OBSERVATION

Les arrêts sont classés en fonction de la nomenclature de la Cour de Cassation.

Les mêmes modalités de classement sont appliquées aux décisions de la Cour de Cassation, comme à celles des cours et tribunaux, faisant référence aux droits communautaire et européen.

Il s’agit, selon le cas, des rubriques intitulées :

• Communauté européenne ;
• Convention européenne des droits de l’homme (matière pénale) ;
• Conventions internationales (matière civile).

1° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME.

- Article 6.1.- Domaine d’application.- Matière pénale.- Permis de conduire.- Retrait de points.

2° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME.

- Article 6.1.- Droit à un tribunal.- Permis de conduire.- Retrait automatique de points.- Infraction contestable devant la juridiction.- Sanction proportionnée.- Compatibilité.

1° La sanction du retrait de points du permis de conduire constitue une peine et, partant, relève de la matière pénale au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2° Ne viole pas l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales le retrait automatique du tiers des points du permis de conduire résultant d’une infraction de dépassement de 40km/h ou plus de la vitesse maximale autorisée, le requérant ayant pu contester la réalité de l’infraction devant la juridiction pénale, la sanction n’étant pas disproportionnée, un contrôle de pleine juridiction portant sur le retrait de points n’étant pas nécessaire, le requérant pouvant aussi introduire un recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative afin de faire contrôler que l’autorité administrative a agi à l’issue d’une procédure régulière.

Chambre, 23 septembre 1998.

Aff. Malige c/ France.

A rapprocher :
Sur le N° 1 :

C.E.D.H., 21 octobre 1997, Pierre-Bloch c/ France.

N° 2.- CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME.

- Article 6.1.- Droit à un tribunal.- Action civile.- Partie civile.- Constitution à l’instruction.- Consignation.- Somme trop élevée.- Incompatibilité.

Viole le droit d’accès du requérant à un tribunal au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales l’irrecevabilité d’une plainte avec constitution de partie civile pour non- versement de la consignation fixée à 80.000F, l’auteur de cette plainte, dont le doyen des juges d’instruction savait qu’il était sans ressources financières et sans réponse du bureau d’aide juridictionnelle, ayant été par la fixation d’une somme aussi élevée privé en pratique de son recours devant le juge d’instruction.

Viole le même droit une autre ordonnance identique à la seule différence que le bureau d’aide juridictionnelle a expressément refusé d’accorder l’aide juridictionnelle.

Chambre, 28 octobre 1998.

Aff. Aït-Mouhoub c/ France.

A rapprocher :
C.E.D.H., 30 juillet 1998, Aerts c/ Belgique.

N° 3.- CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME.

- Article 10.- Liberté d’expression.- Restriction non nécessaire dans une société démocratique.- Presse.- Encart publicitaire sur certaines actions de Philippe Pétain.- Condamnation pénale.

Viole l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales la condamnation pénale pour apologie de crimes ou de délits de collaboration avec l’ennemi subie par les requérants responsables d’un encart publicitaire présentant comme salutaires certaines actions de Philippe Pétain et paru dans un quotidien national (article 24, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse).

Grande chambre, 23 septembre 1998.

Aff. Lehideux et Isorni c/ France.

A rapprocher :
C.E.D.H., 26 septembre 1995, Vogt c/ Allemagne.

N° 4.- CONVENTIONS INTERNATIONALES.

- Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.- Article 6.1.- Droit reconnu à toute personne à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.- Cour de Cassation.- Durée excessive d’une procédure.

Viole l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 8fondamentales une procédure devant la Cour de Cassation d’une durée de 2 ans et 3 mois alors que, nonobstant une certaine complexité, s’agissant d’un requérant contaminé par le virus du sida à la suite de l’administration d’un produit sanguin, une diligence exceptionnelle s’imposait.

Chambre, 30 octobre 1998.

Aff. F.E. c/ France.

A rapprocher :
C.E.D.H., 8 février 1996, A et a. c/ Danemark.

La formulation des problèmes posés n’est destinée qu’à l’information des magistrats des cours et des tribunaux ainsi qu’à celle des auxiliaires de justice.

Elle n’a pas vocation à fixer les limites du débat qui s’ouvrira devant l’Assemblée plénière ou devant la Chambre mixte.

Chambre mixte, audience du 29 janvier 1999

Problème posé : Contrat de collaboration d’avocat ou contrat de travail ?

Pourvoi n° 96-17.468 formé par la SCP Coulombie Gras contre un arrêt rendu le 6 mai 1996 par la cour d’appel de Montpellier.

Assemblée plénière, audience du 29 janvier 1999

Problème posé : Le respect de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme par la commission des opération de bourse, dans le cadre de la procédure organisée par le décret du 23 mars 1990.

Pourvois nos 97-16.440 et 97-16.441 formés par la Commission des opérations de bourse contre des arrêts rendus le 7 mai 1997 par la cour d’appel de Paris.

Assemblée plénière, audience du 12 mars 1999

Problème posé : L’indemnisation du propriétaire d’un navire irrégulièrement saisi par l’administration des douanes.

Pourvoi n° 95-20.640 formé par l’administration des douanes et droits indirects contre un arrêt rendu le 7 juillet 1995 par la cour d’appel de Paris.

Problème posé : Portée des dispositions des articles 26 à 29 de la loi du 3 janvier 1969 afférents aux opérations de remorquage.

Pourvoi n° 97-17.136 formé par la société Méditerranée et autres contre un arrêt rendu le 26 mai 1997 par la cour d’appel de Montpellier.

Séance du 29 septembre 1998

Avis n° 12 :

INDEMNISATION DES VICTIMES D’INFRACTION. -

Bénéficiaires. - Ayants droit de la victime. - Décès de leur auteur. - Transmission successorale.

LA COUR DE CASSATION,
Vu les articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile,

Vu la demande d’avis formulée le 28 mai 1998 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, reçue le 8 juin 1998, dans une instance opposant le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions à Mmes Greffeuille et Juaneda, et ainsi libellée :

"La loi du 6 juillet 1990 qui a modifié les dispositions de l’article 706-3 du Code de procédure pénale a-t-elle changé la nature de l’indemnisation de la victime d’une infraction, la réparation intégrale des dommages devenant un véritable droit entré dans le patrimoine de la victime dès la réalisation du dommage et dès lors transmissible à ses héritiers ou a-t-elle maintenu le caractère de secours apporté par l’Etat, en dépit de la suppression du plafonnement de l’indemnité allouée ?"

EST D’AVIS QUE
l’article 706-3 du Code de procédure pénale consacre pour la victime un droit à réparation intégrale des dommages résultant des atteintes à sa personne, qu’en conséquence ses ayants droit, agissant en qualité d’héritiers, peuvent demander réparation conformément au droit commun.

M. Truche, P. Pt. - M. de Givry, Rap., assisté de Mme Faivre- Carrère, auditeur. - M. Monnet, Av. Gén.

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE.

Retraite. - Mise à la retraite. - Age. - Fixation par une convention collective. - Clause prévoyant une rupture de plein droit. - Nullité. - Personnes pouvant s’en prévaloir. - Employeur (non).

Les dispositions de l’article L. 122-14-12 du Code du travail n’ayant été édictées que dans un souci de protection du salarié, l’employeur est irrecevable à s’en prévaloir.

LA COUR,

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, (Montpellier, 3 mars 1997), que, par lettre du 26 février 1988, l’URSSAF des Alpes-Maritimes a informé son salarié, M. Plent, de sa mise à la retraite à compter du 4 juin 1988, l’intéressé ayant atteint l’âge de 60 ans et pouvant bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ;

Attendu que l’URSSAF fait grief à cet arrêt d’avoir décidé que cette mesure constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l’avoir, en conséquence, condamnée à indemniser ce salarié, alors, premièrement, que l’article 58 de la convention collective de travail du personnel des organismes de sécurité sociale qui prévoit que l’âge limite d’activité des agents est fixé à 65 ans, le contrat de travail prenant automatiquement fin au soixante-cinquième anniversaire de l’agent, est entaché d’une nullité d’ordre public absolue en application des dispositions de l’article L. 122-14-12, alinéa 2, du Code du travail ; qu’en énonçant que seules les dispositions de cet article prévoyant la rupture automatique du contrat de travail étaient atteintes par la nullité, celles fixant l’âge limite à 65 ans demeurant valides et interdisant toute mise à la retraite avant cet âge, la cour d’appel aurait violé l’article L.122-14-12, alinéa 2, et l’article 58 précités ; alors, deuxièmement, qu’en vertu des dispositions de l’article L. 122-14-13 du Code du travail, tout employeur a le droit de mettre à la retraite un salarié à l’âge de 60 ans s’il peut bénéficier, à cet âge, d’une pension de vieillesse à taux plein ; qu’en énonçant que la retraite à 60 ans constituait un droit pour le salarié mais non une obligation et en décidant que la rupture du contrat de travail de M. Plent constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, nonobstant le fait qu’il pût bénéficier à cet âge d’une pension de vieillesse à taux plein, la cour d’appel aurait violé les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-13 du Code du travail ; et alors, troisièmement, que l’alinéa 1er de l’article 58 de ladite convention collective disposant que l’âge limite d’activité du personnel des organismes de sécurité sociale n’interdit pas de mettre un agent à la retraite dès 60 ans s’il peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ; qu’en énonçant que cette clause fixait un âge minimum de départ à la retraite, interdisant à l’URSSAF de mettre un agent à la retraite dès 60 ans, la cour d’appel aurait violé, en le dénaturant, l’alinéa 1er de l’article 58 précité ;

Mais attendu que les dispositions de l’article L. 122-14-12, alinéa 2, du Code du travail n’ont été édictées que dans un souci de protection du salarié ; que, dès lors, l’employeur est irrecevable à s’en prévaloir ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux de l’arrêt, celui-ci se trouve légalement justifié ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

ASS. PLEN. - 6 novembre 1998. REJET

N° 97-41.931. - C.A. Montpellier, 3 mars 1997. - URSSAF des Alpes-Maritimes c/ M. Plent et a.

M. Truche, P.Pt. - M. Bouscharain, Rap. (dont rapport et note ci- après reproduits), assisté de Mme Spiteri-Doffe, auditeur. - M. Joinet, P. Av. Gén. (dont conclusions ci-après reproduites) - la SCP Rouvière et Boutet, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

Rapport de M. Bouscharain,
Conseiller rapporteur

Faits

Le 26 février 1988, Monsieur PLENT a été informé par son employeur, l’URSSAF des Alpes-Maritimes, de ce qu’il serait mis à la retraite à compter du 4 juin 1988, date de son soixantième anniversaire, en raison du fait qu’il pouvait bénéficier d’une pension de retraite à taux plein, conformément aux dispositions de l’article L.122-14-13 du code du travail. Il a reçu une indemnité de départ à la retraite.

Procédure et jugements

Soutenant que, du fait qu’il n’avait pas atteint l’âge de 65 ans, cette mesure constituait, eu égard aux dispositions de l’article 58, alinéa 1, modifié, de la convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale fixant à 65 ans la limite d’activité de ces personnels, un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, comme étant uniquement fondé sur son âge, Monsieur Plent a saisi le conseil de prud’hommes de Nice en vue d’obtenir la condamnation de son employeur à lui payer un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et une indemnité pour licenciement abusif. Se fondant sur l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail, l’URSSAF a opposé la nullité de l’ensemble des dispositions de l’article 58 de la convention collective en ce qu’elles prévoient une rupture automatique du contrat de travail à l’âge de 65 ans.

Par jugement du 10 octobre 1989, cette juridiction a accueilli la demande de Monsieur Plent, condamnant l’URSSAF à lui payer une somme à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, mais rejetant la demande indemnitaire, preuve n’étant pas rapportée du préjudice invoqué.

Par arrêt du 20 mai 1992, la cour d’appel d’Aix en Provence a confirmé le principe du jugement en retenant que seules les dispositions de l’article 58 de la convention collective prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail à l’âge de 65 ans étaient nulles, celles fixant à 65 ans l’âge limite d’activité étant licites.

Cette décision a été cassée par arrêt, en date du 12 mars 1996, de la chambre sociale de notre Cour, au visa des articles L.122-14-12, alinéa 2, et L.122-14-13 du Code du travail, ensemble l’article 58 de la convention collective, étant retenu qu’en application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du

travail, l’article 58 de la convention collective prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail du salarié à un âge déterminé était entaché d’une nullité d’ordre public absolue, et que l’employeur était dès lors en droit, conformément aux dispositions de l’article L.122-14-13 du même Code, de mettre à la retraite le salarié à l’âge de 60 ans, âge auquel il pouvait bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein.

Saisie sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Montpellier a, par arrêt du 3 mars 1997, retenu que l’alinéa 2 de l’article 58 de la convention collective prévoyant que "le contrat de travail prend fin de plein droit, sans que la rupture puisse être imputée à l’une ou l’autre des parties, au soixante- cinquième anniversaire de l’agent" est nul par application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail, mais que le caractère d’ordre public de la nullité était sans portée sur l’étendue des dispositions atteintes. Elle a considéré que faute de dépendance nécessaire, l’alinéa 1 de l’article 58 n’était pas atteint par la nullité. Elle s’est ensuite référée aux débats parlementaires pour retenir que le droit de prendre la retraite à 60 ans ne pouvait devenir une obligation. Elle a confirmé le jugement en ce qu’il avait décidé que la rupture du contrat de travail constituait un licenciement, le réformant pour le surplus, elle a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et prononcé contre l’URSSAF diverses condamnations.

Pourvoi et moyen

Le 30 avril 1997, l’URSSAF des Alpes-Maritimes s’est pourvue en cassation contre cet arrêt, reprenant les griefs de son précédent pourvoi.

Par mémoire du 28 juillet 1997, elle présente un moyen unique, divisé en trois branches.

• La première branche invoque la violation de l’article L.122- 14-12, alinéa 2, du Code du travail et de l’article 58 de la convention collective, la cour d’appel ayant énoncé que seules les dispositions de cet article prévoyant la rupture automatique du contrat de travail étaient atteintes par la nullité, celles fixant l’âge limite d’activité à 65 ans demeurant valides et interdisant toute mise à la retraite avant cet âge, alors que l’article 58 de la convention collective qui prévoit que l’âge limite d’activité des agents est fixé à 65 ans, le contrat de travail prenant automatiquement fin au soixante-cinquième anniversaire de l’agent, est entaché d’une nullité d’ordre public absolue en application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail.
• La deuxième branche invoque la violation des articles L.122- 14-4 et L.122-14 13 du Code du travail, la cour d’appel ayant énoncé que la retraite à 60 ans constituait un droit pour le salarié mais non une obligation et décidé que la rupture du contrat de travail de Monsieur Plent par sa mise à la retraite à 60 ans constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse nonobstant le fait qu’il pût bénéficier à cet âge d’une
• pension de retraite à taux plein, alors que tout employeur a le droit de mettre à la retraite un salarié à l’âge de 60 ans s’il peut bénéficier, à cet âge, d’une pension de retraite au taux plein.
• La troisième branche invoque la violation de l’article 58 de la convention collective précitée, la cour d’appel ayant dénaturé ce texte en énonçant que cette clause était une clause souple fixant un âge minimum de départ à la retraite interdisant à l’URSSAF des Alpes-Maritimes de mettre un agent à la retraite dès 60 ans, alors que l’alinéa 1er de l’article 58 précité disposant que l’âge limite d’activité est fixé à 65 ans n’interdit nullement aux organismes de Sécurité sociale de mettre un agent à la retraite dès 60 ans s’il peut bénéficier d’une pension de retraite au taux plein.

Monsieur Plent a déposé, le 14 octobre 1997, un mémoire en défense tendant au rejet du pourvoi et à l’allocation de 12.000 francs pour participation à ses frais de défense.

Par arrêt du 17 décembre 1997, la chambre sociale a ordonné le renvoi de ce pourvoi devant l’Assemblée plénière.

Note de M. Bouscharain,
Conseiller rapporteur

Le présent pourvoi pose la question de la nature et de l’étendue de la nullité des clauses de rupture de plein droit du contrat de travail par survenance d’un âge déterminé, édictée par le second alinéa de l’article L.122-14-12 introduit dans le Code du travail par la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987, portant diverses mesures d’ordre social. Mais, avant d’aborder ces questions, il paraît nécessaire de donner quelques indications sur le régime du départ ou de la mise à la retraite avant l’intervention de ces textes.

1- Le départ à la retraite ou la mise à la retraite avant la loi du 30 juillet 1987 :

Avant la loi du 30 juillet 1987, portant diverses mesures d’ordre social, le Code du travail ignorait la mise à la retraite ou le départ en retraite. Seul, l’article 6 de l’accord interprofessionnel du 10 décembre 1977, annexé à la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation y faisait référence, cet article instituant au profit des bénéficiaires de cet accord une indemnité de départ à la retraite.

La rupture du contrat de travail par survenance de l’âge de la retraite était alors analysée par la jurisprudence par référence aux notions de démission, lorsque la rupture procédait de l’initiative du salarié, ou de licenciement, lorsque celle-ci était le fait de l’employeur. Certaines clauses de conventions collectives conféraient à une telle rupture du contrat de travail une certaine autonomie par rapport au droit commun de la démission ou du licenciement, soit en prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail à l’âge fixé comme étant celui de la retraite, soit en déterminant un âge normal de la retraite, laissant toutefois à l’employeur ou au salarié la faculté de prendre l’initiative de la rupture du contrat de travail, mais écartant l’application du droit commun du licenciement ou de la démission en prévoyant, en faveur du salarié, le versement d’une indemnité de départ en retraite.

En dépit de critiques qui considéraient ces clauses comme illicites pour instituer une discrimination dans l’emploi en fonction de l’âge, la Cour de Cassation a admis la licéité des clauses de rupture de plein droit du contrat de travail par survenance de l’âge de la retraite en retenant "qu’aucune disposition légale n’interdit aux partenaires sociaux qui arrêtent les conditions d’emploi et de travail et les garanties sociales d’une catégorie de salariés, de prévoir que le contrat de travail à durée indéterminée prendra fin de plein droit lorsque le salarié atteindra l’âge convenu pour la retraite" et en relevant que la clause litigieuse, en ses termes clairs et précis, excluait dans leur qualification comme dans leurs effets tant le licenciement que la démission. (Soc 24 avril 1986, Droit social 1986, page 460, avec les conclusions de Monsieur l’Avocat général Franck).

2- La réforme de 1987 :

a) Projet de loi et débats parlementaires :

Le Gouvernement a pris l’initiative d’un projet de loi portant diverses mesures d’ordre social, avec la volonté, exprimée par le ministre des affaires sociales et de l’emploi, lors des débats devant l’Assemblée nationale (3ème séance du 9 juin 1987, J.O. page 2133), d’une part, d’interdire les clauses prévoyant la rupture de plein droit du contrat de travail par le seul fait, pour le salarié, soit d’atteindre un âge déterminé, soit d’être en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse (dites clauses-couperet ou clauses-guillotine), tout en admettant l’applicabilité des clauses aménageant le départ à la retraite, d’autre part, de préciser les conditions de départ à la retraite du salarié en définissant les indemnités minimales que doit percevoir tout salarié au moment de son départ à la retraite, consacrant ainsi, sous certaines conditions, le départ à la retraite comme motif autonome de rupture du contrat de travail. Lors des débats devant le Sénat (séance du 25 juin 1987, J.O. page 2313) le ministre des affaires sociales et de l’emploi a précisé que la retraite à soixante ans constituait un droit et que ce principe ne devait en aucun cas être tourné pour devenir une obligation.

C’est ainsi qu’a été votée la loi du 30 juillet 1987, dont l’article 59 a introduit dans le Code du travail les articles L.122-14-12 et L.122-14-13.

b) Economie des textes nouveaux :

L’article L.122-14-12 pose, en son premier alinéa, le principe de la licéité des clauses relatives au départ à la retraite des salariés contenues dans une convention collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail ( il déclare ces clauses "applicables") sous réserve qu’elles respectent les conditions fixées par l’article L.122-14-13, c’est à dire qu’elles prévoient un âge qui ne soit pas inférieur à l’âge requis pour l’ouverture du droit à pension, soit soixante ans, et que le salarié bénéficie d’une pension de retraite à taux plein au moment où il atteint l’âge ainsi fixé, soit, en règle générale, qu’il justifie de 150 trimestres d’assurance.

En son deuxième alinéa, ce texte prévoit la nullité des clauses d’une convention collective, d’un accord collectif du travail ou d’un contrat de travail "prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse".

En son troisième alinéa, il définit les conditions de la mise à la retraite d’un salarié, précisant que si ces conditions ne sont pas remplies, la rupture du contrat de travail par l’employeur constitue un licenciement.

c) Application de la réforme par la chambre sociale de la Cour de Cassation :

La question de l’étendue de la nullité prévue pour les clauses de rupture de plein droit du contrat de travail a été posée lorsque la convention collective comportait non seulement une stipulation prévoyant la rupture de plein droit du contrat de travail quand le salarié atteignait un âge déterminé, mais également une stipulation autorisant la poursuite des relations de travail ou fixant une limite d’âge. La nullité devait-elle atteindre l’ensemble des stipulations ou, celles-ci étant dissociables, la clause prévoyant la rupture de plein droit devait-elle être seule annulée ?

La position de la chambre Sociale de notre Cour a été de considérer que dès lors qu’elle stipulait une rupture de plein droit du contrat de travail, et même si elle n’excluait pas la possibilité de la poursuite du contrat de travail, la clause, dans son ensemble, était atteinte d’une "nullité d’ordre public absolue".

Elle a adopté ce choix notamment à l’égard de la convention collective de l’édition dont l’article 14 prévoyait une rupture de plein droit du contrat de travail en raison de l’âge du salarié, tout en permettant la continuation du contrat de travail ( Soc 1er février 1995, Bull. n° 48).

Elle a adopté cette même position à l’égard de l’article 58 de la convention collective des personnels des organismes de Sécurité sociale faisant l’objet du présent pourvoi :

• le 15 mars 1995 (Bull. n°87), en rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait débouté l’agent d’une caisse primaire d’assurance maladie de sa demande en paiement d’indemnité de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en retenant qu’en application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail, est entachée d’une nullité d’ordre public absolue la disposition de la convention collective prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail du salarié à un âge déterminé, écartant le moyen qui soutenait que la nullité prévue par ce texte ne concernait que la rupture automatique prévue par la clause conventionnelle mais non la référence à l’âge de 65 ans comme condition de mise à la retraite ;
• le 16 janvier 1996 (inédit) en cassant l’arrêt qui avait retenu que la nullité de l’alinéa 2 de l’article 58 précité ne s’étendait pas aux autres stipulations de cet article, et notamment à celle de son premier alinéa fixant à 65 ans l’âge limite des agents, en retenant qu’en application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail, l’article 58 de la convention collective du personnel des organismes de Sécurité sociale prévoyant que le contrat de travail prend fin de plein droit au soixante-cinquième anniversaire de l’agent était entaché d’une nullité d’ordre public absolue et que l’employeur était dès lors en droit de mettre à la retraite le salarié à l’âge de 60 ans auquel il pouvait bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ;
• le 4 juin 1996 (inédit) en cassant un arrêt qui avait retenu que la nullité édictée par l’article L.122-14-12 précité n’atteignait que le caractère d’automaticité de la disposition litigieuse qui pouvait en être expurgée sans pour autant qu’en soit modifiée l’économie, et que le troisième alinéa de l’article 58 prévoyant une possibilité de départ en retraite entre 60 et 65 ans à l’initiative du salarié n’était pas contraire à la loi puisqu’il ne contenait aucune disposition contraignante et automatique. Cet arrêt adopte la même formule de cassation que celle des arrêts précédents.

d) Appréciation doctrinale de cette jurisprudence :

L’arrêt du 1er février 1995 a fait l’objet d’un commentaire critique par le Professeur Couturier (Droit social, 1995, page 231) qui souligne le paradoxe résultant de ce que le législateur avait condamné les "clauses-couperet" en expliquant qu’il ne fallait pas que le salarié puisse être contraint de partir en retraite malgré lui, alors qu’après cet arrêt, la nullité de ces clauses a pour résultat de permettre à l’employeur de décider unilatéralement la mise à la retraite d’un salarié qui n’a même pas encore atteint l’âge de la retraite prévu par la convention collective. Ce commentateur préconise que la nullité des clauses de rupture de plein droit, édictée dans l’intérêt du salarié, ne puisse être invoquée que par celui-ci, observant que les règles d’ordre public de protection ne sont sanctionnées que par une nullité relative dès lors qu’elles ont pour objet de protéger les intérêts de certaines personnes.

A propos de ce même arrêt, ainsi que de l’arrêt précité du 15 mars 1995, Monsieur Bouilloux (Dalloz Sirey, 1995, Sommaires commentés, page 363) estime que "la solution dégagée par la Cour de Cassation semble devoir s’imposer. C’est en effet de façon vigoureuse que le législateur a entendu priver de toute efficacité les clauses litigieuses en affirmant avec force qu’elles sont nulles et de nul effet. L’utilisation des termes "les dispositions" d’une convention ou "les clauses" d’un contrat de travail laisse en outre supposer que c’est l’ensemble de la disposition ou de la clause qui est frappé de nullité, sans distinguer ce qui, dans son contenu, pourrait être licite de ce qui ne pourrait pas l’être". Ce commentateur relève cependant comme paradoxal le fait que l’interdiction des clauses de rupture de plein droit, qui vise l’amélioration du sort des salariés, se retourne contre ces derniers qui se trouvent exposés à l’application des seules dispositions légales relatives à la mise à la retraite.

La solution adoptée par l’arrêt du 1er février 1995 appliquant la nullité de l’article L.122-14-12 alors que n’était pas exclue la continuation du contrat de travail par accord exprès des parties se justifie, à mon sens, pleinement, dans la mesure où la possibilité pour les parties de poursuivre leur relation contractuelle implique un accord de volontés qui revienne sur la rupture de plein droit opérée par le seul effet de la survenance de la limite d’âge. Ainsi, cette atténuation apparente à la rigueur de la rupture de plein droit n’en est en réalité pas une, puisque le contrat est rompu de plein droit par la survenance de la limite d’âge, puis renoué par accord exprès des parties. La clause litigieuse était bien une clause de rupture de plein droit prohibée par la loi.

3- La nature de la nullité prévue par le deuxième alinéa de l’article L.122-14-12 du Code du travail :

Le texte légal est ainsi rédigé :

Sont nulles et de nul effet toute disposition d’une convention ou d’un accord collectif du travail et toute clause d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse.

3-1 L’exégèse du texte

On ne peut manquer d’être frappé, ainsi que le souligne M. Bouilloux, dans son article précité, par la vigueur de l’expression utilisée qui ajoute à la sanction de la nullité l’indication que les causes condamnées ne peuvent avoir aucun effet. Faut-il voir dans cette répétition une maladresse de rédaction qui laisserait aux juges toute liberté d’appréciation sur la nature de la nullité, ou faut-il considérer que cette insistance dans la condamnation est démonstrative de la volonté du législateur qu’en toute hypothèse, les clauses litigieuses ne puissent avoir quelque effet ?

A ce stade, on pourrait considérer que le législateur a entendu exprimer la condamnation la plus rigoureuse de telles clauses et en déduire que la nullité est absolue, ainsi que l’a fait la chambre sociale de notre Cour.

3-2 Les travaux parlementaires

Au cours des débats devant l’Assemblée nationale (3e séance du 9 juin 1987, JO p. 2133), le ministre des affaires sociales et de l’emploi déclarait que de telles clauses présentaient de graves inconvénients tant pour les salariés, que d’ailleurs parfois pour les employeurs. Il précisait :

"Pour les salariés, parce que la rupture de plein droit de leur contrat de travail, qui ne résulte ni d’une démission ni d’un licenciement, les prive de toute indemnité, sauf dispositions conventionnelles contraires, leur interdit toute possibilité de travailler au delà d’un certain âge s’ils le souhaitent et, enfin, peut leur imposer de cesser leur activité alors qu’ils ne totalisent pas les 150 trimestres nécessaires pour bénéficier d’une retraite au taux plein.

De telles clauses présentent également de graves inconvénients pour les entreprises qu’elles privent de la possibilité de conserver des salariés ayant une grande expérience professionnelle.

Dommageables pour les salariés comme pour les entreprises, ces clauses sont également contraires aux principes de notre droit du travail et de notre sécurité sociale.

Aucune disposition du droit du travail n’impose, en effet, un départ obligatoire des salariés à un certain âge. Le droit à la retraite, par ailleurs, et notamment le droit à la retraite à soixante ans, est dans notre système de sécurité sociale une simple possibilité offerte au salarié qui n’est jamais tenu de prendre sa retraite et peut, s’il le souhaite, poursuivre son activité."

Devant le Sénat (séance du 25 juin 1987, JO p. 2313, le même ministre déclarait :

"La retraite à soixante ans constitue un droit. C’est le principe que nous entendons faire respecter dans cet article. Toutefois, ce principe ne doit en aucun cas être tourné pour devenir une obligation."

3-3 Discussion

Les déclarations du ministre des affaire sociales et de l’emploi, par le parallélisme qu’elles exposent dans les inconvénients des clauses de rupture de plein droit du contrat de travail tant pour les salariés que pour les employeurs et par la considération qu’elles sont en contrariété avec les principes du droit du travail et du droit de la sécurité sociale peuvent à première vue conduire à la conclusion que la nullité est absolue, appréciation qui serait en harmonie avec les termes utilisés par le législateur. Mais, ainsi que le relève le ministère public, on ne peut manquer d’être alerté par le "parfois" qui introduit l’unique exemple d’inconvénient que de telles clauses pourraient avoir pour les employeurs. Et d’ailleurs, on voit mal ce qui empêcherait un salarié, atteint par la limite d’âge, et un employeur de renouer des relations contractuelles nouvelles. On pourrait donc en déduire qu’au delà de l’apparence donnée par les déclarations du ministre, la nullité ne tend qu’à la protection du salarié.

La position retenue par la chambre sociale de notre Cour est de considérer, nous l’avons vu, que cette nullité est absolue et d’ordre public.

Cette position a le mérite de conférer son plein effet à la nullité édictée par le second alinéa de l’article L.122-14-12, une juridiction ayant considéré que la nullité ne frappait que l’automaticité de la rupture, mais laissait subsister les autres dispositions de la clause qu’elle a appliquées.

Elle a aussi le mérite de la simplicité face à un contentieux appelé à se tarir, puisque, au cours des débats parlementaires, le ministre des affaires sociales et de l’emploi appelait les partenaires sociaux à de nouvelles négociations.

Elle a enfin le mérite, dans une période où l’emploi constitue une préoccupation de tous et une priorité du Gouvernement, de faciliter l’application du droit commun de la mise à la retraite et donc la libération d’emplois dès que les salariés susceptibles de percevoir une pension de vieillesse à taux plein, atteignent l’âge d’ouverture du droit à pension. Ainsi, si elle méconnaît l’intention du Gouvernement au moment où il a déposé le projet qui a abouti aux dispositions dont il doit être fait application, elle rejoint les actuelles préoccupations de celui-ci.

Mais force est de constater que cette position a pour conséquence que, contrairement à ce qui avait été exprimé comme un principe au cours des débats, dans le cas des dispositions conventionnelles qui nous occupent, la retraite à soixante ans, de droit, pour le salarié, devient pour lui une obligation.

Il appartiendra à l’Assemblée plénière de décider si la nullité édictée par l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail est une nullité absolue, ou si, destinée à protéger les seuls intérêts du salarié, elle ne peut être invoquée que par lui et a la nature d’une nullité relative, ce qui rend l’employeur irrecevable à l’invoquer.

Cette dernière solution aurait l’avantage de réduire considérablement le contentieux.

S’il est retenu que la nullité est absolue, il convient de s’interroger sur l’étendue de la nullité quant aux clauses contractuelles.

4 - L’étendue de la nullité atteignant la disposition conventionnelle

L’article 58, modifié par avenant du 15 janvier 1987, de la convention collective nationale du personnel des organismes de Sécurité sociale stipule :

"L’âge limite d’activité des agents, employés et cadres est fixé à 65 ans.

Le contrat de travail prend fin de plein droit, sans que la rupture puisse être imputée à l’une ou l’autre des parties, au soixante-cinquième anniversaire de l’agent.

Toutefois les intéressés pourront faire valoir leurs droits à la retraite à compter de leur soixantième anniversaire ; dans ce cas, ils doivent faire part de leur décision trois mois avant la date prévue de cessation d’activité.

A son départ, l’agent a droit aux congés payés proportionnellement aux mois écoulés depuis le 1er juin précédant son départ.

En outre, l’agent, s’il fait liquider ses droits à pension auprès d’un régime de retraite, recevra à titre d’indemnité de départ à la retraite une somme égale à trois mois de salaire calculée sur son dernier traitement mensuel, selon la formule suivante :

dernière rémunération mensuelle x nombre de mois correspondant à la structure annuelle salariale en vigueur

4

La durée des services accomplis par les agents entre leur soixantième et leur soixante-cinquième anniversaire entre en compte pour le calcul de la retraite complémentaire, mais ne peut donner lieu à l’application de la majoration d’ajournement."

L’arrêt attaqué retient que la stipulation du deuxième alinéa de cet article qui prévoit une rupture de plein droit du contrat de travail à la survenance du 65ème anniversaire, est nulle par application de l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail. Il retient aussi que le fait, pour le premier alinéa de l’article 58, de prévoir un âge limite d’activité n’est pas en soi contraire aux mêmes dispositions du Code du travail. Il relève que si le deuxième alinéa n’a de sens qu’en l’état du premier, il n’en constitue pas la conséquence nécessaire et en déduit que les dispositions du premier alinéa ne sont pas atteintes par la nullité et qu’elles doivent donc être appliquées.

L’analyse de l’arrêt relative au deuxième alinéa de l’article 58 ne peut qu’être approuvée. Elle ne fait d’ailleurs pas l’objet de critique.

On peut relever que le retranchement de ce deuxième alinéa ne rend pas les autres stipulations inapplicables, puisque après avoir posé le principe d’un âge limite d’activité, l’article 58 donne aux intéressés la faculté de faire valoir leurs droits à la retraite à compter de leur soixantième anniversaire et prévoit les modalités de détermination de l’indemnité de départ à la retraite.

On peut observer que les alinéas 3 à 6 de cet article n’ont pas été invoqués dans le présent litige, à la différence de celui ayant donné lieu à l’arrêt précité du 4 juin 1996. Or ces alinéas comportent diverses dispositions donnant à l’agent la faculté de faire valoir ses droits à la retraite à compter de son soixantième anniversaire. Il n’a pas été demandé à la cour d’appel de rechercher si ces dispositions étaient applicables au sens du premier alinéa de l’article L.122-14-12 précité. Il ne me semble pas que tel soit le cas, dans la mesure où elles ne prévoient pas explicitement, en sus de la condition d’âge, la condition cumulative du bénéfice d’une pension de vieillesse à taux plein.

Mais à l’époque de la mise à la retraite de Monsieur Plent, l’article R.351-27, deuxième alinéa, du Code de la sécurité sociale prévoyait que bénéficient du "taux plein", même s’ils ne justifient pas de la durée d’assurance et de périodes reconnues équivalentes (...) les assurés qui atteignaient l’âge de 65 ans. Ainsi l’alinéa 1er de l’article 58 en fixant l’âge limite d’activité à 65 ans satisfait aux conditions cumulatives du troisième alinéa de l’article L.122-14-13 et pouvait être déclaré applicable, au sens du premier alinéa de l’article L.122-14-12. L’arrêt attaqué se fonde uniquement sur l’indépendance des stipulations de l’article 58, sur l’étendue de la nullité de la clause de rupture de plein droit et sur l’intention du législateur, traduite par les travaux préparatoires, selon laquelle le droit, pour le salarié, de prendre sa retraite à 60 ans ne doit pas devenir, pour lui, une obligation.

En droit commun, il est admis que la nullité d’une clause contractuelle n’entraîne pas la nullité du contrat, à moins que la clause annulée ait une importance telle dans l’économie du contrat que sans elle le contrat ne peut subsister. Il en est également ainsi lorsque les parties ont manifesté la volonté de considérer toutes les clauses comme déterminantes du contrat et sans lesquelles les parties n’auraient pas contracté. (Com 3 novembre 1992, Bull. n°339)

En droit du travail, on peut relever que l’article L.133-8, alinéa 4, du Code du travail relatif à l’extension des conventions collectives fait application de ces principes à la matière puisqu’il permet au ministre chargé du travail d’exclure de l’extension les clauses "en contradiction avec les textes législatifs ou réglementaires en vigueur" et celles qui, pouvant être distraites de la convention sans en modifier l’économie, ne répondraient pas à la situation de la branche ou des branches dans le champ d’application considéré.

Enfin, il a été clairement indiqué, au cours des débats parlementaires, que si la retraite à 60 ans constituait un droit, elle ne saurait constituer une obligation.

Ces considérations devraient conduire à approuver la solution adoptée par l’arrêt attaqué. Mais une difficulté subsisterait relative au contrôle que notre Cour devrait exercer sur l’appréciation de l’indivisibilité des clauses, car deux chambres de notre Cour considèrent que c’est souverainement que les juges du fond apprécient si deux actes sont autonomes ou ne peuvent être dissociés (Com., 8 janvier 1991, Bull. n° 20 ; Civ.1, 19 février 1991, Bull. n° 65). S’il est possible d’envisager le maintien d’une telle jurisprudence lorsqu’est critiquée la clause d’un contrat de travail, il en irait différemment lorsque la disposition critiquée serait celle d’une convention collective ou d’un accord collectif, la généralité d’application de telles dispositions appelant une appréciation unique, sur le domaine d’application de ces textes, du caractère divisible ou indivisible de leurs dispositions.

Je ne puis que laisser l’Assemblée plénière prendre parti sur la nature de la nullité et, si elle décide que la nullité est absolue, apprécier si les clauses de l’article 58 de la convention collective des personnels des organismes de Sécurité sociale sont divisibles, de telle sorte que seule la disposition prévoyant la rupture de plein droit du contrat de travail en raison de l’âge du salarié serait atteinte, ou si elles ne peuvent être dissociées.

Conclusions de M. JOINET,
Premier Avocat général

La question posée concerne la portée de la nullité édictée par l’article L.122-14-12, alinéa 2, du Code du travail. Selon cet article, inséré dans le Code du travail par la loi n° 87.588 du 30 juillet 1987 : "Sont nulles et de nul effet toute disposition d’une convention ou d’un accord collectif de travail et toute clause d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse".

Désormais prohibées, ces clauses étaient qualifiées, avant la réforme de 1987, de clauses "couperet" ce qui excluait en raison de leur automaticité, "dans leur qualification comme dans leurs effets tant le licenciement que la démission" (Soc. 24 avril 1986 - Bull. n° 173, p. 135) puisque survenant sans pouvoir être imputées à l’une ou l’autre partie.

On les opposait alors aux clauses sans caractère automatique dites pour cette raison "clauses souples", en ce qu’elles supposaient une initiative soit du salarié (démission) soit de l’employeur (licenciement).

Cette construction juridique a été balayée par la réforme de 1987 : les "clauses couperet" ont disparu par voie de nullité et les "clauses souples" ont été remplacées par un régime légal, sorte de combiné de droit du travail et de droit de la sécurité sociale réglementant, aux côtés de la démission et du licenciement, deux autres causes autonomes de rupture : l’une, le "départ à la retraite", à l’initiative du salarié (Art. L.122-14-12, al. 2), l’autre, la "mise à la retraite", à l’initiative de l’employeur (Art. L.122-14-13, al. 3).

La question de principe dont vous êtes saisis porte sur l’étendue de cette nullité ; le problème vous est soumis à propos de l’interprétation d’une clause antérieure à la réforme de 1987, à caractère mixte (c’est à dire, selon l’ancienne terminologie, pour partie souple et pour partie couperet) de la convention collective du personnel de la Sécurité sociale.

Lors de son entrée en vigueur, le 8 février 1957, cette convention fixait à 60 ans l’âge de la retraite. Un avenant du 15 janvier 1987 modifiant son article 58 a porté de 60 à 65 ans cette condition d’âge. Cet article 58 nouveau comporte deux alinéas ainsi rédigés :

• Alinéa 1 : "L’âge limite d’activité des agents employés et cadres est fixé à 65 ans" (stipulation souple).
• Alinéa 2 : "Le contrat de travail prend fin de plein droit sans que la rupture puisse être imputée à l’une et l’autre des parties au 65ème anniversaire de l’agent" (stipulation couperet).

Estimant qu’en application de la loi de 1987 (art. L.122-14-12, al. 2) cette clause était nulle en raison du caractère automatique de son alinéa 2, l’URSSAF, demandeur au pourvoi, a signifié à son salarié, Monsieur PLENT, défendeur, sa mise à la retraite d’office à compter du 4 juin 1988, jour de son soixantième anniversaire.

I - LES THESES EN PRESENCE

L’URSSAF se prononce en faveur de l’indivisibilité d’une telle clause considérée en revanche comme divisible par le défendeur qui soutient qu’elle demeure applicable en sa partie souple, tandis que pour notre part, nous concluons au rejet au motif qu’il s’agit d’une nullité non point absolue mais relative.

A- La thèse de l’indivisibilité de la clause de l’article 58

En un moyen unique l’URSSAF soutient que l’alinéa 1 de l’article 58 de la convention collective fixe certes à 65 ans l’âge du départ à la retraite, mais qu’il doit être interprété à la lumière de son alinéa 2 qui stipule que la cessation du contrat de travail intervenant de plein droit dès la 65ème année, ces deux stipulations sont indissociables.

L’URSSAF en déduit que la nullité attachée à l’automaticité de l’alinéa 2 s’étendant à l’alinéa 1, elle entraîne la nullité de l’ensemble de l’article 58.

Par conséquent, la convention collective n’étant pas applicable, sur ce point, c’est le retour au droit commun qui s’impose, donc l’application du régime légal désormais prévu à l’alinéa 3 de l’article L. 122-14-13 nouveau qui permet à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié si, comme c’est le cas en l’espèce, ce dernier peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein. La mise à la retraite de Monsieur PLENT à 60 ans est donc légalement fondée, le régime légal venant normalement se substituer à la stipulation conventionnelle défaillante. Telle est la thèse de l’URSSAF.

B - La thèse de la divisibilité de la clause.

Se prévalant du caractère mixte de la clause litigieuse, Monsieur PLENT, défendeur, fait valoir :

• que seul l’alinéa 2 de l’article 58 de la convention collective est entaché de nullité car seul il comporte une stipulation d’automaticité ;
• que l’alinéa 1er, qui fixe à 65 ans le départ à la retraite et dont l’alinéa 2 n’est pas la conséquence nécessaire, est autonome et demeure donc applicable ;

- que dès lors, la mesure prise à son encontre constitue, au regard de l’alinéa 1 de l’article 58 précité, non une mise à la retraite mais un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse car survenu contre son gré (avant ses 65 ans) uniquement en raison de l’âge.

Telle fut, on l’aura compris, la thèse également retenue par la juridiction prud’homale puis successivement par la cour d’appel d’Aix et celle de Montpellier, statuant comme Cour de renvoi, dont l’arrêt vous est déféré.

C - La thèse du caractère relatif de la nullité de l’article L 122-14-12 alinéa 2.

Dans la mesure où la thèse de l’indivisibilité s’appuie sur le caractère absolu de la nullité, la question de la portée, donc de la qualification de cette nullité, est dans le débat.

Or, nous estimons - notamment à la lumière des travaux parlementaires - que cette nullité est protectrice du seul salarié, ce qui lui confère une portée relative. C’est, à titre principal, la thèse qui a notre faveur.

*

* * *

Il convient d’examiner les thèses en présence à la lumière de la réforme de 1987 et des innovations importantes qu’elle a apportées pour mettre de l’ordre dans un secteur tant du droit du travail que de la sécurité sociale aux interprétations incertaines, voire contradictoires, générant une insécurité juridique souvent critiquée et caractérisé par une disparité peu équitable entre les différents régimes d’indemnisation.

II - LA REFORME DE 1987 ET SES INCIDENCES SUR LA QUESTION DE PRINCIPE POSEE.

A - Le régime applicable avant la réforme de 1987

A dire le vrai on ne peut employer l’expression "régime applicable" pour la simple raison qu’avant cette réforme il n’existait pas à proprement parler un véritable "droit de la retraite" mais tout au plus une réglementation des "droits à la retraite", cantonnée aux critères de calcul de ces droits et à leur liquidation.

Si l’on excepte l’effet indirect d’une disposition de la loi sur la mensualisation, la distinction entre "départ à la retraite" et "mise à la retraite" était inexistante ; cette dernière mesure était assimilée à un licenciement et l’ensemble relevait non d’un régime légal mais du consensualisme, sous formes de clauses prévues, soit dans le contrat individuel de travail soit dans les conventions ou accords collectifs de travail.

Ces clauses prenaient la forme, nous l’avons vu :

• tantôt de clauses dites "couperet" en raison de leur automaticité entraînant hors de toute initiative des parties, la rupture de plein droit du contrat par la seule survenance de l’âge stipulé dans la convention collective ;
• tantôt de clauses dites "souples", la rupture intervenant à l’initiative de l’une des deux parties et le salarié devant alors remplir l’une des conditions alternatives suivantes :

• soit, être en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ;
• soit, en l’absence d’une telle pension, atteindre l’âge de référence (dit "âge normal") stipulé - si tel était le cas - dans la convention.

Faute d’un régime légal venant prohiber de telles clauses, la chambre sociale les avait déclarées licites, à propos de la convention collective des journalistes, au motif qu’"aucune disposition légale n’interdît aux partenaires sociaux qui arrêtent les conditions d’emploi et de travail et les garanties d’une catégorie de salariés de prévoir que le contrat de travail à durée indéterminée prendra fin de plein droit lorsque le salarié atteindra l’âge convenu pour la retraite" (Soc. 24 avril 1986 - Bull. V n° 173 p. 135 - idem, Droit social 1986, page 460 et conclusions de Monsieur l’Avocat général FRANCK) - Voir également (Soc. 14 mars 1985 - Bull. V n° 175 p. 127 - idem, Droit ouvrier 1985, page 471 - 3 espèces) ;

Ce rappel du régime antérieurement applicable permet de mieux comprendre, par contraste, l’ampleur innovante de la réforme de 1987.

B - Le régime applicable après la réforme de 1987 : création d’un véritable droit de la retraite et ses incidences sur la rupture du contrat de travail.

Affichant clairement sa volonté de parvenir à un meilleur ordonnancement de cette construction juridique par trop disparate, notamment en raison de son cadre essentiellement consensuel, le législateur a jeté les fondements d’un véritable "droit de la retraite" sous forme d’un régime légal.

D’une part, ce régime réglemente en les distinguant, "départ à la retraite" et "mise à la retraite", d’autre part, dans le domaine conventionnel, il précise à l’intention des partenaires concernés, qu’il s’agisse des parties au contrat de travail ou des partenaires sociaux parties aux négociations collectives, "ce qui leur est interdit et ce qui leur est permis", donc les limites dans lesquelles ils peuvent déroger au régime légal (F. Saramito - Droit ouvrier - mai 1998 - p. 220).

Dans un souci de clarification et de simplification les efforts du législateur ont porté sur les points essentiels suivants :

1 - La loi instaure, en tant que régime légal applicable à tous les salariés du secteur privé un droit minimum dont les normes ont pour fonction de suppléer soit l’absence de stipulations contractuelles, soit, lorsqu’elles existent, celles qui lui sont contraires ;

2 - Elle consolide le principe selon lequel la retraite constitue un droit et non une obligation, spécialement en ce qui concerne la retraite à 60 ans.

3 - Il est créé un régime indemnitaire spécifique ; en cas de "départ à la retraite", donc à l’initiative du seul salarié, ce dernier, contrairement au droit commun de la démission, a droit à une indemnité de départ ; en cas de "mise à la retraite", c’est à dire à l’initiative unilatérale de l’employeur, l’indemnité due au salarié, distincte de celle liée à un licenciement, est améliorée.

4 - Les anciennes clauses souples "validées" par la chambre sociale sont désormais "légalisées" mais en prenant une toute autre forme : si l’employeur continue à ne plus être soumis aux contraintes de la procédure de licenciement, en contrepartie, outre le régime indemnitaire précité, la mise à la retraite est assortie par le législateur des garanties supplémentaires suivantes venant améliorer la protection du salarié :

• s’il n’existe pas de convention collective, il doit être fait application du régime légal qui exige que le salarié ait acquis le droit à une pension de vieillesse a taux plein (sans d’ailleurs qu’il soit tenu de faire liquider ses droits).
• s’il existe une convention collective, et qu’elle comporte une stipulation fixant l’âge dit "normal" de la retraite, le salarié doit en outre avoir atteint cet âge conventionnellement fixé, étant observé que dans ce cas, les deux conditions (avoir droit à une pension a taux plein et avoir atteint l’âge "normal" de la retraite) qui avant la réforme de 1987 étaient simplement alternatives deviennent cumulatives (LAMY social - 1998 - n° 2877 - p. 1370).

Cette garantie (cumul des conditions) renforce la protection du salarié ; il suffit en effet que l’une d’entre elles ne soit pas remplie pour que, s’agissant alors d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, il soit fait retour au droit commun ; dans ce cas la cause de la rupture, qui avant 1987 échappait au pouvoir d’appréciation du juge, est à nouveau soumise à la plénitude de son contrôle en application de l’article L.122-14-3 du Code du travail.

Dans un arrêt du 18 janvier 1995 (Bull. V n° 31, p. 22), la chambre sociale en a tiré la conséquence suivante dont l’importance n’échappera pas au délibéré de votre Assemblée Plénière. Que dit cet arrêt ?

" En présence d’une clause conventionnelle prévoyant la mise à la retraite à partir de 65 ans, le salarié, même s’il peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein au sens du chapitre 1er du titre V du livre III du Code de la sécurité sociale, ne peut, en application de l’article L.122-14-13 du Code du travail, être mis à la retraite avant d’avoir atteint l’âge fixé par la convention".

Cet arrêt, on l’aura constaté, n’est pas sans lien avec le pourvoi qui vous est soumis puisqu’en l’espèce on est en présence d’une stipulation - celle de l’alinéa 1 de l’article 58 de la convention collective - visant la retraite à 65 ans et d’un salarié pouvant bénéficier d’une retraite à taux plein.

En d’autres termes (hormis le cas où serait retenu - par exemple - à l’encontre du salarié, une diminution significative de son aptitude à remplir ses fonctions, éventuellement liée à l’âge) une mise à la retraite intervenant avant l’âge fixé par une convention collective constitue désormais un licenciement sans cause réelle et sérieuse même si le salarié est en mesure de bénéficier d’une pension à taux plein.

Pour conclure sur la portée de la réforme, on retiendra qu’en sus des causes habituelles de rupture du contrat de travail que sont - outre le décès et la force majeure - la démission et le licenciement, la loi de 1987 a réglementé le "départ à la retraite" et surtout la "mise à la retraite" qui, jusque là ignorée du Code du travail, devient une cause autonome et spécifique de rupture du contrat de travail que la loi a pris le soin de définir en son article L.122-14-13 :

• Alinéa 3 : "La mise à la retraite s’entend par la possibilité donnée à l’entreprise de rompre le contrat de travail d’un salarié qui peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein, au sens du chapitre 1er du titre V du livre III du Code de la sécurité sociale, et qui remplit les conditions d’ouverture à la pension de vieillesse, ou, si elles existent, les conditions d’âge prévues par la convention où l’accord collectif, ou le contrat de travail. Si les conditions de mise à la retraite ne sont pas remplies, la rupture du contrat de travail par l’employeur constitue un licenciement".

*

* * *

La question qui vous est posée nous paraît devoir être abordée d’un double point de vue :

• celui du caractère absolu ou relatif de la nullité des clauses couperet prévues par l’article L.122-14-12, alinéa 2, de la loi de 1987 ;
• celui de la compatibilité ou non, avec le but recherché par le législateur de 1987, de la thèse de l’indivisibilité des clauses mixtes, c’est à dire de celles comportant, comme c’est le cas en l’espèce, une stipulation souple et une stipulation couperet.

III - SUR LE CARACTERE ABSOLU OU RELATIF DE LA NULLITE DE L’ARTICLE L.122-14-12.

La jurisprudence de la chambre sociale reste ouverte sur ce point.

Dans le sens "absolu" de la nullité, outre l’arrêt de cassation rendu dans la présente affaire, on citera une série d’arrêts comportant un attendu de principe constamment repris, qui remonte à l’arrêt précité du 1er février 1995 rendu à propos de la convention collective de l’édition (Soc. 1995 n° 48 p. 35), par lequel la chambre sociale confère à cette nullité un caractère "d’ordre public" et "absolu". Voir à propos de cet arrêt, le commentaire de G. Couturier in "Les clauses couperet, encore... Droit social n° 3 - mars 1995 p. 231). Voir encore : 15 mars 1995 - Bull n° 87, p. 62 (inédits) (convention collective des personnels de l’URSSAF) - 16 janvier 1996 et 4 juin 1996.

Dans le sens "relatif" de la nullité, on rappellera la position de principe adoptée par la chambre sociale selon laquelle "la violation des règles établies dans l’intérêt des travailleurs n’est sanctionnée par la nullité que lorsqu’elle nuit aux intérêts de ceux-ci ; [...] et l’employeur est irrecevable à soulever une nullité qui n’a été instituée, en tous cas, que pour la protection du salarié" (Soc. 12 février 1975 - Bull. Civ. V n° 68, p. 65

Au fil des arrêts, très nombreux, rendus dans des domaines voisins, on citera, par exemple, à propos de la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminé cet attendu : "Les dispositions des articles L. 122-1 et suivants du Code du travail n’ayant été édictées que dans un souci de protection du salarié, l’employeur ne peut se prévaloir de leur inobservation (Ch. soc. 13 février 1991 Bull. n° 70, p. 43 - Dr. social - n° 6 - mai 1991, p. 418) Voir également - entre autres - Ch. sociale - 16 juillet 1987 Bull. n° 481 - p. 306 - Dr. social n° 5 - mai 1989, p. 366 dont l’attendu du principe est libellé en des termes tout aussi précis.

Dans sa fonction protectrice des consommateurs, le droit de la consommation - autre exemple - est coutumier de ce type de nullités qui, bien qu’étant d’ordre public, n’ont qu’une portée relative, seul le consommateur pouvant s’en prévaloir.

Or, le caractère "absolu" ou "relatif" d’une nullité dépend moins de son caractère "d’ordre public" que de l’éventail des personnes à protéger qui peuvent s’en prévaloir ; dans le premier cas (nullité absolue) ce pourra être par exemple "quiconque", et donc, en l’espèce, y compris l’employeur ; dans le second cas (nullité relative) seulement certaines catégories spécifiques de personnes à protéger qui, dans le cas qui vous est soumis, nous semblent devoir être les salariés.

Il importe donc de clarifier un point essentiel : le législateur a-t-il voulu édicter une nullité en faveur des deux parties ou de la seule protection du salarié ?

Devant l’Assemblée nationale, Monsieur Philippe Seguin, ministre des Affaires Sociales et de l’Emploi s’est exprimé en ces termes : "De telles clauses [...] présentent de graves inconvénients tant pour les salariés que parfois pour les employeurs".

Dressant l’inventaire de ces graves inconvénients pour les salariés le ministre a fait référence aux modalités de rupture du contrat de travail qui les privent de tout indemnité, leur interdit toute possibilité de travailler au delà d’un certain âge s’ils le souhaitent et enfin, peuvent leur imposer de cesser leur activité alors qu’ils ne bénéficient pas encore d’une retraite à taux plein [J.O Débats AN, séance du 9 juin 1987, p. 2133].

Le ministre a en revanche assorti l’inventaire des effets dommageables concernant les employeurs d’un prudent "parfois" d’autant plus compréhensible qu’il n’existe qu’une seule hypothèse, qui plus est, d’école, celle de l’employeur qui par l’effet d’une clause couperet devrait - nous dit-on - obligatoirement se séparer d’un collaborateur alors que ses compétences seraient encore utiles à l’entreprise.

Argument "de séance" s’il en est, à l’évidence sans portée en ce qui concerne, dans la pratique, les entreprises. Car enfin, même avant la réforme de 1987, les clauses "couperet" n’ont jamais empêché en fait, car n’ont jamais interdit en droit, à un employeur, sitôt intervenue la rupture automatique du contrat de travail, de renouer le lien contractuel par un nouveau contrat puisque, par hypothèse, il s’agit de cas dans lesquels il y a nécessairement accord exprès des deux parties. En conséquence, dans le cas de figure évoqué par le ministre, pas l’une plus que l’autre des parties n’a besoin, dans ce type de rapport contractuel, d’être protégée contre les effets des clauses couperet dont l’automaticité peut-être remise en cause dès lors que les deux parties en sont d’accord (Rec. Dalloz-1995. Sommaires commentés p. 362 § 1 al. 2).

Telles sont les raisons qui nous amènent à conclure au rejet du pourvoi : s’agissant d’une nullité d’ordre public relative, l’employeur était irrecevable à s’en prévaloir.

Nous le soutenons avec d’autant plus de conviction qu’en vous prononçant en ce sens :

1 - Vous n’irez pas contra legem : l’article L.122-14-12 est en effet taisant sur le caractère absolu ou relatif de l’expression "nulle et de nul effet" ; votre marge d’appréciation demeure donc entière.

2 - Il s’agirait moins d’une remise en cause globale de la doctrine de la chambre sociale que d’un aménagement de sa jurisprudence puisque votre décision s’appuierait sur une autre jurisprudence forgée par cette même chambre dans le domaine des nullités de protection.

3 - Votre décision n’aurait qu’une portée transitoire car seulement applicable durant la période pendant laquelle les conventions collectives sont renégociées pour être mises en conformité avec la loi de 1987.

4 - Au plan économique, elle s’inscrirait dans le droit fil de ce point d’équilibre que recherchent les pouvoirs publics depuis le début des années 90 entre :

• la lutte contre le chômage par la libération anticipée d’emplois occupés par les plus âgés ;
• la lutte contre l’aggravation des déficits des caisses de retraite que peut provoquer une trop grande ampleur des départs anticipés en augmentant les charges des caisses tout en abaissant leurs recettes.

Cette solution contribuerait d’autant plus à réduire le contentieux d’une chambre déjà surchargée qu’elle pourrait s’énoncer clairement ; il suffirait, au plan rédactionnel, que soit repris en l’adaptant, l’attendu de principe des arrêts précités de la chambre sociale relatifs aux nullités de protection.

*

* * *

Si vous hésitiez à remettre en cause le caractère absolu de cette nullité, il conviendrait alors d’examiner si la thèse de l’indivisibilité d’une clause mixte, soutenue par le demandeur au pourvoi, est ou non compatible avec le but que s’est assigné en 1987 le législateur.

IV - SUR LE CARACTERE INDIVISIBLE OU NON DES CLAUSES MIXTES

La question est posée en ces termes : lorsque la clause d’une convention collective, en l’espèce antérieure à 1987, comporte une clause mixte (c’est à dire comprenant, nous l’avons vu, une stipulation à caractère "souple" et une stipulation de type "couperet") :

• l’accessoire (souplesse) suivant en quelque sorte le principal (automaticité) la clause doit-elle être considérée comme indivisible et donc nulle dans sa globalité ?
• ou bien, en raison du caractère mixte d’une telle clause, la nullité de l’article L.122-14-12 ne s’appliquant qu’à la seule stipulation "couperet" (alinéa 2), la stipulation souple (alinéa 1) demeure-t-elle applicable ?

L’un des principaux objectifs de la réforme, en prohibant les clauses couperet, a été de mettre un terme aux atteintes que leur automaticité portait à un principe fondamental du droit du travail selon lequel "la retraite est un droit et non une obligation" (circulaire du 2 septembre 1987 relative à l’application de la réforme de juillet 1987 - JO du 11 décembre 1987, p. 14410, paragraphe 3.2.1).

Cet objectif a été souligné avec force et à de multiples reprises par le Gouvernement lors des débats parlementaires.

Le 9 juin 1987, par exemple, après avoir rappelé que faute d’un régime légal, permettant d’interdire de telles clauses (expression qui est en quelque sorte un hommage rendu à la jurisprudence de la chambre sociale antérieure à la réforme), des clauses imposant le départ à la retraite à 60 ans subsistaient encore dans certaines conventions, le ministre a déclaré : "C’est la raison pour laquelle le Gouvernement vous demande de voter [l’article] relatif à de telles clauses" (il s’agit de l’article prohibant les clauses couperet) [...] "Aucune disposition du droit du travail n’impose, en effet, un départ obligatoire des salariés à un certain âge. Le droit à la retraite, par ailleurs, et notamment le droit à la retraite à 60 ans, est dans notre système de sécurité sociale une simple possibilité offerte au salarié qui n’est jamais tenu de prendre sa retraite et peut, s’il le souhaite, poursuivre son activité. Telles sont je le répète les raisons pour lesquelles le Gouvernement souhaite voir interdire ces clauses couperet [J.O Débats - AN - 3ème séance - 9 juin 1987 - p. 2133]

Plus clairement encore, devant le Sénat, à propos de l’article L.122-14-12 : "Quel est l’objectif de cet article ? [...] La retraite à 60 ans constitue un droit. C’est le principe que nous entendons faire respecter dans cet article", et le ministre ajoutait : "ce principe ne doit en aucun cas être tourné pour devenir une obligation" (S. séance du 25 juin 1987 - p. 2311).

Or, c’est précisément ce qui risque de se produire dans l’espèce qui vous est soumise puisqu’au nom de l’indivisibilité l’employeur peut se prévaloir d’une nullité, supposée protectrice du salarié, pour lui imposer un départ à la retraite à 60 ans ! On voudrait illustrer la mise en garde du ministre qu’on ne saurait trouver exemple plus pertinent !

La cour d’appel de Montpellier souligne, à juste titre selon nous, qu’une telle interprétation institue un régime de mise à la retraite paradoxalement plus sévère pour le salarié que celui résultant de la clause couperet dont la nullité est invoquée alors que cette clause lui aurait finalement permis, comme il le souhaitait, de partir à la retraite à 65 ans (arrêt page 5, alinéa 5). Illustrant ce paradoxe, le mémoire en défense (p.13) montre comment l’extension de l’automaticité à l’ensemble de la clause réserve au salarié un sort plus défavorable que si la loi n’avait pas prévu une telle nullité.

Plus généralement, la thèse de l’indivisibilité conduit à soutenir que, dans l’attente d’une renégociation rendant les conventions collectives conformes à la législation nouvelle, les salariés "bénéficieraient" d’une réforme destinée à leur donner de meilleurs garanties... tout en permettant de leur imposer la retraite à 60 ans !

Bien qu’en faveur de la thèse de l’indivisibilité, qu’il estime "juridiquement satisfaisante", le Professeur Bouilloux lui-même n’en souligne pas moins la contradiction que recèle cette thèse dans la mesure où l’interdiction des clauses couperet, essentiellement protectrice des salariés, risque de se retourner contre eux (observations sous Soc., 17 janvier 1995, D. 1995 p. 363).

Reconnaître le caractère mixte - donc divisible - de telles clauses est, selon nous, la seule interprétation compatible avec l’objectif assigné aux articles L.122-14-12 et 14-13 par le législateur. Elle conduit là encore au rejet du pourvoi.

C’est dans ces conditions que, vous laissant le soin d’opter pour l’une ou l’autre thèse, nous avons l’honneur de conclure au rejet du pourvoi avec, pour ce qui nous concerne, une nette préférence pour la thèse conférant à la nullité de l’article L.122-14-12, alinéa 2, un caractère relatif. Cette solution aurait en effet le mérite d’éviter de faire appel à l’argumentation opposant souplesse et automaticité, clauses divisibles et clauses indivisibles argumentation dont on peut craindre qu’elle n’ait encore de beaux jours contentieux devant elle, spécialement en présence d’une clause mixte rédigée en un seul alinéa !

Contrats commerciaux
Droit de la banque
Droit de la concurrence
Droit de l’informatique
Droit maritime
Droit des sociétés
Procédures collectives

Contrats commerciaux

CONTRATS ET OBLIGATIONS :

B. Beignier
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 463
- La négociation du contrat : la conduite des négociations. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

X. Birbès
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 471
- La négociation du contrat : l’objet de la négociation. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

P-Y. Gautier
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 493
- La négociation du contrat : les aspects internationaux de la négociation. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

M-L. Izorche
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 521
- La négociation du contrat. Les avant-contrats : contrats conditionnels et définitifs. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

A. Laude
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 551
- La négociation du contrat. Les avant-contrats : le constat judiciaire des pourparlers. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

P. Le Tourneau
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 479
- La négociation du contrat : la rupture des négociations. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

J-M. Mousseron
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 559
- La négociation du contrat. Rapport de synthèse. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

C. Paulin
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 511
- La négociation du contrat. Les avant-contrats : promesse et préférence. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

J. Rojot
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 447
- La négociation du contrat : la gestion de la négociation. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

L. Rozès
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1998, n° 3, p. 501
- La négociation du contrat. Les avant-contrats : projets et accords de principe. Colloque du 19 mai 1998, Toulouse -

VENTE :

J-L. Courtier
Petites Affiches, 1998, n° 93, p. 21
Note sous Com., 11 février 1997, Bull. 1997, IV, n° 50, p. 45
- Garantie.- Vices cachés.- Connaissance du vendeur.- Etendue de la garantie.- Fabricant.-

M. Falaise
Petites Affiches, 1998, n° 94, p. 4
- Réflexions sur l’avenir du contrat de commerce électronique -

Droit de la banque

BANQUE

F-J. Crédot
Petites Affiches, 1998, n° 83, p. 20
Note sous Cour d’appel de Paris, 1ère ch., sect. A, 13 janvier 1998
- Loi du 24 janvier 1984 modifiée, article 52, alinéa 1er.- Caractère juridiquement non contraignant.- Protocole intervenu entre des actionnaires.- Document indéterminé quant aux moyens techniques du soutien financier.- Absence d’engagement des actionnaires.-

COMPTE COURANT

J-L. Courtier
Petites Affiches, 1998, n° 92, p. 17
Note sous Com., 9 juillet 1996, Bull. 1996, IV, n° 205, p. 176
- Découvert en compte courant.- Intérêts.- Taux.- Taux conventionnel.- Variation en fonction du taux de base de la banque.- Possibilité.-

EFFET DE COMMERCE

T. Bonneau
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 38, p. 1452
Note sous Com., 30 juin 1998, Bull. 1998, IV, n° 211, en cours de publication 
- Aval.- Bénéficiaire.- Défaut d’indication.- Article 130 du Code de commerce.- Présomption irréfragable.-

Droit de la concurrence

CONCURRENCE DELOYALE OU ILLICITE :

Voir : Droit des sociétés.-
Société commerciale (règles générales).-

D. Broussolle
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 38, p. 1438
- Aides d’Etat et concurrence déloyale d’organismes publics. Combien de juges ? L’exemple de Chronopost -

Droit de l’informatique

INFORMATIQUE

Voir : Contrats commerciaux.- Vente.-

Droit maritime

DROIT MARITIME

M. Ndende
Le droit maritime français, 1998, n° 585, p. 771
- La problématique de la saisie des soutes : la restauration de l’autorité du droit maritime -
Au sujet de Com., 13 janvier 1998, Bull. 1998, IV, n° 16, p. 10

Droit des sociétés

SOCIETE COMMERCIALE (règles générales)

B. Daille-Duclos
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 39, p. 1486
- Le devoir de loyauté du dirigeant -
Au sujet de :
Com., 27 février 1996, Bull. 1996, IV, n° 65, p. 50
Com., 24 février 1998, Bull. 1998, IV, n° 86, p. 68

Procédures collectives

ENTREPRISE EN DIFFICULTE (loi du 25 janvier 1985) :

Voir : DROIT SOCIAL.-
Travail.- Contrat de travail, rupture.-
Voir : DROITS INTERNATIONAL ET EUROPEEN - DROIT COMPARE
Conventions internationales.-

J-J. Daigre
Petites Affiches, 1998, n° 102, p. 5
- Procédures collectives et communauté conjugale : le risque d’extension de la procédure collective à l’époux in bonis. Colloque du 30 mai 1997, Poitiers -

B. Dureuil
Petites Affiches, 1998, n° 102, p. 10
- Procédures collectives et communauté conjugale : l’attraction des biens de la communauté conjugale par la procédure collective ou les malheurs de l’époux commun en biens demeuré in bonis. Colloque du 30 mai 1997, Poitiers -

B. Rivière
Petites Affiches, 1998, n° 102, p. 22
- Procédures collectives et communauté conjugale : le changement de régime matrimonial et la procédure collective d’un époux. Colloque du 30 mai 1997, Poitiers -

C. Saint-Alary-Houin
Petites Affiches, 1998, n° 102, p. 16
- Procédures collectives et communauté conjugale : les dangers pour les créanciers de l’époux in bonis de l’ouverture d’une procédure collective contre son conjoint. Colloque du 30 mai 1997, Poitiers -

Contrats et obligations
Responsabilité contractuelle et délictuelle
Droit des assurances
Droit de la famille
Droit de la consommation
Divers

Contrats et obligations

DONATION

C. David
Droit bancaire et de la bourse, 1998, n° 68, supplément, p. 5
- Donation indirecte, don manuel et donation déguisée -

Responsabilité contractuelle et délictuelle

RESPONSABILITE DELICTUELLE OU QUASI DELICTUELLE

B. Fages
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 39, p. 1499
Note sous Civ.1, 6 janvier 1998, Bull. 1998, I, n° 7, p. 5
- Faute.- Convention.- Formation.- Pourparlers engagés en vue de sa conclusion.- Cession des actions d’une société.- Fausses déclarations de l’acquéreur.- Réticence dolosive.-

Droit des assurances

ASSURANCE DE PERSONNES :

P. Baillot
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 567
- Les assurances collectives. La fiscalité des assurances collectives. Colloque du 19 novembre 1997 -

J. Bigot
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 605
- Les assurances collectives. La cessation du contrat d’assurance collective. Colloque du 19 novembre 1997 -

B. Foussat
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 548
- Les assurances collectives. La gestion des assurances collectives en assurances dommages. Colloque du 19 novembre 1997 -

B. Gabellieri
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 543
- Les assurances collectives. La mise en place des assurances collectives de personnes. Colloque du 19 novembre 1997 -
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 554
- Les assurances collectives. La gestion des assurances de personnes. Colloque du 19 novembre 1997 -

H. Groutel
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 583
- Les assurances collectives. L’information et le conseil. Colloque du 19 novembre 1997 -

J. Kullmann
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 521
- Les assurances collectives. Les mécanismes juridiques fondamentaux des assurances collectives. Colloque du 19 novembre 1997 -

J. Le Cornec
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 539
- Les assurances collectives. La mise en place des assurances collectives. Colloque du 19 novembre 1997 -

L. Mayaux
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 592
- Les assurances collectives. Les modifications du contrat. Colloque du 19 novembre 1997 -

C. Rivé
Revue générale du droit des assurances, 1998, n° 3, numéro spécial, p. 533
- Les assurances collectives. La liberté de contracter collectivement et la réglementation des assurances collectives. Colloque du 19 novembre 1997 -

Droit de la famille

COMMUNAUTE ENTRE EPOUX :

Voir : DROIT DES AFFAIRES.- Procédures collectives.- Entreprise en difficulté (loi du 25 janvier 1985).-

O. Milhac
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 18, p. 1119
Note sous Civ.1, 10 février 1998, Bull. 1998, I, n° 47, p. 31
- Dissolution.- Indivision postcommunautaire.- Gestion par un des époux.- Société civile professionnelle.- Valeur patrimoniale des parts.- Fruits et revenus de ces parts.- Ajout à l’indivision.-

DIVORCE :

A. Chappert
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 18, p. 1057
- Le divorce et la fiscalité -

S. Ferré-André
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 18, p. 1082
- Pour une réforme a minima du divorce en général et de la prestation compensatoire en particulier (libres propos) -

J. Massip
Petites Affiches, 1998, n° 91, p. 33
Note sous Civ.2, 2 juillet 1997, Bull. 1997, II, n° 210, p. 123
- Prestation compensatoire.- Attribution.- Forme.- Modalités.- Observations préalables des parties.-

DIVORCE, SEPARATION DE CORPS :

Voir : DROITS DOUANIER ET FISCAL.- Impôts et taxes.-

J. Massip
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 18, p. 1111

Note sous :
Civ.1, 10 mars 1998, Bull. 1998, I, n° 106, p. 70
Civ.2, 24 juin 1998, Bull. 1998, II, n° 214, en cours de publication 
- Divorce sur demande conjointe des époux.- Convention entre époux.- Convention définitive.- Révision.- Condition.-

DONATION

F. Lucet et D. Coron
Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 1998, n° 40, p. 1410
- La donation consentie par les grands-parents en vue de la souscription d’un contrat d’assurance-vie -

FILIATION ADOPTIVE

J. Massip
Petites Affiches, 1998, n° 83, p. 27
- L’adoption malgré le refus de consentement des parents -
Au sujet de Civ.1, 18 novembre 1997, non publié au bulletin civil

Droit de la consommation

PROTECTION DES CONSOMMATEURS

A. Gourio
Droit bancaire et de la bourse, 1998, n° 68, p. 135
- L’obligation de remettre une nouvelle offre préalable en cas de renégociation d’un prêt immobilier -

Divers

CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME

H. Bureau
Semaine juridique, 1998, n° 40, p. 1693
- La présomption d’innocence devant le juge civil. 5 ans d’application de l’article 9-1 du Code civil -

SANTE PUBLIQUE

M. Harichaux
Revue de droit sanitaire et social, 1998, n° 3, p. 496
- La télétransmission des feuilles de soins -

ARBITRAGE

E. Gaillard
Journal du droit international, 1998, n° 3, p. 645
- L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine -

CONVENTIONS INTERNATIONALES

E. Kerckhove
Semaine juridique, 1998, n° 40, p. 1712
Note sous Civ.1, 24 mars 1998, Bull. 1998, I, n° 122, p. 81
- Accords et conventions divers.- Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.- Exécution des décisions judiciaires.- Article 27-1°.- Conditions.- Respect de l’ordre public de l’Etat requis.- Faillite.- Suspension des poursuites individuelles.- Faillite prononcée à l’étranger.- Jugement de faillite non revêtu de l’exequatur.- Absence d’effet de dessaisissement du débiteur en France.-

JUGEMENTS ET ARRETS

A. Maron et J-H. Robert
Droit pénal, 1998, n° 10, p. 4 et n° 11, p. 4
- Cent personnes morales pénalement condamnées -

PUBLICITE DE NATURE A INDUIRE EN ERREUR

J. Casey
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 38, p. 1454
Note sous Crim., 29 octobre 1997, Bull. crim. 1997, n° 362, p. 1217
- Eléments constitutifs.- Elément légal.- Allégations sur la portée des engagements pris par l’annonceur.- Livraison et services après-vente.- Coût inclus dans le prix de vente.- Services présentés comme gratuits.- Effets.-

SERVICE PUBLIC

Voir : DROIT DES AFFAIRES.-
Droit de la concurrence.- Concurrence déloyale ou illicite.-

IMPOTS ET TAXES 

Voir : DROIT CIVIL.-
Droit de la famille.- Divorce.-

D. Davoust
Le Quotidien juridique, 1998, n° 66/67, p. 5
Note sous Conseil d’Etat, 13 mars 1998, Aff. n° 163-108
- Impôt sur le revenu.- Indivision successorale.- Régime fiscal.- Société de fait non établie.- Conditions non requises.-

J. Massip
Petites Affiches, 1998, n° 85, p. 22
Note sous Com., 10 juin 1997, Bull. 1997, IV, n° 178, p. 157
- Enregistrement.- Droits de mutation.- Mutation à titre gratuit- Donations.- Prestation compensatoire à l’occasion du divorce.- Attribution sous forme de capital.- Epoux séparés de biens.- Bien indivis d’origine conjugale.-

Travail

CONTRAT DE TRAVAIL, DUREE DETERMINEE

J. Barthélémy
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, supplément n° 4, p. 2
- Loi sur les 35 heures et droit de la durée du travail : vers un nouveau droit du travail ? -

CONTRAT DE TRAVAIL, EXECUTION 

D. Corrignan-Carsin
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 39, p. 1503
Note sous Soc., 16 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 323, en cours de publication 
- Obligations du salarié.- Manquements.- Défaut.- Voyage d’agrément pendant un arrêt de travail médicalement justifié.- Condition.-

C. Lefranc
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 38, p. 1456
Note sous Soc., 28 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 40, p. 30
- Modification.- Modification imposée par l’employeur.- Modification de la rémunération.- Conditions.- Accord du salarié.- Nécessité.-

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

E. Brocard
Petites Affiches, 1998, n° 85, p. 17
Note sous :
Soc., 14 octobre 1997, Bull. 1997, V, n° 312, p. 227
Soc., 12 novembre 1997, Bull. 1997, V, n° 368, p. 265
- Licenciement économique.- Licenciement collectif.- Plan social.- Action en annulation.- Entreprise en difficulté.- Compétence.-

C.B.

Le Quotidien juridique, 1998, n° 59, p. 14
Note sous Soc., 3 mars 1998, Bull. 1998, V, n° 112, p. 82
- Licenciement économique.- Licenciement collectif.- Entreprise en difficulté.- Redressement judiciaire.- Période d’observation.- Licenciement autorisé par le juge-commissaire.- Portée.-

CONVENTIONS COLLECTIVES 

P-H. Antonmattéi
Revue de jurisprudence sociale Francis Lefebvre, 1998, n° 8/9, p. 611
Note sous Soc., 5 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 219, p. 164
- Accords et conventions divers.- Convention collective de branche, accord professionnel ou interprofessionnel.- Organismes paritaires ou institutions créés par convention ou accord.- Participation.- Exclusion des syndicats non signataires.- Discrimination (non).-

C.B.

Le Quotidien juridique, 1998, n° 65, p. 7
Note sous Soc., 5 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 218, p. 162
- Accords et conventions divers.- Banque.- Convention nationale du personnel des banques.- Article 57.- Application.- Clause de mobilité.- Portée.-

PRESSE

B. Gizardin
Gazette du Palais, 1998, n° 272, p. 2
- Droit de la presse : évolution de la jurisprudence civile. Les tribulations de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse -

PROCEDURES CIVILES D’EXECUTION (loi du 9 juillet 1991)

A. Cathelineau
Petites Affiches, 1998, n° 103, p. 4
- Le retard en droit civil -

N° 79.- SEPARATION DES POUVOIRS.

Travaux publics. - Association syndicale. - Réalisation d’une station de pompage. - Travaux bénéficiant à un seul exploitant agricole. - Litige relatif à leur exécution. - Compétence administrative.

Les travaux réalisés par une personne publique pour l’exécution même de sa mission de service public ont le caractère de travaux publics, alors même qu’une personne privée en serait le seul bénéficiaire.

Il s’ensuit que la réalisation d’une station de pompage par une association syndicale autorisée ayant pour objet d’effectuer des travaux d’aménagement hydraulique a le caractère de travaux publics alors même qu’elle bénéficie à un exploitant agricole de terres dont le propriétaire est adhérent à l’association, et qu’il n’appartient qu’à la juridiction administrative de connaître du litige relatif à l’exécution de ces travaux.

28 septembre 1998

N° 3041. - T.A. Marseille, 24 mai 1996. - M. Ribeiro c/ association syndicale autorisée pour le développement de l’irrigation des coteaux du Vaucluse

M. Vught, Pt. - M. Franc, Rap. - M. de Caigny, Com. du Gouv.-

Les avis rendus par la formation de la Cour de Cassation, présidée par le Premier Président, s’ils ne lient pas la juridiction qui a formulé la demande, se substituent, en tant que de besoin, aux réponses qui auraient pu être données, antérieurement à l’occasion des réunions des chefs de cour.

Séance du 16 novembre 1998

Avis n° 13

CASSATION.

Avis. - Demande. - Demande par une juridiction. - Nécessité.

LA COUR DE CASSATION,
Vu les articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile,

Vu le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ;

Vu la demande d’avis formulée le 10 août 1998 par le bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau de Bressuire, reçue le 13 août 1998, dans la procédure de contestation d’ honoraires, opposant M. Blanchard, avocat associé de la SCP Blanchard-Rollet-Dalloubeix et M. Shone, et ainsi libellée :

"Les règles de compétence territoriale dans la procédure spéciale prévue par les articles 174 et suivants du décret du 27 novembre 1991 sont-elles déterminées par les dispositions des articles 42, 43 et 46 du nouveau Code de procédure civile ?"

Aux termes de l’article L. 151-1 du Code de l’ organisation judiciaire, seules les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent saisir la Cour de Cassation d’une demande d’avis ;

Le bâtonnier statuant en matière de contestation d’ honoraires n’est pas une juridiction au sens de ce texte ;

EN CONSEQUENCE :

DIT QUE la demande d’avis n’est pas recevable.

M. Truche, P. Pt. - M. Cottin, Rap., assisté de Mme Tardif, auditeur. - M. Sainte-Rose, Av. Gén.

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. - Interprétation. - Article 6.1. - Cours et tribunaux. - Composition. - Juge des référés. - Obligation non sérieusement contestable. - Juge du fond.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence devant s’apprécier objectivement ; dès lors un juge qui a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation.

LA COUR,

Sur le premier moyen du pourvoi principal et du pourvoi provoqué :

Vu l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit s’apprécier objectivement ; qu’il en résulte que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation ;

Attendu que M. Jullien, pépiniériste, imputant les dommages affectant ses plantations à un vice caché de la tourbe qu’il avait achetée à la société Norsk hydro azote (NHA) , et dont le distributeur était la société Bord Na Mona (BNM), a obtenu en référé, sur le fondement de l’article 873, second paragraphe, du Code de procédure civile, l’attribution d’une provision ; que par un premier arrêt prononcé le 18 avril 1991 la cour d’appel a confirmé l’ordonnance de référé ; que M. Jullien a ensuite engagé une action au fond et que la même cour d’appel, statuant dans une formation composée d’un magistrat qui avait siégé lors de l’appel de l’ordonnance de référé a, le 9 mars 1994, confirmé le jugement du tribunal de commerce condamnant la société NHA et son assureur, le groupement d’intérêt économique Uni Europe (GIE), à réparer les dommages subis par M. Jullien du fait du vice de la tourbe livrée, la société BNM étant de son côté condamnée à garantir les sociétés NHA et son assureur ; que, pour rejeter le moyen de la société BNM suivant lequel la chambre de la cour d’appel ne pouvait connaître de l’appel du jugement sur le fond dès lors qu’elle avait précédemment connu de l’appel de l’ordonnance de référé attribuant une provision à M. Jullien et porté à cette occasion des appréciations sur des points qui étaient de nouveau en litige au fond, la cour d’appel a énoncé que, bien qu’elle ait déjà statué sur des moyens de droit à nouveau soumis à son examen, elle n’avait pas à se dessaisir dès lors que les deux instances n’étaient pas de même nature s’agissant, d’une part, d’un appel contre une ordonnance de référé qui n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée, d’autre part, d’une instance au fond, de sorte qu’en se prononçant sur l’appel du référé la Cour ne pouvait être considérée comme s’étant déjà prononcée sur le litige au fond et que la distinction des deux actions concernées ne permettait pas à la société BNM d’exciper utilement de l’article 6.1 susvisé pour solliciter le dessaisissement de la troisième chambre de la Cour ;

Attendu que statuant ainsi , la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 9 mars 1994, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes ;

ASS. PLEN. - 6 novembre 1998. CASSATION

N° 94-17.709. - C.A. Amiens, 9 mars 1994. - Société Bord Na Mona c/ société Norsk hydro azote et a.

M. Truche, P. Pt. - M. Sargos, Rap. (dont extraits du rapport ci- après reproduits), assisté de Mme Curiel-Malville, auditeur - M. Burgelin, Proc. Gén. (dont conclusions ci-après reproduites)- M. Foussard, la SCP Rouvière et Boutet, la SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, Av.

CONVENTIONS INTERNATIONALES.

Accords et conventions divers. - Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. - Interprétation. - Article 6.1. - Cours et tribunaux. - Composition. - Juge ayant statué antérieurement sur une mesure conservatoire. - Atteinte à l’impartialité (non).

N’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement, la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire.

LA COUR,

Attendu qu’imputant à M. Guillotel la rétention injustifiée d’un solde de travaux , la société Castel et Fromaget a, dans un premier temps, engagé une procédure de saisie conservatoire entre les mains d’un tiers ; qu’une décision judiciaire ayant autorisé cette mesure, M. Guillotel a présenté au juge des référés une première demande de mainlevée, à la suite de laquelle le magistrat a rendu, le 22 novembre 1989, une ordonnance cantonnant la saisie à un certain montant, puis une seconde demande, qui a été rejetée par une ordonnance de référé du même magistrat le 14 février 1990 ; que, statuant sur l’action au fond de la société Castel et Fromaget contre M. Guillotel, un arrêt prononcé par une chambre de la cour d’appel au sein de laquelle siégeait le magistrat qui avait rendu les deux ordonnances de référé, a condamné M. Guillotel à payer à la société diverses sommes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Guillotel reproche à la juridiction du second degré d’avoir ainsi statué alors que ce magistrat "ne pouvait connaître du litige en appel du jugement sur le fond, que ce faisant la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe d’impartialité, ce magistrat ne pouvant connaître en appel du même litige qui lui avait été soumis en tant que juge des référés" ;

Mais attendu que la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement ;

Mais sur la troisième branche du second moyen :

Vu l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la cour d’appel a estimé que M. Guillotel était notamment redevable à la société Castel et Fromaget d’une somme de 180 755 francs ;

Attendu, cependant, que dans ses conclusions d’appel M. Guillotel avait fait valoir que les travaux correspondant à ce montant n’avaient en réalité pas été réalisés par la société Castel et Fromaget, de sorte qu’elle ne pouvait en obtenir le paiement ; qu’en ne répondant pas à ce moyen, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions condamnant M. Guillotel au paiement d’une somme de 180 755 francs, l’arrêt rendu le 27 octobre 1994, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée ;

ASS. PLEN. - 6 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 95-11.006. - C.A. Rennes, 27 octobre 1994. - M. Guillotel c/ société Castel et Fromaget

M. Truche, P. Pt. - M. Sargos, Rap. (dont extraits du rapport ci- après reproduits), assisté de Mme Curiel-Malville, auditeur - M. Burgelin, Proc. Gén. (dont conclusions ci-après reproduites)-

- M. Blondel, la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, Av.

Extraits des rapports de M. SARGOS,
Conseiller rapporteur

1. Les deux pourvois soumis à l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation l’invitent à répondre à la question suivante :

Un magistrat qui a statué en référé, soit sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation ( pourvoi n° R9417709), soit sur des incidents afférents à une saisie conservatoire (pourvoi n° A9511006) , peut-il ensuite , sans méconnaître les dispositions de l’article 6, 1° de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relatives à l’exigence d’un tribunal impartial , connaître de l’appel dirigé contre le jugement sur le fond ?

L’article 6,1° de la Convention dispose que : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement , publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil , soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre lui... "

2. Dans la première affaire, les faits et procédures nécessaires à la compréhension et à la solution du pourvoi se présentent, schématiquement, de la façon suivante :

M. Jullien, pépiniériste, avait commandé de la tourbe , produite par la société Bord Na Mona, à la société Norsk Hydro Azote.

Cette tourbe s’est avérée affectée d’un vice caché qui a provoqué d’importants dégâts aux plantations de M. Jullien. Il a, dans un premier temps, engagé une action en référé devant un tribunal de commerce aux fins de se voir allouer une provision sur le fondement de l’article 873, deuxième alinéa, du nouveau Code de procédure civile. L’ordonnance de référé lui a accordé une provision et a été confirmée par un arrêt de la cour d’appel.

Puis l’action au fond a été engagée par M. Jullien auquel un jugement a accordé des dommages intérêts. Ce jugement a fait l’objet d’un appel qui a été

examiné par une chambre de la même cour d’appel comprenant le magistrat qui avait déjà siégé lors de l’appel de l’ordonnance de référé.

La société Bord Na Mona avait soulevé à titre préliminaire un moyen tiré du fait que cette formation de la juridiction du second degré ne pouvait se prononcer sur l’appel du jugement au fond dés lors qu’elle avait déjà statué sur l’appel de l’ordonnance de référé. La Cour, tout en admettant qu ’elle s’était bien prononcée lors de l’appel de l’ordonnance de référé " sur des moyens de droit à nouveau soumis à son examen ", écarte le grief en relevant, pour l’essentiel , que les deux instances n’étaient pas de même nature, s’agissant, d’une part, d’un appel contre une ordonnance de référé qui n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée , d’autre part, d’une instance au fond , de sorte qu’en se prononçant sur l’appel du référé la Cour ne pouvait être considérée comme s’étant déjà prononcée sur le litige au fond et que la distinction des deux actions concernées ne permettait pas à la société BNM "d’exciper utilement de l’article 6,1° susvisé pour solliciter le dessaisissement de la chambre de la cour " ;

Le moyen fait valoir que : "lorsqu’un magistrat siège, successivement, dans deux juridictions différentes ayant eu à connaître de la même affaire et qu’il a déjà porté, au sein de la première juridiction , une appréciation sur les circonstances de la cause, le droit au procès équitable prévu par l’article 6, 1° de la Convention européenne des droits de l’homme n’est pas assuré ..."

3. La deuxième affaire a trait à un litige portant , entre autre , sur le paiement de sommes dues à raison de travaux par M. Guillotel à la société Castel et Fromaget . Cette dernière, contestant la rétention que prétendait faire M. Guillotel d’une partie du prix , a, dans un premier temps , engagé une action en référé tendant à obtenir une saisie conservatoire sur le fondement des articles 48 et suivants de l’ancien Code de procédure civile. Après que l’autorisation de saisie eut été donnée , un magistrat a rendu deux ordonnances de référé rejetant une demande de rétractation et ordonnant un cantonnement . Puis l’action au fond a été engagée et ce même magistrat a siégé lors de l’appel du jugement sur le fond .

Le moyen - qui, à la différence de la première affaire n’avait pas été soulevé devant les juges du fond par le biais d’une demande de récusation - fait valoir que ce magistrat " ne pouvait connaître du litige en appel du jugement sur le fond , que ce faisant la Cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 6,1° de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe d’impartialité...."

4. Peu de questions sont aussi sensibles que celles du devoir d’impartialité des juges au regard des règles posées par la Convention . Il n’est , d’ailleurs, que de se référer à la très abondante documentation la concernant , si abondante d’ailleurs que , sauf à se livrer à une insipide "galerie des portraits ", une synthèse s’impose .

On passera bien entendu -car il n’est pas question d’insister sur des lieux communs - sur ce qu’il est convenu d’appeler l’impartialité subjective , c’est-à dire , schématiquement, l’absence de parti pris , de préjugés ou de préventions du juge ( cf . récemment l’arrêt de Hann c/Pays Bas de la Cour européenne du 26 août 1997 , paragraphe n° 50 en particulier ). Cette impartialité subjective est présumée et n’est pas en cause dans notre espèce.

Ce qui est en cause est la notion d’impartialité objective , au sens que lui ont donné plusieurs décisions de la Cour européenne et de la Cour de Cassation , c’est à dire l’existence de garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime sur l’impartialité du juge ( cf Vincent Berger "Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme " , n° 436, Sirey, 5° édition de novembre 1996) .

On examinera successivement la doctrine de Strasbourg , puis celle du quai de l’Horloge.

A. LA DOCTRINE DE LA COUR EUROPÉENNE

5. De simple -voire simpliste- à l’origine , le concept d’impartialité objective posé par la Cour européenne a évolué vers ce que le professeur Pradel appelle une application plus libérale de l’article 6,1° au point d’introduire des éléments subjectivistes dans la notion d’impartialité objective ( Dalloz 1996 ,sommaires commentés p 259 ,à propos d’un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation du 9 novembre 1995 ) .

Schématiquement on peut dire que la notion d’impartialité objective - hormis certaines situations intrinsèquement ou organiquement condamnables - a évolué d’une conception abstraite vers une conception concrète tenant compte du rôle effectif du juge dans les instances au cours desquelles il intervient et de la nécessité de tenir compte d’autres impératifs du procès équitable .

A.1. L’impartialité objective abstraite .

6. L’arrêt Piersak du 1° octobre 1982 vient d’abord à l’esprit. Affaire trop connue pour qu’on s’y attarde : Un premier substitut du parquet de Bruxelles est chargé des poursuites pour crimes et délits contre les personnes .A ce titre il a compétence pour un crime dont est suspecté le nommé Piersack. Par la suite ce premier substitut devient président de la Cour d’assises appelé à juger M. Piersack.

Manquement à l’impartialité ? Oui pour la Cour européenne car "doit se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d’impartialité " ( & 30, a ,de l’arrêt ) et " il faut tenir compte de considérations de caractère organique.Si un juge, après avoir occupé au parquet une charge de nature à l’amener à traiter un certain dossier dans le cadre de ses attributions , se trouve saisi de la même affaire comme magistrat du siège, les justiciables sont en droit de craindre qu’il n’offre pas assez de garanties d’impartialité " (cf n° 30, d) . La Cour ajoutant ensuite (& n° 31) qu’il n’y avait pas lieu d’essayer de mesurer l’ampleur exacte du rôle qu’avait joué le président de la Cour d’assises dans l’affaire Piersack lorsqu’il était premier substitut. Il s’agit donc bien d’une impartialité objective appréciée abstraitement

L’arrêt de Cubber (26 octobre 1984) va dans le même sens à propos d’un juge d’instruction qui avait accompli des actes d’instruction concernant M. de Cubber, puis avait ensuite été membre de la formation de jugement .

7. Cette conception abstraite (c’est-à-dire sans qu’il y ait lieu de s"interroger sur le rôle joué effectivement par le magistrat dans la première puis la seconde instance) est maintenue par des arrêts plus récents :

• D’une part,lorsqu’il y a violation d’une règle de droit interne prohibant une seconde intervention d’un même magistrat dans la même affaire ( arrêt Oberschlick du 23 mai 1991 , & n° 50 , arrêt Pfeifer du 25 février 1992 , & n° 36 ).La circonstance que le législateur national ait institué un tel cumul d’intervention implique nécessairement un manquement au devoir d’impartialité. En droit français tel est le cas, par exemple, de l’article L131-4 du C.O.J qui impose qu’en cas de renvoi après cassation devant la même juridiction aucun des magistrats qui ont participé à la décision cassée ne siège dans la formation de renvoi.
• d’autre part, lorsque ,organiquement , le système national aboutit à une confusion de fonctions distinctes par les mêmes personnes (arrêt Procola du 28 septembre 1995 à propos du Conseil d’Etat du Luxembourg dont la partialité est altérée par le seul fait que ses membres peuvent , à propos des mêmes décisions,avoir un rôle consultatif , et ensuite juridictionnel , la Cour relevant que M. Procola "avait pu légitimement craindre que les membres de la section du contentieux ne se sentissent liés par l’avis donné précédemment ").
• Enfin (arrêt de Hann susvisé) lorsqu’un juge -hormis le cas où il a statué la première fois par défaut - statue sur un recours formé contre une décision qu’il a lui-même rendue . Il y va d’ailleurs là d’un principe de simple bon sens : nul ne peut raisonnablement cumuler les fonctions de contrôlé et de contrôleur .

A. 2. L’impartialité objective concrète

8. L’arrêt Hauschildt du 24 mai 1989 est - comme le souligne le juge de Mayer dans son opinion séparée dans l’arrêt Bulut du 22 février 1996 ,cf & 7 - la première rupture nette avec le concept purement abstrait de l’impartialité objective (étant précisé que, comme on vient de l’observer ci-dessus , ce concept demeure s’il y a violation d’une règle de droit interne, ou système organiquement suspect de partialité en raison de la confusion des fonctions, ou encore si un juge connaît du recours d’une décision qu’il a rendue).

Il s’agissait dans cette affaire d’un magistrat qui était intervenu lors de la mise en détention de M. Hauschildt, puis avait ensuite participé à son jugement.

Or dans cette affaire la Cour européenne , après avoir analysé le rôle du juge avant le jugement (rôle qui s’ apparentait au concept de juge des libertés) a pris soin d’énoncer "qu’un juge de première instance ou d’appel, dans un système comme le danois, ait déjà pris des décisions avant le procès ,notamment au sujet de la détention provisoire, ne peut donc passer pour justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité " (cf & n° 50 ) , en ajoutant que "certaines circonstances peuvent néanmoins, dans une affaire donnée, autoriser une conclusion différente ".

Et si la cour retient que dans cette espèce il y avait eu néanmoins atteinte à l’impartialité c’était parce que le juge , pour prolonger la détention , s’était appuyé sur un article d’une loi danoise impliquant l’existence de soupçons particulièrement renforcés , c’est-à-dire la conviction d’une culpabilité très claire , de sorte que " l’écart entre la question à trancher pour recourir audit article et le problème à résoudre à l’issue du procès devient infime et que, partant, dans les circonstances de la cause l’impartialité des juridictions compétentes pouvait paraître sujette à caution et l’on peut considérer comme objectivement justifiées les craintes de M. Hauschildt " (cf & n° 52 ).

Par la suite la Cour européenne a appliqué la même conception dans l’ affaire Sainte Marie ( 16 décembre 1992 ).Il s’agissait de magistrats de la cour d’appel de Pau qui avaient successivement siégé dans la chambre d’accusation qui avait rejeté une demande de mise en liberté de l’inculpé, puis dans la chambre correctionnelle qui l’avait condamné. La Cour a énoncé " qu’on ne saurait douter de l’impartialité d’une juridiction pour la simple raison que certains de ses membres ont eu, avant de se prononcer sur la culpabilité d’un prévenu, à examiner une demande-unique - d’élargissement formulée au surplus dans le cadre d’une autre procédure, relative à des faits différents, commis à des moments différents et dans des lieux différents " (cf & n° 31) ". Puis, après avoir observé que les juges de la détention s’étaient bornés à apprécier sommairement les données disponibles pour déterminer si, de prime abord les soupçons de la gendarmerie avaient quelque consistance et laissaient craindre un risque de fuite, la Cour a estimé qu’en l’espèce il n’ avait pas été porté atteinte à l’impartialité de la chambre des appels correctionnels ( cf & n° 33 et 34 de cet arrêt))

Les arrêts Fey ( 24 février 1993 ) Padovani (26 février 1993) Nortier (24 août 1993) et Saraiva de Carvalho (22 avril 1994) obéissent à la même logique : pas de manquement à l’impartialité en raison du simple fait qu’un juge a accompli certains actes avant de juger au fond, que ce soit seul ou en collégialité .

A.3 : La prise en compte d’autres impératifs du procès équitable

9..On reviendra sur l’arrêt Padovani susvisé car il fait apparaître dans le raisonnement de la Cour européenne un autre élément qui nous parait important, à savoir la nécessité de tenir compte , dans l’appréciation des exigences de l’impartialité, d’autres impératifs du procès équitable, et notamment celui de l’exigence d’un délai raisonnable. La Cour relève en effet que la procédure italienne aboutissant à ce qu’un même magistrat puisse accomplir des actes assimilables à des actes d’instruction ( des auditions et la délivrance d’un mandat d’arrêt ), puis juger au fond "cherchait à répondre à l’exigence du respect du "délai raisonnable".

Et ce souci se retrouve encore plus nettement dans l’arrêt Thomann ( 10 juin 1996 ) qui décide que ne méconnaît pas l’exigence d’impartialité le tribunal qui, après une condamnation prononcée par défaut , connaît de la même affaire à la suite de l’opposition du condamné . La Cour note sèchement ( cf & 36 ) que " si une juridiction devait modifier sa composition chaque fois qu’elle fait droit au recours d’un condamné absent, celui-ci se verrait avantagé par rapport aux prévenus qui comparaissent dés l’ouverture de leur procès, car il obtiendrait ainsi que d’autres magistrats le jugent une seconde fois dans la même instance.Cela contribuerait de surcroît à ralentir le travail de la justice, obligeant un plus grand nombre de juges à étudier un même dossier, ce qui parait peu compatible avec le respect du "délai raisonnable. "

Enfin - bien que l’affirmation ne soit pas explicite - on ne peut se défendre de penser que dans l’arrêt Nortier ( situation d’un juge des enfants qui accomplit des actes d’instruction -mise sous mandat de dépôt, désignation d’un médecin expert - avant de juger le mineur ) la Cour européenne a pris en considération des impératifs afférents à la spécificité du traitement des mineurs (nécessité d’un suivi , mesures à caractère de protection et pas seulement pénales ) pour écarter le grief de manquement à l’impartialité. On notera à cet égard que par un arrêt du 7 avril 1993 ( note Pradel au D 1993 p 553) la chambre criminelle de la Cour de Cassation a nettement pris en compte cette spécificité du traitement des mineurs pour écarter un moyen tiré du cumul par un même juge des enfants des fonctions d’instruction et de jugement.

10. Il apparaît donc en définitive que la doctrine de la Cour européenne, loin de se limiter à la seule apparence, est en réalité éclairée par ce que nous serions tenté d’appeler , par analogie avec une notion chère au droit nord américain des concentrations, une "règle de raison ".

Hormis les situations spécifiques intrinsèquement contraires à l’exigence d’impartialité , un juge ne méconnaît pas ce principe directeur du procès par le seul fait qu’il intervient deux fois dans une même affaire . Il faut encore que sa première intervention lui ait fait prendre une position ou émettre une appréciation qui apparaît objectivement comme pouvant avoir une influence sur sa seconde intervention.

Ainsi ,un juge de la détention qui motive sa décision par le fait que la participation du détenu à des crimes graves est établie ( situation voisine de l’affaire Hauschildt) ne peut échapper au soupçon de partialité s’il est appelé à juger ensuite sur la culpabilité et la peine .

Par contre si sa décision est fondée sur des données ponctuelles ou factuelles , qu’elle est suivie de nouveaux éléments apportés au dossier sur la base desquels il pourra se forger une opinion éclairée , il n’y a pas manquement au devoir d’impartialité s’il juge ensuite au fond. L’arrêt Bulut du 22 février 1996 souligne ainsi (cf & n° 34) que ne manque pas à l’exigence d’impartialité le magistrat qui, avant de statuer sur des poursuites pénales, a accompli des actes d’instruction qui n’emportant " aucune appréciation des éléments produits " et n’impliquant pas qu’il ait " pris une quelconque conclusion quant au rôle du requérant ".

La mise en oeuvre de cette doctrine peut certes être parfois difficile, mais c’est la seule façon d’éviter des retards abusifs des procédures consécutifs à la nécessité de faire examiner une même affaire par une succession de magistrats : le nombre de juges est fini , celui des justiciables , et surtout des incidents de procédure , tend malheureusement vers l’infini . Une "règle de raison "s’impose donc

B. LA DOCTRINE DE LA COUR DE CASSATION

11. La plupart des chambres de la Cour de Cassation ont été amenées à statuer sur l’ exigence d’impartialité.

Il nous parait se déduire de l’ensemble de ces décisions que, pour l’essentiel, la doctrine de la Cour de Cassation est en harmonie avec celle de la Cour européenne, tant en ce qui concerne le concept d’impartialité objective abstraite, que celui d’ impartialité objective concrète.

12. S’agissant d’arrêts qui peuvent se rattacher à la notion d’impartialité objective abstraite ( au sens donné à cette notion ci-dessus ) on citera essentiellement quelques uns de ceux qui prohibent toute intervention d’un juge en matière de recours contre des décisions qu’il a rendues ,ou qui ont été rendues par une formation collégiale dont il faisait partie :

• Civ II 9 octobre 1996 bull n° 222 ( "l’appel tendant à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré,un même magistrat ne peut siéger en appel après avoir siégé en première instance " ).Cet arrêt reprend une longue série de précédents identiques, mais en ajoutant au visa classique de l’article 542 du NCPC , celui de l’article 6 .1 de la Convention.
• Civ II 14 octobre 1987 bull n° 194 : la Cour d’appel statuant sur renvoi après cassation ne peut comprendre un magistrat ayant siégé lors de l’arrêt cassé.
• Civ II 5 mai 1993 bull n° 159 : le juge des tutelles ne peut faire partie de la formation du tribunal de grande instance qui connaît du recours exercé contre la décision qu’il a rendue.
• Civ III 27 mars 1991 bull n° 105 : Viole les dispositions de l’article 6-1 de la Convention l’arrêt qui statue dans une composition comportant un magistrat qui avait déjà connu du même litige, en participant en première instance à une décision de caractère juridictionnel.
• Crim 27 mars 1990 ,bull n° 134 , encourt la cassation l’arrêt rendu par la chambre d’accusation dont l’un des membres avait instruit l’affaire en qualité de juge d’instruction.

On rattachera également au même concept les décisions qui interdisent à un magistrat du ministère public ayant accompli des actes de poursuites dans une affaire , puis qui a été nommé juge, de siéger dans la même affaire (prohibition de la confusion des actes de poursuites et de jugement) Crim 26 avril 1990 bull n° 162 .

13. S’agissant d’arrêts qui peuvent se rattacher à la notion d’impartialité objective concrète, on peut citer, parmi un large éventail, les arrêts suivants :

• Civ I 18 mai 1989 bull n° 198 : Méconnaît l’art 6, 1° de la Convention la Cour d’appel qui prononce une sanction disciplinaire contre un avocat dans une formation comprenant deux magistrats qui à l’occasion d’un autre litige avaient déjà porté une appréciation sur les faits à raison desquels cet avocat a été sanctionné.
• Com 3 novembre 1992 bull n° 345 : Viole l’article 6,1° le président d’un tribunal de grande instance statuant commercialement qui ,usant des pouvoirs de saisine d’office prévus par les articles 8,164 et 169 du décret du 27 décembre 1985, fait délivrer une citation et une note dans laquelle il tenait pour établi le comportement fautif à ses yeux de la personne visée, qui pouvait ainsi apparemment penser que le président de la juridiction de jugement ne disposait pas de l’impartialité objective du juge.
• Crim 16.octobre 1991 bull n° 351 et 30 novembre 1994 bull n° 390 : Ne peut siéger à la cour d’assises un magistrat qui, en qualité de juge civil, a déjà porté une appréciation sur la culpabilité de l’accusé. ( mais un tel magistrat pourrait y siéger dés lors que le jugement de divorce est fondé sur des faits différents de ceux qui ont motivé le renvoi devant la cour d’assises Crim 24 novembre 1993 bull n° 354).
• Crim 7 avril 1992 bull n° 148 : Ne peuvent faire partie de la chambre correctionnelle d’une cour d’appel les magistrats qui dans l’affaire soumise à cette juridiction, ont participé à un arrêt de la chambre d’accusation dans lequel a été examinée la valeur des charges pouvant justifier le renvoi devant le tribunal correctionnel . Par contre si le magistrat d’une chambre d’accusation n’a pas statué sur les faits et les charges justifiant le renvoi , mais a seulement siégé lors d’une audience de cette chambre au cours de laquelle il a été uniquement statué sur une requête en annulation de pièces de l’information, il peut ensuite siéger dans la même affaire au sein de la formation correctionnelle (Crim 9 novembre 1995, bull n° 346).

On ajoutera enfin qu’à propos des décisions rendues par défaut , la Cour de Cassation a la même doctrine que la Cour européenne en ce sens que la formation de jugement qui s’est prononcée une première fois par défaut peut ensuite , sans violer l’exigence d’impartialité, connaître de l’opposition formée contre le jugement par défaut ( cf récemment Crim 23 octobre 1996 pourvoi n° Q9585585 ou encore Civ II 5 février 1997 pourvoi n ° G9510622G).

C . L’APPLICATION DE CES DOCTRINES AUX DEUX POURVOIS

14 . Il n’est évidemment pas nécessaire de rappeler les distinctions fondamentales des actions en référé et des actions au fond ( caractère provisoire des premières, pas d’autorité au principal ....) .

Il s’agit d’instances distinctes ayant des objets distincts et pouvant chacune faire l’objet de voies de recours également distinctes.

Et,à notre connaissance, aucun texte du nouveau Code de procédure civile n’interdit à un juge qui a statué en référé de se prononcer ensuite sur le fond.( Le 5° de l’article 341 du NCPC vise certes le cas du juge qui a précédemment connu de l’affaire comme juge ou arbitre, mais par définition même une " affaire" en référé ne s’identifie pas à une "affaire" au fond.)

Par un arrêt du 16 juin 1988 (bull n ° 274 ) la chambre criminelle a d’ailleurs jugé que la circonstance qu’un magistrat composant la juridiction correctionnelle ait précédemment statué en qualité de juge des référés dans le litige civil opposant le prévenu aux parties civiles n’est pas contraire à l’exigence d’impartialité . Et la deuxième chambre met l’accent sur la différence d’objet de deux litiges ( en l’espèce l’un sur le divorce l’autre sur la liquidation de la communauté ) pour exclure une violation de l’article 6-1 lorsque le même juge a statué dans les deux affaires (Civ II 12 janvier 1994 bull n° 20).

On peut donc penser que, dans les deux pourvois , il n’y a pas lieu de faire application de la notion d’impartialité objective abstraite , telle qu’elle a été définie supra

N° 6 .

15 .Reste à apprécier le présent litige sous l’angle du concept d’impartialité objective concrète.

Sur ce terrain , la situation est plus délicate , notamment en ce qui concerne le premier pourvoi.

Nous sommes, en effet, en présence de ce qu’il est convenu d’appeler dans la pratique un "référé-provision " prévu par le second alinéa de l’article 809 du NCPC ,pour les TGI, et par l’article 873, 2° paragraphe, pour les tribunaux de commerce (ce qui est notre cas).

Or l’attribution d’une provision en référé suppose que "l ’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ".

Le juge des référés doit donc apprécier le fond même de l’obligation, dire, par exemple, comme dans notre affaire, si un vice caché existe à l’évidence et s’il est tout aussi évident que l’action est engagée à bref délai (art 1648 NCPC), de sorte que l ’existence de l’obligation du responsable du vice n’est pas sérieusement contestable et qu’une provision peut être allouée.

Mais lors de l’instance au fond il peut aussi être débattu des mêmes contestations sur le vice caché et le bref délai.

16. De nombreux auteurs se sont dés lors demandé s’il n’y avait pas manquement à l’exigence d’impartialité lorsqu’un même juge -ou une même formation collégiale - alloue une provision en référé, puis statue ensuite sur le fond du litige .

Ainsi Pierre Bailly au D 1990, p 113 qui dans une note intitulée "Le contrôle de l’impartialité du juge " souligne que le défendeur pourra considérer que le magistrat qui l’a condamné à payer une provision en prenant parti sur le sérieux de son argumentation n’est plus impartial pour examiner au fond les moyens qu’il oppose à l’action du créancier.

Ainsi Pierre Stricker dans sa thèse " Le juge des référés, juge du provisoire " ( Strasbourg Université Robert Schuman, 1993 ) où il note (page 591) que lorsque le juge des référés considère qu’une obligation n’est pas sérieusement contestable , il est raisonnable pour le plaideur de craindre que ce juge n’ait déjà son idée sur la solution à donner au litige au fond.

Jacques Normand (RTDC 1993 p 874) laisse aussi percer une appréciation du même ordre .Il critique en outre très fermement la jurisprudence de la première et de la deuxième chambre suivant laquelle le conseiller de la mise en état - qui a aussi la faculté de condamner au paiement d’une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable - peut, sans violer l’article 6-1 de la Convention, siéger dans la formation collégiale à laquelle est déférée l’une de ses ordonnances (Civ I 3 mars 1992 bull n° 73 et civ II 13 mars 1996 bull n° 65). Sur ce point particulier la critique nous paraît pertinente car au delà de la terminologie (déféré au lieu d’appel) en participant à la formation collégiale le juge de la mise en état connaît en fait d’un recours contre sa propre décision , de sorte que son impartialité objective abstraite est en cause.

Nous même dans une allocution faite lors d’une audience solennelle de la cour d’appel de Rouen " Le devoir d’impartialité, fondement de la légitimité et de la crédibilité du juge dans un état démocratique "(cf GP N° 145 à 147 des 24/26 mai 1992 ) avions fait valoir que la partie condamnée au paiement d’une provision pouvait être légitimement fondée à penser que le juge qui l’ a condamnée dans l’instance en référé ne se déjugera pas et la condamnera également dans l’instance au fond .

16. On apportera néanmoins à ces observations critiques quelques nuances fondées justement sur la distinction qui nous parait devoir être faite entre l’impartialité objective abstraite et concrète.

On ne peut pas affirmer en effet d’une façon générale et absolue que tout juge qui alloue une provision en référé serait par là même disqualifié pour juger au fond.

Il est parfaitement possible que les éléments qu’il lui est demandé d’apprécier en référé ne soient pas les mêmes que ceux qui feront l’objet de moyens dans l’instance du fond. Une partie peut ainsi admettre devoir la somme allouée à titre de provision , mais contester être débitrice d’un supplément.

Le critère à prendre en considération est celui qui se dégage des arrêts déjà cités de la Cour européenne et de la Cour de Cassation (première chambre et chambre criminelle en particulier). Ce critère peut s’exprimer sous la forme d’une interrogation : Le juge a t il été amené , à l’occasion de la première instance en référé, à porter une appréciation sur des points qui sont discutés lors de l’instance au fond ? Si la réponse est positive , un doute légitime quant à son impartialité en tant que juge du fond est objectivement fondé.

On a résumé le moyen précis invoqué par la société BNM qui faisait valoir que la chambre de la cour d’appel , statuant en référé,avait déjà été amenée à porter des appréciations sur des points contestés à l’occasion de l’appel au fond (c’est-à-dire le vice caché, et notamment son imputabilité, le bref délai et le préjudice).

Or la Cour d’appel, comme on l’a souligné, admet que lors de l’appel du référé elle avait bien eu à se prononcer sur des moyens de droit qui étaient à nouveau soumis à son examen. Elle écarte le grief de manquement à l’exigence d’impartialité uniquement parce que les deux instances n’étaient pas de même nature et que par l’arrêt intervenu sur l’appel de l’ordonnance de référé elle ne saurait être regardée comme s’étant prononcée sur le présent litige.

Pour les raisons qui précédent , c’est-à-dire compte tenu des doctrines tant de la Cour européenne que de la Cour de Cassation (existence d’une appréciation dans la première décision d’éléments qui sont aussi en cause en question dans la seconde) , de tels motifs, qui ne concernent que les caractéristiques juridiques des instances en référé et au fond , ne paraissent pas de nature à écarter le grief de violation de l’article 6,1° de la Convention.

L’orthodoxie irait donc dans le sens de la cassation .

17. On ne peut cependant se dissimuler qu’une telle cassation est de nature à apporter un trouble grave dans le fonctionnement des juridictions.

Au-delà du cas particulier de la provision, nombreux sont en effet les cas où un juge est conduit, avant la décision sur le fond d’un litige, à prendre des mesures provisoires qui suscitent un contentieux parfois virulent ( président du tribunal ou premier président ,juge des référés, juge de la mise en état, juge aux affaires familiales, juge des enfants, juge commissaire, bureau de conciliation des conseils de prud’hommes notamment ) .

Il en est de même d’un organisme comme le Conseil de la concurrence qui , bien que

qualifié en droit interne d’autorité administrative indépendante, est, au sens de la Convention , un " tribunal " auquel s’applique l’exigence d’impartialité.

Dans tous les cas où la mesure provisoire ainsi prise impliquera une appréciation sur des éléments qui seront en débats au fond - et on pense en particulier au juge aux affaires familiales qui se prononce en cours de procédure de divorce sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale qui vont aussi être en litige au fond - le juge qui l’aura prise sera donc "interdit de fond".

Une telle situation est de nature à provoquer des difficultés inextricables dans les juridictions car il deviendra pratiquement impossible d’organiser des formations de jugement stables , ou bien, en cas de juge unique, l’affaire passera de juge en juge sans aucun suivi possible et avec tous les retards qui s’ensuivront. On peut même imaginer des cas où tous les juges d’un petit tribunal seront intervenus "au provisoire" dans une affaire très conflictuelle et longue et où il faudrait renvoyer l’affaire au fond devant un autre tribunal. Des retards considérables sont donc à craindre.

Il est douteux que l’intérêt de la justice et des justiciables y trouve son compte .

18. De telles difficultés sont ainsi de nature à priver les justiciables d’un autre élément fondamental du procès équitable , c’est-à-dire leur droit d’être jugé dans un délai raisonnable.

Or justement - et c’est la raison pour laquelle nous avons insisté sur cet élément - la Cour européenne décide très nettement (cf les arrêts Padovani du 26 février 1993 et Thomann du 10 juin 1996 ) qu’il faut tenir compte de cet impératif du délai raisonnable dans l’appréciation de l’exigence d’impartialité.

Par ailleurs il ressort tout aussi nettement de plusieurs arrêts de la Cour européenne que lorsque le juge statue dans un premier temps sur la base d’éléments nécessairement incomplets , les nouveaux éléments qui seront apportés et développés par la suite sont de nature à lui permettre une appréciation objective non suspecte de partialité .Enfin il faut aussi tenir compte de l’ensemble du processus procédural . L’arrêt Sainte- Marie fait ainsi état d’une appréciation sommaire sur les données disponibles, et l’arrêt Bulut souligne que " les modalités d’application de l’article 6 à une procédure varient selon les particularités de la procédure considérée ;il faut prendre en compte l’ensemble du procès mené dans l’ordre juridique interne et le rôle qu’y a joué la juridiction d’appel ".

19. Or en matière de mesure prise avant la décision sur le fond - qu’il s’agisse d’une provision ou d’une attribution d’autorité parentale - le juge statue sur la base d’éléments nécessairement incomplets par rapport à ceux qu’il aura lorsque l’affaire sera en état d’être jugée au fond. Le juge mieux informé n ’est pas nécessairement suspect de partialité par rapport au juge moins bien informé qu’il a été lorsqu’il a pris la mesure provisoire .

S’agissant en outre du référé, il faut tenir compte de l’ensemble du procès qui ouvre de larges garanties : appel, pourvoi en cassation ; garanties encore accentuées par le fait que la décision au fond pourra elle-même faire l’objet d’un appel et d’un pourvoi.

Il serait donc possible de retenir l’idée que le juge qui est appelé à prendre une mesure provisoire qui s’inscrit dans un processus devant aller ensuite à une décision sur le fond du litige lorsque l’affaire sera en état d’être jugée au fond ne manque pas à l’exigence d’impartialité lorsqu’il statue aussi sur le fond . ( Mais il va sans dire qu’en conscience ce juge gardera la possibilité de se récuser )

20. Une troisième voie pourrait aussi s’ouvrir à l’Assemblée plénière si elle souhaitait s’écarter du manichéisme du tout ou rien.

Cette voie partirait d’une distinction entre les deux pourvois.

Le premier, comme on l’a longuement évoqué , concerne le cas particulier du "référé - provision " qui implique une appréciation du fond même de l’obligation.

Le second est relatif à des mesures de refus de rétractation de saisie conservatoire et de cantonnement prises par le juge des référés.Il doit alors certes apprécier si le créancier justifie d’une " créance paraissant fondée en son principe " , mais il le fait au regard d’une apparence raisonnable et non sur la base d’une appréciation du fond de l’obligation qui est du même ordre que l’appréciation que fera le juge du fond .

Il s’agit ici d’une véritable mesure conservatoire semblable à toutes celles qui doivent être prises avant qu’une affaire ne soit en état d’être jugée au fond. Les raisons qui ont été évoquées supra pour écarter le grief de manquement au devoir d’impartialité , et notamment celles tenant à l’impérieuse nécessité de juger dans un délai raisonnable et de conserver une possibilité de suivi rationnel des procédures, retrouvent alors toute leur pertinence.

Dans cette optique l’Assemblée plénière pourrait alors faire un sort particulier au "référé-provision " en excluant que le juge qui a statué en référé puisse siéger au fond (et il devrait sans doute en être de même lorsqu’un juge des référés se prononce sur un trouble manifestement illicite) . Par contre , en ce qui concerne les mesures conservatoires , le juge qui a pris une telle mesure pourrait , sans manquer à l’exigence d’impartialité, statuer au fond.

21. Mais s’agissant du second pourvoi , une question de recevabilité du moyen pourrait se poser.

Il ne ressort en effet d’aucun élément de la procédure que M. Guillotel ait contesté la composition de la Cour d’appel dés l’ouverture des débats ,ni demandé la récusation du conseiller incriminé, ni soutenu qu’à l’occasion des instances en référé ce magistrat avait été amené à porter des appréciations sur des points qui étaient de nouveau contestés à l’occasion de l’appel au fond.

Or la Cour européenne des droits de l’homme estime qu’ un " requérant ne saurait prétendre avoir eu des motifs légitimes de douter de l’impartialité du tribunal qui l’a

jugé alors qu’il pouvait en récuser la composition ,mais s’en est abstenu " (Cf arrêt Bulut c/ Autriche du 22 février 1996 , deuxième paragraphe du n° 34).

Par ailleurs, plusieurs arrêts de la Cour de Cassation déclarent irrecevable un moyen relatif à la composition de la juridiction, fût-ce au regard de l’article 6,1° de la Convention, dés lors que les exigences de l’article 430 du NCPC n’ont pas été respectées ( Cf par exemple Com 11 Mai 1993 Pourvoi n° T9113099 société Nimazur c/ Mme Renard , ou encore Civ II 6 mai 1997, pourvois R9321201 et autres, M. Mouradian c/ Mme Wahl et autres, ce dernier arrêt étant particulièrement net puisqu’il déclare irrecevable un moyen reprochant à une cour d’appel d’avoir statué dans une composition comprenant un ancien magistrat du parquet qui avait eu à connaître du litige en cette qualité - il s’agissait donc d’un cas d’impartialité objective abstraite - au motif que la contestation afférente à la régularité de la composition de la Cour n’avait pas été présentée devant la cour d’appel dés l’ouverture des débats.)

On peut aussi signaler un arrêt du 17 mai 1993 (Civ II bull n° 174 p 93 ) par lequel la deuxième chambre civile estime :" qu’en vertu des dispositions de l’article 446 du nouveau Code de procédure civile, la nullité pour inobservation de la non publicité des débats ne peut être ultérieurement soulevée si elle n’a pas été invoquée avant la clôture des débats, cette règle n’est pas contraire à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’ homme et de libertés fondamentales " .

La première chambre civile de son côté juge constamment depuis un arrêt du 10 janvier 1984 (Civ I bull n° 8 p 6 et Rapport annuel 1984, pages 117 et 118 ) que le moyen tiré de la non publicité des débats ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de Cassation, fût-ce au regard de l’article 6-1 de la Convention , si devant les juges du fond le requérant n’a pas demandé que, nonobstant un texte de droit interne prescrivant que les débats aient lieu en chambre du conseil, il n’a pas demandé la publicité .

On renverra enfin à l’analyse que faisait de l’article 430 du NCPC M. Joinet, premier avocat général, dans ses conclusions relatives aux arrêts de l’Assemblée plénière du 14 mars 1997 ( cf BICC n° 452 du 1° juin 1997, page 9 et suivantes).

Cette rigueur se justifie aussi sur le fondement de l’exclusion des moyens nouveaux, sauf s’ils sont de pur droit , c’est-à-dire non mélangés de fait et de droit, devant la Cour de Cassation . Il importe en outre, dans un souci de loyauté et de sécurité juridique, d’éviter que les parties ne puissent laisser des "bombes à retardement " dans les procédures devant les juges du fond.

Il reste, cependant, que dans un certain nombre de cas il est difficile à une partie de connaître effectivement la composition d’une juridiction au moment de l’ouverture des débats , notamment lorsque les plaidoiries ont lieu devant un seul magistrat qui est censé ensuite en rendre compte à la collégialité ( l’arrêt frappé de pourvoi a été rendu dans ces conditions ).

Il appartient en tout cas à l’Assemblée plénière de décider si elle entend ou non soulever d’office l’irrecevabilité du moyen , les parties ayant été informées de cette éventualité pour assurer le respect du principe de la contradiction...

22. En définitive , sur le fond , l’Assemblée plénière nous parait avoir le choix entre trois options.

• soit elle estime, de façon générale, qu’un juge ne peut, sans manquer à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement , se prononcer sur le fond d’un litige dés lors qu’il a au préalable, en qualité de juge des référés, pris une mesure provisoire afférente à ce litige,
• soit elle écarte, de façon générale , tout manquement à cette exigence d’impartialité,
• soit elle procède à une distinction selon qu’il s’agit d’un "référé- provision", ou d’une mesure conservatoire. Dans le premier cas le juge des référés ne pourrait ensuite statuer au fond , par contre il le pourrait dans le second .

Enfin, s’agissant du deuxième pourvoi, l’Assemblée plénière pourrait décider de relever d’office l’irrecevabilité du moyen . Si elle ne le fait pas il s’en déduirait qu’un moyen tiré de la violation de l’exigence d’impartialité résultant de l’article 6, 1° de la Convention peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de Cassation , au moins lorsque les plaidoiries ont eu lieu devant un magistrat rapporteur qui, lui, n’avait pas précédemment statué en référé.

"Pour découvrir les meilleures règles

de société qui conviennent aux nations, il faudrait une intelligence qui vît toutes les passions des hommes et qui n’en éprouvât aucune ; qui n’eût aucun rapport avec notre nature et qui la connût à fond ; dont le bonheur fût indépendant de nous et qui pourtant voulût bien s’occuper du nôtre ; enfin, qui, dans le progrès des temps se fût ménagé une gloire éloignée, pût travailler dans un siècle et jouir dans un autre. Il faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes".

Rousseau - Du contrat social.

Conclusions de M. BURGELIN,
Procureur général

C’est à l’initiative du parquet général de la Cour de Cassation que votre assemblée est aujourd’hui saisie de deux pourvois fondés sur la violation de l’article 6, alinéa 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial .

Pourquoi avoir choisi cette solennité ?

La notion d’impartialité de la juridiction n’est, en effet, ni étrangère ni nouvelle pour aucune de vos chambres, même si certaines d’entre elles sont amenées à traiter cette question plus fréquemment que d’autres (je pense à la chambre criminelle et aux deux premières chambres civiles).

Il n’existe pas non plus, à proprement parler, de divergences entre ces jurisprudences, mais une jurisprudence qui s’étoffe peu à peu et suit des lignes directrices communes.

Les présentes affaires ont d’ailleurs cheminé de la chambre commerciale et des deuxième et troisième chambres civiles à votre assemblée, retenant l’attention, à chaque fois, de l’avocat général et du conseiller rapporteur par leur importance.

Pourquoi donc cette solennité ?

Parce que selon la jurisprudence européenne, à laquelle nous ne pouvons que souscrire en l’espèce, la notion d’impartialité constitue une des conditions d’une exigence unique : le droit à un procès équitable , "qui tient une place éminente dans une société démocratique " (CEDH - De Cubber c/ Belgique - 26-10-1984). " Il y va de la confiance que les tribunaux se doivent d’inspirer aux justiciables dans une société démocratique " (CEDH -Piersack c/Belgique - 1-10-1982 ; De Cubber c/Belgique).

Parce que la réponse qui sera apportée à la principale question posée ici, celle de la possibilité pour un juge des référés de participer ensuite à la juridiction collégiale qui statue sur le fond, sera déterminante pour des situations similaires où un juge intervient successivement dans une procédure, à un titre ou à un autre, dans un premier temps antérieurement au jugement puis lors de la décision définitive.

Je pense notamment (la liste est loin d’être exhaustive) au cas du juge de la mise en état, du juge aux affaires familiales, du juge d’application des peines ou du juge- commissaire devant le tribunal de commerce. Une affaire est d’ailleurs pendante devant la Commission, mettant en cause la procédure française du juge-commissaire intervenant, dans un premier temps, comme rapporteur puis siégeant dans la juridiction se prononçant sur la liquidation judiciaire éventuelle de l’entreprise (aff. Hubert Morel).

Ainsi la question posée touche-t-elle une notion fondamentale de notre droit mais également l’organisation de nos juridictions .

Pour aborder celle-ci, "ne montrons ni partialité ni prévention" pour reprendre la formule de Fénelon.

Il s’agit de déterminer si ces décisions ont été prises en violation de l’article 6, alinéa 1, de la Convention européenne.

Pour la première, dans la mesure où la formation de la cour d’appel devant laquelle le litige au fond a été porté, était composée d’un des magistrats qui avaient déjà statué sur l’appel d’une ordonnance de référé, allouant une provision.

Pour la seconde, dans la mesure où un des magistrats qui faisait partie de la formation collégiale de la cour d’appel appelée à statuer sur le fond de l’affaire, avait déjà statué à deux reprises en référé sur des incidents afférents à une saisie conservatoire.

Le second pourvoi (Castel et Fromaget) pose également, préalablement à l’examen au fond, la question importante de la recevabilité d’un tel moyen dès lors que, devant la juridiction du fond, aucune contestation afférente à la composition de celle- ci n’a été soulevée.

Dans la première affaire (Bord Na Mona), la question ne s’est pas posée puisqu’avait été soulevé, à titre préliminaire, devant la cour d’appel d’Amiens, le moyen tiré de la composition des deux formations d’appel dont les magistrats avaient déjà été amenés à porter une appréciation des mêmes faits.

La cour d’appel avait néanmoins écarté le grief en considérant notamment que "les deux instances n’étaient pas de même nature s’agissant, d’une part, d’un appel dirigé contre une ordonnance de référé, laquelle n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée, et d’autre part, d’une instance au fond".

Les termes du débat étant posés, il est temps de nous demander : " qu’est-ce qu’un tribunal impartial ?"

*

* * *

"Mais Seigneur, dit humblement Babouc, je n’ai jamais été en Perse, je n’y connais personne.

- Tant mieux, dit l’ange, tu ne seras pas partial"

écrit Voltaire dans son conte oriental "Le monde comme il va".

Faudrait-il connaître ni rien ni personne pour être impartial ?

Seul le nourrisson pourrait alors se targuer d’être apte à juger - du moins du strict point de vue de la neutralité.

Est-ce cela l’impartialité, telle la Justice représentée fermant les yeux et se bouchant les oreilles ?

Dès que l’on aborde la notion d’impartialité, on mesure la difficulté.

Car c’est aborder les sables mouvants des confins du rêve (celui de l’idéal de neutralité), et de la réalité (celle de l’homme subissant toutes les influences et au premier chef, son destin). C’est aborder les confluents d’une notion à la fois juridique mais aussi psychologique, voire morale.

Comment, dès lors, garder la tête froide pour traiter un tel sujet ? C’est ce que nous allons néanmoins nous efforcer de faire.

Nous disions, il faudrait ne connaître personne...

C’est le sens de la démarche de la Convention européenne des droits de l’homme lorsqu’elle apprécie l’impartialité selon une démarche dite "subjective"  : celle qui consiste à aller jusqu’à déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance et rechercher s’il abritait en lui quelque raison de favoriser un plaideur. A la condition toutefois d’en apporter la preuve, car l’impartialité subjective du juge se présume jusqu’à preuve du contraire. Ce fut le cas, par exemple, dans l’affaire Demicoli c/Malte (arrêt du 27 août 1991) où un journaliste, auteur d’un article violemment péjoratif à l’encontre de deux parlementaires, fut jugé par le parlement où siégeaient les deux injuriés. La Cour européenne des droits de l’homme a constaté que l’impartialité du tribunal se révélait sujette à caution et que les craintes du requérant étaient justifiées.

C’est l’esprit des textes également de nos codes de procédures civile ou pénale qui instituent des cas de récusation (art. 340 NCPC et 668 CPP), en fonction des liens pouvant exister entre les magistrats et les parties.

C’est ce qu’il faut entendre par le terme plus spécifique d’ "indépendance" , telle que celle-ci est assurée par le statut de la magistrature, afin que le juge, lorsqu’il prend une décision, soit délivré de tout lien de subordination vis-à- vis de qui que ce soit.

C’est enfin le sens de la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’elle apprécie l’impartialité selon une démarche dite "objective" , liée au critère "organique" (Piersack, De Cubber), c’est-à-dire qu’elle contrôle que l’organisation même de l’institution judiciaire (par exemple : les relations siège/parquet, le statut des magistrats dans ses rapports avec le gouvernement ou une activité commerciale) préserve l’impartialité de ses membres.

Nous disions, il faudrait connaître ni rien ni personne...

C’est l’idée qui sous-tend le second aspect de la notion d’impartialité "objective", élaborée par la jurisprudence de la Cour européenne, qui est liée au critère "fonctionnel" (Piersack, De Cubber), tiré d’une intervention antérieure du juge dans l’affaire .

La connaissance que le juge pourrait avoir du litige, à l’occasion de fonctions antérieures, et les actes qu’il aurait accomplis pourraient ainsi susciter chez le justiciable la crainte que ce magistrat et le tribunal dont il est membre n’offrent pas de garanties suffisantes d’impartialité.

C’est de cette impartialité là dont il est question aujourd’hui.

Ainsi, alors qu’habituellement l’on porte aux nues le magistrat "éclairé", faudrait-il, au nom de l’impartialité, mettre en avant les qualités d’un magistrat ignorant, "qui n’y connaîtrait rien" ?

C’est qu’à vrai dire, c’est moins la connaissance que l’on traque que le préjugé.

Et dénicher le préjugé , ce n’est pas une mince affaire.

Pour bannir le préjugé, faudrait-il se priver, à priori, des lumières du magistrat qui a quelque connaissance d’une affaire ?

Faudrait-il adopter, en la matière, des positions catégoriques et radicales qui consisteraient, en l’espèce, à affirmer le principe que la simple circonstance qu’un juge du fond ait auparavant exercé des fonctions dans l’affaire dont il se trouve saisi justifie objectivement des appréhensions légitimes quant à son impartialité ?

Nous ne le croyons pas.

Parce qu’il existe une présomption d’impartialité , au profit du magistrat, sans laquelle toute justice humaine, qui repose sur une certaine confiance est impossible. Ne verrait-on pas alors tel plaideur refuser de se faire juger par tel tribunal au motif que la jurisprudence constante de celui-ci semble lui être à priori défavorable ?

Parce que l’idéal de neutralité est une utopie , ainsi que je le disais tout à l’heure, et que, comme toute utopie, il est dangereux de la transformer en système de pensée, car elle est contraire à la réalité (quel homme peut-il se constituer sans préjugé ?), et ne souffrirait pas d’exceptions (avoir une connaissance approfondie du dossier peut aussi être un atout).

Parce que nous souhaitons adopter une démarche résolument plus juridique que psychologique , en ne cédant pas sans précaution à la tyrannie du profane dont les appréhensions à l’égard du fonctionnement des tribunaux - qu’elles soient légitimes ou non -conduiraient à remettre en cause de façon incessante le système judiciaire.

Parce qu’enfin, il convient de se frayer un chemin nuancé mais sûr vers cette notion juridique difficile qu’est l’ impartialité d’une juridiction et non en direction d’un idéal d’impartialité qui ne relève pas du droit positif.

C’est d’ailleurs ce à quoi nous invite la jurisprudence de la Cour européenne et celle de la Cour de Cassation.

*

* * *

Comme on pourra le constater, la plupart des arrêts de la Cour européenne qui ont abordé la question de l’impartialité d’un tribunal ont été rendus en matière pénale.

C’est également le cas devant la Cour de Cassation où la matière pénale a été l’occasion de trancher à de nombreuses reprises, la question de l’exercice par un magistrat de fonctions successives dans le même litige, dans des cas de figure relativement variés.

Les première et deuxième chambres civiles ont été amenées également à se prononcer sur ce point. La chambre commerciale, quant à elle, a eu essentiellement à se prononcer sur la participation du juge-commissaire à la formation de jugement.

De l’ensemble de ces décisions, tant civiles que pénales, il ressort que la jurisprudence de la Cour de Cassation et celle de la Cour européenne sont globalement en harmonie.

Quelles sont, en effet, les lignes directrices de la jurisprudence européenne ?

L’évolution de la jurisprudence européenne depuis l’arrêt Hauschildt c/Danemark , en date du 24 mai 1989, a conduit celle-ci à affirmer clairement que le fait qu’un juge ait pris des décisions, avant le procès, "ne peut justifier en soi" des appréhensions quant à son impartialité : tout dépend des circonstances.

Dans cet arrêt, il est également précisé que " l’optique de l’accusé entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif ". L’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour " objectivement justifiées ". La réponse varie suivant les circonstances de la cause, c’est-à-dire surtout en fonction de la nature des tâches dont les juges s’acquittèrent avant de connaître le fond.

En l’espèce, les juges de la Cour de Strasbourg ont considéré que le juge qui, dans un système particulier de procédure pénale tel que le système danois, a pris des décisions, avant le procès, concernant notamment la prolongation de la détention provisoire, sur le fondement de l’article 762 de la loi pénale qui le contraint à s’assurer de l’existence de "soupçons particulièrement renforcés", ne pouvait siéger au procès. En effet, selon la Cour "l’écart entre la question à trancher pour recourir à cet article et le problème à résoudre à l’issue du procès devenait infime". Dès lors, l’impartialité de la juridiction pouvait paraître sujette à caution, justifiant "objectivement" les craintes du requérant.

Ainsi qu’on peut l’observer, la Cour européenne se livre dans l’arrêt Hauschildt à une appréciation "in concreto" du rôle du juge , dans les instances au cours desquelles il est appelé à intervenir.

Cela n’a pas toujours été le cas.

Dans les arrêts antérieurs à celui-ci, Piersack c/Belgique en date du 1-10-1982 et De Cubber c/Belgique , en date du 26.10.1984, dans lesquels la Cour européenne a posé les bases de sa conception, rappelée plus haut, de l’impartialité d’un tribunal, le principe de séparation des fonctions était nettement plus affirmé.

Dans l’affaire Piersack , il s’agissait de l’exercice successif des fonctions du parquet puis du siège ; dans l’affaire De Cubber , de l’exercice successif des fonctions de juge d’instruction et de juge du fond dans la même cause. Dans les deux affaires, la violation de l’article 6, alinéa 1, de la Convention a été constatée.

La Cour semblait ainsi avoir admis que l’exercice de fonctions d’accusation, de fonctions d’instruction préparatoire ou de fonctions relatives à la détention provisoire était incompatible avec l’exercice ultérieur, dans la même affaire, de la fonction de jugement.

Bien qu’étant postérieurs à l’arrêt Hauschildt , c’est ce qui ressort également des arrêts Oberschlik c/Autriche , en date du 23.5.1991 et Pfeifer & Plankl c/Autriche en date du 25.2.1992. Dans ce dernier, la Cour européenne précisait : "il importe peu de déterminer le rôle exact joué au stade de l’instruction par les juges". Toutefois, cette tendance de la jurisprudence n’a, semble-t-il, pas eu de suite.

En revanche, l’arrêt Hauschildt marque le point de départ d’ une nette évolution de la Cour européenne , vers un assouplissement de la conception d’impartialité objective que l’on retrouve, par la suite, dans plusieurs arrêts : aff. Sainte- Marie c/France du 16.12.1992 ; Fey c/Autriche du 24.2.1993 ; Padovani c/Italie du 26.2.1993 ; Nortier c/Pays-Bas du 24.8.1993 ; Saraiva de Carvalho c/Portugal du 22.4.1994 ; Bulut c/Autriche du 22.2.1996.

Dans chacune de ces affaires, la Cour européenne a considéré que le principe d’impartialité n’avait pas été violé. Elle y réaffirme la jurisprudence Hauschildt selon laquelle le simple fait qu’un tel juge ait déjà pris des décisions avant le procès (notamment au sujet de la détention provisoire) ne suffit pas à justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité, et se livre, à chaque fois, à une appréciation "in concreto" du rôle du juge pénal antérieurement au procès.

Ainsi, dans l’affaire Sainte-Marie, la Cour a relevé que les juges de la détention avaient fondé leur arrêt sur les propres déclarations de l’intéressé (non extorquées, sur lesquelles il ne revint pas et corroborées par des preuves matérielles non contestées) et qu’ils s’étaient bornés à apprécier sommairement les données disponibles pour déterminer si, de prime abord, les soupçons de la gendarmerie avaient quelque consistance et laissaient craindre un risque de fuite. Elle a estimé, en conséquence, que ces circonstances particulières ne justifiaient pas les appréhensions suscitées par l’intervention successive de ces juges avant et lors du procès.

De même, dans l’arrêt Fey, la Cour a considéré que les diverses mesures prises par le juge avant le procès (audition de témoins, simples renseignements, décision fixant la date des débats) n’ont pas été de nature à lui forger une conviction sur la culpabilité de l’intéressé ou à l’amener à préjuger du fond.

La Cour procède de façon identique, dans les autres arrêts, en concluant à l’absence de violation de l’article 6, alinéa 1 : dans l’affaire Padovani, parce que le juge chargé de l’instruction avait commis des actes d’instruction sommaires et avait délivré un mandat d’arrêt d’après les propres déclarations du requérant ; dans l’affaire Nortier, parce que le juge des enfants n’avait pas usé de ses pouvoirs de juge d’instruction avant le procès, hormis une décision sur la détention provisoire et la désignation d’un expert psychiatrique à laquelle l’intéressé ne s’opposa pas ; dans l’affaire Saraiva de Carvalho , parce que le juge s’était borné à constater l’absence d’irrégularité entachant l’instruction ainsi que de tout autre motif propre à empêcher un examen au fond ; enfin, dans l’affaire Bulut parce que le rôle du juge,limité dans le temps, avait consisté à interroger deux témoins.

Notons également la jurisprudence de la Cour européenne qui considère que les impératifs de l’impartialité ne sont pas violés, même lorsque les juges ont siégé deux fois en la même qualité, dans la même affaire  ; ainsi dans le cas d’un jugement pénal rendu après un premier jugement par défaut ( Thomann c/Suisse - 10.6.1996) ou d’un jugement sur renvoi du Conseil d’Etat après annulation de la décision pour vice de forme alors qu’aucun fait nouveau n’avait été invoqué après le renvoi ( Diennet c/France - 26.9.1995), dans le cadre d’une instance disciplinaire.

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* * *

Quelles sont, quant à elles, les lignes directrices de notre droit interne ?

A la question : les diverses fonctions procédurales peuvent-elles être exercées par le même magistrat ou doivent- elles l’être par des magistrats différents, notre droit positif penche en faveur de la seconde formule, c’est-à-dire en faveur du principe de séparation.

Les différents textes qui émaillent nos codes de procédure civile et pénale en sont la preuve. Pour mémoire, je citerai les plus marquants.

En matière pénale , l’article 49, alinéa 2, du CPP qui interdit au juge d’instruction, à peine de nullité, de participer au jugement des affaires pénales dont il a connu en sa qualité de juge d’instruction ; l’article 253 du CPP qui interdit aux magistrats de siéger à la cour d’assises lorsqu’ils ont fait, dans l’affaire qui est soumise à la Cour, un acte de poursuite ou d’instruction, soit participé à l’arrêt de mise en accusation ou à une décision sur le fond relative à la culpabilité de l’accusé ; l’article 733-1 du CPP qui interdit au juge d’application des peines, à peine de nullité, de siéger au sein du tribunal saisi de l’une de ses décisions.

En matière civile , l’article 341 du NCPC qui prévoit que la récusation d’un juge peut être admise si celui-ci a précédemment connu de l’affaire comme juge ou comme arbitre ; l’article 626 du NCPC qui interdit au magistrat qui a participé au délibéré de l’arrêt cassé de siéger dans la juridiction de renvoi après cassation ; l’article 785 du NCPC qui impose au juge de la mise en état un devoir de réserve sur son avis lorsqu’il présente son rapport à l’audience ; l’article 26 du décret du 27 novembre 1985 qui interdit au juge-commissaire de siéger lorsque le tribunal statue sur le recours formé contre une de ses ordonnances ou lorsque le tribunal se saisit d’office ; l’article 481 du NCPC qui prévoit que le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ;

Cette liste n’est pas exhaustive mais elle témoigne de l’attention du législateur à instaurer un principe de séparation des fonctions juridictionnelles dans les situations les plus patentes.

Dès lors, les décisions de la Cour de Cassation peuvent être rendues au visa de nos textes de droit interne, au visa des textes combinés de droit interne et de la Convention européenne ou encore au seul visa de l’article 6 de la Convention.

Sur le fondement de ces textes, la Cour de Cassation a forgé une jurisprudence dont les contours apparaissent dans certains cas de figure, avec netteté, dans d’autres hypothèses, avec plus de nuance, voire plus d’incertitude.

Rappelons brièvement ces contours , dans les hypothèses susceptibles d’éclairer la présente affaire.

# Ce qui est clairement exclu par la jurisprudence de la Cour de Cassation :

• - un magistrat qui a participé aux actes de poursuites ne peut en connaître comme juge (Crim. 7.1 et 6.11.1986 - D. 1987 jur. p. 237 ; Crim. 26.4.1990 - Bull 1990 n° 162 p. 418 ; Crim. 10.1.1996 - Bull 1996 n° 9 p. 20) ;
• - un magistrat ne peut statuer sur un recours formé contre sa propre décision (sauf rétractation) (Crim. 26.1.1982 - Bull 1982 n° 31 p. 74 ; Crim. 27.3.1990 - Bull 1990 n° 134 p. 361 ; Civ. 1ère 11.3.1997 ; Civ. 2ème 7.11.1988 - Bull II n° 210 p. 114 ; Civ. 2ème 21.6.1989 - Bull II n° 131 p. 66 ; Civ. 2ème 5.5.1993 - Bull II n° 159 p. 85 ; Civ. 2ème 3.11.1993 - Bull II n° 306 et 307 p. 271 ; Civ. 2ème 10.10.1996 - Bull II n° 233 p. 143) ;
• - un magistrat qui a participé à la délibération d’un arrêt cassé ne peut siéger lors de l’audience de renvoi (Civ. 2ème 14.10.1987 - Bull II n° 194 p. 109 ; Civ. 3ème 11.06.1987 - Bull III n° 122 p. 72).

# Ce qui fait l’objet d’appréhensions plus nuancées :

• - un magistrat chargé de l’instruction (tant le juge d’instruction que la chambre d’accusation) ne peut en principe juger au fond. En réalité, cette incompatibilité ne sera sanctionnée qu’à la double condition que l’acte qu’il a commis au cours de l’instruction lui permette de se faire une opinion sur la culpabilité et que sa participation au jugement porte sur le fond de la poursuite ("La notion européenne de tribunal impartial et indépendant selon le droit français "J. Pradel RSC 1990, p. 692).

"La chambre criminelle reste avant tout soucieuse d’une approche concrète ... ce qui constitue un critère d’incompatibilité, c’est le rôle joué par le magistrat dans l’appréciation des faits jugés par la suite" (Rapport annuel de la Cour de Cassation 1996 : "La garantie d’un procès équitable dans la jurisprudence récente de la chambre criminelle " D. Karsenty) (Crim. 7.4.1992 - Bull 1992 n° 148 p. 388 ; Crim. 9.11.1995 - D. 1996 somm. p. 259) ; Notons que la jurisprudence de la Cour de Cassation est, sur ce point, très proche de celle de la Cour européenne, voire même, quelquefois, plus protectrice (Crim. 8.4.1992 : "Le magistrat qui s’est prononcé sur des demandes de mise en liberté a participé à des décisions impliquant nécessairement un examen préalable du fond de l’affaire" D. 1993 somm. p. 204).

• - un magistrat ne peut rendre une décision , lorsqu’il a préalablement apprécié les faits qui doivent être jugés, en participant à une décision de caractère juridictionnel ;

ex : Civ. 1ère 18.5.1989 - Bull I n° 98 p. 132 : cas où une cour d’appel avait prononcé une sanction disciplinaire à l’encontre d’un avocat alors que ses membres avaient déjà porté une appréciation sur les faits, à raison desquels l’intéressé avait été sanctionné - ex : Crim. 16 octobre 1991 - Bull 1991 n° 351 p. 877 ; Crim. 30 novembre 1994 - Bull 1994 n° 390 p. 960 : "ne peut siéger à la cour d’assises un magistrat qui, en qualité de juge civil, a déjà porté une appréciation sur la culpabilité de l’accusé à raison des mêmes faits".

En revanche, il a été admis qu’un magistrat pouvait intervenir, même lorsque la matière du litige était identique, dans les cas suivants :

ex : Civ. 1ère 29.3.1989 - Bull I n° 143 p. 94 : aspects civils et pénaux d’un même litige (transfert d’autorité parentale/enlèvement d’enfant)

ex : Crim. 16.06.1988 - Bull 1988 n° 274 p. 734 : "la circonstance que l’un des magistrats composant la juridiction correctionnelle ait précédemment statué en qualité de juge des référés dans le litige civil opposant le prévenu aux parties civiles n’est pas contraire à l’exigence d’impartialité" ; Notons que la Cour de Cassation s’est fondée sur le caractère provisoire de la décision en référé et sur l’absence de préjugement.

Ou lorsque les faits sont différents  :

ex : Crim. 24.11.1993 - Bull 1993 n° 354 p. 891 : Le magistrat s’était fondé sur des faits différents, pour prononcer le divorce aux torts exclusifs, de ceux qui avaient motivé le renvoi devant la cour d’assises.

# Ce qui a été placé en quelque sorte, "hors d’atteinte" de la critique d’impartialité :

• la juridiction des mineurs où la nécessité de rendre une justice plus éclairée, plus "pédagogique", prime sur le grief d’impartialité tiré de l’exercice successif des fonctions d’instruction et de jugement (Crim. 7.4.1993 - D. 1993 J p. 553 ) ;
• le magistrat qui participe à la phase préparatoire du jugement

ex : Com. 3.11.1992 - Bull IV n° 345 p. 246 et Com. 23.1.1996  : "la présence du juge commissaire dans la juridiction qui statue sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire n’est pas contraire à l’article 6 de la Convention".

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* * *

Quelles sont les premières remarques que nous suggère ce tableau - très succinct au regard des nombreuses décisions rendues en la matière - pour notre présente affaire ?

La première est que ni la Cour de Strasbourg ni la Cour de Cassation n’ont eu à se prononcer sur la juridiction des référés . En effet, la décision du 16 juin 1988 de la chambre criminelle, que je viens de citer, mettait en cause un juge des référés mais celui-ci siégeait, par la suite, au pénal.

La seconde est que les deux Cours se livrent à une analyse "in concreto" des circonstances des interventions successives du juge et ne posent que très rarement - uniquement dans les hypothèses flagrantes - le principe absolu de séparation des fonctions.

Il en découle d’ailleurs une impression d’ insécurité juridique , liée naturellement à la difficulté d’appliquer à une multitude de situations un principe unique , surtout lorsque l’on a admis, dans la majorité des décisions, qu’il fallait se prononcer au cas par cas.

Ces constatations nous conduisent à examiner la présente affaire avec un regard neuf et avec une certaine liberté puisque, d’une part, aucun texte ni aucune jurisprudence ne se prononcent sur l’intervention du juge des référés comme juge ultérieur du fond et que, d’autre part, la jurisprudence que nous venons de rappeler nous autorise à procéder à un examen des circonstances de l’espèce pour nous prononcer sur le moyen tiré de l’impartialité.

Enfin, la dernière remarque portera sur le caractère essentiellement pénal de cette jurisprudence.

La question qui se pose naturellement est de savoir si l’on peut faire un parallèle avec la matière pénale pour rechercher une solution à notre litige de nature civile.

Nous y sommes favorable.

Car à notre avis, la réponse au grief d’impartialité ne doit pas varier en fonction de la nature du prétoire.

Enfin, la situation entre un juge chargé d’une instruction qui se prononce, notamment sur la détention provisoire, c’est-à-dire pas sur le fond de l’affaire, est assez comparable à celle du juge des référés qui rend une décision provisoire (art. 484 du NCPC) qui n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée (art. 488 du NCPC).

Pour ces situations comparables, la question est la même : "le juge demeure-t-il libre de se former, en toute objectivité, une opinion sur l’affaire soumise à son examen" (Crim. 24.11.1993 - Bull 1993 n° 354 p. 891 ; Civ. 2ème 16.3.1988 - Bull II n° 65 p. 35 ) ?

Les mêmes questions doivent à mon avis recevoir les mêmes réponses . C’est le principe même de la sécurité juridique et de l’égalité des citoyens devant la justice.

Ainsi que nous l’avions annoncé d’entrée de jeu, et pour les raisons que nous avons exposées, nous ne sommes pas enclins à adopter une position radicale  : celle qui consisterait à affirmer que la simple circonstance qu’un juge du fond a auparavant exercé des fonctions de juge des référés, dans l’affaire dont il se trouve saisi, justifie objectivement des appréhensions légitimes quant à son impartialité.

Ce n’est pas, comme vous avez pu le constater, pour des motifs liés aux conséquences d’une telle position sur le fonctionnement de nos juridictions, qui se trouveraient alors confrontées, pour les plus petites d’entre elles en tout cas, à des problèmes inextricables d’organisation. Non pas qu’on puisse se désintéresser de cette question. Mais il ne s’agit pas là d’un argument juridique. Au surplus, c’est un argument qui est le plus souvent balayé par la Cour européenne (cf. pour la notion de délai raisonnable). C’est vrai qu’il résisterait mal à la comparaison avec l’exigence fondamentale que constitue le droit de chacun à un procès équitable dans une société démocratique.

L’inconvénient de l’approche concrète et nuancée de l’exigence d’impartialité que nous recommandons, (position qui est aussi, nous l’avons vu, celle de la Cour européenne et celle de votre Cour), - nous en sommes parfaitement conscients -, c’est que procéder à une étude circonstanciée de chacune des situations qui se présente, conduit souvent à ce que "ces nuances, trop subtiles, génératrices d’incertitude et de confusion, ne soient guère compatibles avec les exigences de la sécurité juridique" (opinion séparée de M. le juge de Meyer dans l’affaire Bulut c/Autriche).

C’est la raison pour laquelle nous allons tenter de trouver une solution, si possible souple mais également sûre, pour résoudre le cas du juge des référés .

*

* * *

Attardons-nous, quelques instants, sur la spécificité de l’intervention du juge des référés dans notre droit positif : nous constatons immédiatement la diversité des différentes formes de référés, dont la finalité diverge totalement.

En premier lieu, le " référé-expertise " de l’article 145 du NCPC  : il ne poserait, sans aucun doute, aucune difficulté au regard de l’article 6 de la Convention. Il s’agit, en effet, d’un référé purement préventif où le juge n’a à se prononcer ni sur le fait ni sur le droit.

Celui de l’article 873, alinéa 1, (ou 809, alinéa 1) du NCPC , qui permet au président de la juridiction "même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent , soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ", a également sa spécificité. Il nous serait également relativement aisé de démontrer que la décision du juge des référés, dans ce cas de figure, est destinée à dénouer une situation de crise et que son appréciation porte, dans ces conditions, uniquement sur l’imminence du dommage et la mesure appropriée pour le prévenir. Dans ces conditions, si ce juge des référés, après avoir statué sur le fondement de ce texte, était amené à participer à la formation collégiale statuant au fond, son impartialité ne saurait être mise en doute.

L’appréciation qu’il aurait pu faire, dans un premier temps, aurait, en effet, porté sur des faits et des droits (le trouble manifestement illicite, l’imminence du dommage), au jour de l’ordonnance, qui ne seraient pas l’objet du débat lors de l’instance au fond ; la juridiction du fond serait , quant à elle, amenée à se prononcer sur la reconnaissance éventuelle d’un droit et l’indemnisation d’un préjudice, le cas échéant.

Le raisonnement serait identique pour le cas de référé de l’article 872 du NCPC (ou 808) lorsque le juge des référés est autorisé à prendre des mesures "que justifie l’existence d’un différend" .

La question qui nous est posée aujourd’hui, dans l’affaire objet du premier pourvoi (Bord Na Mona), porte d’emblée sur le point le plus épineux . Celui de l’impartialité du juge qui aurait statué auparavant comme juge des référés, sur le fondement de l’article 873, alinéa 2, (ou 809, alinéa 2) du NCPC qui lui permet d’accorder au créancier une provision "lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable".

Faudra-t-il pour autant, adopter une position différente de celle que nous proposons pour les autres interventions du juge des référés ?

En faveur de l’impartialité d’un juge des référés ayant statué sur une obligation non sérieusement contestable , nous pourrions rappeler que sa décision est provisoire et n’a pas l’autorité de la chose jugée . (Crim. 16.06.1988 précitée : "une décision de référé n’a qu’un caractère provisoire et ne préjuge pas le fond... dès lors la circonstance que l’un des magistrats composant la juridiction correctionnelle ait précédemment statué en qualité de juge des référés dans le litige civil opposant le prévenu aux parties civiles n’est pas contraire à l’exigence d’impartialité").

Nous pourrions ajouter que la faculté que possède le juge des référés de se déjuger, lorsqu’il siège au fond, est également déterminante (cf. le juge commissaire qui n’est pas tenu de statuer dans le même sens que l’avis qu’il a précédemment rendu - Com. 3.11.1992 & 23.1.1996).

Néanmoins, si ces arguments sont indéniablement justes, ils ne sont pas, à notre avis, décisifs.

Tout d’abord, parce que "la notion de provisoire n’a pas beaucoup d’intérêt sur le terrain de l’impartialité" ("Le juge des référés, juge du provisoire" Strickler). En effet, cette notion porte sur les effets de la mesure prise et non sur la liberté d’appréciation qu’aura ou que n’aura pas le juge des référés, lorsqu’il statuera au fond : question qui demeure la seule posée, en matière d’impartialité.

Ensuite, ce sont des arguments quelque peu " théoriques ".

Car qu’en est-il de la réalité ?

Tous les auteurs de doctrine et les praticiens s’accordent à dire que "l’absence de contestation sérieuse c’est l’évidence du fond du droit" ("L’évidence et la notion de contestation sérieuse devant le juge des référés - Marie-Claire Rondeau-Rivier - GP 13.7.1991) et que le "préjugé au fond est pourrait-on dire de l’essence même du référé-provision" ("L’évolution du référé". R. Perrot - Mélanges Hébraud).

Dès lors, il est difficile de soutenir, qu’en matière de "référé-provision", le juge des référés ne préjuge pas, d’une certaine manière, au fond, surtout lorsque l’on sait que la Cour de Cassation lui laisse le soin d’apprécier souverainement le montant de la provision, montant qui peut aller jusqu’à la totalité de la créance alléguée. (Civ. 1ère 10.3.1993 Bull I n° 100 p. 65).

Néanmoins, il est possible de soutenir que le débat, lorsqu’il aura lieu dans une même affaire, devant le juge des référés et devant le juge du fond, ne portera pas sur le même objet.

Pourquoi ?

Parce que, d’une part, si après que l’ordonnance de référé a été rendue, qu’elle accorde ou non une provision au créancier, surgit un litige sur le caractère "non sérieusement contestable de l’obligation", celui-ci est porté devant la cour d’appel et le cas échéant, la Cour de Cassation, qui exerce son contrôle sur le caractère sérieux ou non de la contestation.

En d’autres termes, si le juge des référés a dépassé ses pouvoirs dans ce domaine, il pourra être censuré par la cour d’appel, voire par la Cour de Cassation.

D’autre part, lorsque le juge du fond sera saisi - ce qui sera relativement rare, le litige restant le plus souvent "au seuil du référé" du fait d’une provision accordée d’un montant souvent équivalent à celui de la créance alléguée - l’objet du débat dès lors, ne sera plus le même.

C’est, en quelque sorte, la saisine du juge du fond par les parties qui démontrera, a posteriori, que le juge des référés ne s’est pas prononcé sur le même objet que celui de l’instance sur le fond. Sinon le juge du fond n’aurait pas été saisi, l’ordonnance de référé s’étant révélée satisfactoire.

En effet, si le juge des référés s’est prononcé, c’est dans le domaine du "non sérieusement contestable", en fonction des éléments de preuve d’une éventuelle contestation sérieuse que lui aura soumise le défendeur.

Or, entre, d’un côté, l’instance menée devant un juge des référés, tenu de respecter - comme nous venons de le rappeler -les limites de ses pouvoirs, consistant en l’appréciation uniquement de la notion "d’obligation non sérieusement contestable", sous le contrôle de la cour d’appel et de la Cour de Cassation, et d’un autre côté, l’instance qui va se dérouler devant ce même juge, statuant cette fois-ci au fond, les termes du débat ne sont pas les mêmes.

En toute hypothèse, le débat va s’instaurer , devant le juge du fond, de manière plus complète, par écrit (et non plus oralement comme devant la juridiction des référés), avec la charge de la preuve revenant au créancier (et non plus au défendeur qui devait rapporter la preuve du caractère sérieusement contestable de la créance alléguée), sur des éléments qui, le plus souvent, n’ont pas été discutés lors de l’instance des référés , où le juge n’a pas eu en réalité, une "connaissance approfondie" du dossier.

Le parallèle avec la matière pénale que nous suggérions tout à l’heure est particulièrement instructif.

En effet, ce qui importe à la Cour de Strasbourg et à la Cour de Cassation, c’est que le juge chargé de l’instruction ne se soit pas prononcé sur la culpabilité , entendue au sens large, de l’intéressé avant de participer au procès qui va, par définition, porter sur cette culpabilité.

En l’espèce, l’arrêt Hauschildt relève le fait " qu’on ne saurait assimiler des soupçons à un constat formel de culpabilité " et que " l’appréciation sommaire des données disponibles pour déterminer si, de prime abord, les soupçons de la police ont quelque consistance " diverge de l’appréciation "à l’issue du procès, où il lui faut rechercher si les éléments produits et débattus en justice suffisent pour asseoir une condamnation". Néanmoins, la Cour européenne a conclu, dans cette affaire, à la violation de l’article 6 de la Convention parce que, en réalité, les juges se sont fondés sur le même texte, l’article 762 de la loi pénale qui parle de "soupçons particulièrement renforcés".

L’arrêt Sainte-Marie , pour rejeter le moyen tiré de la violation de l’article 6, alinéa 1, de la Convention, note que les juges " se bornèrent à apprécier sommairement les données disponibles pour déterminer si, de prime abord , les soupçons de la gendarmerie avaient quelque consistance et laissaient craindre un risque de fuite".

De même, dans l’arrêt Nortier , il est indiqué que "pour constater l’existence d’ indices sérieux , il lui suffisait de vérifier que de prime abord , l’accusation portée par le ministère public reposait sur des données valables ".

Relevons les termes employés par la Cour européenne : "prime abord" "appréciation sommaire des données disponibles" "quelque consistance" "indices sérieux" qui pourraient être tout à fait utilisés pour caractériser le "rôle et la nature des tâches "du juge des référés qui est communément admis comme le juge de l’évidence.

Notons également les termes de l’arrêt Thomann c/Suisse , en date du 10.6.1996, qui, pour autoriser des juges à siéger deux fois en la même qualité (tribunal pénal statuant dans la même composition d’abord par défaut, puis sur révision), relève que ces juges " ne sont pas liés par la précédente décision ", "qu’ils reprennent à son point de départ l’ensemble de l’affaire" qui fait l’objet "d’un débat contradictoire à la lumière de l’information plus complète que peut fournir la comparution personnelle de l’intéressé".

La démarche du juge des référés et celle du juge du fond étant ainsi radicalement différente, l’impartialité d’un juge qui adopterait successivement ces deux démarches ne saurait être, a priori, objectivement suspectée.

En l’espèce, dans l’affaire Bord Na Mona , il convient de noter qu’entre la procédure de référé et l’instance au fond est intervenu le dépôt du rapport définitif de l’expert.

La procédure de référé, qui est à l’origine du grief de partialité soulevé aujourd’hui, avait elle-même été introduite sur la base d’un pré-rapport de l’expert désigné avant même le début de cette procédure, par une précédente ordonnance de référé.

Il est logique, dans ces conditions, que les arguments soulevés devant la juridiction des référés, (en première instance et en appel), en possession des premières conclusions de l’expert, aient été identiques à celles soulevées devant les juridictions du fond après dépôt définitif du rapport d’expertise. Toutefois, il s’agissait alors de procéder à " une appréciation sommaire des données disponibles " (Hauschildt c/Danemark).

Il est à noter que l’avis de l’expert était déterminant pour savoir si l’action avait été exercée à bref délai (difficulté de recherche des causes du sinistre constatée par l’expert), et qui était responsable des causes du sinistre (analyse de la tourbe).

Enfin, il convient de relever que la provision allouée s’est élevée à la moitié de la somme définitive allouée après évaluation du préjudice définitif de M. Jullien.

Les circonstances de la cause, à savoir l’importance du rapport définitif de l’expert intervenu entre les deux instances, illustrent le raisonnement que nous avons tenu tout à l’heure.

En effet, le débat a eu lieu, en des termes différents, "à la lumière de l’information plus complète" (Thomann c/Suisse) des "éléments produits et débattus suffisants pour asseoir une condamnation, à l’issue du procès" (Hauschildt c/Danemark), devant les juridictions du fond ; lesquelles étaient en possession des conclusions définitives de l’expert.

Compte tenu de ces éléments, nous sommes pour le rejet du premier moyen du premier pourvoi (Bord Na Mona).

En ce qui concerne le moyen identique du deuxième pourvoi (Castel et Fromaget), nous sommes également au rejet pour les raisons que nous avons longuement développées ci-dessus.

Nous pouvons ajouter que les décisions de M. Garrec, portant en référé sur des incidents afférents à une saisie conservatoire, s’agissant de procédures d’exécution, diffèrent de l’objet de l’instance au fond, portant sur le paiement de sommes d’argent et de dommages et intérêts.

Relevons que la décision de cantonner la saisie conservatoire, prise par M. Garrec, a été motivée par le souci de ne pas y inclure les sommes réclamées au titre de travaux supplémentaires dont le principe et le montant étaient contestés.

Ainsi, lorsque les juges des référés demeurent dans les limites des pouvoirs que leur accordent les textes en matière de référé provision, n’y a-t-il pas lieu à suspecter leur impartialité dite objective, lorsqu’ils sont amenés par la suite à participer à l’instance au fond.

Il n’aurait pu en être autrement que si, par extraordinaire, ceux-ci outrepassant leurs pouvoirs, en ne se bornant pas à apprécier uniquement le caractère non sérieusement contestable de l’obligation (et n’ayant été censurés ni par la cour d’appel ni par la Cour de Cassation sur ce point), avaient été amenés, par la suite, à statuer au fond.

Ce n’était pas le cas en l’espèce.

Nous sommes donc au rejet des moyens tirés de ce grief par les deux pourvois.

*

* * *

Le second pourvoi (Castel et Fromaget) pose une autre question importante, celle de la recevabilité du moyen tiré de l’exigence d’un tribunal impartial ; question soulevée par M. le conseiller rapporteur.

Ce moyen, en effet, n’avait pas été soulevé devant la cour d’appel et aucune demande tendant à la récusation de M. Garrec n’avait été formulée.

Il convient de rappeler que selon les dispositions de l’article 430 du NCPC , les contestations afférentes à la régularité de la composition de la juridiction doivent être présentées , à peine d’irrecevabilité dès l’ouverture des débats ou dès la révélation de l’irrégularité si celle-ci survient postérieurement faute de quoi aucune nullité ne pourrait être ultérieurement prononcée de ce chef, même d’office".

Précisons d’emblée que nous sommes favorables à ce que vous déclariez ce moyen recevable et ce pour plusieurs raisons tirées tant de l’évolution de notre jurisprudence que de celle de la jurisprudence européenne.

En premier lieu, je rappellerai les termes de l’arrêt tout récent de la première chambre, en date du 28 avril 1998, rendu au visa de l’article 6 de la Convention qui indique : "attendu que la cour d’appel a écarté l’examen de la requête sur le fondement de l’article 6 de la Convention en considérant que le droit français assurait le respect de l’impartialité des juridictions. Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que l’article 341 du NCPC qui prévoit limitativement huit cas de récusation n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de toute juridiction, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé".

Il me semble logique d’interpréter cette décision comme la volonté de la Cour de Cassation d’affirmer clairement que les cas de récusation prévus limitativement par notre droit interne ne recouvrent pas nécessairement la notion d’impartialité telle que consacrée par la Convention et définie par la jurisprudence européenne.

Ainsi, si l’on saisit bien l’esprit de cette décision, convient-il de ne pas étendre les conditions restrictives de recevabilité des causes de récusation de notre droit interne au moyen tiré de l’exigence d’impartialité qui pourrait dès lors être soulevé en tout état de cause.

J’ajoute que, selon votre dernière jurisprudence, le juge a l’obligation de soulever d’office la règle issue d’un traité international ratifié (Civ. 1ère 18.10.1988 - JCP 1989.II.21259 ; Civ. 1ère 10.5.1995 - D. 1996 jur. p. 622 ; Com. 4.1.1994 ; Com. 27.2.1996).

Je relève également que dans l’arrêt de la 2ème chambre civile du 3 juillet 1985, le moyen tiré de l’incompatibilité de la présence du même magistrat en première instance et en appel, au visa de l’article 542 du NCPC, a été soulevé d’office. Il semble que cet arrêt ait été rendu, en réalité, sur le fondement de l’article 6 de la Convention.

Un dernier élément fondamental à prendre en compte pour examiner cette question consiste à rappeler, ainsi que le fait l’arrêt Oberschlik c/Autriche du 23.5.1991, que "la renonciation à un droit garanti par la Convention doit se trouver établie de manière non équivoque ". La Cour européenne relève dans cet arrêt que "le requérant n’a pas renoncé à son droit à le faire remplacer en ne soulevant pas la récusation de ce magistrat à l’audience".

De même, dans l’arrêt Bulut c/Autriche du 22.2.1996, le fait que le requérant n’ait pas demandé la récusation du juge, ne constitue qu’un des éléments d’appréciation (parmi d’autres), de la Cour européenne pour contrôler si la prétention du demandeur est "objectivement justifiée", et si les doutes qu’il invoque pouvaient avoir des motifs légitimes.

Sur le plan des principes , l’on peut légitimement craindre que le fait de déclarer recevable ce grief, lorsqu’il est soulevé pour la première fois devant la Cour de Cassation, ne conduise à tolérer l’existence de "bombes à retardement", provoquant l’annulation de procédures, des années plus tard. Ce qui n’est évidemment pas souhaitable et même contraire au souci d’effectivité et de rapidité des décisions de justice.

Néanmoins, l’on peut envisager que le justiciable, bien qu’ayant des motifs légitimes de douter de l’impartialité du tribunal, se soit abstenu de demander la récusation d’un juge, par crainte qu’une telle récusation pût lui porter préjudice.

En outre, il n’aura pu découvrir ce moyen que tardivement. Il peut s’avérer difficile, en effet, de connaître précisément le nom des magistrats qui composent la juridiction, en tout début d’audience. Le nom des magistrats apparaîtra bien souvent sur la copie du jugement qui leur sera signifié.

Nous souhaitons être clair sur ce point. Il ne s’agit pas d’ouvrir une brèche au plaideur insatisfait, en lui offrant la possibilité de faire annuler, à peu de frais, toute une procédure avec un moyen tiré a posteriori de la composition de la juridiction.

Il s’agit de reconnaître à l’exigence d’impartialité la place primordiale qui lui a été attribuée tant par votre jurisprudence, notamment dans son dernier état, que par la jurisprudence européenne. Ainsi le devoir d’impartialité possède- t-il à ce titre un caractère, en quelque sorte d’ordre public, de sorte que les parties ne sauraient par leur silence ou leur inaction, en affranchir le juge.

Ainsi, le pourvoi en cassation doit-il demeurer ouvert sur le fondement de l’article 6, alinéa 1, de la Convention européenne, quand bien même la récusation aurait-elle été possible.

*

* * *

N° 80.- 1° ATTEINTE A LA VIE PRIVEE.

Protection de la vie privée. - Durée. - Protection persistant au-delà de la mort.

 2° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME. -

Article 10. - Article 10, paragraphe 2. - Liberté d’expression. - Atteinte à la vie privée.

1° Respect étant dû à la personne humaine, qu’elle soit vivante ou morte, la protection accordée à la vie privée des personnes persiste au-delà de la mort.

2° Si l’exercice de la liberté de communication est garanti par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce texte prévoit en son paragraphe 2 qu’il peut être l’objet de restrictions ou sanctions prévues par la loi, notamment pour la protection des droits d’autrui. Tel est le cas des dispositions pénales relatives à l’atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui.

CRIM. - 20 octobre 1998. REJET

N° 97-84.621. - C.A. Paris, 2 juillet 1997. - X... et a.

M. Gomez, Pt. - Mme Simon, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - M. de Nervo, la SCP Rouvière et Boutet, Av.

N° 81.- BAIL (règles générales).

Bailleur. - Bail de la chose d’autrui. - Effets. - Action en paiement. - Limites. - Trouble de jouissance du preneur.

Le bail de la chose d’autrui, en l’absence de trouble de jouissance du bien loué, produit effet entre le bailleur et le preneur.

CIV.3. - 7 octobre 1998. REJET

N° 96-20.409. - C.A. Paris, 14 juin 1996. - M. Parisot c/ M. Anthénat

M. Beauvois, Pt. - Mme Fossaert-Sabatier, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - MM. Hémery et Guinard, Av.

N° 82.- BAIL A LOYER (loi du 1er septembre 1948). -

Prix. - Majoration. - Majoration pour occupation insuffisante. - Point de départ. - Réclamation du propriétaire (non).

Ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas une cour d’appel qui, pour rejeter une demande de majoration de loyer pour insuffisance d’occupation formée en application de l’article 27, alinéas 5 et 6, de la loi du 1er septembre 1948, retient que cette majoration n’est applicable qu’à compter de la réclamation faite par le propriétaire.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 97-10.500. - C.A. Paris, 21 octobre 1996. - Mme Schwartz c/ M. Vincent

M. Beauvois, Pt. - M. Toitot, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - MM. Blanc et Cossa, Av.

N° 83.- BAIL COMMERCIAL.

Indemnité d’éviction. - Bénéficiaire. - Copreneurs. - Indemnité au profit d’un seul. - Impossibilité.

Viole les articles 1 et 8 du décret du 30 septembre 1953 la cour d’appel qui, pour déclarer la bailleresse débitrice d’une indemnité d’éviction envers l’un des locataires, retient que les deux locataires ont exploité dans les lieux, comme indiqué dans le bail, deux fonds distincts, dont les sorts respectifs ne sont pas liés, alors qu’elle avait constaté que les deux locataires étaient copreneurs selon un bail unique du local.

CIV.3. - 30 septembre 1998. CASSATION

N° 96-19.046. - C.A. Paris, 11 juin 1996. - Assistance publique - Hôpitaux de Paris c/ Mme Belhassen-Poiteaux, liquidateur de la liquidation judiciaire de la société Cormont Réfrigération et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Bourrelly, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - M. Foussard, Av.

N° 84.- BAIL COMMERCIAL

Renouvellement. - Refus. - Refus sans offre d’indemnité d’éviction. - Contestation. - Forclusion. - Effet.

La cour d’appel qui constate que les preneurs n’avaient pas contesté l’acte de refus de renouvellement dans les deux ans de sa notification et qui retient, à bon droit, que la contestation, quelqu’en soit le motif, devait être portée devant le Tribunal avant l’expiration de ce délai, en déduit exactement que les locataires étaient forclos et que le refus de renouvellement était valable.

CIV.3. - 30 septembre 1998. REJET

N° 97-11.476. - C.A. Rennes, 13 novembre 1996. - Epoux Lambert et a. c/ société Safip

M. Beauvois, Pt. - M. Bourrelly, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - MM. Le Prado et Blondel, Av.

N° 85.- CASSATION.

Pourvoi. - Déclaration. - Avoué. - Mandat. - Personne morale. - Organe représentatif. - Mention nécessaire (non).

Satisfait aux exigences de l’article 576 du Code de procédure pénale la déclaration de pourvoi formée par l’avoué d’une personne morale, sans mention de l’organe qui la représente.

Arrêt n° 1 :

CRIM. - 22 octobre 1998. REJET

N° 97-84.511. - C.A. Aix-en-Provence, 18 octobre 1996. - M. Guidotti et a.

M. Gomez, Pt. - M. Grapinet, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, la SCP Boré et Xavier, Av.

Arrêt n° 2 :

CRIM. - 22 octobre 1998. REJET

N° 98-80.455. - C.A. Paris, 7 janvier 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Rouvière et Boutet, Av.

N° 86.- CHASSE.

Gibier. - Dégâts causés aux récoltes. - Sangliers ou grands gibiers. - Fonds du plaignant inclus dans un plan de chasse. - Gibier provenant d’un autre fonds. - Preuve. - Gibier provenant pour partie d’un autre fonds.

Il appartient aux juges d’apprécier souverainement si un propriétaire, qui se prétend victime de dégâts causés par le grand gibier et dont la parcelle endommagée est incluse dans un plan de chasse impliquant la présence de grand gibier, rapporte la preuve que les dommages ont été causés par du gibier provenant, au moins pour partie, d’un autre fonds.

CIV.2. - 30 septembre 1998. REJET

N° 96-11.828. - C.A. Pau, 6 décembre 1995. - Consorts Mesplède c/ Office national de la chasse

M. Chevreau, Pt (f.f.). - M. de Givry, Rap. - M. Monnet, Av. Gén. - la SCP Boré et Xavier, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 87.- COMPETENCE.

Compétence territoriale. - Tribunal de police. - Contraventions. - Contraventions douanières.

Encourt la cassation au regard de l’article 522 du Code de procédure pénale, l’arrêt d’une cour d’appel qui énonce qu’est compétent pour juger des contraventions douanières commises au siège d’une société, le tribunal de police dans le ressort duquel se trouve la direction nationale des renseignements et enquêtes douanières, dans les locaux de laquelle ont été centralisés et analysés les résultats de l’enquête, alors qu’il ne résulte d’aucune constatation que le lieu retenu pour déterminer la compétence de la juridiction ait été l’un de ceux énumérés par le texte précisé.

CRIM. - 29 octobre 1998. CASSATION

N° 97-84.433. - C.A. Douai, 3 avril 1997. - Société Fuel Artois

M. Gomez, Pt. - M. Schumacher, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Peignot et Garreau, la SCP Boré et Xavier, Av.

N° 88.- CONTRAT D’ENTREPRISE.

Sous-traitant. - Rapports avec l’entrepreneur principal. - Acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage et agrément des conditions de paiement. - Acceptation tacite. - Volonté non équivoque d’accepter. - Nécessité.

Ne donne pas de base légale à sa décision, la cour d’appel qui retient qu’un maître de l’ouvrage qui avait connaissance de l’existence des sous-traitants, a donné son agrément tacite à leur intervention, sans relever aucun acte manifestant sans équivoque la volonté du maître de l’ouvrage d’accepter les sous-traitants.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-20.514. - C.A. Lyon, 24 juillet 1996. - Société Double Mixte c/ société Prézioso et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Fromont, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - MM. Le Prado, Brouchot et Choucroy, la SCP Delaporte et Briard, Av.

N° 89.- CONTRATS ET OBLIGATIONS.

Cause. - Cause illicite. - Cause illicite ou immorale. - Absence de connaissance de cette cause par l’une des parties. - Annulation du contrat. - Possibilité.

Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat.

CIV.1. - 7 octobre 1998. REJET

N° 96-14.359. - C.A. Versailles, 23 février 1996. - M. X... c/ Mme Y...

M. Lemontey, Pt. - Mme Bénas, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 90.- CONTRATS ET OBLIGATIONS.

Résolution et résiliation. - Clause résolutoire. - Définition. - Clause stipulant la résolution de plein droit.

Viole l’article 1134 du Code civil la cour d’appel qui, pour accueillir une demande en résolution d’une vente avec rente viagère, retient que les acquéreurs ne justifient pas avoir réglé les causes du commandement dans le mois de la notification de celui-ci, et qu’il y a lieu de constater que la vente est résiliée par application de la clause résolutoire, alors que la convention ne stipulait pas l’application d’une clause résolutoire de plein droit.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 97-10.926. - C.A. Saint-Denis-de-la-Réunion, 27 septembre 1996. - Epoux Mussard c/ Mme Vitry

M. Beauvois, Pt. - M. Pronier, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - M. Brouchot, la SCP Gatineau, Av.

N° 91.- CONTROLE JUDICIAIRE.

Obligations. - Obligations non respectées. - Mise en détention provisoire. - Motivation.

La décision de placement en détention provisoire prise en application de l’article 141-2 du Code de procédure pénale pour sanctionner l’inexécution volontaire par la personne mise en examen des obligations du contrôle judiciaire, n’a pas à être motivée par des considérations de droit et de fait répondant aux exigences de l’article 144 du Code de procédure pénale. Il suffit, pour qu’une telle décision soit justifiée, qu’elle relève l’existence d’un manquement entrant dans les prévisions de l’article 141-2 précité.

CRIM. - 13 octobre 1998. REJET

N° 98-84.260. - C.A. Caen, 15 juillet 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Desportes, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - M. Foussard, Av.

N° 92.- 1° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME. -

Article 6. - Article 6, paragraphe 1. - Délai raisonnable. - Non-respect. - Sanction. - Nullité de la procédure (non).

 2° TERRORISME.

Infractions en relation avec une entreprise ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur. - Compétence et procédure. - Infractions commises avant le 1er mars 1994. - Application.

 3° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME. -

Article 6. - Article 6, paragraphe 1. - Tribunal indépendant et impartial. - Cour d’assises. - Composition. - Cour d’assises en sa formation prévue par l’article 698-6 du Code de procédure pénale.

1° Il n’importe que la chambre d’accusation n’ait pas examiné le bien-fondé de l’argumentation d’une personne mise en examen prise de ce que la procédure aurait excédé le délai raisonnable prévu par l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dès lors qu’à la supposer établie, la méconnaissance de cette exigence conventionnelle ne pouvait entraîner la nullité de la procédure.

2° Sauf lorsque la loi en dispose autrement, les articles du Code de procédure pénale relatifs à la poursuite, à l’instruction et au jugement des actes de terrorisme sont applicables aux faits commis avant le 1er mars 1994, dès lors que ces faits entrent dans les prévisions tant de l’article 706-16 ancien de ce Code que des articles 421-1 à 421-5 nouveaux du Code pénal.

3° La cour d’assises instituée par l’article 698-6 du Code de procédure pénale étant composée de magistrats désignés par le premier président de la cour d’appel selon les règles prévues par les articles 248 à 253 du même Code, il ne peut être soutenu que cette juridiction ne satisferait pas aux exigences d’indépendance et d’impartialité prévues par l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

CRIM. - 22 septembre 1998. REJET

N° 98-83.555. - C.A. Paris, 17 mars 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Desportes, Rap. - M. Lucas, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 93.- COPROPRIETE.

Parties privatives. - Droit de jouissance. - Modalités. - Modification. - Modification imposée à un copropriétaire. - Chauffage collectif. - Abaissement de la température de l’eau.

Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour débouter deux copropriétaires de leur demande en annulation d’une décision de l’assemblée générale des copropriétaires portant sur l’abaissement de la température de l’eau des appareils de chauffage d’une façade de l’immeuble, retient que la décision relevait des dispositions applicables aux économies d’énergie et donc de la majorité de l’article 25 G de la loi du 10 juillet 1965, que cette majorité a été atteinte et que la résolution de l’assemblée générale a été régulièrement votée par application des articles 25 G et 26 C de la loi précitée, sans rechercher si cette décision n’imposait pas aux copropriétaires ou à un certain nombre d’entre eux une modification des modalités de jouissance des parties privatives comprises dans leur lot telles qu’elles résultent du règlement de copropriété.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-22.541. - C.A. Chambéry, 5 avril 1994. - Epoux Barbier et a. c/ syndicat des copropriétaires de la résidence Mont Blanc

M. Beauvois, Pt. - M. Chemin, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - M. Roger, la SCP Le Bret et Laugier, Av.

N° 94.- COUR D’ASSISES.

Débats. - Procès-verbal. - Mentions. - Contradiction.

Le procès-verbal des débats, que dresse le greffier en exécution des dispositions de l’article 378 du Code de procédure pénale, ne constate valablement l’accomplissement des formalités prescrites par la loi qu’à la condition d’être exempt de contradictions.

Encourt ce reproche le procès-verbal qui, après avoir relaté que l’arrêt ordonnant le huis clos avait été prononcé en audience publique, donne acte à l’avocat de l’accusé que les forces de l’ordre ont fait évacuer la salle avant que le huis clos ne soit prononcé.

Ces énonciations contradictoires laissent incertain le point de savoir si l’arrêt ordonnant le huis clos a été rendu en audience publique comme le prescrit l’article 306 du Code de procédure pénale.

CRIM. - 21 octobre 1998. IRRECEVABILITE, REJET ET CASSATION

N° 97-85.959 et 97-80.548. - Cour d’assises des Yvelines, 17 septembre 1997. - M. Rodrigues

M. Gomez, Pt. - M. Le Gall, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 95.- COUR D’ASSISES.

Questions. - Circonstances aggravantes. - Homicide volontaire. - Préméditation. - Définition.

L’article 132-72 du Code pénal n’exige pas que la victime d’un crime ou d’un délit prémédité soit, par avance, déterminée.

CRIM. - 21 octobre 1998. REJET

N° 98-81.238. - Cour d’assises du Var, 2 décembre 1997. - M. Dubois

M. Gomez, Pt. - M. Guilloux, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - M. Blanc, Av.

N° 96.- 1° DEMARCHAGE.

Démarche en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique. - Décret du 25 août 1972. - Eléments constitutifs. - Elément matériel.

 2° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME. -

Article 10. - Article 10, paragraphe 2. - Liberté d’expression. - Démarchage. - Démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique.

1° Le démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique, défini à l’article 1er du décret du 25 août 1972, est pénalement sanctionné par l’article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971.

Caractérise le démarchage prohibé, au regard de ces textes, le fait d’apposer dans des lieux publics des affichettes sous le titre "assistance juridique" suivi d’un numéro de téléphone, qui proposent la rédaction d’actes sous seing privé et des consultations, en mentionnant "nous sommes titulaire du CAPA".

2° La restriction à la liberté d’expression que constitue l’interdiction du démarchage en matière juridique est une mesure nécessaire pour garantir l’autorité et l’impartialité de l’institution judiciaire. Elle n’est, dès lors, pas contraire à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

CRIM. - 28 octobre 1998. REJET

N° 98-80.645. - C.A. Paris, 14 janvier 1998. - M. Ben Aicha

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén.

N° 97.- DENONCIATION CALOMNIEUSE.

Action publique. - Prescription. - Suspension. - Suspension durant l’exercice des poursuites du chef du délit dénoncé.

Il se déduit des articles 373 ancien et 226-11 du Code pénal que la prescription de l’action publique du chef de dénonciation calomnieuse est suspendue tant que les poursuites pénales exercées du chef du délit dénoncé sont en cours.

Méconnaît ce principe, l’arrêt qui, après avoir relevé que l’appel interjeté contre l’ordonnance de non-lieu rendue dans ces poursuites avait été déclaré irrecevable par la chambre d’accusation, retient pour point de départ de la prescription, la date à laquelle l’ordonnance de non-lieu est devenue définitive en l’état de l’irrecevabilité de l’appel.

CRIM. - 27 octobre 1998. CASSATION

N° 97-86.698. - C.A. Versailles, 3 décembre 1997. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Desportes, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, M. Blondel, Av.

N° 98.- DIFFAMATION ET INJURES.

Diffamation. - Action civile. - Compétence. - Diffamation envers une administration publique. - Centre hospitalier.

Constitue une diffamation envers une administration publique les allégations d’un article selon lesquelles un centre hospitalier est présenté comme étant compris parmi deux cents établissements devant être évités ou fermés en raison des imputations d’inaptitude à remplir leur mission de service public hospitalier et de dangerosité envers les patients admis en urgence, de sorte qu’est irrecevable, en application de l’article 46 de la loi du 29 juillet 1881, l’action civile intentée par le centre hospitalier contre l’éditeur du journal devant le juge civil séparément de l’action publique.

CIV.2. - 30 septembre 1998. CASSATION SANS RENVOI

N° 97-10.280. - C.A. Lyon, 17 octobre 1996. - X... c/ Y...

M. Chevreau, Pt (f.f.). - M. Guerder, Rap. - M. Monnet, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, Av.

N° 99.- DOUANES.

Responsabilité pénale. - Intéressé à la fraude. - Contravention. - Application (non).

Les dispositions de l’article 399 du Code des douanes selon lesquelles les personnes intéressées à la fraude sont passibles des mêmes peines que les auteurs de l’infraction ne sont applicables qu’en matière de délit, non de contravention.

CRIM. - 1er octobre 1998. IRRECEVABILITE ET REJET

N° 97-82.712. - C.A. Paris, 25 février 1997. - Administration des Douanes

M. Gomez, Pt. - M. Pibouleau, Rap. - M. Amiel, Av. Gén. - la SCP Boré et Xavier, Av.

N° 100.- ETRANGER.

Expulsion. - Maintien en rétention. - Saisine du juge. - Ordonnance statuant sur l’une des mesures énumérées à l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945. - Appel. - Moyen. - Moyens énoncés dans l’acte d’appel. - Constatation. - Effet.

Encourt la cassation l’ordonnance rendue par un premier président qui confirme la décision d’un juge délégué ayant décidé qu’il n’y avait pas lieu à rétention administrative en retenant qu’aucun représentant du préfet ne s’est présenté à l’audience pour soutenir l’appel alors qu’il résulte du dossier de la procédure que la déclaration d’appel du préfet était motivée et que le premier président devait répondre aux moyens qui y figuraient, même en l’absence de celui-ci ou de son représentant.

CIV.2. - 23 septembre 1998. CASSATION SANS RENVOI

N° 97-50.069. - C.A. Paris, 19 juillet 1997. - Préfet de l’Essonne c/ M. Doky

M. Laplace, Pt (f.f.). - M. Mucchielli, Rap. - M. Kessous, Av. Gén.

N° 101.- EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE.

Indemnité. - Appel. - Intimés concluant à la confirmation. - Indemnité allouée. - Réduction (non).

Viole l’article 562 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel qui réduit sur le seul appel de l’exproprié le montant de l’indemnité fixée par le premier juge alors que l’expropriant et le commissaire du Gouvernement concluaient à la confirmation du jugement.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 96-70.170. - C.A. Grenoble, 14 juin 1996. - Syndicat intercommunal à vocation unique c/ Etat français

M. Beauvois, Pt. - M. Cachelot, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Tiffreau, Av.

N° 102.- 1° EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE. -

Indemnité. - Fixation. - Fonds de commerce. - Mutation antérieure de moins de cinq ans. - Prise en compte.

 2° CASSATION.

Moyen. - Défaut de réponse à conclusions. - Applications diverses. - Absence de réponse. - Expropriation. - Indemnité. - Fixation. - Fonds de commerce. - Mutation antérieure de moins de cinq ans.

1° Les dispositions de l’article L. 13-17 du Code de l’expropriation s’appliquent à la procédure de fixation d’indemnité sur demande du propriétaire d’un fonds de commerce exploité dans un immeuble devant être exproprié dans le cadre d’une opération d’aménagement sur le fondement de l’article L. 314-6 du Code de l’urbanisme.

2° Ne satisfait pas aux exigences de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel qui, pour fixer l’indemnité revenant à l’exproprié, fait application de l’article L. 13-17 du Code de l’expropriation sans répondre aux conclusions de ce dernier, soutenant que les dispositions de cet article devaient être écartées en application de l’article R. 13-43 du même Code par suite des modifications survenues dans la consistance matérielle et juridique du fonds de commerce.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 97-70.115. - C.A. Paris, 24 avril 1997. - M. Merakeb c/ ville de Paris

M. Beauvois, Pt. - M. Cachelot, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - M. Foussard, Av.

N° 103.- 1° EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE.

Indemnité. - Préjudice. - Préjudice direct. - Emprise nécessitant le déplacement d’un ouvrage.

 2° EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE. -

Indemnité. - Préjudice. - Préjudice direct. - Perte partielle du droit au bail.

1° Viole l’article L. 13-13 du Code de l’expropriation la cour d’appel qui, pour rejeter la demande en réparation du préjudice formée par l’exproprié pour déplacement d’un ouvrage d’extension initialement prévu sur un terrain pris en crédit-bail, retient que ce préjudice est dû à l’application d’une règle d’urbanisme alors qu’il tient à la réduction d’une marge d’isolement résultant directement de l’emprise pour laquelle l’expropriation a été ordonnée.

2° Viole l’article L. 13-13 du Code de l’expropriation la cour d’appel qui rejette la demande de l’exproprié en indemnisation de la perte partielle de son droit au bail sur la surface de l’emprise.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 96-70.169. - C.A. Grenoble, 24 mai 1996. - Société Beynon c/ Etat francais

M. Beauvois, Pt. - M. Cachelot, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Tiffreau, Av.

N° 104.- GARDE A VUE.

Prolongation. - Mineur. - Présentation préalable au magistrat chargé du contrôle de la mesure. - Obligation. - Inobservation. - Effet.

Il résulte de l’article 4, dernier alinéa, de l’ordonnance du 2 février 1945 modifiée que la garde à vue d’un mineur ne peut être prolongée sans qu’il ait été, au préalable, présenté au magistrat chargé du contrôle de la mesure.

L’omission de cette formalité porte nécessairement atteinte aux intérêts du mineur concerné.

CRIM. - 13 octobre 1998. CASSATION

N° 98-83.152. - C.A. Rouen, 26 février 1998. - Procureur général près ladite cour

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. Cotte, Av. Gén.

N° 105.- HOMICIDE ET BLESSURES INVOLONTAIRES. -

Faute. - Imprudence ou négligence. - Sage-femme. - Défaut de surveillance post-opératoire.

Il résulte des articles L. 370 et L. 374 du Code de la santé publique que les sages-femmes ont, dans la pratique des soins postnataux, un pouvoir et une responsabilité autonomes de surveillance et prescription. Dès lors, ne justifie pas sa décision, au regard de l’article 221-6 du Code pénal, la cour d’appel qui, pour relaxer une sage-femme du chef d’homicide involontaire, se borne à énoncer qu’en l’état d’un accouchement gémellaire présentant une haute probabilité de risques, il appartenait au médecin accoucheur, condamné pour le même délit, de lui donner les directives nécessaires au sujet de la durée de perfusion à la patiente de produits ocytociques, et de procéder lui-même à l’examen clinique qui aurait permis de diagnostiquer l’hémorragie interne apparue postérieurement à l’accouchement et à la délivrance.

CRIM. - 21 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 97-84.999. - C.A. Douai, 27 juin 1997. - M. Huvelle

M. Gomez, Pt. - M. Blondet, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, M. Le Prado, la SCP Rouvière et Boutet, la SCP Coutard et Mayer, Av.

N° 106.- INSTRUCTION.

Commission rogatoire. - Exécution. - Garde à vue. - Irrégularités. - Nullité des actes de la procédure. - Conditions.

Est de nature à entraîner la nullité des actes de la procédure l’inobservation de la règle, énoncée à l’article 154 du Code de procédure pénale, selon laquelle, lorsqu’un officier de police judiciaire, chargé de l’exécution d’une commission rogatoire, en dehors du ressort du juge mandant, est amené à garder une personne à sa disposition, le juge d’instruction compétent pour ordonner la prolongation de la garde à vue est celui du lieu d’exécution de la mesure.

CRIM. - 6 octobre 1998. CASSATION

N° 98-80.767. - C.A. Douai, 23 janvier 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Le Gall, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 107.- INSTRUCTION.

Interrogatoire. - Première comparution. - Mise en examen. - Notification des faits imputés. - Constatations suffisantes.

La mention, portée sur un procès-verbal de première comparution, que le juge d’instruction a fait connaître à la personne mise en examen chacun des faits dont il est saisi en vertu d’un réquisitoire introductif, ainsi que leur qualification juridique, satisfait aux prescriptions de l’article 116 du Code de procédure pénale qui n’exigent pas que soient explicités par écrit les faits et circonstances qui motivent la mise en examen.

CRIM. - 8 octobre 1998. REJET

N° 97-86.582. - C.A. Colmar, 23 octobre 1997. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Challe, Rap. - M. Le Foyer de Costil, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Lesourd, Av.

N° 108.- JUGEMENTS ET ARRETS.

Conclusions. - Recevabilité. - Prévenu non comparant (article 411 du Code de procédure pénale). - Infraction poursuivie passible d’une peine inférieure à deux années d’emprisonnement.

Les juges sont tenus de répondre aux chefs péremptoires des conclusions dont ils sont régulièrement saisis ; il en est ainsi lorsque le prévenu, non comparant, a exposé ses moyens de défense dans la lettre adressée au président de la juridiction pour demander à être jugé en son absence par application de l’article 411, alinéa 1er, du Code de procédure pénale.

Encourt, dès lors, la cassation le jugement d’un tribunal de police qui juge une prévenue contradictoirement par application de l’article 410, alinéa 2, du Code de procédure pénale, alors qu’elle avait fait valoir ses moyens de défense dans une lettre adressée au président, d’où il se déduisait qu’elle demandait à être jugée en son absence.

CRIM. - 21 octobre 1998. CASSATION

N° 98-80.059. - T.P. Paris, 1er avril 1997. - Mme Omnes

M. Gomez, Pt. - M. Roman, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén.

N° 109.- PEINES.

Prononcé. - Amende. - Pouvoirs des juges.

Si l’article 132-24 du Code pénal prescrit à la juridiction qui prononce une peine d’amende de tenir compte des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction, ce texte ne leur impose pas de motiver spécialement leur décision à cet égard.

CRIM. - 22 octobre 1998. REJET

N° 97-84.186. - C.A. Limoges, 25 juin 1997. - Mme Durand et a.

M. Gomez, Pt. - M. Pibouleau, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, la SCP de Chaisemartin et Courjon, Av.

N° 110.- PRESSE.

Diffamation. - Preuve de la vérité des faits diffamatoires. - Moyens. - Signification. - Mentions nécessaires. - Limites.

Si, selon l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881, le prévenu qui veut être admis à prouver la vérité des faits diffamatoires doit, à peine de déchéance, spécifier dans sa notification les faits articulés et qualifiés dans la citation desquels il entend faire la preuve, il n’en est pas ainsi lorsque cet acte n’incrimine qu’un seul fait.

CRIM. - 27 octobre 1998. CASSATION

N° 95-83.842, 96-84.577. - C.A. Bordeaux, 21 juin 1995 et 27 juin 1996. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Lesourd, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 111.- PRESSE.

Offense à chef d’Etat étranger. - Libre discussion des actes politiques. - Limites.

Le droit de critique et de libre discussion des orientations ou des actes politiques d’un chef d’Etat étranger trouve ses limites dans l’atteinte à la dignité de la personne.

CRIM. - 20 octobre 1998. REJET

N° 97-81.893. - C.A. Paris, 6 mars 1997. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Simon, Rap. - M. Le Foyer de Costil, Av. Gén.- la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, M. Foussard, Av.

N° 112.- PROCEDURE CIVILE.

Acte de procédure. - Nullité. - Irrégularité de fond. - Régularisation. - Régularisation antérieure à la décision. - Effet.

Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité pour irrégularité de fond ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Encourt la cassation l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable une requête en adoption simple personnellement déposée par un intéressé, énonce qu’hormis le cas prévu à l’article 1168 du Code civil, la représentation est obligatoire en matière de procédure d’adoption, alors qu’il résulte de ses énonciations que ce dernier avait en appel régulièrement constitué avocat, conformément aux règles de représentation en matière de procédure gracieuse.

CIV.1. - 6 octobre 1998. CASSATION

N° 95-17.412. - C.A. Paris, 14 décembre 1993. - X... c/ Procureur général près ladite cour

M. Lemontey, Pt. - M. Sempère, Rap. - M. Roehrich, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 113.- PROCEDURE CIVILE.

Instance. - Péremption. - Application. - Mise en état. - Ordonnance.

Les décisions du juge de la mise en état, dépourvues au principal de l’autorité de la chose jugée, sont atteintes par la péremption de l’instance au cours de laquelle elles ont été prononcées.

CIV.2. - 23 septembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-13.271. - C.A. Aix-en-Provence, 9 novembre 1995. - M. Notari et a. c/ consorts Honig et a.

M. Laplace, Pt (f.f.). - M. Buffet, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, M. Choucroy, Av.

N° 114.- PROCEDURE CIVILE.

Sursis à statuer. - Décision de sursis. - Appel. - Autorisation du premier président. - Demande. - Délai. - Point de départ.

Le délai pour saisir le premier président d’une demande d’autorisation de faire appel d’une décision de sursis à statuer ne peut commencer à courir qu’autant que la décision a été prononcée en présence des parties ou que la date à laquelle celle-ci devait être rendue a été portée à leur connaissance.

CIV.2. - 30 septembre 1998. CASSATION

N° 96-19.404. - C.A. Poitiers, 18 juin 1996. - M. X... c/ Mme Y...

M. Chevreau, Pt (f.f.). - M. Pierre, Rap. - M. Monnet, Av. Gén. - M. Parmentier, Av.

N° 115.- PROCEDURES CIVILES D’EXECUTION (loi du 9 juillet 1991). -

Saisie conservatoire. - Société civile immobilière. - Parts sociales. - Créancier disposant d’un titre contre la société. - Possibilité.

Ayant relevé que la production d’un associé, créancier d’une société civile immobilière (SCI), avait été admise comme créance chirographaire dans le cadre du redressement judiciaire de la société, que le règlement judiciaire avait été converti en liquidation judiciaire par un jugement relevant que la SCI n’avait aucune activité et ne percevait aucun loyer et que l’hypothèque provisoire qu’avait fait inscrire le créancier sur l’immeuble social n’était pas suffisante pour garantir le recouvrement de la créance, une cour d’appel en a déduit exactement que le créancier disposait d’un titre contre la société et a légalement justifié sa décision en retenant que le nantissement sur les parts sociales de l’autre associé de la société pouvait être ordonné sur le fondement de l’article 67 de la loi du 9 juillet 1991.

CIV.3. - 7 octobre 1998. REJET

N° 96-20.395. - C.A. Paris, 3 septembre 1996. - Mme Louis Dreyfus c/ M. de Bekessy

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson-Daum, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - MM. Foussard et Parmentier, Av.

N° 116.- PROPRIETE.

Propriété du sol. - Propriété du dessus et du dessous. - Preuve contraire.

La cour d’appel qui constate que l’acte d’acquisition décrivait le bien acquis avec indication d’une terrasse et que les acquéreurs démontraient qu’eux-mêmes et leurs auteurs possédaient cette terrasse sans interruption depuis 1924, en déduit qu’ils étaient propriétaires de la terrasse et de la rembarde aménagées au-dessus de la remise de leurs voisins.

CIV.3. - 7 octobre 1998. REJET

N° 96-18.748. - C.A. Aix-en-Provence, 19 mars 1996. - Epoux Giordano c/ époux Rodriguez

M. Beauvois, Pt. - Mme Di Marino, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, la SCP Delaporte et Briard, Av.

N° 117.- PROTECTION DES CONSOMMATEURS.

Crédit à la consommation. - Contentieux né de la défaillance de l’emprunteur. - Action. - Formation. - Délivrance de l’assignation. - Mise au rôle. - Absence d’influence.

L’action qui est engagée devant le tribunal d’instance, dans les deux ans de l’événement qui lui a donné naissance, à peine de forclusion, conformément à l’article L. 311-37 du Code de la consommation, est formée par la seule assignation délivrée au défendeur, indépendamment de sa mise au rôle.

CIV.1. - 20 octobre 1998. CASSATION

N° 96-12.907. - C.A. Lyon, 24 janvier 1996. - Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Centre Est c/ M. Perrin

M. Lemontey, Pt. - Mme Catry, Rap. - M. Roehrich, Av. Gén. - la SCP Vier et Barthélemy, Av.

N° 118.- PROTECTION DES CONSOMMATEURS.

Crédit à la consommation. - Domaine d’application. - Exceptions. - Opérations de crédit d’un montant supérieur à une somme fixée par décret. - Dépassement du découvert initialement consenti pour un montant inférieur au seuil réglementaire (non).

Le dépassement du découvert en compte autorisé, au-delà du seuil maximal d’application de la réglementation sur le crédit à la consommation, ne fait pas échapper l’ouverture de crédit, consentie pour un montant inférieur au seuil maximal d’application, à la réglementation.

CIV.1. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 96-17.923. - C.A. Paris, 22 mai 1996. - M. Adamek c/ caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Côte-d’Or

M. Lemontey, Pt. - Mme Catry, Rap. - Mme Petit, Av. Gén. - MM. Blanc et Blondel, Av.

N° 119.- PROTECTION DES CONSOMMATEURS.

Crédit à la consommation. - Emprunteur. - Défaillance. - Indemnités dues au prêteur. - Limitation (article L. 311-32 du Code de la consommation). - Créance due à un autre titre. - Paiement. - Possibilité.

Si l’article L. 311-32 du Code de la consommation interdit de mettre à la charge de l’emprunteur défaillant aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés à l’article L.311-30 du même Code et autorise le prêteur à obtenir de l’emprunteur le remboursement des frais taxables occasionnés par sa défaillance, cette disposition ne met pas obstacle à ce que le prêteur réclame à l’emprunteur le paiement de la créance qu’il peut détenir sur lui à un autre titre.

CIV.1. - 20 octobre 1998. REJET

N° 96-17.324. - C.A. Rennes, 4 avril 1996. - M. Trimoreau c/ caisse de crédit mutuel de Mulhouse Europe

M. Lemontey, Pt. - M. Bouscharain, Rap. - M. Roehrich, Av. Gén. - la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, M. Le Prado, Av.

N° 120.- PROTECTION DES CONSOMMATEURS.

Démarchage et vente à domicile. - Contrepartie ou engagement du client. - Obtention avant l’expiration du délai de réflexion. - Sanctions. - Nullité du contrat.

Selon l’article L. 121-26, alinéa 1er, du Code de la consommation, il est interdit au professionnel d’obtenir du client démarché à son domicile, avant l’expiration du délai de réflexion, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, une contrepartie ou un engagement quelconque.

La méconnaissance de cette disposition d’ordre public est sanctionnée non seulement pénalement mais encore par la nullité du contrat.

CIV.1. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 96-17.829. - C.A. Angers, 14 mars 1995. - Mme Venot c/ M. Di Martino, mandataire liquidateur de la société Etoiles cuisine Spacial et a.

M. Lemontey, Pt. - Mme Catry, Rap. - Mme Petit, Av. Gén. - la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, Av.

N° 121.- PROTECTION DES CONSOMMATEURS.

Surendettement. - Loi du 8 février 1995. - Procédure. - Demande d’ouverture. - Recevabilité. - Décision de la commission. - Recours du débiteur ou d’un créancier. - Juge de l’exécution. - Décision. - Principe de la contradiction. - Application.

Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui même le principe de la contradiction.

Viole ce principe le juge de l’exécution qui, statuant sur un recours formé par une banque contre une décision d’une commission de surendettement, déclare irrecevable la demande d’élaboration d’un plan conventionnel de redressement formée par les débiteurs, en retenant un moyen développé par la banque dans des conclusions écrites ne comportant aucune mention de leur notification aux débiteurs, sans débats et sans vérifier que ces derniers ont eu connaissance des conclusions et des pièces produites par la banque.

CIV.1. - 20 octobre 1998. CASSATION

N° 96-04.210. - T.I. Toulouse, 4 juillet 1996. - Epoux Blanquet c/ Crédit agricole et a.

M. Lemontey, Pt. - Mme Catry, Rap. - M. Roehrich, Av. Gén.

N° 122.- PUBLICITE.

Publicité de nature à induire en erreur. - Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Moyen d’information destiné à permettre au client de se faire une opinion sur les caractéristiques d’un bien ou service.

Constitue une publicité, au sens de l’article L. 121-1 du Code de la consommation, tout moyen d’information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés. Tel est le cas de l’étiquette d’un produit exposé à la vente, portant mention de son prix.

CRIM. - 14 octobre 1998. CASSATION DANS L’INTERET DE LA LOI SANS RENVOI

N° 98-80.527. - C.A. Toulouse, 29 mai 1997. - Procureur général près la Cour de Cassation, d’ordre du Garde des Sceaux

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. Cotte, Av. Gén.

N° 123.- RESPONSABILITE PENALE.

Personne morale. - Dirigeant. - Publicité illicite en faveur du tabac. - Imputabilité de l’infraction. - Conditions.

Justifie sa décision, la cour d’appel qui impute le délit de publicité illicite en faveur du tabac au prévenu, dirigeant de la société qui a organisé, à son profit, l’opération publicitaire prohibée, dès lors que, responsable de plein droit de l’infraction en cette qualité, il n’a pas invoqué la délégation de ses pouvoirs.

CRIM. - 28 octobre 1998. REJET

N° 97-84.041. - C.A. Paris, 5 juin 1997. - M. Comolli et a.

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Rouvière et Boutet, M. Cossa, Av.

N° 124.- SOCIETE (règles générales).

Assemblée générale. - Convocation. - Absence de convocation d’un associé. - Personne pouvant s’en prévaloir.

Tout associé d’une société peut se prévaloir de l’absence de convocation d’un associé à l’assemblée générale.

CIV.3. - 21 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-16.537. - C.A. Grenoble, 25 mars 1996. - Mme Angeli et a. c/ société Domaine de Grignon et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson- Daum, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - M. Blanc, Av.

N° 125.- SOCIETE (règles générales).

Nullité. - Action en nullité. - Incapacité ou vice du consentement. - Associé pouvant l’invoquer.

Seul l’associé incapable ou dont le consentement a été surpris par erreur, dol ou violence peut se prévaloir de la nullité de l’acte à l’encontre des tiers.

CIV.3. - 21 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-19.646. - C.A. Chambéry, 5 juin 1996. - M. Girard c/ société Cecico financement et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson- Daum, Rap. - M. Baechlin, Av. Gén. - la SCP Boré et Xavier, la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, M. Jacoupy, Av.

N° 126.- URBANISME.

Permis de construire. - Annulation. - Effets. - Droit des tiers. - Action en démolition. - Refus de l’ordonner. - Absence de préjudice. - Constatations nécessaires.

Ne donne pas de base légale à sa décision de rejeter une demande en démolition d’un escalier et d’une terrasse édifiés sur un fonds contigu la cour d’appel qui retient que le fait que cette terrasse ne respecte pas la demande de permis de construire puisqu’elle couvre 25 mètres carrés contre 10 mètres carrés dans la demande n’entraîne aucune violation des droits de la demanderesse, laquelle ne peut s’en prévaloir pour demander la suppression de la terrasse, sans relever que la demanderesse n’avait pas subi de préjudice du fait de l’édification d’un ouvrage non conforme au permis de construire.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 96-13.562. - C.A. Montpellier, 12 décembre 1995. - M. Prunières c/ époux Girault

M. Beauvois, Pt. - M. Guerrini, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - la SCP Vincent et Ohl, M. Cossa, Av.

N° 127.- VENTE.

Prix. - Fixation. - Mention à l’acte. - Constatations suffisantes.

Ne tire pas les conséquences légales de ses constatations et viole l’article 1591 du Code civil la cour d’appel qui, pour accueillir une demande en annulation de trois conventions successives retient qu’il résulte de l’analyse des actes que si, en apparence, le prix de vente y est fixé à l 050 000 francs le 21 novembre 1988 et 1 800 000 francs le 13 décembre 1989, en réalité il est fluctuant, n’est pas déterminé et ne dépend que du profit à réaliser par la commercialisation de sept lots par les vendeurs, alors qu’elle constatait que l’acte du 13 décembre 1989 avait fixé le prix de la vente à la somme de 1 800 000 francs.

CIV.3. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 97-11.448. - C.A. Nîmes, 5 décembre 1996. - M. Gevaudan c/ époux Guers

M. Beauvois, Pt. - M. Pronier, Rap. - M. Launay, Av. Gén. - Mme Thouin-Palat, la SCP Gatineau, Av.

N° 128.- VIOL.

Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Acte de pénétration sexuelle. - Pénétration sexuelle par violence, contrainte, menace ou surprise. - Menace. - Définition.

L’article 222-22 du Code pénal donne du viol et des agressions sexuelles autres que le viol une définition qui n’étend pas leur champ d’application par rapport aux anciens textes.

En effet, la menace n’est qu’une forme de la contrainte.

CRIM. - 14 octobre 1998. REJET

N° 97-84.730. - Cour d’assises de la Réunion, 1er juillet 1997. - X..

M. Gomez, Pt. - M. Farge, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - la SCP Gatineau, Av.

Contrats commerciaux
Droit de la banque
Droit des sociétés
Procédures collectives

Contrats commerciaux

VENTE

J. Revel
Dalloz, 1998, n° 33, p. 455
Note sous Com., 3 février 1998, Bull. 1998, IV, n° 60, p. 47
- Garantie.- Clauses limitatives de responsabilité.- Exclusion.- Vente conclue entre professionnels de la même spécialité (non).-

Droit de la banque

BOURSE DE VALEURS

M. Storck
Semaine juridique, 1998, n° 41, p. 1766
Note sous Com., 2 décembre 1997, Bull. 1997, IV, n° 313, p. 269
- Intermédiaire.- Mandat de gestion.- Mandataire.- Substitution.- Acceptation du mandant.- Preuve.- Absence d’opposition.- Substitution non interdite.-

Droit des sociétés

SOCIETE COMMERCIALE (règles générales)

Caillaud et D. Boullet
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 47
- La réforme des sociétés commerciales. Valeurs mobilières : émission, placement, droits des porteurs. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

J-J. Caussain
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 24
- La réforme des sociétés commerciales : le gouvernement d’entreprise et les sociétés cotées. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

J-P. Le Gall
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 39
- La réforme des sociétés commerciales : vers un droit des groupes. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

D. Miellet
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 31 
- La réforme des sociétés commerciales : le statut des dirigeants. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

J. Paillusseau
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 16
- La réforme des sociétés commerciales : la contractualisation de la société anonyme fermée. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

S. Prat
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 43
- La réforme des sociétés commerciales. Droits et obligations des associés : pactes d’actionnaires, droit de retrait et exclusion, renforcement des droits des minoritaires.
Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant- projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

J-F. Rambaud
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 59
- La réforme des sociétés commerciales : responsabilité pénale, responsabilité et sanction civiles. Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

J-L. Trousset
Gazette du Palais, 1998, n° 283, p. 11
- La réforme des sociétés commerciales : la promotion des la SARL (une nouvelle société de capitaux). Colloque du 12 mars 1997. Travaux actualisés sur le nouvel avant-projet de loi diffusé les 12 juin et 31 juillet 1998 -

Procédures collectives

DROIT DE RETENTION

F. Kenderian
Dalloz, 1998, n° 34, p. 479
Note sous Com., 20 mai 1997, Bull. 1997, IV, n° 141, p. 126
- Nature.- Droit réel.- Effets.- Opposabilité au liquidateur judiciaire.-

ENTREPRISE EN DIFFICULTE (loi du 25 janvier 1985)

Voir : DROITS INTERNATIONAL ET EUROPEEN - DROIT COMPARE Communauté européenne.-

N. Maggi-Germain
Petites Affiches, 1998, n° 96, p. 3
- La dualité contentieuse tribunal de commerce - conseil de prud’hommes dans le règlement des défaillances d’entreprises -

H. Matsopoulou
Semaine juridique, 1998, n° 39, p. 1639
- L’incidence d’une procédure collective sur l’exercice de l’action civile -

Contrats et obligations
Responsabilité contractuelle et délictuelle
Construction immobilière
Copropriété
Droit de la famille
Propriété littéraire et artistique
Divers

Contrats et obligations

CONTRATS ET OBLIGATIONS

D. Mazeaud
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 19, p. 1137
- Le contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique -

SUBROGATION

P. Malaurie
Dalloz, 1998, n° 34, p. 317
- Baisse des taux d’intérêt, prêts à long terme et renégociation -

Responsabilité contractuelle et délictuelle

RESPONSABILITE CONTRACTUELLE :

P. Jourdain
Revue trimestrielle de droit civil, 1998, n° 3, p. 684
Note sous Civ.1, 28 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 158, p. 104
- Obligation de sécurité.- Producteur.- Produit ayant causé des dommages tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet.- Partie contractante ou tiers.- Qualité.- Distinction.- Nécessité (non).-

C. Larroumet
Dalloz, 1998, n° 33, p. 311
- La responsabilité du fait des produits défectueux après la loi du 19 mai 1998 -

RESPONSABILITE DELICTUELLE OU QUASI DELICTUELLE

G. Viney
Semaine juridique, 1998, n° 39, p. 1655
Note sous Civ.2, 25 février 1998, Bull. 1998, II, n° 62, p. 38
- Personnes dont on doit répondre.- Domaine d’application.- Majeur protégé.- Administrateur légal sous contrôle judiciaire.-

Construction immobilière

CONSTRUCTION IMMOBILIERE :

P. Malinvaud
Revue de droit immobilier, 1998, n° 3, p. 321
- L’autonomie de la garantie des vices en matière immobilière -

A. Valdès
Informations rapides de la copropriété, 1998, n° 436, p. 7
- Réception des ouvrages et responsabilité de droit commun des constructeurs -

J-P. Valson
Revue de droit immobilier, 1998, n° 3, p. 335
- L’inachèvement de l’ouvrage et la mise en oeuvre des garanties financières -

Copropriété

COPROPRIETE

J-M. Le Masson
Administrer, droit immobilier, 1998, n° 304, p. 20
- Le lot de copropriété dans la dévolution successorale légale -

Droit de la famille

AUTORITE PARENTALE

A-M. Leroyer
Revue trimestrielle de droit civil, 1998, n° 3, p. 587
- L’enfant confié à un tiers : de l’autorité parentale à l’autorité familiale -

CONVENTIONS INTERNATIONALES

L. Brunet
Dalloz, 1998, n° 33, p. 453
Note sous Civ.1, 25 juin 1996, Bull. 1996, I, n° 268, p. 188
- Convention de New York du 26 janvier 1990.- Enfant.- Définition.- Etre humain n’ayant pas atteint l’âge de la majorité.- Effets.- Application au litige opposant un enfant naturel conçu pendant le mariage et un enfant légitime dans le partage de la succession de leur mère (non).-

DIVORCE, SEPARATION DE CORPS

V. Brémond
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 19, p. 1164
Note sous Civ.2, 19 février 1997, non publié au bulletin civil
- Effets patrimoniaux.- Rapports entre époux.- Report.- Date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer.- Notion de collaboration.- Qualification.-

P. Malaurie
Dalloz, 1998, n° 35, p. 493
Note sous Civ.2, 11 février 1998, Bull. 1998, II, n° 51, p. 31
- Mesures provisoires.- Pension alimentaire.- Fixation.- Eléments à considérer.- Immeuble commun.- Jouissance gratuite.- Appréciation souveraine.-

FILIATION NATURELLE

D. Gutmann
Semaine juridique, 1998, n° 41, p. 1753
Note sous Civ.1, 16 juin 1998, Bull. 1998, I, n° 215, en cours de publication 
- Reconnaissance.- Nullité.- Effets.- Changement de patronyme de l’enfant mineur.-

MINEUR

P. Delmas Saint-Hilaire et J. Hauser
Dalloz, 1998, n° 34, p. 469
Note sous Civ.1, 2 décembre 1997, Bull. 1997, I, n° 343, p. 233
- Administration légale.- Administration légale sous contrôle judiciaire.- Administrateur légal.- Acte devant être accompli avec autorisation judiciaire.- Cautionnement hypothécaire.-

REGIMES MATRIMONIAUX

J. Lafond
Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 1998, n° 43, p. 1532
- Changement de régime matrimonial et publicité foncière -
Au sujet de Com., 10 février 1998, Bull. 1998, IV, n° 66, p. 51

SUCCESSION

Voir : Copropriété

Propriété littéraire et artistique

PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE

A. Françon
Dalloz, 1998, n° 34, p. 471
Note sous Civ.1, 24 février 1998, Bull. 1998, I, n° 75, p. 50
- Droits d’auteur.- Titulaire.- Auteur.- Droits gérés par la SACEM.-

Divers

DIVERS

C. Robin
Revue trimestrielle de droit civil, 1998, n° 3, p. 607
- La "mora creditoris" -

INDIVISION

B-H. Dumortier
Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 1998, n° 42, p. 1498
- Le tontinier face à la saisie ou comment se révèle l’indivision ? -
Au sujet de Civ.1, 18 novembre 1997, Bull. 1997, I, n° 315, p. 214

PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE

J. Ravanas
Dalloz, 1998, n° 34, p. 474
Note sous Civ.2, 5 mars 1997, Bull. 1997, II, n° 66, p. 38
- Respect de la vie privée.- Atteinte.- Publication de photographies.- Photographie représentant une personne.- Légende révélant son identité.- Publication.- Autorisation.- Constatations nécessaires.-

COMMUNAUTE EUROPEENNE

L. Idot
Revue trimestrielle de droit européen, 1998, n° 3, p. 295
- Les aides aux entreprises en difficulté et le droit communautaire -

CRIMES ET DELITS COMMIS A L’ETRANGER

J-F. Roulot
Semaine juridique, 1998, n° 41, p. 1758
Note sous Crim., 6 janvier 1998, Bull. crim. 1998, n° 2, p. 3
- Poursuites en France.- Tortures (article 1er de la convention de New York du 10 décembre 1984).- Compétence des juridictions françaises.- Conditions.-

IMPOTS ET TAXES

Voir : DROIT CIVIL.- Droit de la famille.- Régimes matrimoniaux.-

M. Cozian
Bulletin fiscal Francis Lefebvre, 1998, n° 10, p. 599
- Acquisition de parts d’une société civile de moyens et convention de successeur : une doctrine contestable -

SECRET PROFESSIONNEL

G. Goulard
Revue de droit fiscal, 1998, n° 44, p. 1384
Conclusions sur Conseil d’Etat, 9e et 8e sous-sections, 17 juin 1998, Aff. n° 156-532
- Contrôle fiscal.- Utilisation par le vérificateur de documents obtenus de l’autorité judiciaire en application de l’article L.101 du Livre des procédures fiscales.- Documents contenant les noms des patients d’un médecin.- Procédure irrégulière.-

Travail

CONFLIT COLLECTIF DU TRAVAIL

D. Corrignan-Carsin
Semaine juridique, 1998, n° 39, p. 1660
Note sous Soc., 24 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 335, en cours de publication 
- Grève.- Participation à une grève.- Durée.- Présomption.- Durée du mouvement.- Preuve contraire.- Charge.-

CONTRAT DE TRAVAIL, EXECUTION 

D. Corrignan-Carsin
Semaine juridique, 1998, n° 41, p. 1769
Note sous Soc., 16 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 320, en cours de publication 
- Employeur.- Pouvoir disciplinaire.- Sanction.- Modification du contrat de travail.- Refus du salarié.- Portée.-

G. Couturier
Droit social, 1998, n° 11, p. 878
- Pot pourri autour des modifications du contrat de travail -

Au sujet de :
Soc., 5 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 218, p. 162
Soc., 19 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 265, p. 202
Soc., 26 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 278, p. 211
Soc., 27 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 282, p. 213
Soc., 4 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 300, en cours de publication 
Soc., 15 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 331, en cours de publication 

F. Duquesne
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 41, p. 1603
Note sous Soc., 19 mars 1998, Bull. 1998, V, n° 159, p. 117
- Employeur.- Pouvoir disciplinaire.- Sanction.- Conditions.- Engagement des poursuites.- Prescription.- Délai.- Date à laquelle l’employeur a eu connaissance des faits reprochés.- Preuve.- Charge.-

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

D. Boulmier
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 40, p. 1552
Note sous Soc., 30 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 352, en cours de publication 
- Reçu pour solde de tout compte.- Portée.- Effet libératoire.- Etendue.- Droits envisagés lors de la signature.- Rédaction en termes généraux.- Contestation de la cause du licenciement.- Renonciation (non).-

S. Bourgeot
Droit social, 1998, n° 11, p. 872
- Médecine du travail, maladie et inaptitude -
Au sujet de Soc., 16 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 393, en cours de publication 

F. Duquesne
Travail et protection sociale, 1998, n° 10, p. 4
- L’application de l’article L.412-18 du Code du travail aux salariés menacés de licenciement non titulaires d’un mandat de délégué syndical -

CONVENTIONS COLLECTIVES

T. Aubert-Monpeyssen
Dalloz, 1998, n° 34, p. 480
Note sous Soc., 22 janvier 1998, Bull. 1998, V, n° 29, p. 22
- Accords et conventions divers.- Accords particuliers.- Accord d’entreprise.- Accord prévoyant une diminution de rémunération.- Engagement de l’employeur en contrepartie.- Méconnaissance.- Effet.-

PECHE

P. Chaumette
Revue de droit rural, 1998, n° 265, p. 411
- De la modernisation des relations sociales au sein des entreprises de pêche -

TRAVAIL REGLEMENTATION

G. Buseine
Le droit ouvrier, 1998, n° 601, p. 385
- L’apprentissage -

V. Godfrin
Le droit ouvrier, 1998, n° 601, p. 393
- De l’absence de définition du statut de stagiaire à l’opportunisme du régime de responsabilité -

DIVERS

G. Canivet
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 31
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Le recrutement des conciliateurs de justice dans le ressort de la cour d’appel de Paris. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

C. Chadelat
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 12
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Le cadre juridique de conciliation. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

C. Cohen
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 32
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. L’animation et la coordination de l’action des conciliateurs de justice du ressort de la cour d’appel de Paris. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

M-C. Denoix de Saint-Marc, C. Lacordaire, M. Rousseau et C. Fournier
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p.25 
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. La conciliation judiciaire. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

D. de la Garanderie
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 17
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Le rôle de l’avocat dans la conciliation. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

A. Garapon
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 43
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Sociologie, enjeux et avenir de la conciliation et des conciliateurs de justice. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

C. Jarrosson
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 10
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Le régime juridique de la conciliation. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

D. Lecrubier
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 35
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. La formation, mise en place de l’école nationale de la magistrature. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

P. Lemaire
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 15
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Le statut du conciliateur de justice. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

A. Pekar Lempereur
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 36
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. La technique de conciliation : les six étapes du processus. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

G. Pluyette
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 34
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. Les sessions de formation organisées par la cour d’appel de Paris. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

B. de la Rochefoucault, M. Hillion, P. Ascencio et M. Gaget
Gazette du Palais, 1998, n° 279, numéro spécial, p. 19
- Les conciliateurs de justice : la conciliation, mode pratique de résolution des conflits. La conciliation et l’accès au droit. Colloque du 18 juin 1998, Paris -

INTERETS

Voir : DROIT DES AFFAIRES.- Procédures collectives.- Entreprise en difficulté (loi du 25 janvier 1985).-

Arrêt du 27 novembre 1998 rendu par l’Assemblée plénière

COPROPRIETE.

Syndic. - Obligations. - Compte bancaire ou postal séparé. - Ouverture ou maintien du compte. - Soumission à l’assemblée générale. - Soumission lors de la première désignation et tous les trois ans. - Nécessité.

En application des dispositions de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, et sous peine de nullité de plein droit de son mandat, le syndic doit soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat des copropriétaires sur lequel seront versées toutes les sommes perçues par ce dernier, même si le syndicat est déjà titulaire d’un compte séparé.

LA COUR,

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir débouté M. Bénazera de ses demandes, alors, selon le moyen, que, par arrêt en date du 7 décembre 1994, revêtu de l’autorité de la chose jugée relativement à cette contestation, la cour d’appel de Paris avait, dans le dispositif de sa décision, constaté la nullité du mandat de syndic de la SARL Cabinet Pierre Bérard, et annulé, par voie de conséquence, l’assemblée générale qui s’était tenue le

11 avril 1991, après avoir relevé que cette société n’avait pas satisfait à son obligation de soumettre au vote de l’assemblée générale de la copropriété, lors de sa première désignation, et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat ; qu’en se prononçant de la sorte, après avoir constaté que M. Bénazera se prévalait de la solution donnée par cet arrêt dans le cadre du présent litige, sans rechercher s’il n’excipait pas, par là-même, de la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée qui y était attachée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1350 et 1351 du Code civil, ensemble les articles 480 et 481 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d’appel, devant laquelle M. Bénazera s’était borné à soutenir l’identité du "problème" des assemblées générales tenues, d’une part, les 26 avril 1989 et 29 mai 1990, d’autre part, le 11 avril 1991, celle-ci annulée par l’arrêt du 7 décembre 1994 ayant constaté la nullité du mandat du syndic pour la convoquer, et qui ne soulevait donc pas la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée attachée à cet arrêt, n’avait pas à procéder à la recherche prétendument omise ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé de ce chef ;

Mais sur la seconde branche du moyen :

Vu l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 ;

Attendu que le syndic doit soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat, sur lequel seront versées toutes les sommes et valeurs reçues par ce dernier ; que, faute par le syndic de le faire, son mandat est nul de plein droit ;

Attendu que, pour débouter M. Bénazera de ses demandes, l’arrêt retient qu’un compte au nom du syndicat des copropriétaires était ouvert depuis l’assemblée générale du 7 juillet 1983 à l’initiative du syndic de l’époque, et que la question de l’ouverture d’un pareil compte ne se posait donc pas, l’article 18 visant l’hypothèse où un tel compte n’existe pas et ne mentionnant pas la fermeture ou le transfert d’un compte séparé déjà ouvert, comme condition à la sanction de la nullité du mandat du syndic ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le syndic doit se conformer à l’obligation édictée par le texte susvisé même si le syndicat est déjà titulaire d’un compte séparé, la cour d’appel a violé ce texte ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions ayant dit M. Bénazera recevable en son appel, l’arrêt rendu le 18 septembre 1995, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Douai ;

ASS. PLEN. - 27 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 95-21.299. - C.A. Amiens, 18 septembre 1995. - M. Benazera c/ syndicat des copropriétaires du 42 rue Dautancourt et a.

M. Truche, P. Pt. - Mme Lardet, Rap. (dont note ci-après reproduite), assistée de Mme Woirhaye, auditeur - M. Joinet, P. Av. Gén. (dont conclusions ci-après reproduites).- la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

Note de Mme LARDET,

Conseiller rapporteur

LA SECONDE BRANCHE DU MOYEN :

La seconde branche du moyen (violation de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965) pose la question de savoir si le syndic doit faire délibérer l’assemblée générale des copropriétaires sur l’ouverture ou non d’un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat des copropriétaires, lorsque ce syndicat est déjà titulaire d’un tel compte.

Les données du problème :

A°) Le texte :

Sous l’empire de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967, le principe était celui de la liberté de choix, pour le syndic professionnel, des modalités de dépôt des fonds et valeurs ( compte séparé ou compte groupé, celui-ci pouvant être éventuellement divisé en ?sous-comptes" ou en ?rubriques") :

Sauf stipulation du règlement de copropriété, décision de l’assemblée générale des copropriétaires, et les hypothèses des articles 70 et 71 du décret du 20 juillet 1972 (garantie financière exigée du syndic, résultant d’un cautionnement réel déposé par lui - cessation de garantie), le syndic professionnel, libre de décider du dépôt des sommes ou valeurs reçues des syndicats de copropriétaires dont il assurait la gestion, portait habituellement à son compte professionnel ces sommes et valeurs, le système du compte unique, dont la conséquence principale est d’entraîner une certaine fongibilité des sommes appartenant à des syndicats différents, présentant, notamment, pour lui des avantages d’ordre financier (perception des fruits et produits, et donc des intérêts) et d’ordre comptable (meilleure organisation informatique, traitement en continu des débits et des crédits afférents à l’ensemble des syndicats gérés).

L’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, tel qu’il résulte de l’ajout, dans sa version actuelle, d’un tiret 6 à son alinéa 1, par la loi du 31 décembre 1985(voir texte intégral en annexe 7) , d’ordre public, donne le pouvoir de décision à l’assemblée générale des copropriétaires, et crée une obligation pour le syndic professionnel et une sanction :

En effet, ce texte confère désormais à l’assemblée générale des copropriétaires le pouvoir de décider souverainement d’ouvrir ou de ne pas ouvrir un compte bancaire ou postal séparé, cette décision s’imposant au syndic, obligé, à peine de nullité de plein droit de son mandat, de saisir l’assemblée de cette question périodiquement, soit lors de sa première désignation (désignation du premier syndic de la copropriété, après la création de celle-ci, désignation du nouveau syndic en cas de changement de syndic), et au moins tous les trois ans (ce qui correspond à la durée du plus long des mandats).

B°) La jurisprudence :

La première des questions posées en jurisprudence au lendemain de la loi du 31 décembre 1985 par l’interprétation et l’application du texte précité est celle précisément posée par le pourvoi :

Les premières décisions (1ère chambre D de la cour d’appel de Paris,10 février 1987, Drakides C/ SDC de l’immeuble à Paris 99-101 Bd de Grenelle - Dalloz 1987 JP p.263 - Juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, 27 septembre 1989, époux Montourcy C/ société technique européenne de gestion et de courtage et SDC,G.P. 1992, 2, somm. 403 -14 ème chambre de la cour d’appel de Paris, 5 janvier 1990, Groupement foncier français et autre C/ consorts Barbier, revue Administrer, octobre 1990, p.47 et 48) intervenues en la matière, le plus généralement par la voie d’une ordonnance, rétractée ou non en référé, rendue, sur requête d’un ou plusieurs copropriétaires, par le président du tribunal de grande instance en application de l’article 47 du décret du 17 mars 1967, ont, interprétant strictement la loi, constaté la nullité de plein droit du mandat du syndic pour ne pas avoir inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée la question de l’ouverture ou non d’un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat alors que celui-ci fonctionnait déjà avec un compte bancaire séparé, l’obligation légale mise à la charge du syndic par l’article 18, alinéa 1, tiret 6 de la loi du 10 juillet 1965, modifiée par la loi du 31 décembre 1985, devant être observée même si un compte au nom du syndicat avait déjà été ouvert antérieurement, et, la copropriété se trouvant dépourvue de syndic, désigné un administrateur provisoire de la copropriété en vue de convoquer une assemblée générale afin de procéder à la nomination régulière d’un syndic.

Le problème est né de trois arrêts rendus, en des termes rigoureusement identiques, par la 8 ème chambre B de la cour d’appel de Paris : 11 juillet 1991 (c’est la première affaire Bénazera), 21 février 1992 (Bernard C/ SDC du 4 rue Méhul à Paris - revue Administrer mai 1992, p.46) qui ne semble pas avoir fait l’objet d’un pourvoi en cassation, et 26 mars 1992 (c’est la deuxième affaire Bénazera, et notre affaire). Ainsi que l’observe M. Gélinet (commentaire à la revue A.J.P.I., 10 juin 1994, p. 459 et 460) ? Pour la cour d’appel de Paris, dans ces arrêts, l’article 18 vise expressément une absence d’ouverture de compte (et non l’absence du maintien ou non d’un compte déjà ouvert) comme condition à la sanction de la nullité du mandat. Et cette solution est valable, que l’absence de délibération ait été constatée alors que la copropriété n’avait pas changé de syndic ou qu’il n’y ait pas eu de décision sur la question alors qu’un nouveau syndic avait été désigné aux lieu et place de celui sous la gestion duquel avait été voté le compte".

Les arrêts de la 8 ème chambre B de la cour d’appel de Paris des 11 juillet 1991 et 26 mars 1992 ont été cassés, la 3 ème chambre de la Cour de Cassation ayant décidé, dans ses arrêts des 15 décembre 1993 (Bull. n°172, p.114) et 6 juillet 1994, que l’obligation de faire délibérer l’assemblée générale sur l’ouverture ou non d’un compte séparé au nom du syndicat s’appliquait même lorsque le syndicat est titulaire d’un tel compte. La 23ème chambre A de la cour d’appel de Paris a, quant à elle, dans la troisième affaire Bénazera (7 avril 1994), appliqué la doctrine initiée par la Cour de Cassation le 15 décembre 1993.

Postérieurement :

- Le tribunal de grande instance de Bordeaux (référé), 22 juin 1994 (S.G.R.T. C/Teissier et Léluan - A.J.P.I. 10 janvier 1995, p. 38 à 40) a fait sienne la doctrine de la 3 ème chambre de la Cour de cassation.

- Tandis qu’à la suite de l’arrêt rendu sur renvoi après cassation le 18 septembre 1995 par la cour d’appel d’Amiens, si le tribunal de grande instance de Montpellier, le 23 janvier 1997 ("SCI AMB" C/ SDC Hôtel de Deyde à Montpellier - Loyers et copropriété avril 1997, p.24), et

la 19ème chambre A de la cour d’appel de Paris (SDC résidence du Stade à Ivry-sur-seine C/ époux Delrieu - Loyers et copropriété juillet 1997, p. 23), le 11 mars suivant, ont statué dans le sens de la cour d’appel d’Amiens, en revanche la 3ème chambre de la Cour de Cassation a maintenu sa jurisprudence, d’une part en rejetant le 14 juin 1995 (SDC les Rêves d’or à Grasse C/ Paulus) un pourvoi formé contre un arrêt (référé) de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, laquelle ? pour désigner un administrateur provisoire, avait relevé qu’aucun vote sur le maintien d’un compte bancaire ou postal séparé n’était intervenu depuis l’assemblée générale du 4 avril 1987, celle du 19 avril 1989 ayant seulement renouvelé le mandat du syndic", d’autre part en cassant, pour violation de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, le 11 octobre 1995 (Bertolus C/ SDC de la résidence ?Grande Romaine") un arrêt (référé) de la cour d’appel de Versailles, laquelle ? pour rejeter l’exception tirée de la nullité de l’acte introductif d’instance et de la procédure subséquente, avait retenu qu’un compte bancaire au nom du syndicat était ouvert et fonctionnait depuis 1971 et que la question de l’ouverture d’un pareil compte ne se posait donc pas, le texte invoqué visant une décision d’ouverture et ne mentionnant pas une décision de maintien ou non d’un tel compte déjà ouvert", le 29 janvier 1997 ( M. Merle C/ SDC de la résidence La Barousse) un arrêt de la cour d’appel de Toulouse, laquelle ? pour débouter M. Merle de son action en nullité d’une assemblée générale, avait constaté que le mandat de l’ancien syndic, qui avait convoqué l’assemblée générale, était nul de plein droit, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations", et le 11 février 1998 (Reiss C/ SDC du 23 rue Zurich, à Strasbourg) un jugement du tribunal d’instance de Strasbourg, lequel ?pour déclarer recevable la demande en paiement de charges de copropriété formée par le syndicat des copropriétaires à l’encontre de M. Reiss, avait retenu qu’il résulte des pièces produites que l’assemblée générale du 23 juin 1993 a régulièrement élu un nouveau syndic lequel, lors de l’assemblée du 21 février 1994, a expressément fait délibérer les copropriétaires sur le maintien du compte bancaire précédemment ouvert"

La jurisprudence publiée apparaît donc relativement divisée.

Pour donner à la question une réponse exactement inverse de celle de la Cour de Cassation, la cour d’appel d’Amiens s’autorise d’un examen des travaux préparatoires de la loi du 31 décembre 1985 :

*qui lui permet de conclure que ?la volonté du législateur a été de poser comme principe, dans un souci de protection des copropriétaires, l’existence d’un compte séparé par syndicat", avec possibilité, pour l’assemblée générale des copropriétaires, ?de déroger à cette règle par une décision prise sous certaines conditions bien précisées", si ce n’est de ?quorum", en tout cas de majorité,

*et de déduire de cette interprétation, qu’elle considère conforme à la lettre et à l’esprit de la loi, qu’elle ?présente l’indéniable avantage pour le syndic de ne pas voir remettre en cause la validité de son mandat alors qu’existe un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat, ce qui était précisément la volonté poursuivie par le législateur".

La solution de cette question passe donc par : (I) la recherche de la volonté du législateur (Travaux parlementaires et Réponses ministérielles), (II) la lettre du texte, et (III) une interrogation sur l’opportunité, dans l’intérêt des copropriétaires, d’une solution plus souple à la suite, notamment, dans une hypothèse voisine, de l’arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 30 juin 1993 (Wach C/ société Bonabelle et autres), Bull. n° 104, p. 67.

I°) la volonté du législateur :

A°) Les travaux parlementaires :

Observation étant faite que des textes voisins avaient été proposés par la Commission des lois au Sénat, et l’un d’entre eux voté, en deuxième lecture, par l’Assemblée nationale (voir annexes 3 et 5)t , si le texte adopté pour devenir le tiret 6 de l’alinéa 1 de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 avait été celui voté en première lecture par l’Assemblée nationale, et qui est ainsi libellé :

 ?(...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir un compte bancaire ou un compte de chèques postaux séparé sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues pour chaque syndicat, sauf décision contraire expresse prise par l’assemblée générale, à la majorité des voix de tous les copropriétaires, à l’occasion de chaque désignation ou renouvellement du syndic",

Alors oui, la cour d’appel d’Amiens aurait exactement interprété la volonté du législateur, puisque les citations sur lesquelles elle s’appuie pour conduire son raisonnement sont précisément extraites du rapport de la Commission des lois à l’Assemblée nationale (Rapport n° 2960 de M. Bonnemaison, annexé au procès-verbal de la séance du 2 octobre 1985, p.5, 12 et 13) soutenant la proposition de loi votée par cette Assemblée, en première lecture, le 3 octobre 1985 (débats devant l’Assemblée nationale, séance du 3 octobre 1985, JO A.N., pages 2627 à 2636).

Mais, étant seulement rappelé ici succinctement que de très vives discussions ont opposé l’Assemblée nationale et le Sénat sur la solution à adopter, ce que démontre la lecture plus avant, mais que n’ont, semble-t-il fait, ni une certaine doctrine ni la cour d’appel d’Amiens, des travaux parlementaires, il suffit de relever, avec MM. Zurfluh, Lebatteux, et Mme Barnier-Sztabowicz (Droit et Pratique de la Copropriété, 1986-1988, T.1, p. 62 et suivantes ) que ?la bataille s’étant livrée sur deux éventualités : compte bancaire séparé, sauf décision contraire de l’assemblée générale (principe proposé et voté par l’Assemblée nationale en première et deuxième lecture, voir annexes 2 et 5), et compte bancaire séparé, seulement si l’assemblée générale le demande (principe voté en première lecture par le sénat, voir annexe 4)", le texte actuel, qualifié par le rapporteur de la commission au Sénat, de ?point dur" de la loi, a, en définitive, donné lieu, sous l’égide du Gouvernement, à une solution de compromis, ainsi que le démontrent le rapport fait au nom de la Commission des lois au Sénat (Rapport n°138 de M. Collet, annexé au procès-verbal de la séance du 4 décembre 1985, p. 5,6 et 13), la discussion, en deuxième lecture, au Sénat (Débats devant le Sénat, séance du 13 décembre 1985, JO S. pages 3950 à 3953), le rapport fait au nom de la Commission des lois à l’Assemblée nationale (Rapport n° 3228 de M. Bonnemaison, annexé au procès-verbal de la séance du 19 décembre 1985, p. 2 à 4), et la discussion, en troisième lecture, devant cette Assemblée (Débats devant l’Assemblée nationale, séance du 19 décembre 1985, JO A.N., p. 6407 à 6409).

C’est donc à partir de ces documents que la volonté du législateur doit être recherchée, les points suivants devant être soulignés :

* Après résumé du débat en ces termes dans le rapport fait par la Commission des lois au Sénat ?Faut-il contraindre ou non les syndics de copropriété à ouvrir un compte spécifique pour chaque syndicat ?", cette Commission, après avoir exprimé son accord sur l’approche du problème faite par le

Gouvernement à l’Assemblée nationale ? les 2 Assemblées pourraient se rejoindre en faisant confiance aux copropriétaires et en les considérant comme des citoyens responsables. La loi n’établirait donc pas de principe, mais imposerait simplement que le sujet soit évoqué devant l’assemblée des copropriétaires qui fixerait son choix après avoir entendu les arguments de chacun et notamment du syndic", a proposé ?un amendement fondé sur les trois points suivants" :

 ?- obligation pour le syndic d’informer l’assemblée de l’option qui lui est offerte,

- liberté de choix laissée à l’assemblée générale des copropriétaires,

- examen périodique du problème lors de la première désignation du syndic et au moins tous les trois ans".

* Il a été rappelé, au cours des débats au Sénat, par le Gouvernement, avant l’adoption du texte ainsi amendé, que ?l’objectif recherché, est de faire en sorte que les copropriétaires aient une conscience claire du mode de gestion choisi par eux et puissent, à intervalles réguliers, juger du bien-fondé de ce choix et de l’opportunité éventuelle de sa remise en cause", ce qui le conduisait à émettre un avis défavorable à un ?amendement érigeant en principe le compte séparé, un tel amendement interdisant de choisir le système soit du compte séparé soit de la <<comptabilité commune>>".

* Outre l’adoption de la majorité de l’article 25 de la loi du 10 juillet 1965 au lieu de celle de l’article 24, il a paru nécessaire de prévoir une sanction, pour, selon les termes du Gouvernement, ?le cas où l’obligation faite au syndic d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale la discussion sur l’ouverture des comptes ne serait pas respectée". ?Cette absence de sanction", était-il ajouté, ?risquant incontestablement de limiter la portée de la disposition".

* Il résulte du rapport fait par le rapporteur de la Commission des lois à l’Assemblée nationale que la solution retenue par le Sénat, qui allait devenir le texte de la loi actuelle, solution de compromis, a été adoptée sans modification par cette commission et par l’Assemblée nationale, étant souligné dans ce rapport ?que si une entière liberté de choix est ainsi laissée aux copropriétaires, le principe est posé qu’ils doivent se prononcer périodiquement sur l’institution, ou non, d’un compte séparé, et qu’il était indispensable de prévoir, comme l’a fait le Sénat, une sanction efficace si le syndic ne respecte pas ses obligations. A défaut, la règle nouvelle posée par la loi aurait été dépourvue de toute efficacité pratique".

B°) Les réponses ministérielles (n° 3641, JO Sénat Q 23 février 1989, p.1001 - n° 10386, JO AN Q 13 mars 1990, p. 3156) traduisent strictement la volonté du législateur, telle qu’exprimée dans le dernier état des travaux parlementaires :

 ?Ainsi que l’indiquent les débats parlementaires à l’occasion de la loi du 31 décembre 1985 modifiant la loi du 10 juillet 1965, l’objectif du législateur (...) fut de donner aux copropriétaires la responsabilité de choisir le mode de gestion leur paraissant le mieux adapté à leur situation. En corollaire, ceux-ci doivent pouvoir, à intervalles réguliers, apprécier le bien fondé de leur choix et l’opportunité éventuelle de sa remise en cause. La question de l’ouverture ou non d’un compte séparé, quel que soit le choix antérieurement fait, doit donc être portée à l’ordre du jour de l’assemblée générale par le syndic lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans. A défaut, conformément aux dispositions de l’article 18 de la loi, le mandat du syndic serait nul de plein droit".

Conclusion :

S’il n’est certes pas discutable que le législateur a ?entendu susciter chez les copropriétaires le besoin d’ouvrir un compte spécifique au syndicat", il n’en demeure pas moins très clairement établi par l’analyse des travaux parlementaires et les réponses ministérielles, d’une part que l’ouverture

d’un compte bancaire ou postal séparé est facultative, d’autre part que le syndic a l’obligation d’informer l’assemblée générale sur l’option qui lui est offerte et de l’inviter à se prononcer périodiquement, quelle que soit la décision antérieurement prise ou adoptée, enfin ?qu’eu égard à la rigueur de la sanction, exceptionnelle dans la loi du 10 juillet 1965", ainsi que le souligne l’ensemble de la doctrine et notamment M. le conseiller honoraire Capoulade (Informations rapides de la copropriété, mars 1994, p.487), ?le texte litigieux relève d’un ordre public particulièrement impératif ?.

Décider autrement serait d’évidence réintroduire le principe du compte séparé, dont l’abandon a été volontairement consenti, dans le dernier état des débats parlementaires, pour parvenir à l’adoption d’une solution de conciliation, et la décision attaquée par le pourvoi ne s’y est pas trompée, qui ne pouvait que limiter ses références, pour la logique et la cohérence de son raisonnement, dès lors qu’elle considérait que le compte séparé était toujours affirmé en principe par le texte voté, aux seuls travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de la proposition de loi en première et deuxième lecture devant l’Assemblée nationale.

II°) L’exégèse du texte :

Le problème : ou ?Comment décider de l’ouverture d’un compte déjà ouvert ?" ou encore ?Pourquoi délibérer sur l’ouverture d’un compte déjà ouvert ?" (Voir M. le conseiller honoraire Capoulade, Administrer, juillet 1994, p. 28 - Dalloz 1996, p.165)

Il a été soutenu par une certaine doctrine (Répertoire Defresnois, 1994, p. 875) et certains juges du fond, notamment la 8ème chambre de la cour d’appel de Paris dans les affaires Bernard et Bénazera, et la cour d’appel d’Amiens a retenu ce moyen, que le tiret 6 de l’alinéa 1 de l’article 18 modifié ne vise que l’ouverture d’un compte séparé et non sa fermeture ou son transfert, pour en déduire que dès lors qu’un tel compte existe, ce texte exclut la nécessité de soumettre à l’assemblée générale la question de son ouverture ou non et qu’en décider autrement serait donner à la loi une signification qu’elle n’a pas.

En revanche, la 3ème chambre de la Cour de Cassation a décidé, dans les arrêts cités en introduction, que l’obligation de faire délibérer l’assemblée générale sur l’ouverture ou non d’un compte séparé s’imposait, quelles que soient les circonstances, la lettre du texte, conforme à son esprit, édictant une obligation absolue, la délibération portant sur ?l’ouverture ou non" d’un compte séparé, et non sur son ?maintien ou non", sa ?fermeture ou non".

A°) La position de la doctrine :

D’abord, pour partie, hésitante, et sans, le plus généralement, disconvenir de l’opportunité qu’il peut y avoir à éviter la rigueur de la sanction de la nullité de plein droit du mandat du syndic, la doctrine, très largement unanime, interprète littéralement le texte litigieux comme devant recevoir application, même dans le cas où le syndicat a déjà un compte séparé :

Si, à la suite de sa publication, la loi du 31 décembre 1985 a fait l’objet de nombreux commentaires critiques de la part des spécialistes du droit de la copropriété notamment quant au caractère souvent jugé ?rigoureux", voire ?particulièrement brutal", et même ?excessif", de la sanction attachée au non-respect par le syndic de l’obligation légale mise à sa charge, force est de constater que seuls quatre d’entre eux, M. Courrech (revue de Droit immobilier 1986, p. 421 à 424), M. 

Guillot (revue Administrer 1986, p.2 et 3), MM. Zurfluh, Lebatteux, et Mme Barnier- Sztabowicz (?Droit et pratique de la copropriété" 1986-1988, T. 2, p.318), et M. Gélinet (revue Administrer juillet 1987, p. 41 à 44), ont soutenu, en substance, pour l’essentiel, que le législateur a entendu susciter chez les copropriétaires le besoin d’ouvrir un compte spécifique, qu’il n’est pas logique d’imaginer qu’on puisse les inciter à revenir sur leur décision au cas où ils auraient fait le choix d’un tel compte, et que les termes de la loi montrent que la sanction n’intervient que dans le cas où le syndicat n’a pas de compte séparé, le texte visant l’ouverture, la non-ouverture mais pas la fermeture du compte propre au syndicat.

Mais M. Guillot devait rapidement revenir sur sa position, qui écrivait, en octobre 1990, à la revue Administrer, commentant l’arrêt de la 14ème chambre de la cour d’appel de Paris du 5 janvier 1990, : ? l’article 18, d’ordre public, est sans équivoque, comme le souligne l’arrêt qui commente exactement le texte en énonçant qu’il offre <<la possibilité à l’assemblée générale de modifier, le cas échéant, tous les trois ans une décision prise dans un sens ou dans l’autre>>". Il en était de même de M. Gélinet, lequel, dans sa note sous l’arrêt de la 3ème chambre de la Cour de Cassation du 15 décembre 1993 (A.J.P.I. 10 juin 1994, p. 459 et 460), observait que ?l’analyse de la cour d’appel de Paris apparaît quelque peu éloignée de la lettre du texte qui précise que le syndic doit soumettre à l’assemblée la question du vote du compte séparé lors de sa première désignation. La cour d’appel de Paris, dans ses arrêts de 1991 et 1992 (1ère et 2ème affaires Bénazera), dispensait en fait le syndic de la contrainte légale qui pesait sur lui en vertu d’un texte d’ordre public".

Sans entrer dans l’analyse des autres commentaires, il n’est pas sans intérêt de retenir que M. Vigneron relevait, également, en 1986 (JCP Ed. Not. p.77 à 80), dans l’hypothèse d’une copropriété fonctionnant d’ores et déjà avec un compte séparé, ?on peut penser qu’en pratique, il n’y aurait, apparemment, aucun avantage, ni pour la copropriété, ni pour le syndic, à ne pas maintenir le compte séparé. Il reste que l’assemblée générale devra, malgré tout, confirmer périodiquement son choix concernant la tenue du compte", et M. Giverdon, (dans sa note au Dalloz 1987, sous l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 février 1987), ??l’obligation de soumettre au vote de l’assemblée la question de l’ouverture du compte séparé doit être observée même si un compte de cette nature était déjà ouvert(...). De la sorte, les copropriétaires pourront être mis à même de décider de revenir sur la décision ainsi antérieurement prise, après avoir constaté les inconvénients que celle-ci a pu entraîner".

B°) La jurisprudence :

De la lettre du texte, il résulte que l’obligation édictée, générale, n’est jamais définitive.

Ainsi qu’il a déjà été rappelé ci-dessus, sauf les trois arrêts de la cour d’appel de Paris, jusqu’à l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens du 18 septembre 1995, les décisions de justice rendues ont le plus souvent considéré, ainsi que le soulignait M. Vigneron (Juris-Classeur copropriété 1993), à propos de l’arrêt de la 14 ème chambre de la cour d’appel de Paris du 5 janvier 1990, que ?la formulation de la loi modifiée est sans équivoque, le texte mentionne l’obligation pour le syndic, quelle que soit la décision prise, de soumettre au moins tous les trois ans au vote de l’assemblée générale la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat, offrant ainsi la possibilité à l’assemblée générale de modifier, le cas échéant, tous les trois ans au moins, une décision prise dans un sens ou dans l’autre", approuvant cet arrêt d’avoir dit que la décision d’ouverture d’un compte séparé ne peut jamais être considérée comme définitivement acquise sans remise en cause possible, alors que le texte, d’ordre public, prévoit une périodicité triennale minimale des votes qui doit être respectée par le syndic, lors de sa première désignation.

La position de la cour d’appel d’Amiens n’est pas convaincante pour les motifs suivants :

* Le texte édicte une obligation générale :

Une simple lecture du tiret 6 de l’alinéa 18 modifié, ainsi que le relève la quasi-unanimité de la doctrine, suffit à établir que celui-ci ne distingue nullement entre plusieurs hypothèses, mais ouvre un choix à l’assemblée générale sur la faculté d’opter sur l’existence d’un compte séparé ou non, et édicte à cet égard une obligation générale. ?En décider autrement", selon M. Capoulade (Administrer, juillet 1994, p.28 et revue de Droit immobilier 1996, p.112), ?serait ajouter une distinction que le texte ne comporte pas puisqu’il y est seulement dit" - c’est la lettre du texte- ? que c’est périodiquement que la question de l’existence d’un compte séparé ouvert au nom du syndicat, doit être posée à "l’assemblée générale",  ? de façon" - et celle-ci étant conforme à son esprit tel qu’il résulte de la volonté clairement exprimée du législateur dans le dernier état de ses travaux - ? à maintenir une clarification dans les rapports entre la collectivité des copropriétaires et son représentant, et à procéder en temps opportun à l’examen d’une condition importante du contrat de mandat".

* La décision prise par l’assemblée générale n’ayant qu’une portée limitée dans le temps, la permanence d’un compte séparé ?déjà ouvert" ne peut aller, d’évidence, au-delà du délai de 3 ans :

Ainsi que l’écrit justement le professeur Giverdon, commentant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 février 1992 (Bernard C/ SDC du 4 rue Méhul à Paris - revue de Droit immobilier avril-juin 1992 p.252) : ? la position adoptée par l’arrêt méconnaît les termes de l’article 18 dont le caractère impératif doit être rappelé. L’obligation faite au syndic de soumettre au vote de l’assemblée générale la décision d’ouvrir ou non un compte séparé s’impose << lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans>>. Il pourrait bien en résulter qu’au bout de ce délai maximum de trois ans, la décision antérieure devienne caduque. il paraît dès lors difficile d’invoquer le fait que la délibération qui doit, de nouveau, intervenir, puisse concerner le maintien ou non d’un compte déjà ouvert".

III°) Une interprétation plus souple du texte ne serait-elle pas concevable lorsque, en raison de son caractère extrêmement rigoureux, la sanction voulue par le législateur, loin de satisfaire l’intérêt du syndicat des copropriétaires, apparaît comme disproportionnée à l’enjeu dans l’hypothèse d’une gestion comptable autonome déjà existante :

La 3ème chambre de la Cour de Cassation n’a-t-elle pas elle-même fait une telle interprétation de ce texte dans son arrêt du 30 juin 1993 (Wach C/ société Bonabelle et autres, Bull. n°104, p.67) en décidant que, faute d’inscription de la question de l’ouverture ou non d’un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat à l’ordre du jour de l’assemblée générale convoquée par un administrateur provisoire pour délibérer sur la désignation d’un nouveau syndic, il appartenait à ce dernier de convoquer immédiatement une nouvelle assemblée générale ?

- Mais c’est à tort qu’une certaine doctrine a voulu interpréter l’arrêt Wach comme le signe que la 3ème chambre de la Cour de Cassation renonçait à une interprétation strictement légaliste de l’article 18 modifié de la loi du 10 juillet 1965 puisqu’en effet, en statuant ainsi, elle n’a fait que résoudre une difficulté, soulignée par les premiers commentateurs (MM. Givord et Giverdon, Dalloz 1986, M. Guillot, revue Administrer février 1986, M. Bouyeure, Gaz.Pal. 13 mars 1986), que ce texte n’avait pas prévue, qui est celle de l’application de la sanction de la nullité de plein droit de son mandat à un syndic, qui étant, avant sa désignation, sans pouvoir pour

faire inscrire la question à l’ordre du jour de l’assemblée générale qui l’a nommé, n’a pu violer la loi. La logique conduisait à admettre dans cette hypothèse que ce syndic, qui ne pouvait être pénalisé pour un manquement dont il n’était pas responsble, mais qui ne pouvait remplir régulièrement son mandat que dans la mesure où l’obligation de l’article 18 était respectée, convoque immédiatement, c’est à dire en recourant à la procédure d’urgence, une nouvelle assemblée générale. La 3ème chambre de la Cour de Cassation n’a donc pas été, comme certains auteurs l’ont soutenu, ?sensible à la disproportion entre la cause et l’effet", ou même seulement ?compréhensive" mais n’a fait, puisque la nullité de plein droit du mandat du syndic ne sanctionne bien évidemment que celui-là même qui s’est mis en infraction, que combler une lacune de la loi, ?en conciliant sa rigueur, la volonté des copropriétaires, et les nécessités de la pratique", ainsi que le soulignait encore M.le conseiller honoraire Capoulade (notamment revue de Droit immobilier, octobre- décembre 1993, p. 543).

- C’est donc fort logiquement, et sans contradiction, que la 3ème chambre de la Cour de Cassation a, dans le même temps, décidé :

* D’une part, que l’obligation de faire délibérer l’assemblée générale sur ?l’ouverture ou non d’un compte séparé s’appliquait même lorsque le syndic a ouvert immédiatement le compte dès sa nomination, mais sans faire délibérer auparavant l’assemblée générale sur la question". Ce n’est en effet pas le syndic qui, ouvrant un tel compte de son propre chef, peut remédier à l’irrégularité affectant son mandat, et il ne peut, ainsi que le relève exactement un commentateur, ?se faire juge de ce qui est salutaire ou non pour la copropriété, n’ayant pas à se substituer à l’assemblée générale qui, souveraine, est seule habilitée à exprimer ici une opinion" (28 juin 1995, Syndicat des copropriétaires de l’immeuble 13-17 rue Paul-Bert à Bagnolet C/ époux Ayache, Bull. n° 158, p. 106),

* D’autre part, que sa jurisprudence initiée avec les arrêts Bénazera devait être maintenue (et ce sont les arrêts précédemment cités des 14 juin 1995, SDC de l’immeuble les rêves d’or C/ M. Paulus, - 11 octobre 1995, M. Bertolus C/SDC de la Résidence Grandes Romaines", - 29 janvier 1997, M. Merle C/SDC de la résidence La Barousse, - et 11 février 1998, M. Reiss C/ SDC de l’immeuble 23 rue Zurich à Strasbourg),

Ce faisant, la 3ème chambre méconnaît-elle l’intérêt du syndicat des copropriétaires ?

- La réponse est non car l’intérêt du syndicat des copropriétaires n’est pas seulement de disposer d’un compte séparé même si ?le bon sens conduit à priori vers cette solution" (J.P. Mantelet, Administrer janvier 1995, p. 15 et suivantes), mais d’avoir ?la responsabilité de choisir le mode de gestion le mieux adapté à sa situation" et de pouvoir, à certains moments clefs de la vie de la copropriété, apprécier le bien-fondé de son choix et l’opportunité éventuelle de sa remise en cause, tant il est vrai, d’une part qu’une copropriété, par l’effet des cessions de lots, n’est pas une entité immuable, d’autre part qu’en raison de sa dimension (petite, moyenne ou grande, verticale ou horizontale), ses besoins peuvent être éminemment variables, et ainsi que le soulignait M. Levinshon (Informations rapides de la copropriété, octobre 1990, p. 285 à 289), d’une part ?le compte séparé ne dispense pas les copropriétaires et le conseil syndical de contrôler les opérations sur leur copropriété", d’autre part ?il est possible d’imaginer que des copropriétaires constatant le surcoût en honoraires du syndic pour la prestation compte séparé et considérant l’importance limitée des charges reviennent sur leur décision et économisent ce surcoût qu’ils préfèrent investir dans l’entretien des parties communes. Dans ce cas, ces copropriétaires se contenteront de la bonne réputation de leur syndic et de la solidité de ses garanties, mais surtout du fait que la comptabilité séparée, qui existe même dans un compte unique, leur permet de connaître leur situation créditrice ou débitrice correspondant en général à un solde positif ou négatif qu’ils auraient pu avoir en banque".

- Il est vrai que la sanction dont le législateur a assorti la formalité de l’article 18 est particulièrement sévère, mais voulue comme telle, et sans doute nécessaire pour éviter que cette formalité ne devienne lettre-morte, eu égard à la vive opposition manifestée par les groupements professionnels de syndics à la réforme de 1985, ceux-ci ayant perçu comme un principe abusif le fait de permettre aux copropriétaires d’imposer une modalité de fonctionnement non seulement de la copropriété, mais aussi de leur cabinet, et les syndics professionnels ayant, en pratique, pour certains d’entre eux, imaginé diverses techniques, ? à l’effet sinon d’éluder, du moins de tourner l’obligation légale" (dont, outre, l’application d’une majoration substantielle d’honoraires pour l’ouverture d’un compte séparé, l’absence de décision, au sens de la loi, sur l’ouverture ou non du compte bancaire ou postal séparé : question non inscrite à l’ordre du jour donnant lieu à une simple information, question inscrite à l’ordre du jour mais ne donnant lieu à aucun vote, assemblée décidant d’entériner la décision prise par le syndic d’ouvrir le compte séparé alors que la question n’a pas été inscrite à l’ordre du jour - Voir en ce sens le commentaire de M. Giverdon à la revue de Droit immobilier janvier-mars 1995 à propos de l’arrêt de la 23ème chambre B de la cour d’appel de Paris du 14 octobre 1994, SDC du 50 rue du Ruisseau C/ M. Bruyère, et l’arrêt (référé) de la 14 ème chambre B de la cour d’appel de Paris du 4 octobre 1996, à la revue Loyers et copropriété décembre 1996).

- Il est également exact que la sanction de la nullité du mandat du syndic, voulue par le législateur, n’est pas sans inconvénient pour le syndicat des copropriétaires, mais d’une part les actes passés avec les tiers de bonne foi demeurent valables, d’autre part dès lors que la situation de fait est constatée (nomination du syndic sans délibération sur l’ouverture ou non d’un compte au nom du syndicat), la nullité étant encourue de plein droit, un ou plusieurs copropriétaires peuvent présenter, en application de l’article 47 du décret du 17 mars 1967, une requête au président du tribunal de grande instance pour obtenir la désignation d’un administrateur provisoire, chargé de convoquer une assemblée générale à fin de nomination d’un syndic, ainsi qu’en a décidé la 3ème chambre de la Cour de Cassation dans son arrêt du 4 janvier 1996 (époux Servettaz C/ Société Agence Hoff et SDC ?Le grizzli"), cet arrêt, s’il ?donne sa pleine efficacité aux dispositions de la loi", ?offrant, au-delà de la sévérité de la solution", comme le relève avec pertinence M. le conseiller honoraire Capoulade (commentaire à la revue de Droit immobilier avril-juin 1996), ?une facilité processuelle pour éviter que perdure une situation irrégulière", observation étant, encore faite qu’il a été jugé par la 23 ème chambre A de la cour d’appel de Paris le 22 mars 1993 (Loyers et Copropriété, août-septembre 1993, p.324) que le syndic, qui néglige de soumettre à l’assemblée générale en temps utile la question du compte séparé, doit répondre vis-à-vis des copropriétaires des conséquences préjudiciables qui en découlent, et que, sans entrer dans un débat sur les conséquences de la nullité de droit du mandat du syndic, la garantie financière et l’assurance de responsabilité civile professionnelle devraient pouvoir jouer dans une telle hypothèse (voir en ce sens M. Capoulade, revue Administrer, janvier 1996, p. 70).

- Il n’est enfin pas inutile d’observer, alors que l’avant-projet de réforme élaboré par la chancellerie ne remet en cause sérieusement ni l’obligation légale imposée aux syndics professionnels ni sa sanction, que la jurisprudence, qui n’est que strictement légaliste de la troisième chambre de la Cour de Cassation, est désormais prise en compte :

* Par la Commission relative à la copropriété, qui a, dans sa recommandation n°14, rappelé la portée générale de l’article 18, alinéa 1, tiret 6, recommandé au syndic de fournir aux copropriétaires des informations dont elle a défini le contenu, et donné des consignes précises pour le libellé de la question et du projet de résolution, et dans sa recommandation n°15, rappelé l’observation de la recommandation n° 14 sur le compte séparé,

* Par la Commission des clauses abusives, dans sa recommandation N° 96-01 relative aux contrats proposés par les syndics de copropriété (Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 24 janvier 1996), rappelant ?que l’article 18 modifié de la loi du 10 juillet 1965 impose au syndic de soumettre au vote de l’assemblée générale la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans ; que certaines clauses laissent croire qu’est obligatoire soit l’ouverture d’un compte séparé, soit l’utilisation d’un compte unique au nom du syndic ; que sont abusives ces clauses qui entravent la liberté de choix voulue par le législateur", et recommandant ?que soient éliminées des contrats proposés par les syndics de copropriété les clauses qui ont pour objet ou pour effet de présenter comme légalement obligatoire l’ouverture d’un compte séparé au nom du syndicat, ou, au contraire, l’utilisation d’un compte unique au nom du syndic",

* Et même par les organisations de syndics professionnelles qui ont engagé des procédures de concertation avec les associations de consommateurs afin de normaliser, et selon M. Vigneron, de ?moraliser les activités des syndics professionnels", qui ont abouti à l’élaboration d’un cahier des charges ou ?Référentiel", mis en forme par l’Association Nationale pour le Contrôle de la Qualité, (publié au JO le 9 août 1996), le contenu de ce référentiel, qui définit les devoirs du syndic professionnel dans l’accomplissement de sa mission, et donc un engagement de comportement, en contrepartie duquel est accordé le label ?qualité-syndic", obligeant notamment le syndic professionnel à respecter les recommandations de la commission des clauses abusives, ainsi qu’à proposer aux copropriétaires l’ouverture ou non d’un compte bancaire ou postal séparé ouvert au nom du syndicat (application de l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965).

Observations finales

Même si les résistances à vaincre sont très fortes, il est incontestable que le formalisme, par la discipline qu’il impose, constitue un facteur de sécurité pour les copropriétaires. Sur le plan des principes, l’obligation, qui est faite au syndic, de soumettre à l’assemblée générale des copropriétaires sous peine de nullité de plein droit de son mandat, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou de ne pas ouvrir un compte bancaire ou postal séparé relève, de par la volonté expresse du législateur, d’un ordre public impératif. Avec M. Courech (revue de Droit immobilier, octobre-décembre 1986) et M. Martin ( Revue des Huissiers 1996, p. 456 à 459), il nous faut redire qu’il appartient au syndic, qui dispose en tant que mandataire du syndicat, du pouvoir, mais aussi et surtout, à titre personnel, du savoir, face à des copropriétaires souvent étrangers à la gestion immobilière et qui se sentent désarmés dans leurs rapports avec ce professionnel de la copropriété, de veiller au respect des prescriptions de la loi, ?est-ce trop lui demander  ?".

Annexe au rapport :

L’élaboration de l’article 18, alinéa 1 tiret 6, de la LOI n° 85-1470 du 31 décembre 1985 modifiant l’article 18 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis :

1°) Texte de la proposition de loi dite BONNEMAISON du 21 novembre 1984 :

 ?(...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir un compte bancaire ou un compte de chèques postaux sur lequel sont versées toutes les sommes et toutes les valeurs reçues au nom et pour le compte du syndicat ?

2°) Texte de la proposition de loi, modifié par la Commission des lois à l’Assemblée nationale (2 octobre 1985), et adopté en première lecture par l’Assemblée nationale ( 3 octobre 1985) :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir un compte bancaire ou un compte de chèques postaux séparé sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues pour chaque syndicat, sauf décision contraire expresse prise par l’assemblée générale, à la majorité des voix de tous les copropriétaires, à l’occasion de chaque désignation ou renouvellement du syndic "

3°) Texte de la proposition de loi, modifiée par la Commission des lois au Sénat (30 octobre 1985)  :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir un compte bancaire ou un compte de chèques postaux séparé sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues pour chaque syndicat, sauf décision contraire expresse prise par l’assemblée générale, à la majorité des voix de tous les copropriétaires, à l’occasion de chaque changement de syndic et au moins tous les trois ans. Le syndic est tenu d’indiquer à chaque membre du syndicat les références du compte ouvert en application du présent alinéa"

4°) Texte modifié, et adopté par le Sénat en première lecture (5 novembre 1985) :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir, pour chaque syndicat dont l’assemblée générale en aura fait la demande à la majorité de l’article 24, un compte bancaire ou un compte de chèques postaux séparé sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues par le syndicat ; ce compte bancaire ou ce compte chèques postaux séparé est obligatoire pour tout syndic non soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce "

5°) Texte de la proposition de loi, modifié par la Commission des lois de l’Assemblée nationale (21 novembre 1985), et adopté en deuxième lecture par l’Assemblée nationale (29 novembre 1985) :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- d’ouvrir un compte bancaire ou un compte de chèques postaux séparé sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues pour chaque syndicat, sauf décision contraire prise à la majorité des voix de tous les copropriétaires, à l’occasion de chaque changement de syndic et à défaut tous les trois ans"

6°) Texte de la proposition de loi, modifié par la Commission des lois au Sénat (4 décembre 1985) :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- de soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeur reçues par ce dernier. Cette décision est prise à la majorité mentionnée à l’article 24 de la présente loi".

7°) Texte de la loi modifiée, et adopté en deuxième lecture, par le Sénat le 13 décembre 1985, et en troisième lecture par l’Assemblée nationale le 16 décembre 1985 :

 ? (...) le syndic est chargé (...) :

- de soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat sur lequel seront versées toutes les sommes ou valeurs reçues par ce dernier. Cette décision est prise à la majorité mentionnée à l’article 25 de la présente loi. Le syndic dispose d’un délai de six mois pour exécuter la décision de l’assemblée générale lorsqu’elle a pour effet de modifier les modalités de dépôt des fonds du syndicat. Faute par le syndic de faire délibérer l’assemblée sur l’ouverture ou non d’un compte séparé dans les conditions ci-dessus définies, son mandat est nul de plein droit ; Toutefois, les actes qu’il aurait passés avec les tiers de bonne foi demeurent valables"

Conclusions de M. JOINET

Premier Avocat général

PREAMBULE : FAITS ET PROCEDURE

Le 26 avril 1989 un syndicat de copropriétaires nomme en assemblée générale un nouveau syndic pour la durée de trois ans prévue par l’article 28 du décret du 17 mars 1967.

Constatant que ce dernier n’avait pas procédé à la formalité édictée par l’article 18, alinéa 1, précité, (soumettre au vote de l’assemblée générale la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé) l’un des copropriétaires fait assigner le syndic en nullité de son mandat et, par voie de conséquence, des délibérations des assemblées générales correspondantes.

La Cour d’appel de Paris, confirmant en cela la décision rendue par le tribunal, a rejeté sa demande au motif :

- d’une part, que les dispositions de l’article 18, alinéa 1, ayant été édictées dans un but de protection du syndicat elles ne pouvaient être interprétées que restrictivement lorsqu’elles étaient invoquées au détriment du syndicat,

- d’autre part, que le nouveau syndic ne faisait que "continuer la gestion" de son prédécesseur,

- qu’enfin le texte ne visait que l’absence d’ouverture d’un "compte séparé" et non l’absence du maintien ou non d’un "compte déjà ouvert".

Censurant ce dernier motif, la troisième chambre civile a cassé la décision de la Cour de Paris par arrêt du 6 juillet 1994 en retenant que l’obligation qui pèse sur le syndic s’impose dans tous les cas et, par conséquent, même si un compte séparé a déjà été ouvert.

La Cour d’Amiens statuant sur renvoi a retenu des motifs identiques à ceux de la Cour de Paris.

Il appartient donc à votre Assemblée plénière, en application de l’article L. 131-2 du Code de l’organisation judiciaire, de trancher la question de principe en débat.

Saluée avec satisfaction par la plupart des auteurs après vingt années d’application, la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis - loi fondatrice en la matière - a fait l’objet en 1985 d’une réforme d’initiative parlementaire (Proposition de loi Bonnemaison, du nom de son auteur) devenue la loi n° 85-1470 du 31 décembre 1985).

Analyser le cheminement suivi par le législateur avant et pendant puis par la doctrine et la jurisprudence après le vote de cette réforme permet de mieux cerner les enjeux du pourvoi.

I LE DISPOSITIF APPLICABLE AVANT LA REFORME DE 1985

Sous l’empire de la loi du 10 juillet 1965 les dispositions de l’article 18 de la loi de 1965 n’étaient pas d’ordre public. S’agissant de la gestion des fonds de la copropriété, tout au plus le syndic devait-il tenir une comptabilité séparée ; pour le reste, sauf stipulation contraire du règlement de copropriété, il pouvait librement opter soit pour la tenue d’un compte unique, dit "compte professionnel", soit pour l’ouverture d’un compte séparé pour chaque syndicat.

Nombre de professionnels optaient pour le compte unique regroupant toutes les opérations relatives aux syndicats de copropriété ou aux gérances d’immeubles dont ils avaient la charge.

La profession, très attachée à la souplesse de ce statut, faisait valoir que le compte unique présentait un double avantage :

- simplifier la gestion, d’une part, en permettant d’honorer par un seul chèque les créances multiples, spécialement en présence d’un fournisseur commun à plusieurs syndicats (eau, électricité, combustibles, etc...) alors qu’en cas de compte séparé le syndic doit émettre autant de chèques qu’il y a de syndicats, d’où une démultiplication des formalités engendrant frais supplémentaires - et donc surcoût pour les copropriétaires - et risques accrus d’erreur ;

- permettre, d’autre part, une plus grande souplesse dans la gestion - les fonds étant fongibles - en facilitant certaines "solidarités temporaires entre les copropriétaires" en cas de défaillance passagère de l’un d’entre eux (mais aussi - plus discrètement - de faire fructifier les fonds recueillis et percevoir des intérêts).

La profession faisait également valoir que la sécurité financière recherchée, par l’ouverture d’un compte séparé, en cas de défaillance ou de mauvaise gestion du syndic était suffisamment assurée - depuis la loi Hoguet du 2 janvier 1970 - par les conditions de délivrance par les préfets de la carte professionnelle requise pour exercer la profession de syndic. Elle impose aux syndics, par ailleurs légalement tenus - nous l’avons vu - d’avoir une comptabilité séparée, de fournir, outre les justifications de leur compétence technique :

- soit un cautionnement réel affecté au remboursement des fonds déposés ;

- soit un engagement écrit de caution fourni par une société de caution mutuelle, une entreprise d’assurance, une banque ou un établissement financier.

II LA REFORME DE 1985 : LA PROPOSITION DE LOI BONNEMAISON ET LES DEBATS PARLEMENTAIRES

L’initiative parlementaire avait pour ambition de "responsabiliser les copropriétaires" en leur délivrant une meilleure information et en développant la transparence dans la gestion. Quatre mesures étaient proposées à cet effet :

- institutionnaliser l’existence d’un conseil syndical,

- faciliter l’accès aux informations relatives à la gestion de la copropriété,

- lutter contre la routine engendrant l’absentéisme, notamment en permettant

aux conseils syndicaux d’exercer un contrôle effectif sur la gestion des comptes de la copropriété et en rendant obligatoire et d’ordre public pour chaque syndicat :

* la tenue d’une comptabilité séparée,

* l’ouverture d’un compte bancaire ou postal séparé.

Lors de la présentation de la proposition de loi, la plupart de ces mesures parurent pouvoir être adoptées sans grande difficulté, y compris celle concernant le compte séparé. Cela, selon le rapporteur, allait de soi car :

- chaque syndicat étant pourvu de la personnalité civile, il était logique qu’il soit doté d’un compte spécifique ;

- la transparence des comptes étant assurée, les copropriétaires seraient mieux à même de connaître à tout moment la trésorerie exacte du syndicat ;

- la suppression de la confusion des patrimoines permettrait de mieux garantir la sécurité financière et d’éviter que, par vases communicants interposés, les copropriétés créditrices n’assurent, de facto, la trésorerie des autres syndicats (voir : H. Souleau et J.R. Rouyeure "Réforme du statut de la copropriété des immeubles bâtis - page 417").

Finalement, les choses n’allèrent pas de soi. Cette tentative d’imposer aux syndics l’ouverture d’un compte séparé pour chaque syndicat s’est rapidement heurtée à une vive réaction de la profession finalement relayée par le Sénat qui s’est opposé au caractère contraignant de la mesure.

Quels ont été les termes du compromis finalement retenu lors de l’adoption de la loi ?

Dès la première lecture le ministre de l’urbanisme, du logement et des transports M. Jean Auroux, pressentant la résistance du Sénat, insista fortement pour que soit retenue deux mesures d’assouplissement suggérées par la Commission des lois de l’Assemblée Nationale :

- l’une consensuelle, proposait de différer de deux années l’entrée en vigueur de cette disposition afin de permettre aux établissements bancaires, aux fabricants de logiciels et à la profession d’adapter l’outil informatique aux nouveaux impératifs de gestion,

elle fut adoptée sans difficultés ;

- l’autre, directement liée à notre sujet, prévoyait d’introduire une certaine souplesse en maintenant le compte séparé comme principe mais avec dérogation possible en faveur du compte unique sous réserve qu’une telle dérogation résulte d’une décision expresse de l’assemblée générale (JO AN - Séance du 3 octobre 1985 - p. 2629).

C’est dans ce contexte qu’a été esquissé un premier rapprochement. Le rapporteur a retiré la disposition rendant obligatoire pour le syndic la tenue d’un compte séparé tandis que le député Pascal Clément, renonçait, pour sa part, à un amendement imposant comme principe la tenue d’un compte unique (ibidem - p. 2635). Le débat s’est alors concentré sur le point de savoir si la souplesse recherchée devait être aménagée :

- par le mécanisme précité, classique en droit, de la règle et de l’exception ainsi que l’a proposé en ces termes le rapporteur : "Je pense, pour ma part, qu’il est bon que la règle soit la tenue de comptes séparés et que l’on puisse y déroger en faveur du compte unique" (G. Bonnemaison, rapporteur - ibidem p. 2635) ou encore "Votre rapporteur estime nécessaire de poser dans la loi le principe du compte bancaire séparé, tout en ménageant la possibilité pour l’assemblée générale de maintenir un compte unique" (AN - rapport 2ème lecture - n° 3101 - p. 8)

- ou bien par un mécanisme traitant à égalité les deux possibilités. Ce fut la position du Sénat, qui souhaitait maintenir le maximum de souplesse par une rédaction en visant que la faculté d’opter en tant que telle sans faire prévaloir, contrairement au mécanisme de la règle et de l’exception, l’une ou l’autre des possibilités offertes. C’est ainsi que reprenant à son compte les propos tenus par le ministre devant l’Assemblée nationale en deuxième lecture, le rapporteur, M. Collet, exprima le voeu que les deux assemblées se rejoignent "en faisant confiance aux copropriétaires et en les considérant comme des citoyens responsables". La loi ne prévoirait ni principe ni dérogation mais imposerait simplement que le sujet soit évoqué devant l’assemblée des copropriétaires qui fixerait son choix après avoir entendu tous les arguments, notamment ceux du syndic.

C’est à cette deuxième position, dont on aura compris qu’elle était fortement appuyée par un Gouvernement qui, paradoxalement jouait un rôle d’arbitre (il est vrai qu’il s’agissait d’une proposition et non d’un projet de loi) entre sa majorité et l’opposition (JO - AN - 1ère séance du 19 décembre 1985 - p. 6408), que le rapporteur, M. Bonnemaison s’est finalement rallié. Il le fit en ces termes : "Il me paraît préférable d’abandonner la logique d’une règle assouplie par des possibilités de dérogation et d’adopter une solution donnant la responsabilité du choix à la copropriété qui après tout est la première concernée".

C’est dans ces conditions que le sixième tiret de l’article 18, alinéa 1, a été voté dans sa rédaction actuelle : "Le syndic est tenu de soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans la décision d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat".

Les raisons de ce ralliement - qui nous paraissent militer en faveur de la cassation - méritent d’être analysées. Nous en retiendrons deux qui nous semblent essentielles.

1 - En évitant d’une part le retour pur et simple à l’ancien statut, (loi de 1965) qui reposait "de facto" sur une tacite reconduction source de toutes les routines et en assortissant d’autre part l’obligation de saisir l’assemblée générale d’un stricte formalisme, les députés co-signataires de la proposition de loi Bonnemaison ont pu tirer leur épingle du jeu en faisant

valoir que leur objectif - "responsabiliser les copropriétaires" - était suffisamment atteint.

2 - L’autre raison est plus subtile. La logique du compromis auquel sont parvenues les deux assemblées aurait dû conduire à une rédaction totalement équilibrée, ne laissant subsister ni règle ni exception. On s’attendait donc à un libellé tel que "le syndic est tenu de soumettre au vote de l’assemblée générale, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans la décision d’ouvrir soit un compte unique soit un compte bancaire ou postal séparé Finalement tel ne fut pas le cas, d’où la persistance - consensus oblige ! - d’une ambiguïté savamment calculée. Si l’article 18, alinéa 1, ne fait pas mention d’un principe (le compte séparé) et d’une dérogation possible (le compte unique) la rédaction finalement retenue par le législateur fait nettement apparaître - par le poids des mots - sa préférence, en ne visant explicitement, dans la formulation, que l’hypothèse de l’ouverture d’un "compte séparé", manifestant ainsi sa volonté de faire en sorte qu’il y ait le moins souvent possible confusion des comptes de copropriété avec le compte du syndic. ".

III LA MISE EN OEUVRE DE LA REFORME DE 1985

La réaction de la doctrine a été double. Elle n’a pas manqué de souligner l’ambiguïté du texte en l’illustrant - pour les besoins du raisonnement - par des exemples de résolutions pouvant être soumises à l’assemblée générale (F. Girard, Cl. Giverdon et P. Capoulade : "La copropriété Dalloz - Ed. 1992 p. 407) Voici deux exemples topiques cités par les auteurs :

- si la rédaction proposée tend à l’ouverture d’un compte séparé et que la résolution n’obtient pas la majorité requise par l’article 25 , faut-il en déduire que le compte unique est la solution adoptée ?

- si la résolution propose en revanche de ne pas ouvrir un compte séparé et qu’elle n’obtient pas la majorité de l’article 25, le syndic sera-t-il obligé d’ouvrir un compte séparé ?

Pour clarifier le jeu, ces auteurs, et avec eux la grande majorité de la doctrine, ont proposé que les syndics soient incités à formuler la résolution soumise à l’assemblée générale en énonçant positivement l’option "compte séparé". Ce sage conseil a été, dans l’ensemble, suivi.

C’est ainsi que dans sa Recommandation n° 14 (Administrer, n° 276, mars 1996 - Textes officiels - p. 79), la Commission relative à la copropriété est allée dans le même sens en invitant les syndics :

- à présenter de manière distincte, lors de la convocation à l’assemblée générale, la question relative au compte séparé afin qu’elle fasse l’objet d’un vote spécifique ;

- à joindre un projet de résolution en ce sens à la convocation pour l’assemblée au cours de laquelle il sera délibéré sur le compte séparé.

D’où le libellé des résolutions-types proposées par la Commission à l’intention des syndics :

# Cas de désignation d’un premier syndic ou dans les autres hypothèses lorsqu’un compte séparé n’a pas été ouvert  : "l’assemblée générale, invitée à se prononcer sur la question d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat, décide d’ouvrir le compte"

# Cas dans lequel - hypothèse proche de celle du présent pourvoi - un compte séparé est déjà ouvert : "l’assemblée générale, invitée à se prononcer sur la question d’ouvrir ou non un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat, décide de maintenir le compte séparé ouvert auprès de [...]"

Mêmes constatations dans les réponses aux questions écrites qui se réfèrent toutes à la seule option en faveur du "compte séparé" ; exemples : "Quelque soit le choix antérieurement fait, doit être portée à l’ordre du jour de l’assemblée générale par le syndic, lors de sa première désignation et au moins tous les trois ans, la question de l’ouverture ou non du compte séparé" (Q. n° 3641 du 29 février 1989 - JO Sénat 26.06.89 p. 1020) ou plus récemment : "[...] dans le souci d’éviter toute équivoque, le projet de résolution soumis au vote de l’assemblée générale devrait porter sur l’ouverture d’un compte séparé (Question écrite n° 11138 JO Sénat Q 7 septembre 1995, p. 1794). Voir également : "Si une entière liberté de choix est ainsi laissée aux copropriétaires, le principe est posé qu’ils doivent se prononcer périodiquement sur l’institution ou non, d’un compte séparé" (Rapport - 2ème lecture - AN n° 3228 - session 1985 - 1986 - page 2)

En d’autres termes, qu’il s’agisse des débats parlementaires, de la doctrine, de la commission relative à la copropriété ou des réponses aux questions écrites, le sujet est toujours évoqué à sens unique, par référence explicite à l’option "compte séparé" qui figure à l’article 18, alinéa 1, et donc, par référence seulement implicite à l’option "compte unique".

Finalement, l’objectif poursuivi par le législateur, qui était de responsabiliser les copropriétaires en luttant notamment contre les dérives de la routine que favorise toujours - nous l’avons souligné - les mécanismes de "tacite reconduction", a été atteint par la voie de ce formalisme nettement orienté vers le compte séparé, ceci dans le souci de limiter le plus souvent possible la confusion entre compte du syndicat et compte du syndic, sans réveiller - d’où cette formule inspirée de la bouteille moitié vide, moitié pleine - l’hostilité de la profession.

La logique même de ce formalisme le conduit donc à être d’application générale, d’où son caractère impératif :

- la mesure est d’ordre public ;

- la décision doit être prise à la majorité absolue de tous les copropriétaires (art. 25) sans "repêchage" possible à la majorité simple de l’article 24 (présents ou représentés) ;

- la sanction est drastique : le non respect de ces formalités par le syndic entraîne la nullité de plein droit de son mandat qui devient caduc.

Il en résulte que l’obligation faite au syndic de saisir l’assemblée générale des copropriétaires pour se prononcer sur l’ouverture ou non d’un compte séparé est une obligation absolue qui, comme telle, s’applique dans tous les cas de figure auxquels est confrontée la pratique. En résumé, quels sont-ils ?

1 - Cas des syndics non professionnels. Seuls sont en principe soumis aux prescriptions de l’article 18 les syndics professionnels. Un doute subsistait cependant. Cette distinction faite entre les deux catégories avait disparu dans le texte de la loi de 1985 mais l’article 38 du décret du 17 mars 1967 aménageant cette distinction n’avait pas été - en tout cas expressément - abrogé.

Ce doute a été levé par un arrêt de la troisième chambre qui maintient cette distinction tout en précisant que si les syndics bénévoles demeurent tenus d’ouvrir sans délai et en toutes hypothèses un compte séparé, c’est en application de l’article 38 du décret précité et non de l’article 18 de la loi auquel ne sont en conséquence soumis que les syndics professionnels (Civ. III, 23 avril 1997, n° 88, p. 58).

2 - Cas d’un syndic en fonction. Il doit saisir l’assemblée de la décision d’opter en faveur ou non d’un compte séparé "au moins tous les trois ans".

L’esprit de la loi conduit à considérer qu’il doit en prendre l’initiative lorsque les trois ans sont sur le point d’être atteints plutôt que lorsqu’ils sont écoulés (Dictionnaire permanent de la gestion immobilière - DPGI, 30 décembre 1997 - Feuillet 77 - P. 1248 n° 90-d).

Autre interrogation (Voir : DPGI du 30 décembre 1997, Feuillet 77, page 1248, n° 91) : l’expression "au moins tous les trois ans", calquée sur la rédaction de l’article 38 du décret du 17 mars 1967 (relatif à la durée des mandats des syndics) signifie-t-elle que ces derniers ont la possibilité de provoquer une ou plusieurs nouvelles délibérations à cet effet pendant toute la durée de cette période ? Non selon l’analyse que fait au DPGI le commentateur d’un arrêt de la Cour de Paris (CA Paris, 19ème ch., 11 mars 1997, in Loyers et copropriété, n° 217 note G. Vigneron) au motif que cette possibilité risque d’être utilisée dans la pratique, par le syndic, pour tenter d’obtenir un retour au compte unique, démarche qui serait contraire à la volonté du législateur.

3 - Cas d’un syndic désigné lors de la création de la copropriété. Il ne peut - même avec les meilleures intentions du monde - ouvrir de sa propre initiative un compte séparé sans priver l’assemblée générale d’une compétence qui est désormais d’ordre public (Civ III - 28 juin 1995 - n° 158 p. 106).

4 - Cas d’un syndic succédant à l’un de ses collègues. Comme tout syndic il sera tenu de provoquer une telle délibération dès sa prise de fonction et, en cours de mandat, au moins tous les trois ans. Reste à savoir si cette obligation subsiste, lors de la prise de ses fonctions, lorsqu’un compte séparé a déjà été précédemment ouvert ? C’est précisément l’ultime question restant en suspens qu’il vous est demandé de trancher en examinant le présent pourvoi.

La Cour de Paris - nous l’avons vu - puis sur renvoi après cassation la Cour d’Amiens, prenant l’une et l’autre le contre-pied de la jurisprudence de la troisième chambre, constante depuis son arrêt de principe précité du 11 décembre 1993, ont répondu que, dans ce cas, l’obligation de l’article 18 ne pesait plus sur le syndic. A tort, à notre sens, car nous pensons avoir suffisamment montré qu’il résulte de ce qui précède - qu’il s’agisse de l’interprétation littérale du libellé de l’article 18, alinéa 1, lui-même, de l’évolution convergente de la doctrine, des recommandations de la Commission relative à la copropriété et des réponses aux questions écrites - que de l’objectif poursuivi par le législateur, "responsabiliser les copropriétaires", notamment en luttant contre les pratiques routinières l’a conduit, pour parvenir au consensus qui a permis d’adopter le texte actuel, à enserrer l’obligation qui pèse sur le syndic dans un formalisme à échéances périodiques, exclusif de toute tacite reconduction.

En d’autres termes, le législateur conscient des inconvénients que peut présenter dans certains cas l’option "compte séparé" (exemple du surcoût) a voulu que la copropriété, à échéances périodiques préfixées, puisse revenir sur sa décision après avoir expérimenté les avantages et inconvénients de l’une ou l’autre de ces options.

La logique de cette orientation - voulue par le législateur - et par conséquent, la logique de ce formalisme est d’avoir une portée générale et donc d’être applicable en toutes circonstances, c’est-à-dire à chacune des échéances du mandat du syndic, que ce soit lors de son renouvellement ou ab initio et, dans ce dernier cas, ainsi que l’a décidé à juste titre la troisième chambre en 1993, y compris si le syndicat est déjà titulaire d’un compte séparé.

Notre conviction est que, dans ce contexte, la jurisprudence de la troisième chambre rend exactement compte de l’intention du législateur. Nous avons en conséquence l’honneur de vous demander de la conforter et en conséquence de conclure à la cassation.

N° 151.- ACCIDENT DE LA CIRCULATION.

Indemnisation. - Conducteur. - Condition.

Lorsque plusieurs véhicules sont impliqués dans un accident de la circulation, chaque conducteur a droit à l’indemnisation des dommages qu’il a subis, directement ou par ricochet, sauf s’il a commis une faute ayant contribué à la réalisation de son préjudice. Il appartient alors au juge d’apprécier souverainement si cette faute a pour effet de limiter l’indemnisation ou de l’exclure.

CIV.2. - 5 novembre 1998. REJET

N° 97-11.124. - C.A. Nancy, 7 octobre 1996. - M. Durenne c/ Société transports automobiles des Hautes-Vosges et a.

M. Guerder, Pt (f.f.). - M. Dorly, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - M. Delvolvé, la SCP Coutard et Mayer, la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 152.- BAIL (règles générales).

Bailleur. - Obligations. - Garantie. - Trouble de jouissance. - Trouble causé par le bailleur. - Opération de construction immobilière.

L’action en réparation du trouble anormal de voisinage subi par le locataire, du fait de la réalisation par son bailleur d’une opération de construction immobilière ne peut être engagée que sur le fondement du bail.

CIV.3. - 10 novembre 1998. CASSATION

N° 96-15.483, 96-16.551. - C.A. Paris, 29 mars 1996. - M. Epstein et a. c/ Union du crédit bail immobilier et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Nivôse, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Le Bret et Laugier, la SCP Boulloche, la SCP Piwnica et Molinié, M. Roger, Av.

N° 153.- 1° BAIL A LOYER (loi du 1er septembre 1948). -

Caractère d’ordre public. - Portée. - Renonciation du preneur à s’en prévaloir. - Actes non équivoques. - Tacite reconduction.

2° BAIL A LOYER (loi du 1er septembre 1948). -

Domaine d’application. - Exclusion. - Article 3 quinquies. - Conditions d’application. - Formalités de conclusion. - Non-respect. - Application de l’article 20 de la loi du 21 juillet 1994. - Effet.

1° La tacite reconduction d’un bail, même pendant une durée importante, ne vaut pas renonciation du locataire à l’application des dispositions générales de la loi du 1er septembre 1948.

2° En application de l’article 20 de la loi du 21 juillet 1994, le non-respect des formalités de conclusion d’un bail au visa de l’article 3 quinquies de la loi du 1er septembre 1948 n’est pas sanctionné par le maintien de l’application au local des dispositions générales de cette loi.

CIV.3. - 18 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-22.420. - C.A. Paris, 11 octobre 1996. - Société Tibère investissements c/ consorts Bussioz

M. Beauvois, Pt. - M. Toitot, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - MM. Choucroy et Jacoupy, Av.

N° 154.- BAIL RURAL.

Bail à ferme. - Sortie de ferme. - Droit de plantation et de replantation de vigne. - Droits attachés à l’exploitation. - Arrachage des plants par le preneur sortant. - Impossibilité.

Les droits de plantation et de replantation sont attachés à l’exploitation viticole et le preneur sortant ne peut, à l’expiration du bail, imposer au bailleur l’arrachage de plants de vigne devenus la propriété de ce dernier par voie d’accession.

CIV.3. - 18 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 96-18.438. - C.A. Reims, 5 juin 1996. - Mme Hautus c/ M. Sacy

M. Beauvois, Pt. - M. Boscheron, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 155.- 1° CASSATION.

Décisions susceptibles. - Chambre d’accusation. - Ordonnance du président (article 173, alinéa 3, du Code de procédure pénale). - Requête aux fins d’annulation d’actes ou de pièces de la procédure. - Déclaration au greffe par un avocat substituant l’avocat désigné. - Portée.

2° CASSATION.

Décisions susceptibles. - Chambre d’accusation. - Ordonnance du président (article 173, dernier alinéa, du Code de procédure pénale). - Requête aux fins d’annulation d’actes ou de pièces de la procédure). - Requête déposée au greffe par un avocat substituant l’avocat désigné. - Ordonnance statuant sur l’irrecevabilité.

1° Selon l’article 173, alinéa 3, du Code de procédure pénale, pour être recevable, la requête en annulation présentée par une partie doit être déclarée au greffe de la chambre d’accusation par le demandeur ou son avocat, lequel, n’étant pas tenu d’être muni d’un pouvoir spécial, peut se faire substituer par un autre avocat pour l’accomplissement de cette formalité.

2° Excède ses pouvoirs le président de la chambre d’accusation qui, se fondant sur l’article 173, dernier alinéa, du Code de procédure pénale, rend une ordonnance déclarant irrecevable une requête en annulation des pièces de la procédure, au motif que la requête a été déposée par un avocat substituant l’avocat désigné ; la chambre d’accusation se trouve ainsi saisie de cette requête, et la cassation de la décision attaquée a lieu sans renvoi.

CRIM. - 13 octobre 1998. CASSATION

N° 98-82.775. - C.A. Reims, 4 mai 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - M. Blondel, Av.

N° 156.- CASSATION.

Moyen nouveau. - Applications diverses. - Procédure civile. - Exception. - Existence d’une question préjudicielle.

L’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle ne peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de Cassation.

CIV.3. - 4 novembre 1998. REJET

N° 96-14.267. - C.A. Poitiers, 9 janvier 1996. - Epoux Gaud c/ M. Toupin

M. Beauvois, Pt. - Mme Di Marino, Rap. - M. Baechlin, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 157.- CHAMBRE D’ACCUSATION.

Composition. - Avocats pré-stagiaires. - Assistance au délibéré. - Participation aux décisions (non).

Si, aux termes de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1971, les élèves des centres régionaux de formation professionnelle d’avocats effectuant un stage dans une juridiction peuvent assister aux délibérés, cette disposition exclut toute participation desdits élèves aux décisions prises par la juridiction.

CRIM. - 20 octobre 1998. CASSATION

N° 98-84.212. - C.A. Aix-En-Provence, 4 juin 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Milleville, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Ryziger et Bouzidi, Av.

N° 158.- 1° CHAMBRE D’ACCUSATION.

Nullités de l’instruction. - Examen de la régularité de la procédure. - Annulation d’actes. - Commission rogatoire dépendant d’une procédure distincte (non).

2° VENTE.

Vente d’objets mobiliers. - Recel. - Vente d’objets mobiliers usagés ou acquis à des personnes autres que celles qui en font le commerce. - Obligations des professionnels. - Tenue d’un registre. - Vérifications et contrôles. - Validité. - Conditions.

3° INSTRUCTION.

Perquisition. - Domicile. - Présence de la personne au domicile de laquelle les opérations ont lieu. - Personne se comportant comme le représentant qualifié d’une société. - Régularité.

4° INSTRUCTION.

Commission rogatoire. - Exécution. - Garde à vue. - Définition.

5° GARDE A VUE.

Durée. - Prise en charge médicale momentanée. - Imputation. - Conditions.

1° La chambre d’accusation, saisie d’une requête en annulation d’actes d’une procédure, n’a pas à statuer sur la régularité d’une commission rogatoire étrangère au dossier qui lui est soumis.

Par ailleurs, la personne mise en examen n’a pas qualité pour se prévaloir de la nullité de cet acte.

2° Les articles 321-7 et 321-8 du Code pénal, qui ont repris les dispositions de la loi du 30 décembre 1987 relative à la prévention et à la répression du recel et organisant la vente ou l’échange d’objets mobiliers, imposent aux professionnels concernés de tenir un registre et de le présenter à tout moment à l’autorité compétente, aux fins de contrôle et d’exploitation.

Il s’en déduit que les vérifications effectuées, sur le fondement de ces textes, par des officiers de police judiciaire, ne sont pas soumises aux dispositions du Code de procédure pénale relatives aux perquisitions et saisies.

3° A l’exception de celles qui ont lieu dans le bureau personnel du dirigeant social et auxquelles ce dernier, sauf application des articles 57, alinéa 2, 95 ou 96 du Code de procédure pénale, doit nécessairement assister, les perquisitions et saisies dans les locaux d’une société peuvent être pratiquées en la seule présence d’une personne se comportant comme le représentant qualifié de cette société.

4° Selon les articles 63 et suivants du Code de procédure pénale, auxquels se réfère l’article 154 du même Code, la garde à vue a pour objet l’audition de la personne retenue à la disposition d’un officier de police judiciaire ; tel n’est pas le cas d’une mesure de simple surveillance organisée sous le contrôle du juge d’instruction.

5° La durée d’une prise en charge médicale momentanée ne doit être imputée sur celle de la garde à vue qu’autant que cette mesure est toujours en cours pendant la période de soins.

CRIM. - 13 octobre 1998. REJET

N° 98-82.522. - C.A. Bordeaux, 28 avril 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - M. Choucroy, Av.

N° 159.- CHAMBRE D’ACCUSATION.

Pouvoirs. - Etendue. - Personne ayant fait l’objet d’une ordonnance de non-lieu devenue définitive. - Décision ultérieure de renvoi. - Excès de pouvoir.

Il résulte des dispositions de l’article 204 du Code de procédure pénale que si la chambre d’accusation peut, quant aux infractions résultant du dossier de la procédure, ordonner que soient inculpées des personnes qui n’ont pas été renvoyées devant elle, il n’en est pas ainsi lorsque les personnes ont fait l’objet d’une ordonnance de non-lieu devenue définitive.

Ainsi, excède ses pouvoirs la chambre d’accusation qui, sur appel d’une ordonnance portant renvoi et non-lieu partiel, après avoir rendu un arrêt infirmant les seules dispositions de renvoi et ordonnant un supplément d’information, a ultérieurement prononcé le renvoi de la personne qui a fait l’objet d’un non-lieu définitif.

CRIM. - 13 octobre 1998. REJET ET CASSATION PARTIELLE PAR VOIE DE RETRANCHEMENT SANS RENVOI

Nos 97-83.042, 97-83.047, 96-80.799. - C.A. Versailles, 10 janvier 1996, 4 avril et 9 mai 1997. - X... et a.

M. Gomez, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - M. Bouthors, la SCP Ancel et Couturier-Heller, Av.

N° 160.- CHAMBRE D’ACCUSATION.

Procédure. - Audience. - Audition des parties. - Comparution personnelle. - Personne mise en examen.

L’audition de la personne mise en examen implique nécessairement que la chambre d’accusation, faisant application de la faculté qu’elle tient de l’article 199, alinéa 3, du Code de procédure pénale, a ordonné, en début d’audience sa comparution personnelle.

La partie civile ne saurait se faire un grief de ce que la personne mise en examen ait été seule, entendue, dès lors que son avocat, présent à l’audience, ne s’est pas opposé à cette audition et n’a pas demandé le renvoi de l’affaire pour permettre sa comparution.

CRIM. - 13 octobre 1998. REJET

N° 97-81.439. - C.A. Angers, 5 février 1997. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Simon, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - la SCP Rouvière et Boutet, Av.

N° 161.- CHASSE.

Gibier. - Dégâts causés aux récoltes. - Sangliers ou grands gibiers. - Indemnisation par l’Office national de la chasse. - Prescription. - Renonciation tacite. - Prescription acquise. - Réitération de la proposition d’indemnisation.

Ayant relevé que l’action en indemnisation de dommages causés à des plantations par du grand gibier était prescrite depuis 2 mois à la date à laquelle l’Office national de la chasse avait réitéré sa proposition d’indemnisation, le Tribunal a pu déduire que cet acte traduisait la volonté de renoncer tacitement à se prévaloir de la prescription.

CIV.2. - 5 novembre 1998. REJET

N° 96-22.221. - T.I. Lunéville, 11 octobre 1996. - Office national de la chasse c/ M. Comte

M. Guerder, Pt (f.f.). - M. de Givry, Rap. - M. Joinet, P. Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 162.- CONTRAT D’ENTREPRISE.

Responsabilité de l’entrepreneur. - Exonération. - Intervention du maître de l’ouvrage. - Modification du projet de l’architecte. - Effet.

Un maître de l’ouvrage, ayant chargé un entrepreneur de modifier l’installation électrique de son magasin dont la conception faite par un architecte ne lui donnait pas satisfaction, et ayant participé à maintenir l’inconfort du magasin en exigeant la remise en place de projecteurs halogènes qui multiplient par deux la puissance de la chaleur rayonnée, ne peut pas rechercher la responsabilité de l’entrepreneur pour la mauvaise conception de l’équipement du magasin.

CIV.3. - 25 novembre 1998. REJET

N° 96-16.781. - C.A. Caen, 4 avril 1996. - Mme Aubert-Desportes c/ M. Tripied

M. Beauvois, Pt. - M. Martin, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - la SCP Tiffreau, Av.

N° 163.- CONTRAT D’ENTREPRISE.

Responsabilité de l’entrepreneur. - Rapport avec l’architecte maître d’oeuvre. - Recours en garantie. - Faute. - Nécessité.

La condamnation d’un entrepreneur à garantir partiellement un architecte, condamné pour une erreur de conception ayant entraîné un surcoût des travaux, ne peut être fondée que sur la preuve de la faute de l’entrepreneur à l’égard de cet architecte.

CIV.3. - 25 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 97-11.408. - C.A. Grenoble, 26 mars 1996. - Société Campenon Bernard régions c/ M. de Belair et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Villien, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 164.- 1° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE.

Licenciement économique. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Motif économique. - Obligation de reclassement du salarié. - Absence de mise en oeuvre. - Conséquence.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, EXECUTION.

Employeur. - Obligations. - Convention collective. - Application. - Information du salarié. - Mention sur le bulletin de paie. - Portée.

1° L’employeur qui n’a pas pris l’initiative de proposer à sa salariée, en lui assurant l’adaptation éventuellement nécessaire, l’emploi disponible à mi-temps, n’a pas satisfait à son obligation de reclassement et le licenciement ne peut avoir de cause économique.

2° Aux termes de la directive européenne n° 91-533 du 14 octobre 1991, l’employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable, obligation reprise à l’article R. 513-2 du Code du travail relatif au bulletin de paie. La mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut reconnaissance de l’application de ladite convention collective.

SOC. - 18 novembre 1998. REJET

N° 96-42.991. - C.A. Bordeaux, 17 avril 1996. - Société hôtelière cognacaise c/ Mme Mazif

M. Gélineau-Larrivet, Pt. - M. Le Roux-Cocheril, Rap. - M. Kehrig, Av. Gén. - la SCP Richard et Mandelkern, M. Garaud, Av.

N° 165.- CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE.

Licenciement économique. - Licenciement collectif. - Plan social. - Contenu. - Mesures énoncées à l’article L. 321-4-1 du Code du travail. - Plan de reclassement. - Mesures spéciales et concrètes. - Absence. - Effet.

Les dispositions de l’article L. 321-4-1 du Code du travail imposent à l’employeur de présenter aux représentants du personnel un plan social comportant des mesures concrètes et précises parmi lesquelles les possibilités de reclassement doivent être recherchées tant dans l’entreprise concernée que dans le groupe dont elle fait partie parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Dès lors, après avoir constaté que le plan social qui indiquait que des possibilités de reclassement pouvaient être envisagées au sein du groupe, mais qui ne précisait ni le nombre, la nature ou la localisation des emplois qui pouvaient être offerts aux salariés dans les diverses sociétés composant le groupe où la recherche d’emplois n’avait pas été menée, ne répondait pas aux exigences des dispositions de l’article L. 321-4-1 du Code du travail, une cour d’appel prononce à bon droit la nullité de la procédure suivie.

SOC. - 18 novembre 1998. REJET

N° 96-15.974. - C.A. Colmar, 17 mai 1996. - Société Kaysersberg c/ syndicat FILPAC-CGT d’Alsace et a.

M. Gélineau-Larrivet, Pt. - M. Le Roux-Cocheril, Rap. - M. de Caigny, Av. Gén. - la SCP Gatineau, la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, Av.

N° 166.- CONTREFACON.

Propriété littéraire et artistique. - Oeuvres de l’esprit. - Protection. - Condition. - Caractère d’originalité.

Les droits des auteurs sur une oeuvre de l’esprit ne sont protégés au titre de la propriété littéraire et artistique qu’à la condition de présenter un caractère original.

Manque de base légale l’arrêt qui, pour déclarer le prévenu coupable de contrefaçon, se borne à énoncer qu’il a conçu des prospectus commerciaux reproduisant servilement une plaquette publicitaire, création originale précédemment divulguée, sans préciser en quoi l’écrit copié comporterait un apport intellectuel de l’auteur caractérisant son originalité.

CRIM. - 7 octobre 1998. CASSATION

N° 97-83.243. - C.A. Paris, 5 mai 1997. - M. Uzan

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. Le Foyer de Costil, Av. Gén. - M. Bertrand, Av.

N° 167.- 1° CONTROLE JUDICIAIRE.

Obligations. - Obligation de ne pas se livrer à certaines activités professionnelles. - Décision prescrivant ou ordonnant le maintien de l’obligation. - Motifs. - Constatations nécessaires.

2° CONTROLE JUDICIAIRE.

Obligations. - Obligation de fournir un cautionnement. - Cautionnement. - Conditions.

1° Selon l’article 138, alinéa 2, 12° du Code de procédure pénale, la juridiction d’instruction qui interdit à la personne mise en examen de se livrer à certaines activités de nature professionnelle ou sociale, doit constater, non seulement le lien entre l’activité professionnelle de la personne et l’infraction commise, mais également l’existence d’un risque de commission d’une nouvelle infraction.

2° Selon l’article 142 du Code de procédure pénale, la décision qui astreint la personne mise en examen à fournir un cautionnement doit déterminer les sommes affectées à chacune des 2 parties de ce cautionnement, telles que prévues par le même article.

CRIM. - 13 octobre 1998. CASSATION

N° 98-84.224. - C.A. Aix-en-Provence, 7 juillet 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - M. Choucroy, Av.

N° 168.- CONVENTIONS COLLECTIVES.

Dispositions générales. - Application. - Convention dérogeant à des dispositions législatives ou réglementaires. - Opposition des organisations syndicales non signataires. - Eléments nécessaires. - Majorité. - Mode de calcul.

Il résulte de l’article L. 132-26 du Code du travail que le droit d’opposition à un accord d’entreprise dérogatoire peut être exercé par la ou les organisations syndicales qui ne l’ont pas signé à condition d’avoir recueilli les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits lors des dernières élections au comité d’entreprise. En conséquence, lorsque le quorum a été atteint au premier tour de ces élections, le nombre de voix à prendre en compte est le total de celles recueillies pour les titulaires lors de ce tour.

SOC. - 18 novembre 1998. REJET

N° 97-14.139. - C.A. Bourges, 25 février 1997. - Société Générale c/ syndicat CFDT des banques et a.

M. Gélineau-Larrivet, Pt. - Mme Barberot, Rap. - M. de Caigny, Av. Gén. - la SCP Célice, Blancpain et Soltner, la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, Av.

N° 169.- COPROPRIETE.

Syndic. - Pouvoirs. - Action en justice. - Représentation. - Qualité et pouvoir. - Recherche nécessaire.

Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour rejeter la demande en nullité d’actes de procédure contre un copropriétaire retient qu’une société s’est trouvée substituée au syndic en exercice et qu’elle a déclaré avoir repris l’ensemble des actes effectués et que, dès lors la cause de nullité des sommations effectuées par le premier syndic est régularisée sans rechercher si la dernière société avait qualité et pouvoir pour représenter légalement en justice le syndicat des copropriétaires.

CIV.3. - 10 novembre 1998. CASSATION

N° 97-12.369. - T.G.I. Grasse, 19 décembre 1996. - M. Brun c/ syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier Le Marco Polo

M. Beauvois, Pt. - M. Chemin, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Ryziger et Bouzidi, M. Balat, Av.

N° 170.- COPROPRIETE.

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Convocation. - Irrégularité. - Participation des copropriétaires sans protestation ni réserve. - Portée.

Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui retient que la sanction du non-respect du délai de 15 jours prescrit pour l’envoi de la convocation des copropriétaires à une assemblée générale est la nullité de cette assemblée, sans qu’il soit nécessaire pour le copropriétaire s’en prévalant de justifier d’un grief et sans que sa présence à l’assemblée générale le prive du droit de demander cette nullité.

CIV.3. - 25 novembre 1998. REJET

N° 96-20.863. - C.A. Paris, 13 septembre 1996. - Société de l’Yvette c/ société Pierre Cheruy et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Boulanger, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, M. Blondel, Av.

N° 171.- CREDIT-BAIL.

Crédit-bail immobilier. - Nullité. - Cause. - Cause de résiliation anticipée. - Clause prévoyant que le crédit-preneur supportera les loyers et charges tant que l’immeuble ne sera pas reloué ou vendu. - Clause dans le seul intérêt du crédit-bailleur (non).

La cour d’appel qui retient exactement que la clause comportant l’interdiction pour le preneur de résilier pendant les dix premières années le contrat conclu pour une durée de 15 ans étant justifiée par la nécessité de maintenir l’équilibre économique du contrat, n’était pas contraire aux dispositions de la loi faisant obligation aux parties d’organiser les conditions de la résiliation et qui relève que la clause ne mettait pas à la charge du preneur des obligations équivalentes à celles de l’exécution du contrat jusqu’au terme normal dès lors que s’il était prévu que le preneur continuait à supporter les loyers et charges pendant toute la période pendant laquelle l’immeuble n’aurait pu être reloué ou vendu, il lui suffisait, conformément aux dispositions de la rubrique "dispositions générales" des contrats, de faire preuve de diligences normales pour proposer la relocation ou la vente du bien, auxquelles le crédit-bailleur ne pouvait s’opposer que pour des motifs légitimes, pour ne pas être tenu de les acquitter, peut en déduire que les huit contrats conclus par actes authentiques n’étaient pas nuls.

CIV.3. - 18 novembre 1998. REJET

N° 97-11.023. - C.A. Paris, 6 novembre 1996. - M. El Malek et a. c/ société Eurobail et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Pronier, Rap. - M. Weber, Av. Gén. - la SCP Le Bret et Laugier, la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 172.- DIVORCE.

Prestation compensatoire. - Révision. - Montant. - Versement. - Point de départ.

La prestation compensatoire judiciairement révisée, dont le montant est fixé à la date à laquelle le juge statue sur la demande en révision, est due à compter de cette date.

CIV.2. - 19 novembre 1998. CASSATION

N° 96-17.062. - C.A. Rennes, 29 avril 1996. - Mme X... c/ M. X...

M. Laplace, Pt (f.f.). - Mme Kermina, Rap. - M. Chemithe, Av. Gén. - la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, Av.

N° 173.- 1° DOUANES.

Peines. - Absolution. - Condition. - Dénonciation de la corruption des douaniers ayant permis la fraude. - Corruption établie par une décision de justice. - Nécessité.

2° DOUANES.

Peines. - Amende. - Solidarité. - Application. - Condition. - Pluralité d’auteurs et faits de fraudes distincts. - Condamnation solidaire des prévenus à une seule amende (non).

3° PEINES.

Sursis. - Sursis avec mise à l’épreuve. - Obligations spécialement imposées. - S’abstenir de paraître dans certains lieux. - Lieux situés hors du territoire de la République (non).

1° La personne coupable d’une infraction douanière est, en application de l’article 59-2 du Code des douanes, absoute des peines, amendes et confiscations qu’elle encoure lorsqu’elle dénonce la corruption des douaniers ayant permis la fraude qui lui est reprochée.

Cette absolution est cependant subordonnée à la condition que la corruption soit établie par une décision de justice. Cette condition n’est pas remplie lorsque les douaniers mis en cause ont bénéficié d’une ordonnance de non-lieu.

2° Les condamnations aux amendes et pénalités douanières contre plusieurs personnes ne sont solidaires, en application de l’article 406 du Code des douanes, que pour autant que ces personnes sont poursuivies pour un seul et même fait de fraude.

Encourt la censure la cour d’appel qui condamne solidairement l’ensemble des prévenus au paiement d’une amende unique, alors que la prévention ne reprochait pas à ces derniers un fait de fraude unique, mais 2 fraudes distinctes commises par 2 groupes de prévenus distincts.

3° Si le juge répressif peut, en application de l’article 132-45 du Code pénal, assortir une peine d’emprisonnement de l’obligation de s’abstenir de paraître dans tout lieu qu’il désigne, il ne saurait, sans méconnaître le principe de territorialité de la loi pénale, viser des lieux situés hors du territoire de la République, tel la Principauté d’Andorre.

CRIM. - 29 octobre 1998. CASSATION PARTIELLE

N° 97-83.899. - C.A. Toulouse, 12 juin 1997. - M. Soares et a.

M. Gomez, Pt. - M. de Mordant de Massiac, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Boré et Xavier, Av.

N° 174.- ELECTIONS, ORGANISMES DIVERS.

Chambre de commerce. - Liste électorale. - Inscription. - Société d’avocats d’exercice libéral à forme anonyme. - Représentant.

Fait une exacte application de l’article 6 de la loi du 16 juillet 1987, le tribunal d’instance qui rejette le recours, aux fins d’inscription sur les listes établies pour les élections des membres de la chambre de commerce et d’industrie, formé par un avocat exerçant sa profession au sein d’une "société d’avocats d’exercice libéral à forme anonyme" en retenant qu’il convient, pour l’application de ce texte, de prendre en considération la nature de l’activité des sociétés qui y sont mentionnées.

CIV.2. - 10 novembre 1998. REJET

N° 97-60.519. - T.I. Nantes, 13 octobre 1997. - M. Dagault c/ Préfet de Loire-Atlantique et a.

M. Laplace, Pt (f.f.). - M. Mucchielli, Rap. - M. Monnet, Av. Gén.

N° 175.- ETRANGER.

Expulsion. - Maintien en rétention. - Saisine du juge. - Ordonnance statuant sur l’une des mesures énumérées par l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945. - Cassation. - Pourvoi. - Délai. - Point de départ.

Le pourvoi en cassation contre une ordonnance du premier président de la cour d’appel statuant en matière de rétention d’étranger doit être formé dans les 10 jours suivant la notification de la décision attaquée.

CIV.2. - 26 novembre 1998. IRRECEVABILITÉ

N° 97-50.078. - C.A. Paris, 25 septembre 1997. - Préfet de Police de Paris c/ M. Ye Surong

M. Laplace, Pt (f.f.). - M. Mucchielli, Rap. - M. Kessous, Av. Gén.

N° 176.- EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE. -

Indemnité. - Appel. - Mémoire. - Dépôt et notification. - Mémoire de l’appelant. - Délai de deux mois. - Demandes postérieures à ce délai. - Irrecevabilité.

Sont irrecevables les développements du mémoire additionnel d’un exproprié concernant de nouveaux éléments de preuve, déposé au greffe de la cour d’appel postérieurement à l’expiration du délai de 2 mois prévu à l’article R. 13-49 du Code de l’expropriation.

CIV.3. - 25 novembre 1998. REJET

N° 97-70.132. - C.A. Metz, 28 mai 1996. - M. Massing c/ Etat français et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Cachelot, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - la SCP Ryziger et Bouzidi, Mme Thouin-Palat, Av.

N° 177.- 1° GARDE A VUE.

Droits de la personne gardée à vue. - Notification. - Moment. - Audition au cours d’une enquête préliminaire. - Garde à vue succédant à une audition. - Délai. - Point de départ.

2° GARDE A VUE.

Droits de la personne gardée à vue. - Notification. - Moment. - Enquête pour infractions à la législation sur les stupéfiants. - Prolongation de la garde à vue de 24 heures suivie d’une nouvelle demande d’autorisation de prolongation de 48 heures. - Présentation par le procureur de la République au président du tribunal de grande instance ou au juge délégué.

1° Conformément aux dispositions des articles 77 et 78 du Code de procédure pénale, une personne qui se présente sans contrainte au service de police où elle est convoquée peut, au cours d’une enquête préliminaire, être entendue sur les faits qui lui sont imputés, avant d’être placée en garde à vue. Son audition n’est pas irrégulière dès lors que la notification des droits mentionnés aux articles 63-2, 63-3 et 63-4 du Code de procédure pénale est faite dès le placement effectif en garde à vue et que la durée de cette mesure est calculée à compter de l’heure de l’arrivée dans le service de police.

2° Il n’importe que la notification d’une mesure de prolongation de la garde à vue de 48 heures, sollicitée en application de l’article 706-29 du Code de procédure pénale, à une personne faisant l’objet d’une enquête pour infractions à la législation sur les stupéfiants ait été effectuée après l’expiration de la précédente mesure de garde à vue de 24 heures, dès lors que cette personne avait été tenue, par le procureur de la République, à la disposition du juge délégué pour apprécier le bien-fondé de la demande de prolongation avant l’expiration du précédent délai de garde à vue.

CRIM. - 14 octobre 1998. REJET

N° 98-81.370. - C.A. Versailles, 27 février 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Grapinet, Rap. - M. Cotte, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 178.- 1° INJONCTION DE PAYER.

Ordonnance. - Opposition. - Opposition à une ordonnance revêtue de la formule exécutoire. - Condition.

2° CONTRATS ET OBLIGATIONS.

Objet. - Agence de voyages. - Obligation d’information sur les formalités légales pour le déplacement d’un enfant (non).

1° Une ordonnance portant injonction de payer, même revêtue de la formule exécutoire, est susceptible d’opposition dans la limite des conditions prévues à l’article 1416 du nouveau Code de procédure civile.

2° Il appartient à tout parent qui envisage de faire sortir son enfant du territoire français de s’informer des formalités légales que ce déplacement entraîne de sorte qu’aucune obligation particulière ne pèse à cet égard sur l’agence de voyages.

CIV.1. - 24 novembre 1998. REJET

N° 96-22.782. - T.I. Paris (19ème), 4 juillet 1995. - M. Carli c/ société Tilt voyages

M. Lemontey, Pt. - Mme Bénas, Rap. - Mme Petit, Av. Gén. - la SCP Boré et Xavier, Av.

N° 179.- INSTRUCTION.

Nullités. - Chambre d’accusation. - Saisine. - Saisine par le juge d’instruction, le procureur de la république ou l’une des parties. - Requête de l’une des parties. - Requête formée dans le délai prévu après envoi de l’avis de fin d’information. - Requête fondée sur des actes et documents versés au dossier antérieurement à un arrêt ayant statué sur une précédente requête. - Irrecevabilité.

Selon les dispositions conjuguées des articles 173, alinéa 5, 174, alinéa 1er et 175 du Code de procédure pénale, le président de la chambre d’accusation, saisi d’une requête en annulation d’actes ou de pièces de la procédure avant l’expiration du délai de 20 jours à compter de l’envoi de l’avis de fin d’information, peut en constater l’irrecevabilité, lorsque la chambre d’accusation a rejeté une précédente requête par un arrêt contradictoire à l’égard du demandeur, sans que celui-ci n’ait alors proposé les moyens de nullité présentés dans sa requête ultérieure et qu’il pouvait connaître.

CRIM. - 1er octobre 1998. REJET

N° 98-80.417. - C.A. Caen, 8 janvier 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - Mme de la Lance, Rap. - M. Amiel, Av. Gén. - Mme Thouin-Palat, Av.

N° 180.- 1° INSTRUCTION.

Transport sur les lieux. - Transport dans l’étendue du territoire national. - Transport en dehors du ressort territorial du juge d’instruction. - Extension de compétence. - Conditions.

2° CONTROLE JUDICIAIRE.

Chambre d’accusation. - Arrêt confirmant le placement sous contrôle judiciaire. - Contrôle judiciaire comportant un cautionnement. - Finalités. - Garantie de la représentation en justice de la personne mise en examen. - Motivation. - Nécessité (non).

1° La décision du juge d’instruction de se transporter en dehors du ressort de son tribunal, portée à la connaissance des magistrats du ministère public des 2 juridictions concernées, lui donne compétence non seulement pour procéder aux actes d’information qui y sont spécifiés, mais aussi pour prendre toutes mesures, telles qu’une ordonnance de placement sous contrôle judiciaire, qui en sont la suite nécessaire, sans que la rédaction d’un procès-verbal de transport soit une condition de validité des actes accomplis au cours du déplacement du magistrat instructeur.

2° Si, par application de l’article 137 du Code de procédure pénale, le placement sous contrôle judiciaire ne peut être prononcé que si cette mesure est justifiée, compte tenu des circonstances de l’espèce, en raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté, les juges ne sont, en revanche, pas tenus de motiver chacune des modalités du contrôle judiciaire autres que celle prévue à l’article 138, alinéa 2, 12°, du Code de procédure pénale.

Lorsqu’un cautionnement est décidé, les juges n’ont pas à s’expliquer spécialement sur l’affectation d’une partie de son montant à la garantie de la représentation de la personne mise en examen à tous les actes de la procédure et pour l’exécution du jugement, qui est de droit en vertu de l’article 142 du même Code.

CRIM. - 14 octobre 1998. REJET

N° 98-83.377. - C.A. Paris, 22 mai 1998. - X...

M. Gomez, Pt. - M. Roman, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 181.- 1° JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES. -

Pouvoirs. - Etendue. - Annulation de l’ordonnance de renvoi du juge d’instruction. - Effet. - Nécessité de renvoyer la procédure au ministère public.

2° INSTRUCTION.

Nullités. - Ordonnances. - Ordonnance de renvoi d’une personne devant le tribunal correctionnel pour une infraction dont le juge d’instruction n’était pas saisi. - Constatation de la nullité par la juridiction correctionnelle.

1° Il résulte de l’article 385, alinéa 2, du Code de procédure pénale que, lorsque la cour d’appel constate la nullité de l’ordonnance de renvoi du juge d’instruction, elle doit, par dérogation à l’article 520 dudit Code, renvoyer la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau la juridiction d’instruction.

2° L’article 385, alinéa 2, du Code de procédure pénale autorise les juridictions correctionnelles à constater la nullité de l’ordonnance portant renvoi d’une personne devant le tribunal correctionnel pour une infraction dont le juge d’instruction n’était pas saisi.

CRIM. - 20 octobre 1998. CASSATION

N° 97-81.276. - C.A. Paris, 6 mars 1997. - M. Pavillon

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 182.- 1° LOTISSEMENT.

Autorisation administrative. - Arrêté préfectoral. - Constructibilité.

2° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTERIELS. -

Notaire. - Responsabilité. - Rédaction des actes authentiques. - Vente. - Immeuble. - Règles d’urbanisme. - Obligation de vérification (non).

1° La circonstance qu’un lotissement a été autorisé par arrêté préfectoral n’implique pas la reconnaissance de la constructibilité des lots.

2° Une cour d’appel, qui a relevé que les architectes avaient été chargés d’une mission de conception du lotissement, peut en déduire qu’aucun manquement n’était établi à l’encontre du notaire rédacteur de l’acte à son obligation de conseil dans la mesure où il ne lui appartenait pas de vérifier l’application d’une règle d’urbanisme au respect de laquelle seuls les architectes étaient tenus.

CIV.3. - 10 novembre 1998REJET

N° 97-11.128. - C.A. Paris, 6 décembre 1996. - Consorts Balladur et a. c/ société La Plage de la Capicciola et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson- Daum, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Boulloche, la SCP Boré et Xavier, M. Choucroy, Mme Luc-Thaler, Av.

N° 183.- LOTISSEMENT.

Cahier des charges. - Violation. - Preuve. - Reproduction du règlement de lotissement dans les actes de vente des colotis. - Effet.

Viole l’article 1134 du Code civil la cour d’appel qui, pour débouter les propriétaires d’un lot de leur demande formée à l’encontre de deux sociétés coloties tendant à ce qu’il soit jugé que, conformément au cahier des charges du lotissement, il ne peut être édifié sur chaque lot qu’une seule construction ne comportant qu’un seul logement, retient que les demandeurs ne rapportent pas la preuve de l’infraction au cahier des charges, les documents produits par eux se référant exclusivement au règlement du lotissement dont il n’est pas justifié que les clauses aient été maintenues, alors qu’elle avait constaté que le règlement avait été reproduit dans les actes de vente.

CIV.3. - 4 novembre 1998. CASSATION

N° 96-13.122. - C.A. Aix-en-Provence, 5 décembre 1995. - Epoux Benchicha c/ société Cotinvest et a.

M. Beauvois, Pt. - M. Guerrini, Rap. - M. Baechlin, Av. Gén. - M. Vuitton, Av.

N° 184.- PEINES.

Non-cumul. - Poursuites séparées. - Confusion. - Conditions. - Caractère non définitif de la première condamnation lors de la perpétration des faits ayant motivé la seconde. - Condamnation par défaut signifiée à parquet.

Une condamnation ne devient définitive qu’après l’expiration des délais pour exercer les voies de recours ou épuisement de celles-ci.

Dès lors, c’est à bon droit que, pour déclarer recevable une requête en confusion de 2 peines, une juridiction relève notamment que, les faits sanctionnés par la seconde ayant été perpétrés alors que la première, résultant d’un jugement par défaut signifié à parquet, était encore susceptible d’opposition, en application de l’article 492, alinéa 2, du Code de procédure pénale, les condamnations ne sont pas définitives dans leurs rapports entre elles.

CRIM. - 27 octobre 1998. REJET

N° 98-84.621. - C.A. Aix-en-Provence, 11 juin 1998. - Procureur général près ladite cour

M. Gomez, Pt. - Mme Batut, Rap. - M. de Gouttes, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 185.- PRESCRIPTION CIVILE.

Interruption. - Acte interruptif. - Action en justice. - Demande reconventionnelle. - Tribunal de commerce. - Dépôt des conclusions au greffe.

Les conclusions reconventionnelles déposées au greffe du tribunal de commerce, dans un litige fondé sur l’article 13 de la loi du 29 juin 1935, interrompent à leur date la prescription dès lors que le concluant a comparu ou était représenté à l’audience.

CIV.2. - 26 novembre 1998. CASSATION

N° 96-12.262. - C.A. Nîmes, 6 octobre 1994. - Mme Sburlino c/ époux Martoia

M. Laplace, Pt (f.f.).- M. Mucchielli, Rap. - M. Monnet, Av. Gén. - la SCP Rouvière et Boutet, M. Choucroy, Av.

N° 186.- PRET.

Prêt à usage. - Absence de terme fixé. - Durée du prêt. - Détermination.

Lorsqu’aucun terme n’a été convenu pour le prêt d’une chose d’un usage permanent, sans qu’aucun terme naturel soit prévisible, il appartient au juge de déterminer la durée du prêt.

CIV.1. - 12 novembre 1998. CASSATION

N° 96-19.549. - C.A. Nouméa, 13 mai 1996. - M. Meunier-Malignon c/ Fédération enseignement libre protestant

M. Lemontey, Pt. - M. Renard-Payen, Rap. - M. Gaunet, Av. Gén. - M. de Nervo, la SCP Monod et Colin, Av.

N° 187.- PROCEDURES CIVILES D’EXECUTION (loi du 9 juillet 1991). -

Saisie-attribution. - Tiers saisi. - Obligation de renseignement. - Défaut. - Demande du créancier tendant au paiement des sommes dues par le tiers. - Incident de saisie (non).

La demande du créancier saisissant dirigée contre le tiers saisi sur le fondement de l’article 60 du décret du 31 juillet 1992 ne constituant pas une contestation de la saisie, le délai d’un mois édicté par les articles 45 de la loi du 9 juillet 1991 et 66 du décret du 31 juillet 1992 ne lui est pas applicable.

CIV.2. - 26 novembre 1998. CASSATION

N° 96-18.530. - C.A. Bordeaux, 11 juin 1996. - Société études Aquitaine Midi-Pyrénées c/ société Crédit du Nord et a.

M. Laplace, Pt (f.f.). - Mme Borra, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - M. Choucroy, la SCP Delaporte et Briard, la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 188.- PRUD’HOMMES.

Procédure. - Jugement. - Voies de recours. - Recevabilité. - Conditions. - Article 528-1 du nouveau Code de procédure civile. - Application. - Etendue.

L’article 528-1 du nouveau Code de procédure civile, selon lequel "si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai", n’est pas applicable dès lors que le jugement a été notifié.

SOC. - 10 novembre 1998. CASSATION

N° 96-42.749. - C.P.H. Montpellier, 23 février 1994. - Mlle Errera c/ société Foir’fouille diffusion

M. Gélineau-Larrivet, Pt. - M. Merlin, Rap. - M. Martin, Av. Gén.

N° 189.- REGLEMENT DE JUGES.

Conflit négatif. - Juridictions d’instruction et de jugement. - Juge d’instruction. - Tribunal de police. - Règlement au profit du tribunal correctionnel.

Lorsqu’un tribunal de police et un tribunal correctionnel ont successivement décliné leur compétence pour connaître d’une même poursuite pour blessures involontaires, le conflit négatif de juridiction qui en résulte peut être réglé par le renvoi de la cause et des parties devant le tribunal correctionnel, cette juridiction étant, en pareil cas, compétente pour statuer sur la prévention, quelle que soit la qualification correctionnelle ou contraventionnelle retenue au terme des débats.

La partie civile n’est, dès lors, pas fondée à contester, par voie d’opposition formée en application de l’article 661 du Code de procédure pénale, l’arrêt de la Cour de Cassation portant renvoi de l’affaire devant la juridiction correctionnelle.

CRIM. - 21 octobre 1998. REJET

N° 98-80.775. - Cour de cassation, 22 mars 1995. - Mlle Delevaux

M. Gomez, Pt. - M. Poisot, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén.

N° 190.- REGLEMENT JUDICIAIRE, LIQUIDATION DES BIENS
(loi du 13 juillet 1967).

Actif. - Cession. - Vente d’un immeuble. - Aliénation volontaire (non). - Portée. - Droit de préemption de l’article L. 213-1 du Code de l’urbanisme.

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967 la vente, par le syndic, lequel, agissait en tant que représentant de la masse des créanciers, d’un bien immobilier dépendant de la liquidation des biens d’un débiteur ne constitue pas une aliénation volontaire au sens de l’article L. 213-1 du Code de l’urbanisme et le droit de préemption défini dans le même article ne peut être exercé à l’occasion de la vente de ce bien.

CIV.3. - 10 novembre 1998. REJET

N° 97-10.269. - C.A. Douai, 4 novembre 1996. - Commune de Coudekerque Branche c/ M. Cockempot et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson-Daum, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, M. Blanc, la SCP Boré et Xavier, Av.

N° 191.- REGLEMENTATION ECONOMIQUE.

Vente. - Refus de vente. - Caractère légitime. - Vente de contraceptifs.

Les convictions personnelles ne constituent pas pour le pharmacien, titulaire du monopole de vente de médicaments, un motif légitime du refus de vendre, à un consommateur, des contraceptifs hormonaux faisant l’objet d’une prescription médicale.

Justifie, dès lors, sa décision, la cour d’appel qui déclare un pharmacien coupable de contravention aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation au motif que le refus de délivrer des médicaments contraceptifs ne procède pas d’une impossibilité matérielle de satisfaire la demande, faute de stock, mais est opposé au nom de convictions personnelles qui ne peuvent constituer, pour les pharmaciens auxquels est réservé la vente de médicaments un motif légitime au sens de l’article L. 122-1 précité.

CRIM. - 21 octobre 1998. REJET

N° 97-80.981. - C.A. Bordeaux, 14 janvier 1997. - M. Pichon et a.

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. Géronimi, Av. Gén. - Mme Luc-Thaler, Av.

N° 192.- RESERVE.

Réduction. - Legs et donation. - Ordre à suivre pour effectuer les réductions. - Réduction préalable du legs.

Un legs, qui ne prend effet qu’au décès du testateur, doit être réduit avant une donation qui, même dépourvue de date certaine, a dessaisi le disposant de son vivant.

CIV.1. - 12 novembre 1998. CASSATION PARTIELLE 

N° 96-19.814. - C.A. Paris, 15 décembre 1995 et 21 juin 1996. - M. Chevrier c/ consorts Chevrier

M. Lemontey, Pt. - Mme Bignon, Rap. - M. Gaunet, Av. Gén. - MM. Capron et Bouthors, Av.

N° 193.- RESPONSABILITE DELICTUELLE OU QUASI DELICTUELLE. -

Commettant préposé. - Lien entre la faute du préposé et ses fonctions. - Abus de fonctions. - Acte indépendant du lien de préposition. - Agent d’une banque. - Opération extrabancaire avec un client. - Imprudence consciente et délibérée du client.

Une personne ayant remis une somme en espèces au chargé de la clientèle particulière d’une agence bancaire et celui-ci ayant détourné ces sommes, encourt la cassation l’arrêt qui accueille la demande en remboursement formée contre la banque en retenant d’une part que la personne, étrangère au monde des affaires, avait pu ne pas connaître les pratiques bancaires et avait pu faire confiance au chargé de clientèle en raison des fonctions d’autorité de ce dernier et de l’assistance du caissier aux remises de fonds et d’autre part que la banque avait manqué à son obligation de surveillance alors que la cour d’appel relevait l’importance des sommes remises en espèces en contrepartie de reçus portant le cachet d’un parti politique et moyennant un taux d’intérêt de 20 %.

CIV.2. - 19 novembre 1998. CASSATION

N° 96-15.983. - C.A. Paris, 9 avril 1996. - Banque nationale de Paris (BNP) c/ M. Deschamps

M. Laplace, Pt (f.f.). - M. Pierre, Rap. - M. Chemithe, Av. Gén. - la SCP Defrénois et Levis, M. Choucroy, Av.

N° 194.- SECURITE SOCIALE, PRESTATIONS FAMILIALES. -

Allocation aux handicapés adultes. - Bénéficiaires. - Marocain. - Règlement n° 2211-78 du Conseil des communautés européennes. - Application. - Conditions. - Recherche nécessaire.

Viole l’article 41 de l’Accord de coopération entre la Communauté européenne et le Maroc approuvé par le règlement n° 2211-78 du Conseil des Communautés du 26 septembre 1978 et l’annexe II bis du règlement n° 1408-71 du Conseil des Communautés tels qu’ils résultent de l’article 1er du règlement CEE n° 1247-92 du 30 avril 1992, la cour d’appel qui pour rejeter le recours d’un étudiant marocain, résidant en France, contre la décision de la Caisse lui refusant le bénéfice de l’allocation aux adultes handicapés, s’abstient de rechercher si l’intéressé dont la qualité d’étudiant exclut celle de travailleur, n’a pas la qualité de membre de la famille d’un travailleur marocain résidant avec lui en France et ne remplissant pas les conditions requises des Français pour l’obtention de l’allocation aux adultes handicapés.

SOC. - 26 novembre 1998. CASSATION

N° 97-12.058. - C.A. Colmar, 23 avril 1996. - M. Mouhcine c/ Caisse d’allocations familiales du Bas-Rhin

M. Gélineau-Larrivet, Pt. - M. Gougé, Rap. - M. Lyon-Caen, Av. Gén. - la SCP Peignot et Garreau, la SCP Gatineau, Av.

N° 195.- SERVITUDE.

Servitudes diverses. - Plantations. - Hauteur des plantations. - Mesure. - Modalités.

Une cour d’appel retient exactement que les articles 671 et 672 du Code civil faisant référence à la hauteur intrinsèque des arbres, indépendamment du relief des lieux, il convenait, pour calculer leur hauteur, de mesurer la distance séparant leur pied de leur sommet.

CIV.3. - 4 novembre 1998. REJET

N° 96-19.708. - C.A. Amiens, 18 juin 1996. - Consorts Barbier c/ Mme Jacquin

M. Beauvois, Pt. - Mme Di Marino, Rap. - M. Baechlin, Av. Gén. - la SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, la SCP Rouvière et Boutet, Av.

N° 196.- 1° SPORTS.

Activité physique et sportive. - Enseignement, encadrement ou animation. - Absence de déclaration préalable. - Délit de l’article 49 de la loi du 16 juillet 1984 modifiée.

2° COMPLICITE.

Eléments constitutifs. - Elément légal. - Aide ou assistance. - Définition. - Sports. - Enseignement d’une activité sportive sans déclaration. - Club de vacances. - Employeur. - Moniteurs salariés non diplômés.

1° Caractérise le délit prévu par l’article 49 de la loi du 16 juillet 1984 modifiée l’exercice d’une activité d’enseignement, d’encadrement ou d’animation d’une activité physique et sportive, sans avoir procédé à la déclaration requise par l’article 47-1 de cette loi.

2° Justifie la condamnation, en qualité de complice, des dirigeants d’un Club de vacances pour exercice d’une activité d’encadrement d’une activité sportive sans déclaration, l’arrêt qui retient qu’ils ont eu sciemment recours à des jeunes gens dépourvus de diplôme pour constituer l’équipe d’animateurs sportifs, en les rémunérant pour une activité réservée aux seuls titulaires de récépissé d’une déclaration d’éducateur sportif.

CRIM. - 7 octobre 1998. REJET

N° 97-85.336. - C.A. Grenoble, 20 décembre 1996. - Société Club Méditerranée et a.

M. Gomez, Pt. - Mme Ferrari, Rap. - M. Le Foyer de Costil, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 197.- URBANISME.

Permis de construire. - Infraction. - Sanction. - Démolition. - Conformité aux nouvelles règles d’urbanisme en vigueur. - Recherche nécessaire.

Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui ordonne la démolition d’un édifice sans rechercher si ce dernier n’était pas conforme aux nouvelles règles de l’urbanisme en vigueur.

CIV.3. - 25 novembre 1998. CASSATION

N° 97-10.148. - C.A. Grenoble, 30 septembre 1996. - Société Eriane c/ Mme Morel et a.

M. Beauvois, Pt. - Mme Masson- Daum, Rap. - M. Sodini, Av. Gén. - la SCP Le Bret et Laugier, Av.

N° 198.- 1° VIOL.

Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Acte de pénétration sexuelle. - Acte réalisé par l’auteur sur la personne de la victime.

2° AGRESSIONS SEXUELLES.

Autres agressions sexuelles. - Mineur. - Eléments constitutifs. - Violence, contrainte, menace ou surprise. - Circonstances aggravantes. - Minorité de quinze ans de la victime. - Qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité de l’auteur.

3° ABANDON DE FAMILLE.

Abandon moral d’enfant. - Eléments constitutifs. - Elément intentionnel.

1° L’élément matériel du crime de viol n’est caractérisé que si l’auteur réalise l’acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime.

2° Le délit d’agression sexuelle suppose l’usage, par son auteur, de violence, contrainte, menace ou surprise.

Cet élément constitutif ne peut se déduire de la seule minorité de quinze ans de la victime et de la qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité de l’auteur, ces circonstances ne constituant que des circonstances aggravantes de l’infraction.

3° Le délit d’abandon moral d’enfant, réprimé par les articles 357-1 ancien et 227-17 du Code pénal, est un délit intentionnel qui implique chez son auteur la conscience de s’être soustrait volontairement à ses obligations légales au point de compromettre gravement la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de son enfant mineur.

CRIM. - 21 octobre 1998. CASSATION

N° 98-83.843. - C.A. Rennes, 25 juin 1998. - X... et a.

M. Gomez, Pt. - M. Le Gall, Rap. - M. Le Foyer de Costil, Av. Gén.- la SCP Waquet, Farge et Hazan, Mme Thouin-Palat, Av.

Contrats commerciaux
Droit de la banque
Droit de la concurrence
Droit de l’informatique
Droit des sociétés
Marques et brevets ; propriété industrielle
Procédures collectives
divers

1 - Contrats commerciaux

COMMISSIONNAIRE

D. Arlie
Dalloz, 1998, n° 36, p. 511
Note sous Com., 22 octobre 1996, Bull. 1996, IV, n° 246, p. 213
- Commissionnaire ducroire.- Obligations.- Garantie du défaut de paiement à l’échéance.- Garantie envers le commettant de la solvabilité du tiers (non).-

CONTRATS ET OBLIGATIONS :

M. Behar-Touchais
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 3
- Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ? Rapport introductif. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

H. Lécuyer
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 31
- Le principe de proportionnalité et le droit des contrats.
Le principe de proportionnalité et l’extinction de contrat. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

D. Legeais
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 38
- Le principe de proportionnalité et le droit des contrats. Principe de proportionnalité : le cas du contrat de crédit avec constitution de garantie. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

D. Mainguy
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 42, p. 1645
Note sous Com., 7 octobre 1997, non publié au bulletin civil 
- Contrat-cadre.- Franchise.- Contrat.- Annulation.- Clause d’approvisionnement exclusif.- Prix de revente imposé.- Ordonnance du 1er décembre 1986, art. 34.-

D. Mazeaud
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 12
- Le principe de proportionnalité et le droit des contrats. Le principe de proportionnalité et la formation du contrat. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

N. Molfessis
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 21
- Le principe de proportionnalité et le droit des contrats. Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

M. Vivant
Revue Lamy, droit des affaires, 1998, n° 8, p. 9
- Commerce électronique, un premier contrat-type le contrat commerçants-consommateurs de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris -

VENTE

L. Vogel et J. Vogel
Revue Lamy, droit des affaires, 1998, n° 8, p. 3
- La distribution automobile à l’épreuve de la revente hors réseau. Bilan de la jurisprudence récente -

2 - Droit de la banque

BANQUE

T. Bonneau
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 43, p. 1696
Note sous Com., 19 mai 1998, Bull. 1998, IV, n° 156, p. 125
- Responsabilité.- Transfert de fonds.- Fonds représentant le capital social.- Société en formation.- Affectation au paiement d’un effet de commerce.-

BOURSE DE VALEURS

M. Storck
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 43, p. 1689
Note sous Com., 2 décembre 1997, Bull. 1997, IV, n° 313, p. 269
- Intermédiaire.- Mandat de gestion.- Mandataire.- Substitution.- Acceptation du mandant.- Preuve.- Absence d’opposition.- Substitution non interdite.-

CHEQUE

A. Barga
Gazette du Palais, 1998, n° 288, p. 14
Note sous Com., 24 juin 1997, Bull. 1997, IV, n° 199, p. 174
- Emission.- Mentions.- Date.- Indication de l’année, du mois et du jour.- Nécessité.-

M. Lecène-Marénaud
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 42, p. 1642
Note sous Com., 17 mars 1998, Bull. 1998, IV, n° 103, p. 83
- Provision.- Absence.- Redressement judiciaire du remettant.- Banque restée propriétaire.- Inscription au débit du remettant.- Effets.- Paiement de la banque (non).-

3 - Droit de la concurrence

REGLEMENTATION ECONOMIQUE :

M-C. Boutard-Labarde
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 44
- Le principe de proportionnalité et le droit de l’entreprise. Principe de proportionnalité et fixation des amendes en droit de la concurrence. Colloque du 20 mars 1998, Paris -

4 - Droit de l’informatique

INFORMATIQUE 

Voir : Contrats commerciaux.- Contrats et obligations.-

D. Bourcier
Petites Affiches, 1998, n° 108, p. 20
- Apprendre le droit par les technologies de l’information ? XXIVe Congrès international des sciences administratives. 7-11 septembre 1998, Paris -

P. Pelou
Petites Affiches, 1998, n° 108, p. 11
- L’Administration, le citoyen et les nouvelles technologies de l’information et de la communication. Synthèse de la table ronde. XXIVe Congrès international des sciences administratives. 7-11 septembre 1998, Paris -

J-M. Sauvé
Petites Affiches, 1998, n° 108, p. 15
- L’Administration, le citoyen et les nouvelles technologies de l’information et de la communication. XXIVe Congrès international des sciences administratives. 7-11 septembre 1998, Paris -

5 - Droit des sociétés

SOCIETE (règles générales)

R. Vatinet
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 58
- Le principe de proportionnalité et le droit de l’entreprise. Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ? Colloque du 20 mars 1998, Paris -

SOCIETE ANONYME

D. Ohl
Semaine juridique, 1998, n° 44, p. 1917
Note sous Com., 28 avril 1998, Bull. 1998, IV, n° 139, p. 110
- Président du conseil d’administration.- Responsabilité.- Responsabilité personnelle.- Conditions.- Faute séparable de ses fonctions.-

SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE

J-J. Daigre
Semaine juridique, 1998, n° 42, p. 1821
Note sous Civ.1, 16 juillet 1998, Bull. 1998, I, n° 263, p. 183
- Huissiers.- Augmentation de capital.- Incorporation de réserves ou de plus-value d’actif (article 43 du décret du 31 décembre 1969).- Caractère.- Automaticité.-

6 - Marques et brevets ; propriété industrielle

BREVET D’INVENTION

J-C. Galloux
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1847
- Premières vues sur la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques -

7 - Procédures collectives

DROIT DE RETENTION

G. Montégudet
Revue Lamy, droit des affaires, 1998, n° 9, p. 3
- Droit de rétention et procédures collectives : entre forces et limites -
Au sujet de Com., 9 juin 1998, Bull. 1998, IV, n° 181, p. 150

ENTREPRISE EN DIFFICULTE (loi du 25 janvier 1985)

Voir : Droit de la banque.- Chèque.-

C. Atias
Gazette du Palais, 1998, n° 288, p. 12
Note sous Com., 3 décembre 1996, Bull. 1996, IV, n° 298, p. 254
- Redressement et liquidation judiciaires.- Représentant des créanciers.- Rémunération.- Droit fixe.- Conditions.- Désignation comme liquidateur.-

J-M. Calendini
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 51
- Le principe de proportionnalité et le droit de l’entreprise. Le principe de proportionnalité en droit des procédures collectives. Colloque du 20 mars 1998, Paris.-

D. Voinot
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1873
Note sous Com., 17 février 1998, Bull. 1998, IV, n° 80, p. 62
- Redressement judiciaire.- Compétence territoriale.- Renvoi de la procédure devant une autre juridiction de même nature.- Décision du Premier président de la Cour de Cassation.- Nature.-

8 - Divers

FONDS DE COMMERCE

M-A. Sabirau-Perez
Gazette du Palais, 1998, n° 288, p. 5
- Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce -

Contrats et obligations
Responsabilité contractuelle et délictuelle
Construction immobilière
Droit des assurances
Droit de la famille
Droit rural et forestier
Divers

1 - Contrats et obligations

CAUTIONNEMENT :

D. Legeais
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 44, p. 1724
- La réforme du cautionnement par la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions -

S. Piedelièvre
Semaine juridique, 1998, n° 42, p. 1795
- Le cautionnement dans la loi relative à la lutte contre les exclusions -

DONATION

Voir : Droit de la famille

2 - Responsabilité contractuelle et délictuelle

ENSEIGNEMENT

D. Mazeaud
Dalloz, 1998, n° 38, p. 539
Note sous Civ.1, 10 février 1998, Bull. 1998, I, n° 53, p. 34
- Etablissement d’enseignement.- Élève.- Contrat de formation.- Exécution.- Impossibilité.- Force majeure.- Définition.- Maladie irrésistible même extérieure.-

RESPONSABILITE CONTRACTUELLE :

P. Delebecque
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 42, p. 1649
Note sous Ass. Plén., 30 juin 1998, Bull. 1998, Ass. Plén., n° 2, p. 3
- Loi exonératoire.- Limite.- Dol ou faute lourde.- Application.- Postes Télécommunications.- Colis conservé douze jours.- Retard inexpliqué.-

S. Hocquet-Berg
Revue de jurisprudence de droit des affaires Francis Lefebvre, 1998, n° 10, p. 786
Note sous Civ.1, 28 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 158, p. 104
- Obligation de sécurité.- Producteur.- Produit ayant causé des dommages tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet.- Partie contractante ou tiers.- Qualité.- Distinction.- Nécessité (non).-

SPORTS

J. Mouly
Dalloz, 1998, n° 36, p. 505
Note sous Civ.1, 10 mars 1998, Bull. 1998, I, n° 110, p. 73
- Responsabilité.- Ski.- Télésiège.- Exploitant de télésiège.- Opérations d’embarquement et de débarquement des skieurs.- Participation active du skieur.- Obligation de moyens.-

3 - Construction immobilière

CONSTRUCTION IMMOBILIERE

P. Malinvaud
Revue Lamy, droit des affaires, 1998, n° 9, p. 7
- L’autonomie de la garantie des vices de l’immeuble -

4 - Droit des assurances

ASSURANCE DE PERSONNES

P. Buffeteau
Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 1998, n° 44- 45, p. 1578
- Réflexions sur les articles 1096 du Code civil et L.132-9 du Code des assurances -
Au sujet de Civ.1, 13 mai 1998, Bull. 1998, I, n° 170, p. 113

5 - Droit de la famille

DONATION :

Voir : Droit des assurances.- Assurance de personnes.-

J. Casey
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1859
Note sous Civ.1, 3 juin 1998, Bull. 1998, I, n° 192, p. 132
- Clause d’inaliénabilité.- Effets.- Autorisation de disposer du bien donné.- Personnes pouvant agir.- Créancier du donataire (non).-

REGIMES MATRIMONIAUX :

M. Revillard
Répertoire du notariat Defrénois, 1998, n° 20, p. 1201
- Les mesures de publicité relatives aux régimes matrimoniaux en matière internationale -

J. Thierry
Dalloz, 1998, n° 37, p. 529
Note sous Civ.1, 7 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 146, p. 97
- Avantages matrimoniaux.- Révocation.- Condition.-

6 - Droit rural et forestier

AGRICULTURE :

F. Collart-Dutilleul
Revue de droit rural, 1998, n° 266, p. 450
- Les analyses en agroalimentaire et le droit de la responsabilité civile. Colloque des 22 et 23 janvier 1998, Nantes -

J. Danet
Revue de droit rural, 1998, n° 266, p. 456
- L’analyse en agroalimentaire : du contrat au procès. Colloque des 22 et 23 janvier 1998, Nantes -

7 - Divers

DIVERS

E. Jeuland
Dalloz, 1998, n° 37, p. 356
- Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne -

PRESCRIPTION ACQUISITIVE

N. Reboul
Dalloz, 1998, n° 36, p. 509
Note sous Civ.3, 10 juillet 1996, Bull. 1996, III, n° 180, p. 115

- Effets.- Effet rétroactif.- Date de départ de la possession.-

CONFLIT DE LOIS

B. Fillion-Dufouleur
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1867
Note sous Civ.1, 1er juillet 1997, Bull. 1997, I, n° 221, p. 148
- Application de la loi étrangère.- Dénaturation.- Méconnaissance de son sens clair et précis.- Application selon le sens donné en droit français à une disposition interne considérée comme identique sans référence à aucune autre source du droit positif étranger.-

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Voir : DROIT CIVIL.-
Droit de la famille.-
Régimes matrimoniaux.-

PEINES

G. du Mesnil du Buisson et J-M. Picquart
Gazette du Palais, 1998, n° 290, p. 2
- Quel rôle du juge face à la délinquance urbaine ? Le juge de l’application des peines et la politique de la ville -

REHABILITATION

P. Salvage
Semaine juridique, 1998, n° 42, p. 1812
Note sous Crim., 17 février 1998, Bull. crim 1998, n° 62, p. 168
- Condamné à l’emprisonnement avec sursis.- Réhabilitation judiciaire.- Délai.- Point de départ.-

RESPONSABILITE CIVILE

M. Huyette
Semaine juridique, 1998, n° 42, p. 1807
Note sous Crim., 25 mars 1998, Bull. crim. 1998, n° 114, p. 301
- Personnes dont on doit répondre.- Domaine d’application.- Etablissement d’éducation.- Garde d’un mineur par décision judiciaire.- Droit de visite et d’hébergement chez sa mère organisé par l’établissement sous le contrôle du juge.- Crime commis par le mineur à l’occasion de visites ou de l’hébergement chez sa mère.- Portée.-

DIVERS

F-X. Testu
Dalloz, 1998, n° 37, p. 345
- La distinction du droit public et du droit privé est-elle idéologique ? -

IMPOTS ET TAXES

G. Tixier et T. Lamulle
Dalloz, 1998, n° 37, p. 21
Note sous Conseil d’Etat, 8e et 9e sous-sections réunies, 19 janvier 1998, Aff. 126 809
- Impôt sur le revenu.- Foyer fiscal.- Epoux.- Résidence séparée.- Imposition distincte.- Vie commune.-

VENTE

B. Jadaud
Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 1998, n° 44- 45, p. 1566
- Vente d’immeuble : qui peut être tenu de supporter la charge de la taxe foncière ? -

1 - Sécurité sociale

SECURITE SOCIALE :

A. Derue
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 43, p. 1700
Note sous Soc., 7 mai 1998, non publié au bulletin civil
- Cotisations.- Assiette.- Transaction.- Engagement contractuel de non-concurrence.- Indemnité compensatrice.- Réintégration.-

F. Taquet
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 42, p. 1652
Note sous Soc., 9 avril 1998, Bull. 1998, V, n° 209, p. 155
- Assujettissement.- Généralités.- Affiliation à une organisation de travailleurs indépendants.- Portée.-

SECURITE SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Y. Saint-Jours
Dalloz, 1998, n° 37, p. 533
Note sous Soc., 14 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 259, p. 196
- Prestations.- Etendue.- Consolidation.- Portée.-

2 - Travail

CONTRAT DE TRAVAIL, EXECUTION

C. Puigelier
Semaine juridique, Edition entreprise, 1998, n° 43, p. 1698
Note sous Soc., 7 juillet 1998, Bull. 1998, V, n° 367, p. 278
- Modification.- Modification imposée par l’employeur.- Modification du contrat de travail.- Refus du salarié.- Conséquence.-

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

D. Boulmier
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1877
Note sous Soc., 30 juin 1998, Bull. 1998, V, n° 352, p. 265
- Reçu pour solde de tout compte.- Portée.- Effet libératoire.- Etendue.- Droits envisagés lors de la signature.- Rédaction en termes généraux.- Contestation de la cause de licenciement.- Renonciation (non).-

DIVERS

A. Mazeaud
Petites Affiches, 1998, n° 117, p. 64
- Le principe de proportionnalité et le droit de l’entreprise. Proportionnalité en droit social.- Colloque du 20 mars 1998, Paris -

TRAVAIL REGLEMENTATION

A. Jeammaud, M. Le Friant et A. Lyon- Caen
Dalloz, 1998, n° 38, p. 359
- L’ordonnancement des relations du travail -

CASSATION

A. Perdriau
Semaine juridique, 1998, n° 43, p. 1862
- Peut-on se pourvoir contre l’ordonnance déclarant un appel recevable ? -
Au sujet de Com., 28 avril 1998, non publié au bulletin civil

PROCEDURE CIVILE

A. Perdriau
Semaine juridique, 1998, n° 44, p. 1905
- Le délai de présentation des moyens de cassation dans les affaires sans représentation -