillance de la condition suspensive dans les contrats de sportifs : Soc., 18 juin 1996, RTD civ. 1997. 452, avec les obs. ; ou de la méconnaissance de la bonne foi précontractuelle : Civ. 3è, 21 mars 2001, RTD civ. 2001. 904, avec les obs.

32 V. par ex., au sujet déjà abordé des loteries publicitaires et du quasi-contrat, Civ. 1è, 18 mars 2003, Bull. civ. I n° 85, Defrénois 2003. 1168, note R. Libchaber : « sur le moyen de pur droit, relevé d'office, après avertissement donné aux parties... »

33 V. Baudry-Lacantinerie, Traité de droit civil, De la prescription, 2è éd. avec Tissier, n° 41.

34 Droit civil expliqué, De la prescription, n° 87, avec l'historique complet.

35 Note au S. 1887. 1. 193 (rapport à succession) ; V. égal. Ph. Malaurie et P. Morvan, op. cit., n° 361.

36 Rappr. Ph. Malaurie et P. Morvan, passim ; J. Carbonnier, op. cit., § 149 (expliquer notamment au perdant) ; G. Cornu, Linguistique juridique, 2è éd., Domat-Montchrestien 2000, n° 96 : « justification ».

37 V. J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action 2003, n° 23-64.

38 Rappr. R. Libchaber, obs. préc. RTD civ. 2000, p. 680-682.