Cassation partielle sans renvoi

 

 

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Demandeur(s) : M. F... X...

Défendeur(s) : Mme M-P... Y...

 

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Attendu qu’un jugement du 14 décembre 2004 du tribunal de grande instance de Perpignan a prononcé, sur leur requête conjointe, le divorce des époux X…- Y… et homologué la convention définitive qui prévoyait notamment que les enfants communs, L…, née en 1999, et A…, née en 2001, résideraient chez leur mère et que le père bénéficierait d’un droit de visite et d’hébergement libre et à défaut d’accord les première, troisième et cinquième fins de semaine et les deuxième et quatrième mercredis de chaque mois et la moitié des vacances scolaires ; qu’un jugement du 29 juin 2006 a modifié le droit de visite et d’hébergement de M. X… pour tenir compte de son éloignement en région parisienne ; qu’informé par lettre du 29 août 2006 du projet de Mme Y… de s’installer au sud de l’Espagne avec les enfants, M. X… lui a fait délivrer, le 5 septembre 2006, une assignation en référé devant le juge aux affaires familiales pour une audience du 19 septembre 2006, aux fins de voir transférer la résidence des enfants à son domicile ; que Mme Y… s’est opposée à cette demande et a sollicité reconventionnellement l’autorisation de s’installer en Espagne avec ses filles ; qu’une ordonnance de référé du 17 octobre 2006 a rejeté la demande de transfert de résidence des enfants et dit que dans l’intérêt de ceux-ci, la mère ne pourrait mettre en exécution ses projets de déménagement qu’à l’issue de l’année scolaire 2006-2007 et renvoyé les partie à saisir le juge du fond pour qu’il soit statué sur les modalités du droit de visite et d’hébergement du père et la prise en charge des trajets ;

 

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

 

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué (Montpellier, 21 novembre 2007) de dire n’y avoir lieu à référé, alors, selon le moyen :

 

1°/ qu’en cas de désaccord des parents séparés sur le changement de résidence des enfants, le juge aux affaires familiales est saisi par le parent le plus diligent “dans les formes prévues pour les référés” et, sur le fond, statue exclusivement selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant ; qu’en déclarant statuer au regard des critères légaux d’”urgence” et de “dommage imminent” propres à la matière des référés, la cour d’appel a violé par refus d’application les articles 373-2 du code civil , 1179 et 1137, alinéa 1 er du code de procédure civile (dans leur rédaction issue du décret du 29 octobre 2004) et par fausse application les articles 808 et suivants du code de procédure civile ;

 

2°/ que la fonction de juge des référés du juge aux affaires familiales, prévue par l’article 1073 et du code de procédure civile, est réservée aux litiges exceptionnels dont était antérieurement saisi le président du tribunal de grande instance aux conditions propres à la matière des référés ; qu’en se déclarant saisie sur ce fondement, la cour d’appel a violé ce texte par fausse application ;

 

3°/ que, juridiction d’appel du juge aux affaires familiales, juge des référés comme juge du fond, notamment susceptible d’être saisi au fond de l’ensemble des demandes “relatives à l’exercice de l’autorité parentale”, la cour d’appel était compétente pour rechercher, ainsi qu’elle y était invitée par les conclusions d’appel de M. X…, si, nonobstant la renonciation à déménager en Espagne exprimée par Mme Y… en cause d’appel, le comportement inquiétant de la mère consistant à faire passer avant l’intérêt primordial des fillettes, des choix de vie exclusivement motivés par les variations rapides de sa vie sentimentale, ne justifiait pas le transfert de la résidence des enfants chez leur père, pour y trouver des conditions de vie stables auprès de ce dernier, disposant de temps pour s’occuper d’elles et prêt à les accueillir de façon permanente avec sa concubine, connue des enfants et appréciée par elles ; qu’en l’absence de cette recherche, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 373-2-8 du code civil ;

 

Mais attendu, d’abord, que si en cas de désaccord des parents séparés sur le lieu de résidence des enfants, l’un d’eux peut saisir, dans les formes du référé, le juge aux affaires familiales pour qu’il statue comme juge du fond, il peut également, comme l’a fait M. X…, saisir ce juge en référé pour qu’il prenne, à titre provisoire, toutes mesures que justifie l’existence d’un différent en cas d’urgence ou qu’il prescrive les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite et que dans tous les cas, le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; ensuite, qu’en application de l’article 1073 du code de procédure civile dans sa rédaction du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004, le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des référés et que ces fonctions ne sont pas réservées à certains litiges et enfin, que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance du juge des référés, ne peut statuer que dans les limites de la compétence de celui-ci ; qu’ayant constaté que la demande de transfert de résidence présentée initialement par M. X… reposait sur le risque encouru par ses filles suite à la décision de leur mère d’aller s’installer en Espagne puis qu’il résultait des écritures d’appel de Mme Y… que ce projet avait été abandonné et qu’aucun risque n’existait plus, la cour d’appel a décidé, à bon droit, que la demande présentée devant la juridiction des référés n’avait plus d’objet et qu’il n’y avait donc pas lieu à référé ; que le moyen n’est pas fondé ;

 

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

 

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

 

Attendu que pour condamner M. X… à une amende civile de 2 000 euros, l’arrêt retient qu’en persistant dans une demande qu’il savait dépassée au moins depuis le 21 août 2007, date des premières écritures de Mme Y… devant la cour d’appel, et qu’il a maintenue en feignant de l’ignorer ainsi que l’attestent ses dernières écritures et la plupart de ses pièces, l’appelant a abusé de son droit d’agir en justice ;

 

Qu’en se déterminant ainsi alors que M. X… avait pris acte dans ses dernières écritures de la renonciation de Mme Y… à son projet, la cour d’appel a dénaturé les conclusions de l’appelant ;

 

Et vu l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire ;

 

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la première branche du second moyen :

 

CASSE ET ANNULE, seulement en ce qu’elle a condamné M. X… au paiement d’une amende civile de 2 000 euros , l’arrêt rendu le 21 novembre 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ;

 

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

 

Dit n’y avoir lieu à amende civile ;

 

 

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Président : M. Bargue

Rapporteur : Mme Trapero, conseiller référendaire

Avocat général : M. Sarcelet

Avocat(s) : SCP Waquet, Farge et Hazan

 

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