Chapitre 1 – Mesures d’instruction

Les mesures d’instruction sont les investigations menées directement sous la direction du juge, soit à la demande des parties, soit spontanément par le juge ou à sa demande. En droit civil comme en droit pénal, le juge peut être amené à ordonner des mesures d’instruction en vue du procès. En matière civile dans le cadre des mesures d’instruction (section 1), en matière pénale dans le cadre de l’instruction préparatoire (section 2). C’est à travers ces deux points particuliers qu’il paraît utile de présenter la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.

Section 1 – Mesures d’instruction en droit civil

Le juge peut ordonner, avant le litige, l’accomplissement de mesures d’instruction. Il convient de distinguer la possibilité offerte à tout intéressé, en référé ou sur requête, de solliciter une mesure d’instruction (§ 1), des procédures particulières concernant les visites domiciliaires en matière fiscale (§ 2) et des saisies-contrefaçon (§ 3).

§ 1. Mesures d’instruction en référé ou sur requête (article 145 du code de procédure civile)

La possibilité de solliciter une mesure d’instruction in futurum est soumise à des conditions générales (A) et connaît, en droit commercial et social, quelques déclinaisons particulières (B).

A. Conditions générales

La mesure doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits (1) en vue d’un procès potentiel (2).

1. Conserver les preuves ou établir les faits

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions, cependant, « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible » (article 143 du code de procédure civile). Les parties ne disposent pas d’un droit à obtenir une mesure d’instruction et l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence.

Néanmoins, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès. L’article 145 de ce code dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (2e Civ., 10 juillet 2008, pourvoi n° 07-15.369, Bull. 2008, II, n° 179 ; 2e Civ., 10 mars 2011, pourvoi n° 10-11.732, Bull. 2011, II, n° 65). Le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (2e Civ., 29 septembre 2011, pourvoi n° 10-24.684).

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44 ; 2e Civ., 29 septembre 2011, pourvoi n° 10-24.684 ; 2e Civ., 12 juillet 2012, pourvoi n° 11-18.399, Bull. 2012, II, n° 132). Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (2e Civ., 8 juin 2000, pourvoi n° 97-13.962, Bull. 2000, II, n° 97 ; 2e Civ., 6 novembre 2008, pourvoi n° 07-17.398, Bull. 2008, II, n° 234).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (2e Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-20.048, Bull. 2011, II, n° 118).

Seules les mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées et ce critère fait souvent difficulté, tant la tentation peut être grande d’instrumentaliser l’article 145 du code de procédure civile, par exemple pour obtenir des informations sur un concurrent. D’autant que la mesure peut être ordonnée soit en référé, soit sur requête et que, dans cette dernière hypothèse, le juge statuera au seul vu des motifs avancés par le requérant, en l’absence de la partie concernée par la mesure d’instruction. C’est pourquoi la Cour de cassation se montre vigilante, d’une part, sur les conditions dans lesquelles la mesure peut être ordonnée sur requête, d’autre part, sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de cet article.

Les conditions de délivrance d’une ordonnance sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile sont celles du droit commun des ordonnances sur requête, résultant des articles 493 et suivants de ce code. Ainsi la deuxième chambre civile a jugé que l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile (2e Civ., 15 janvier 2009, pourvoi n° 08-10.771, Bull. 2009, II, n° 15 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-15.507).

En revanche, il ne peut être fait droit à la demande que s’il est justifié de circonstances exigeant que la partie adverse ne soit pas appelée (2e Civ., 30 janvier 2003, pourvoi n° 01-01.128, Bull. 2003, II, n° 25). Les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction doivent être caractérisées par la requête ou par l’ordonnance rendue sur celle-ci (2e Civ., 11 février 2010, pourvoi n° 09-11.342, Bull. 2010, II, n° 32). Il appartient au juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête, de vérifier, au besoin d’office, si cette exigence a été satisfaite dans l’espèce qui lui est soumise (2e Civ., 11 février 2010, pourvoi n° 09-11.342, Bull. 2010, II, n° 32 ; 2e Civ., 7 juin 2012, pourvoi n° 11-20.934). La même exigence s’impose à la cour d’appel, saisie d’une décision ayant statué sur une demande de rétractation, la cour d’appel étant investie des attributions du juge qui a rendu l’ordonnance et devant statuer sur les mérites de la requête (2e Civ., 22 octobre 2009, pourvoi n° 08-17.485, Bull. 2009, II, n° 250 ; 2e Civ., 30 avril 2009, pourvoi n° 08-15.421, Bull. 2009, II, n° 105).

La deuxième chambre civile vérifie également que, dans l’exécution de la mesure, les principes de contradiction et de loyauté ont été respectés (2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.503). En particulier, copie de la requête et de l’ordonnance doit être remise à la personne à laquelle elle est opposée, comme l’exige l’article 497 du code de procédure civile (2e Civ., 18 novembre 2004, pourvoi n° 02-20.713, Bull. 2004, II, n° 499 ; 2e Civ., 12 octobre 2006, pourvoi n° 05-11.301 ; 2e Civ., 10 janvier 2008, pourvoi n° 06-21.816, Bull. 2008, II, n° 6 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.503). L’huissier de justice ne peut donc pas être autorisé à ne faire état de l’ordonnance le commettant et fixant sa mission qu’une fois cette dernière accomplie (2e Civ., 10 février 2011, pourvoi n° 10-13.894, Bull. 2011, II, n° 36).

Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles. La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale (2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44 ; 2e Civ., 10 novembre 2010, pourvoi n° 09-71.674 ; 2e Civ., 6 janvier 2011, pourvoi n° 09-72.841). Il a ainsi été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (2e Civ., 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.229, Bull. 2012, II, n° 89).

2. Potentialité d’un procès

Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés (voir, par exemple, 2e Civ., 28 juin 2006, pourvoi n° 05-19.283, Bull. 2006, II, n° 173 : « Qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé »).

Le litige doit encore être potentiel.

La définition de cette notion aux contours subtils a alimenté, à propos d’un bail commercial (3e Civ., 8 avril 2010, pourvoi n° 09-10.226, Bull. 2010, III, n° 79), un pourvoi devant la troisième chambre civile, qui n’était pas sans retentissement sur la place, dans le temps, de la preuve dans le cadre de cette procédure particulière. Le juge des référés était, en l’occurrence, saisi du chef de l’article 145 du code de procédure civile pour que soit ordonnée une mesure d’expertise aux fins de déterminer la valeur locative du fonds loué et le montant d’une éventuelle indemnité d’éviction (ce bailleur avait délivré congé avec offre de renouvellement à son locataire, lequel avait contesté le montant du loyer proposé par son cocontractant). Le locataire reprochait au juge des référés d’avoir accueilli cette demande, alors qu’au jour de sa saisine, il n’existait selon lui aucun litige potentiel l’opposant à son bailleur.

Par cet arrêt, la troisième chambre civile a retenu que cette condition de litige potentiel étant une condition de fond et non de recevabilité, il faut et suffit qu’il en soit justifié par le demandeur avant que le juge ne statue. Elle décide en effet que « l’existence d’un litige potentiel n’étant pas une condition de recevabilité de la demande, mais de son succès, la cour d’appel, qui a relevé qu’à la date à laquelle elle statuait, la SCI avait exercé son droit d’option en vertu de l’article L. 145-57 du code de commerce, en a souverainement déduit que la société bailleresse justifiait d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile ». Et tel était le cas du bailleur de la cause, qui, après la saisine du juge des référés, mais avant qu’il ne statue, avait exercé le droit d’option ouvert par l’article L. 145-57 du code de commerce, liant ainsi un potentiel litige relativement au paiement d’une future indemnité d’éviction.

Cet arrêt, qui précise le régime du référé relatif à la preuve, met également en lumière les modulations dans le temps de certaines exigences probatoires : si la preuve des conditions de recevabilité doit être rapportée au jour de la saisine du juge, celle des conditions de fond peut être différée jusqu’au jour où il statue.

B. Mise en œuvre

Doivent être précisées les particularités des mesures d’instruction applicables en matière commerciale (1) et sociale (2).

1. Empêchement légitime en droit commercial

Tandis que les articles 9 et 10 du code de procédure civile prévoient qu’il appartient à chacun de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et que le juge a le pouvoir d’ordonner toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, les articles 10 du code civil, 11 et 12 du code de procédure civile prescrivent que chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité, sauf motif légitime, et aux mesures d’instruction ordonnées par le juge, sauf en cas d’empêchement légitime d’un tiers.

L’article 145 du code de procédure civile instaurant la procédure de mesures d’instruction in futurum est applicable si, précise la Cour de cassation en se référant aux textes précités, aucun empêchement légitime ne s’oppose à cette production par le tiers détenteur (2e Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-20.048, Bull. 2011, II, n° 118).

En droit commercial, cette notion d’empêchement légitime est utilisée par la Cour de cassation pour assurer la protection de certains secrets que heurterait une mesure d’instruction. Pour une étude plus ample de la question de la preuve et de la protection du secret des affaires et des références complémentaires de jurisprudence concernant les principes rappelés ci-dessous, il est renvoyé à la présente partie, titre 2, chapitre 2, section 1.

Le secret professionnel, dont la violation est pénalement sanctionnée par les articles 226-13 et 226-14 du code pénal, constitue, en principe, un empêchement légitime faisant obstacle à la mesure d’instruction ou à une demande de communication de pièces. Tel est notamment le cas des lettres couvertes par le secret professionnel existant entre le client et son avocat dans les conditions prévues par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, telle que modifiée par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, du secret professionnel auquel est tenu l’expert-comptable en application de l’article 21 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 (Com., 8 février 2005, pourvoi n° 02-11.044, Bull. 2005, IV, n° 22) ou du secret bancaire, prévu et protégé par les dispositions des articles L. 511-33 et L. 511-34 du code monétaire et financier. Contrairement à l’arrêt du 15 mai 2008 de la première chambre civile (1re Civ., 15 mai 2008, pourvoi n° 06-20.807) qui laisse penser que le secret bancaire ne peut faire obstacle à une mesure d’instruction, la chambre commerciale juge, de manière constante, tant dans le cadre des articles 9 et 10 du code civil et 11 du code de procédure civile (Com., 13 juin 1995, pourvoi, n° 93-16.317, Bull. 1995, IV, n° 172 ; Com., 25 février 2003, pourvoi n° 00-21.184, Bull. 2003, IV, n° 26 ; Com., 8 juillet 2003, pourvoi n° 00-11.993, Bull. 2003, IV, n° 119 ; Com., 13 novembre 2003, pourvoi n° 00-19.573 ; Com., 25 janvier 2005, pourvoi n° 03-14.693, Bull. 2005, IV, n° 13 ; Com., 9 juin 2004, pourvoi n° 02-19.572 ; Com., 31 mai 2005, pourvoi n° 03-18.211 ; Com., 23 janvier 2007, pourvoi n° 05-18.368, Bull. 2007, IV, n° 7 ; Com., 30 mai 2007, pourvoi n° 06-11.036, Bull. 2007, IV, n° 144) que de l’article 145 du code de procédure civile (Com., 28 février 2006, pourvoi n° 04-17.545 ; Com., 16 janvier 2001, pourvoi n° 98-11.744, Bull. 2001, IV, n° 12 ; Com., 11 avril 1995, pourvoi n° 92-20.985, Bull. 1995, IV, n° 121), que le secret professionnel auquel est tenu un établissement bancaire en application de l’article L. 511-33 du code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil, ou au tiers à qui il a été ordonné de produire des pièces couvertes par le secret bancaire. Celui-ci peut alors exercer un recours devant la juridiction ayant rendu ce jugement, puis interjeter appel de la décision rendue sur recours (2e Civ., 17 novembre 2011, pourvoi n° 10-21.326, Bull. 2011, II, n° 213).

Dans certains cas, et compte tenu des intérêts, protégés ou non, en présence, la Cour de cassation a assoupli la protection de principe apportée à de tels secrets : ainsi, le secret bancaire, destiné à protéger le client, ne peut servir à protéger la banque, en particulier lorsque sa responsabilité est recherchée (Com., 19 juin 1990, pourvoi n° 88-19.618, Bull. 1990, IV, n° 179 ; Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-10.490, Bull. 2011, IV, n° 153), de la même manière que le secret professionnel auquel sont tenus les commissaires aux comptes et les experts-comptables ne peut faire obstacle aux mesures d’instruction destinées à vérifier les conditions d’exercice de leur mission (Com., 14 novembre 1995, pourvoi n° 94-13.361, Bull. 1995, IV, n° 263 ; Com., 14 novembre 1995, pourvoi n° 93-10.937, Bull. 2005, IV, n° 262). Le secret bancaire n’est pas non plus opposable à la banque qui est autorisée à produire des documents pour se défendre contre son salarié, bénéficiaire du secret (Soc., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-47.446) ou doit communiquer des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration de la preuve de l’existence et du montant de la créance de la caution dont elle demande paiement (Com., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.777, Bull. 2008, IV, n° 206). Il n’est pas non plus opposable à des tiers à une procédure de référé-expertise impliqués dans le litige en responsabilité en prévision duquel était sollicitée la communication de pièces (Com., 31 mai 2011, pourvoi n° 10-19.338).

En revanche, lorsqu’un secret n’est pas légalement protégé, il ne constitue pas un empêchement légitime. Ainsi, la Cour de cassation juge que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (2e Civ., 7 janvier 1999, pourvoi n° 95-21.934, Bull. 1999, II, n° 4 ; 2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44). Toutefois, l’appréciation de la légitimité du motif qui est présenté à l’appui de la demande d’instruction relève du pouvoir souverain des juges du fond (2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44 ; 2e Civ., 19 mars 2009, pourvoi n° 08-14.778), lesquels doivent caractériser l’existence du motif légitime (2e Civ., 15 janvier 2009, pourvoi n° 08-10.771, Bull. 2009, II, n° 15 ; 2e Civ., 22 février 2012, pourvoi n° 11-13.481). La Cour de cassation veille aussi à ce que les mesures ordonnées soient limitées dans leur objet et dans le temps.

2. Mesures in futurum en droit du travail

Par leur généralité et leur insertion dans les dispositions communes du code de procédure civile, les dispositions de l’article 145 de ce code ont vocation à s’appliquer en droit du travail, comme en toute autre matière et avec les mêmes conditions d’application.

– En ce qui concerne la légitimité du motif dont doit justifier le demandeur, entendue comme la justification de l’utilité probatoire de la mesure sollicitée, les arrêts rendus par la chambre sociale, tout en se référant au principe de la souveraineté des juges du fond pour l’appréciation d’un tel motif légitime, donnent quelques indications sur les circonstances permettant d’en cerner les contours.

La mesure d’instruction doit d’abord être sollicitée en vue du règlement ultérieur d’un litige, ce qui suppose qu’une action en justice soit envisageable et que son objet soit suffisamment déterminé.

C’est ce que rappelle un arrêt de la chambre sociale du 26 juillet 1984 (pourvoi n° 81-41.760, Bull. 1984, V, n° 334) en retenant, pour rejeter un pourvoi contre une décision ayant ordonné à la demande de syndicats une expertise afin de recueillir tous renseignements sur l’ampleur et l’origine d’une grève ainsi que sur les moyens d’y mettre fin, « qu’un conflit collectif de travail est susceptible d’avoir des répercussions sur les droits individuels des intéressés et sur les litiges soulevés de ce chef devant les tribunaux judiciaires ».

De même, un arrêt de la chambre sociale du 2 mai 1990 (pourvoi n° 87-17.060, Bull. 1990, V, n° 199) a estimé qu’était caractérisée la légitimité du motif invoqué par un employeur pour obtenir une expertise après une grève avec occupation des locaux, dès lors que cette expertise pouvait permettre de recueillir des éléments d’information sur les responsabilités encourues et l’importance des dommages subis à la suite d’incidents survenus au cours de la grève.

En revanche, la chambre sociale a approuvé une cour d’appel d’avoir rejeté la demande formée par un salarié licencié pour faute grave tendant à ce qu’il soit ordonné à l’employeur de produire les éléments de preuve des faits reprochés au salarié, dès lors que celui-ci n’avait aucune obligation probatoire dans le litige envisagé (Soc., 7 mars 2006, pourvoi n° 04-47.076, Bull. 2006, V, n° 94).

– En ce qui concerne les mesures susceptibles d’être ordonnées, l’article 145 du code de procédure civile se borne à faire référence aux « mesures d’instruction légalement admissibles », ce qui implique d’en préciser la nature et la portée.

Quant à la nature de ces mesures, a priori toutes les mesures tendant à établir la preuve de certains faits sont envisageables. La chambre sociale a néanmoins apporté des précisions importantes sur l’une des mesures les plus fréquentes, la désignation d’un huissier de justice aux fins de constat, en jugeant que cet officier ministériel ne peut procéder qu’à des constatations purement matérielles, ce qui implique qu’il n’a pas le droit de procéder à des auditions de témoins, si ce n’est à seule fin d’éclairer ses constatations (Soc., 29 octobre 2002, pourvoi n° 00-42.918, Bull. 2002, V, n° 326 ; Soc., 28 avril 2006, pourvoi n° 04-13.932, Bull. 2006, V, n° 153).

Quant à la portée des mesures d’instruction ordonnées, si en principe celles-ci ne doivent pas porter atteinte à un secret juridiquement protégé ou à un droit fondamental, la protection qui y est attachée n’est pas absolue et cède parfois devant les intérêts légitimes du demandeur à la preuve. Il appartient dès lors au juge de peser les droits et libertés en conflit et de prendre s’il y a lieu, en faisant application du principe de proportionnalité, la mesure apparaissant strictement nécessaire à la défense de ces intérêts.

La chambre sociale a ainsi retenu que le respect de la vie personnelle du salarié ne fait pas nécessairement obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile et a admis :

– Qu’un employeur peut obtenir la désignation d’un huissier de justice pour accéder aux données contenues dans l’ordinateur mis à la disposition d’un salarié, dès lors qu’il a des raisons légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et que l’huissier a rempli sa mission en présence du salarié (Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 05-17.818, Bull. 2007, V, n° 84 ; Soc., 10 juin 2008, pourvoi n° 06-19.229, Bull. 2008, V, n° 129) ;

– Que l’employeur ayant la charge de rapporter la preuve que le salarié, dont il envisage la mise à la retraite anticipée en application des stipulations d’une convention collective l’y autorisant, remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein, et cette preuve ne pouvant résulter que d’un relevé de carrière que le salarié est seul à pouvoir détenir, il existe un motif légitime d’ordonner la communication de ce ­document (Soc., 13 mai 2009, pourvoi n° 08-41.826, Bull. 2009, V, n° 131).

L’intérêt de cette décision est également de montrer que la communication de documents fait partie des mesures d’instruction susceptibles d’être ordonnées en application de l’article 145 du code de procédure civile. Un arrêt de la deuxième chambre civile du 8 février 2006 (pourvoi n° 05-14.198, Bull. 2006, II, n° 44) avait pu en faire douter, mais a été démenti par un arrêt de la même chambre du 26 mai 2011 (pourvoi n° 10-20.048, Bull. 2011, II, n° 118) statuant dans le sens de l’admissibilité de la production de documents au titre de ces mesures d’instruction, bien que la production de documents ne soit pas incluse dans le sous-titre du code de procédure civile consacré à ces mesures.

Il convient néanmoins de préciser que l’importance attachée au respect de la vie personnelle du salarié est telle qu’elle peut empêcher l’employeur de se prévaloir d’un moyen de preuve obtenu pourtant avec l’accord du juge.

C’est ce qui résulte d’un arrêt de la chambre sociale du 10 janvier 2012 (pourvoi n° 10-23.482, Bull. 2012, V, n° 2) rendu dans une affaire où l’employeur avait obtenu la désignation par un juge saisi en application de l’article 145 du code de procédure civile d’un huissier de justice, aux fins de visionner les enregistrements des caméras de vidéosurveillance placées à l’entrée d’un local. La Cour a jugé que l’employeur ne pouvait se prévaloir de ce mode de preuve des agissements des salariés, ceux-ci n’ayant pas été préalablement informés de l’existence du dispositif de surveillance en cause.

§ 2. Visites domiciliaires en matière fiscale

Bien qu’il s’agisse devant le juge judiciaire d’une procédure autonome et non d’une mesure d’instruction à proprement parler dont il aurait à connaître, la possibilité pour l’administration fiscale ou celle des douanes de saisir le juge des libertés et de la détention, respectivement sur le fondement des articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales, afin d’être autorisées à procéder à des visites domiciliaires et à des saisies, se présente en réalité comme une mesure d’instruction destinée à rechercher des preuves d’une fraude suspectée, lesquelles seront appréciées ensuite par les services intéressés, le cas échéant sous le contrôle du juge de l’impôt.

Ainsi, en application de l’article L. 16 B, le juge des libertés et de la détention peut-il être saisi par l’administration fiscale et l’autoriser à procéder à des visites et saisies afin de rechercher la preuve qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts.

Les mêmes possibilités sont offertes aux services des douanes par l’article L. 38 en ce qui concerne les infractions aux dispositions du titre III de la première partie du livre premier du code général des impôts et aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement.

Pour l’application de l’article L. 16 B, il est nécessaire que le juge des libertés et de la détention « estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement [des impositions visées par cet article] », alors que, pour l’article L. 38, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée, cette demande devant comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite.

La chambre commerciale a en conséquence précisé, pour la mise en œuvre de ces dispositions, que l’ordonnance en elle-même devait comporter la preuve que le juge a bien procédé à une analyse concrète des éléments, des présomptions que l’administration a présentées. Ainsi, après une chambre mixte (15 décembre 1988, pourvoi n° 87-19.159, Bull. 1988, Ch. mixte, n° 4), ayant affirmé que le juge, qui avait autorisé des visites et saisies dans les locaux, voitures et coffres-forts de M. X…, ne pouvait se borner à retenir que les informations fournies laissaient présumer que la société dont ce dernier était administrateur se soustrayait au paiement de l’impôt sur les bénéfices et de la TVA et qu’elle avait omis sciemment de faire passer des écritures en comptabilité, parce que de tels motifs ne permettaient pas à la Cour de cassation de contrôler s’il avait été procédé de façon concrète à la vérification du bien-fondé de la demande, la chambre commerciale a elle-même précisé que le juge doit vérifier de manière concrète, par l’appréciation des éléments d’information que l’administration fiscale est tenue de lui fournir, que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée (Com., 21 mars 1989, pourvoi n° 87-18.918, Bull. 1989, IV, n° 96). Cette position a été réaffirmée constamment (Com., 1er octobre 1996, pourvoi n° 94-12.378, Bull. 1996, IV, n° 220 ; Com., 6 avril 1999, pourvoi n° 97-30.271) et s’accompagne de l’affirmation régulière que le juge apprécie souverainement les présomptions de fraude (Com., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-21.017, Bull. 2009, IV, n° 162 ; Com., 9 mars 2010, pourvoi n° 09-14.707, Bull. 2010, IV, n° 50).

§ 3. Saisies-contrefaçon

L’article L. 716-7-1 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, transposant l’article 8 de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, dispose que « si la demande lui en est faite, la juridiction saisie d’une procédure civile prévue au [titre « Marques de fabrique, de commerce ou de service »] peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l’origine et les réseaux de distribution des produits contrefaisants qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaisants ou qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou encore qui a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services. La production de documents ou d’informations peut être ordonnée s’il n’existe pas d’empêchement légitime ».

Dans une décision du 13 décembre 2011 (pourvoi n° 10-28.088, Bull. 2011, IV, n° 209), la chambre commerciale juge que « les dispositions de l’article L. 716-7-1 du code de la propriété intellectuelle permettent au juge de la mise en état d’ordonner les mesures qu’il prévoit, avant toute décision sur la matérialité de la contrefaçon ».

La difficulté résidait dans le fait que la directive précitée et l’article L. 716-7-1 du code de la propriété intellectuelle font référence à des produits ou services contrefaisants et non argués de contrefaçon, tout en visant un droit d’information dans le cadre d’une action pour atteinte à un droit de propriété intellectuelle et notamment à une marque.

La solution adoptée favorise la lutte contre la contrefaçon mais les mesures doivent s’appliquer sans préjudice d’autres dispositions législatives ou réglementaires et, en conséquence, répondre à une demande justifiée et proportionnée du requérant, respecter les droits de la défense et être assorties de garanties nécessaires, y compris la protection des renseignements confidentiels ou le traitement des données à caractère personnel.

Dans un rapport du 31 mars 2011 (Respect des droits de propriété intellectuelle. Réponse de la CCIP à la consultation de la Commission européenne sur l’application de la directive du 29 avril 2004, rapport de M. Jérôme Frantz, 31 mars 2011 [disponible sur www.ccip.fr]), la chambre de commerce et d’industrie de Paris indique qu’« il faudrait […] se garder de considérer la saisie-contrefaçon comme un préalable au droit d’information, les deux mécanismes ayant des finalités différentes. En effet, ce dernier vise à déterminer l’origine et les réseaux de distribution des produits argués de contrefaçon, et non à contribuer à la preuve de la contrefaçon. En matière de propriété intellectuelle, cette preuve sera généralement établie par une saisie-contrefaçon. La procédure du droit d’information ne doit donc pas être utilisée comme un moyen d’éviter aux parties de prouver la contrefaçon alléguée ».

Toutefois, même si la saisie-contrefaçon ne confère pas un pouvoir d’enquête, la nouvelle rédaction de l’article L. 615-5 du code de propriété intellectuelle, issue de la loi n° 2007-1544 précitée, a autorisé la saisie de tout document se rapportant aux « produits ou procédés prétendus contrefaisants », sans qu’il soit précisé qu’il s’agit uniquement des documents relatifs à la matérialité de la contrefaçon.

Par ailleurs, la construction jurisprudentielle de l’empêchement légitime est proche de celle mettant en œuvre l’article 10 du code civil, renvoyant au secret des affaires ou au respect de la vie privée. Cette exception ne figure pas dans la directive n° 2004/48 et est reprise de l’article 11 du code de procédure civile. Si l’on s’en tient à la jurisprudence développée en application de ce texte, un tiers pourra opposer au titre de l’empêchement légitime le secret bancaire ou le secret médical. Sans doute faut-il ajouter les cas de franchise prévus par l’article L. 613-5 du code de la propriété intellectuelle, comme les actes accomplis à des fins non commerciales ou à titre expérimental.

Section 2 – Mesures d’instruction dans le cadre d’une procédure pénale

C’est dans le secret que le juge pénal doit mener son instruction (§ 1) tout en garantissant les droits des parties (§ 2).

§ 1. Secret des mesures d’instruction

Suivant les dispositions de l’article 11 du code de procédure pénale : « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »

La loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la présomption d’innocence et les droits des victimes, consacrant le principe issu de la jurisprudence selon lequel le secret n’est pas opposable au ministère public, a complété l’article 11 en ces termes : « Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause. »

L’article 11-1 du code de procédure pénale, issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, ajoute : « Sur autorisation du procureur de la République ou du juge d’instruction selon les cas, peuvent être communiqués à des autorités ou organismes habilités à cette fin par arrêté du ministre de la justice […] des éléments des procédures judiciaires en cours permettant de réaliser des recherches ou enquêtes scientifiques ou techniques, destinées notamment à prévenir la commission d’accidents, ou de faciliter l’indemnisation des victimes ou la prise en charge de la réparation de leur préjudice. Les agents de ces autorités ou organismes sont alors tenus au secret professionnel en ce qui concerne ces infractions, dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »

Au-delà de l’article 11 du code de procédure pénale qui est général, l’article 98 du code de procédure pénale sanctionne le délit de divulgation de documents saisis, et l’article 434-7-2 du code pénal incrimine les personnes qui révèlent sciemment des informations connues du fait de leurs fonctions.

Ce principe du secret de l’information, absolu sous l’Ancien Régime, a été aboli par la loi des 16-29 septembre 1791. Aucune disposition sur le secret n’a été insérée dans le code d’instruction criminelle, mais la Cour de cassation, dès le premier arrêt rendu en la matière, a décidé que la procédure était secrète (Crim., 19 mai 1827, Bull. crim. 1827, n° 120, p. 428).

En application de l’article 11 du code de procédure pénale, seules les phases d’enquête et d’instruction sont soumises au secret, de sorte que ce dernier cesse notamment devant la juridiction de jugement, dont les débats sont publics.

S’agissant des personnes concourant à la procédure sont inclus les magistrats, auditeurs de justice, greffiers, officiers de police judiciaire, experts et interprètes. Ne sont pas soumis au respect de ce secret les personnes mises en examen, les témoins et victimes, les parties civiles (Crim., 9 octobre 1978, pourvoi n° 76-92.075, Bull. crim. 1978, n° 263, D. 1979, p. 185, note P. Chambon, Gaz. pal. 1979, p. 246 ; Rev. sc. crim. 1979, p. 560, note G. Levasseur), les personnes civilement responsables et les journalistes.

Les avocats sont quant à eux tenus au respect des règles de leur profession et donc au secret professionnel. L’article 160 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat prévoyait à ce titre : « L’avocat, en toute matière, ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel. Il doit, notamment, respecter le secret de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf à son client pour les besoins de la défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une information en cours. »

La jurisprudence a retenu, en application de cet article, que :

– le délit de violation du secret professionnel est caractérisé à l’encontre de l’avocat de la personne mise en examen qui a sciemment révélé à une personne étrangère à la procédure le contenu d’un acte couvert par le secret de l’instruction (Crim., 18 septembre 2001, pourvoi n° 00-86.518, Bull. crim. 2001, n° 179, D. 2001, IR p. 3171, Crim., 20 juin 2006, pourvoi n° 05-83.659, Bull. crim. 2006, n° 183, Dr. pénal n° 10, octobre 2006, p. 12-13, note M. Véron), fût-ce à la demande de son client, (Crim., 27 octobre 2004, pourvoi n° 04-81.513, Bull. crim. 2004, n° 259) ;

– l’avocat ne peut communiquer à quiconque, sauf à son client pour les besoins de sa défense, des renseignements concernant des procédures pénales (Crim., 18 décembre 2001, pourvoi n° 01-84.170, Bull. crim. 2001, n° 273, JCP n° 10, 6 mars 2002, IV, 1394).

L’article 5 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, qui a abrogé l’article 160 susvisé, dispose dorénavant que « L’avocat respecte le secret de l’enquête et de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf à son client pour les besoins de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier de la procédure à son client ou à des tiers que dans les conditions prévues à l’article 114 du code de procédure pénale ».

L’article 25 du décret n° 2007-932 du 15 mai 2007 modifie cet article 5 en visant l’abstention par l’avocat de communiquer ces mêmes éléments de l’enquête « sauf pour l’exercice des droits de la défense » (la mention « sauf à son client » est supprimée).

La chambre criminelle a décidé que justifiait sa décision l’arrêt qui, pour entrer en voie de condamnation contre un avocat du chef de violation du secret professionnel, retient que l’obligation au secret professionnel résultant de l’article 160 du décret du 27 novembre 1991 précité, applicable à la date des faits, consistant notamment à s’abstenir de communiquer, sauf pour l’exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une information en cours, n’a pas été abolie par le décret du 15 mai 2007 portant diverses dispositions relatives à la profession d’avocat (Crim., 28 octobre 2008, pourvoi n° 08-81.432, Bull. crim. 2008, n° 215).

Mais dans la procédure ayant donné lieu à cet arrêt, la Cour européenne des droits de l’homme, par une décision du 15 décembre 2011 (Mor c. France, requête n° 28198/09), a jugé contraire à l’article 10 de la Convention (liberté d’expression) la condamnation pour violation du secret professionnel d’une avocate qui s’était exprimée dans la presse à propos d’un rapport d’expertise couvert par le secret de l’instruction.

Il ressort toutefois de cet arrêt que :

– les informations divulguées s’inscrivaient dans le contexte d’un débat général et pour l’exercice des droits de la défense des clients de ce Conseil ;

– la liberté d’expression d’un avocat dans un contexte médiatique n’est élargie que si cet avocat n’est pas à l’origine de la médiatisation de l’affaire par une violation du secret professionnel.

Les journalistes ne sont pas liés par le secret de l’instruction et disposent de la liberté de l’information. Toutefois ils peuvent être reconnus coupables d’infractions en lien avec le secret de l’instruction. Ainsi la chambre criminelle admet « qu’ayant constaté que les pièces offertes en preuve étaient des éléments d’une procédure d’information alors en cours, les juges, devant qui les prévenus journalistes, qui n’étaient pas parties à ladite procédure, n’ont pas soutenu que ces documents leur aient été régulièrement communiqués, étaient fondés à relever que ceux-ci n’avaient pu leur parvenir qu’en violation de l’article 11 du code de procédure pénale et à les écarter des débats » (Crim., 6 juin 1990, pourvoi n° 89-84.785).

Par ailleurs, pour la chambre criminelle, dès que l’acte est réalisé, il est couvert par le secret même s’il n’est pas encore versé au dossier (Crim., 13 novembre 2001, pourvoi n° 00-83.382 : photographies prises par la police judiciaire au cours de filatures réalisées dans le cadre de l’enquête préliminaire ne figurant pas dans le dossier d’instruction au moment où elles ont été rendues publiques).

La chambre criminelle considère également que constitue le délit de recel en violation du secret de l’enquête et de l’instruction le fait pour des journalistes d’utiliser, en vue de leur publication, des photographies provenant des services de l’identité judiciaire et de la gendarmerie, concernant des procédures en cours ou clôturées par une ordonnance de non-lieu, peu important que les circonstances du délit dont provient l’objet n’aient pas été entièrement déterminées, dès lors que les prévenus avaient connaissance de l’origine délictueuse des documents par eux détenus (Crim., 13 mai 1991, pourvoi n° 90-83.520, Bull. crim. 1991, n° 200). Cependant, un journaliste ne peut être déclaré coupable de recel de violation du secret de l’instruction au motif qu’il a détenu et produit en justice des copies de pièces issues d’une information pénale en cours, sans rechercher si, en l’espèce, la production de ces pièces par l’intéressé n’avait pas été rendue nécessaire pour sa défense dans une instance engagée à son encontre (Crim., 11 juin 2002, pourvoi n° 01-85.237, Bull. crim. 2002, n° 132).

Enfin, au visa des articles 6 § 1 et 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la chambre criminelle a introduit un contrôle de proportionnalité. Ainsi, elle juge que « le droit à un procès équitable et la liberté d’expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les nécessités de sa défense, les pièces d’une information en cours de nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires » (en l’espèce, des rapports d’expertise judiciaire tirés d’une information en cours), de sorte que « l’atteinte alléguée à la présomption d’innocence ne pouvait faire obstacle à ce que la journaliste prévenue produise, pour les nécessités de sa défense, les pièces d’où étaient tirées les informations rapportées dans l’article incriminé […] » (Crim., 11 février 2003, pourvois n° 01-86.696 et n° 01-86.685, Bull. crim. 2003, n° 29). Par ailleurs, en application de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la limite à la liberté d’expression est justifiée « par les impératifs de protection des droits d’autrui, au nombre desquels figure la présomption d’innocence, par la préservation d’informations confidentielles, ainsi que par la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire » (Crim., 19 juin 2001, pourvoi n° 99-85.188, Bull. crim. 2001, n° 149, D. 2001, p. 2538, note B. Beignier et B. de Lamy), surtout si la publication contestée ne répond à aucune nécessité d’informer le lecteur (Crim., 25 octobre 2005, pourvoi n° 05-81.457, Bull. crim. 2005, n° 268).

La violation du secret de l’instruction n’est pas sanctionnée par une nullité (Crim., 24 avril 1984, D. 1986, p. 125, note J. Cosson ; Crim., 7 décembre 1995, pourvoi n° 95-80.289), sauf atteinte aux intérêts de la partie concernée (Crim., 19 juin 1995, Dr. pén. 1995, comm. 239 par A. Maron). Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que « la violation du secret de l’instruction, non pas postérieure, mais concomitante à l’accomplissement d’un acte de la procédure, ne peut conduire à son annulation que s’il en est résulté une atteinte aux intérêts d’une partie » (Crim., 25 janvier 1996, pourvoi n° 95-85.560, Bull. crim. 1996, n° 51). En tout état de cause, cette violation ouvre droit, pour celui qui s’en prétend victime, au recours prévu par l’article 9-1 du code civil (Crim., 30 avril 1996, pourvoi n° 96-80.829, Bull. crim. 1996, n° 183).

§ 2. Modalités de l’instruction

Le magistrat instructeur dispose de moyens d’investigation qui vont bien au-delà de ceux dont disposent les parties dans un procès civil. Les pouvoirs qui en résultent pour le juge sont donc encadrés afin d’assurer le respect des droits des parties. S’il est contraint de demeurer dans le cadre de l’enquête dont il est saisi (A), le juge peut librement recourir aux modes de preuve qui lui paraissent les plus appropriés (B).

A. Encadrement de l’objet des investigations

Selon l’article 143 du code de procédure civile, « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ». Il résulte de l’article 144 qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée si le juge dispose d’éléments suffisants pour statuer. La doctrine déduit traditionnellement de ces textes qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée que si elle est légale, utile et pertinente, et présente un rapport avec le litige. Sous cette triple condition, imposée à toute mesure d’instruction, le juge apprécie souverainement la nécessité et l’opportunité du recours à une mesure d’instruction.

La chambre criminelle a jugé que, sauf dispositions contraires, les règles de la procédure civile sont applicables devant le premier président de la cour d’appel statuant, en application de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, sur le contentieux des visites domiciliaires autorisées par le juge des libertés et de la détention en vue de la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielles (Crim., 8 septembre 2010, pourvoi n° 09-84.467, Bull. crim. 2010, n° 132). La Cour de cassation statuant en assemblée plénière a également jugé que, sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence (Ass. plén., 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1).

Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité critiquant l’impossibilité pour le juge, sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, de contrôler la proportionnalité des procédés techniques employés pour effectuer la sélection de données informatiques, la chambre criminelle a dit qu’elle ne présentait pas un caractère sérieux en ce que « les droits dont la méconnaissance est invoquée sont garantis tout au long de la procédure, par l’intervention d’un juge judiciaire dont les décisions motivées sont soumises à un recours effectif et à qui il appartient d’assurer la conciliation entre les droits et libertés visés dans la question et les nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles » (Crim., 19 octobre 2011, pourvoi n° 10-88.194).

Par un arrêt du 30 novembre 2011, la chambre criminelle a réaffirmé la légalité des saisies totales de fichiers indivisibles, pourvu, d’une part, qu’ils soient « susceptibles de contenir des éléments relatifs à l’objet de l’opération autorisée » et que, d’autre part, le propriétaire des fichiers ait été mis « en mesure de connaître le contenu des données appréhendées et de solliciter la restitution des documents protégés », notamment ceux qui sont liés à « l’exercice de la défense » (Crim., 30 novembre 2011, pourvoi n° 10-81.749, Bull. crim. 2011, n° 243). Le premier président de la cour d’appel, saisi d’un recours contre une saisie informatique globale, n’était pas fondé à annuler la saisie dans son ensemble au motif que des pièces sans rapport avec l’objet de la mesure de visite et saisie avaient pu être appréhendées. Le juge doit exercer un contrôle effectif sur ces saisies en vérifiant qu’elles sont conformes à l’autorisation donnée et qu’elles ont un rapport avec l’objet de l’enquête des fonctionnaires.

Par trois arrêts rendus le 11 janvier 2012 au visa de l’article L. 450-4 du code de commerce, ensemble l’article 143 du code de procédure civile, la chambre criminelle a dit que « seuls les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet d’une mesure d’instruction » (Crim., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-88.197, Bull. crim. 2012, n° 10 ; pourvoi n° 10-88.193 ; pourvoi n° 10-88.194). Ces arrêts se situent dans le fil d’une jurisprudence inaugurée par un arrêt de la chambre criminelle du 16 juin 2011 (Crim., 16 juin 2011, pourvoi n° 11-80.345, Bull. crim. 2011, n° 135). Il s’ensuit que le juge, saisi d’un recours contre une opération de visite et saisie, ne peut ordonner une mesure d’instruction sur la sécabilité d’une messagerie électronique, une telle mesure étant sans rapport concret avec le litige.

On relèvera que la Cour européenne des droits de l’homme, dans une décision du 3 juillet 2012 concernant des opérations de visite et saisie ordonnées par un juge d’instruction dans le cabinet d’un avocat viennois, soupçonné dans le cadre d’une procédure pénale dirigée contre lui de faits de malversations et de fraudes à l’encontre de deux clients, a relevé que le mandat de perquisition avait été rédigé en termes très larges et autorisait de manière générale et illimitée la visite et la saisie de documents et ordinateurs personnels, sans cantonner les saisies aux seuls supports concernant les données relatives aux deux clients de l’avocat. La Cour, constatant des manquements dans la limitation de la portée du mandat, relève que la façon dont la juridiction a exercé son contrôle dans cette affaire ne lui permet pas d’établir si la recherche de l’ensemble des données informatiques était proportionnée dans les circonstances de l’espèce et conclut à la violation de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, 3 juillet 2012, Robathin c. Autriche, requête n° 30457/06).

Le juge des libertés et de la détention qui, en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, autorise les agents de l’Autorité de la concurrence à visiter les locaux d’une entreprise, peut prendre en considération les déclarations contenues dans une demande de clémence sans révéler, dans son ordonnance, le nom de leur auteur (Crim., 7 mars 2012, pourvoi n° 11-80.127).

B. Liberté des modes d’investigation

L’article 427, alinéa 1er, du code de procédure pénale prévoit que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction ». S’opposent ainsi le système de la preuve légale et celui de la preuve libre. Ce dernier est de principe en droit pénal (1), bien qu’il rencontre quelques limites (2).

1. Principe

Au principe de la libre administration de la preuve répond celui de la liberté d’appréciation du juge d’instruction, qui, en application de l’article 81 du code de procédure pénale, « procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité ».

Le principe de liberté ainsi affirmé, dont la finalité est de permettre « la manifestation de la vérité », trouve son corollaire dans le principe selon lequel le juge instruit « à charge et à décharge », dans le respect de la loi. Le droit reconnu aux parties de demander des actes équilibre ainsi la large liberté d’appréciation reconnue au juge d’instruction dans le choix des actes utiles à la manifestation de la vérité.

Si, par principe, un plaignant a droit de voir sa cause jugée, le procureur peut prendre, en application de l’article 86, alinéa 4, du code de procédure pénale, des réquisitions de non-lieu et le juge rendre une ordonnance conforme, dès lors que des investigations ont été conduites sur des faits identiques après le dépôt d’une plainte simple et antérieurement au dépôt de plainte avec constitution de partie civile, et qu’elles ont permis de révéler l’inanité de la dénonciation entreprise et le caractère manifestement abusif de ladite plainte (Crim., 3 mars 2009, pourvoi n° 08-84.521, Bull. crim. 2009, n° 49). Un non-lieu ab initio, sans que le juge d’instruction ait lui-même pris le moindre acte tendant à la manifestation de la vérité, est donc possible.

Les parties peuvent, conformément à l’article 82-1 du code de procédure pénale, demander qu’il soit procédé à tous actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité, pourvu qu’il s’agisse d’actes déterminés. Le juge, s’il n’entend pas y faire droit, rend une ordonnance motivée.

En application de l’article 186-1, les parties peuvent interjeter appel des ordonnances rendues par le juge d’instruction. Dans ce cas, le président de la chambre de l’instruction décide, par une ordonnance qui n’est pas susceptible de recours, s’il y a lieu ou non de saisir la chambre de l’instruction de cet appel. Il est procédé de même dans le cas où le juge d’instruction n’a pas statué sur la demande d’acte dans le délai d’un mois (article 81). Le président statue en droit et en fait et peut aussi apprécier l’opportunité d’exécuter l’acte demandé. Un recours en cassation contre la décision de rejet rendue par le président de la chambre de l’instruction doit être déclaré irrecevable (Crim., 6 juin 1973, pourvoi n° 73-91.284, Bull. crim. 1973, n° 257), sauf cas d’excès de pouvoir (Crim., 4 avril 2007, pourvoi n° 07-80.929, Bull. crim. 2007, n° 107).

En revanche, les ordonnances prescrivant des actes d’instruction ne sont pas susceptibles d’appel, la partie civile ne pouvant critiquer une mesure légalement ordonnée par le juge dans le but unique d’arriver à la manifestation de la vérité et prise dans la limite de ses attributions (Crim., 5 août 1932, Bull. crim. 1932, n° 199, p. 379), ainsi de l’ordonnance prescrivant un complément d’expertise (même arrêt).

Ces dispositions concrétisent ainsi tant la liberté du juge d’instruction d’instruire en vue de la manifestation de la vérité, dont le président de la chambre de l’instruction est érigé en gardien, que le droit des parties de concourir à cette manifestation par des demandes d’actes « à charge et à décharge ».

2. Limites

a. Limites spéciales

Les limites peuvent, en premier lieu résulter de dispositions spéciales. Dans ces cas, la preuve légale chasse l’intime conviction du juge. Ainsi, si en principe les procès-verbaux de police ont valeur de simples renseignements (article 430 du code de procédure pénale), en matière de contraventions, ils ont une valeur probante renforcée en application de l’article 537 du code de procédure pénale : la preuve contraire, celle donc de l’inexactitude des faits constatés, ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins, et non par simple dénégation. Cette disposition n’est pas incompatible avec l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Crim., 14 mars 2001, pourvoi n° 00-85.377) et est conforme à la Constitution dès lors que la présomption de culpabilité ainsi instituée ne revêt pas de caractère irréfragable et que le respect des droits de la défense est assuré (Crim., 13 septembre 2011, QPC n° 11-90.077).

Ainsi également, le délit prévu à l’article L. 235-I, I, alinéa 1er, du code de la route, qui incrimine le fait pour toute personne de conduire un véhicule ou d’accompagner un élève conducteur alors qu’il résulte d’une analyse sanguine qu’elle a fait usage de substances ou plantes classées comme stupéfiants, ne peut être prouvé que par analyse sanguine. Si celle-ci est irrégulière, le juge ne peut fonder la déclaration de culpabilité du prévenu sur son aveu d’avoir consommé du cannabis préalablement à la conduite de son véhicule (Crim., 15 février 2012, pourvoi n° 11-84.607, Bull. crim. 2012, n° 48).

b. Limites générales

La preuve peut être librement administrée par le juge d’instruction, à condition cependant qu’elle le soit de façon loyale, de sorte qu’il ne soit pas porté atteinte au droit des personnes mises en examen à un procès équitable. Il est fondamentalement interdit au juge de tenter d’obtenir des preuves à l’aide d’un « artifice ou stratagème ayant vicié la recherche et l’établissement de la vérité ». Dans une affaire concernant la saisie de documents se rapportant à une enquête ouverte par les autorités ecclésiastiques selon la procédure canonique, régie par des règles fondées « sur un secret absolu » et qui incitent « les personnes entendues à la confidence », il a été jugé que « l’obligation imposée aux ministres du culte de garder le secret des faits dont ils ont connaissance dans l’exercice de leur ministère ne fait pas obstacle à ce que le juge d’instruction procède à la saisie de tous documents pouvant être utiles à la manifestation de la vérité » et que la saisie pratiquée ne révélait pas « l’existence d’un artifice ou stratagème ayant vicié la recherche et l’établissement de la vérité » (Crim., 17 décembre 2002, pourvoi n° 02-83.679, Bull. crim. 2002, n° 231).

En revanche, dans une affaire où un juge d’instruction avait fait procéder, sur commission rogatoire, à l’audition, par les gendarmes, d’un témoin qui avait été placé, avec son consentement, sous hypnose par un expert désigné par le magistrat, la chambre criminelle a jugé, au visa des articles 81, 101 à 109 du code de procédure pénale, que si le juge d’instruction peut procéder ou faire procéder à tous actes d’information utiles à la manifestation de la vérité, l’audition en cause avait été effectuée en violation des dispositions légales relatives aux modes d’administration de la preuve et avait compromis l’exercice des droits de la défense (Crim., 12 décembre 2000, pourvoi n° 00-83.852, Bull. crim. 2000, n° 369 ; voir également Crim., 28 novembre 2001, pourvoi n° 01-86.467, Bull. crim. 2001, n° 248).

Il est permis au juge cependant, dans le cadre de la lutte contre la criminalité organisée, de faire procéder à une infiltration. Dans ce cas, conformément à l’article 706-82 du code de procédure pénale, les personnes infiltrées peuvent, sans être pénalement responsables de ces actes, notamment, « acquérir, détenir, transporter, livrer ou délivrer des substances, biens, produits, documents ou informations tirés de la commission des infractions ou servant à la commission de ces infractions ». Toutefois, en application de l’article 706-81, « à peine de nullité, ces actes ne peuvent constituer une incitation à commettre des infractions » (Crim., 30 octobre 2006, pourvois n° 06.86-175 et n° 06.86-176 [2 arrêts] ; voir, également, Crim., 7 février 2007, pourvoi n° 06-87.753, Bull. crim. 2007, n° 37 ; Crim., 4 juin 2008, pourvoi n° 08-81.045, Bull. crim. 2008, n° 141).

Il est également permis au juge de recourir, sous réserve du respect du principe de loyauté de la preuve, à des techniques d’investigation nouvelles et par suite innommées. Le recours à la technique de la géolocalisation en fournit un exemple.

Par un arrêt du 2 septembre 2010, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que la surveillance par géolocalisation (GPS) au cours d’une enquête portant sur des infractions très graves ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention, sous réserve de l’existence d’une base légale suffisante rendant la mesure suffisamment prévisible, de l’existence de garanties suffisantes contre les abus, telles que l’existence d’un contrôle judiciaire de la mesure pouvant conduire à l’exclusion des débats des éléments recueillis illégalement, enfin de la proportionnalité de la mesure aux buts légitimes poursuivis et qu’elle était donc, telle qu’effectuée dans les circonstances de l’espèce, « “nécessaire dans une société démocratique” au sens de l’article 8 § 2 » (CEDH, 2 septembre 2010, Uzun c. Allemagne, requête n° 35623/05).

Une cour d’appel a retenu, d’une part, que l’installation d’un dispositif de géolocalisation permettant de suivre et de relever les déplacements d’un véhicule a pour fondement l’article 81 du code de procédure pénale, que, d’autre part, en l’espèce, cette surveillance avait été effectuée sous le contrôle d’un juge, constituant une garantie suffisante contre l’arbitraire, qu’enfin, elle était proportionnée au but poursuivi, s’agissant d’un important trafic de stupéfiants en bande organisée, et nécessaire au sens de l’article 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La chambre criminelle a confirmé cette décision et validé le recours à cette technique d’investigation, précisant que les juges avaient caractérisé la prévisibilité et l’accessibilité de la loi ainsi que la proportionnalité de l’atteinte portée au droit au respect de la vie privée des requérants (Crim., 22 novembre 2011, pourvoi n° 11-84.308, Bull. crim. 2011, n° 234).

Les actes d’investigation régis par des dispositions particulières ne peuvent eux-mêmes être effectués que dans le respect du principe de loyauté. On trouve des illustrations de ce point dans le cas de l’application de mesures d’investigation aux avocats : par principe, « le droit, pour l’accusé, de communiquer avec son avocat hors de portée d’ouïe d’un tiers figure parmi les exigences élémentaires du procès équitable dans une société démocratique et découle de l’article 6 § 3 c) de la Convention » (CEDH, gde ch., 2 novembre 2010, Sakhnovski c. Russie, requête n° 21272/03).

Il résulte des articles 97 et 99 du code de procédure pénale et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le juge d’instruction peut s’opposer à la restitution de documents saisis dans le cabinet d’un avocat et couverts par le secret professionnel, dès lors que leur maintien sous la main de justice en vue d’apprécier l’existence d’infractions pénales est nécessaire à la manifestation de la vérité et qu’il ne porte pas atteinte aux droits de la défense (Crim., 30 juin 1999, pourvoi n° 97-86.318, Bull. crim. 1999, n° 172).

Dans le cas d’écoutes téléphoniques, la conversation entre un avocat et son client, protégée par la confidentialité, ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure, même si elle est surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière, que s’il apparaît que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction (Crim., 18 janvier 2006, pourvoi n° 05-86.447, Bull. crim. 2006, n° 22).

Dans une affaire où le requérant, suspecté d’avoir enlevé un enfant, avait passé des aveux après avoir été menacé, alors qu’il était menotté, de tortures, par un inspecteur de police qui voulait lui faire avouer l’endroit où il séquestrait sa victime, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé que « le principe philosophique qui sous-tend le caractère absolu du droit consacré à l’article 3 ne souffre aucune exception, aucun facteur justificatif et aucune mise en balance d’intérêts, quels que soient les agissements de la personne concernée et la nature de l’infraction qui pourrait lui être reprochée » (CEDH, 1er juin 2010, Gäfgen c. Allemagne, requête n° 22978/05). De façon générale, des éléments de preuve rassemblés au moyen d’actes de torture ne doivent jamais, qu’elle qu’en soit la force probante, être invoqués pour prouver la culpabilité de la personne qui en a été victime, sauf à légitimer indirectement cette conduite (CEDH, 11 juillet 2006, Jalloh c. Allemagne, requête n° 54810/00).

Selon une jurisprudence constante de la chambre criminelle, une partie peut produire comme preuve à la procédure pénale une pièce qu’elle a obtenue de façon déloyale ou de manière illicite, tant que le principe du contradictoire est respecté. Ont ainsi été admis des enregistrements de conversations privées, qui « ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l’information, au sens de l’article 170 du code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d’être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement ». En outre, « la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation » (Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85.464, Bull. crim. 2012, n° 27). Le fait qu’une partie des enregistrements ait concerné des conversations tenues entre un avocat et sa cliente ne fait pas non plus obstacle à la production de leur retranscription (même arrêt). Dans le même sens, on peut également consulter une décision de la chambre criminelle du 7 mars 2012 : saisie d’une requête en annulation de l’ensemble des actes de procédure relatifs à des enregistrements réalisés de sa propre initiative par un ancien salarié au motif qu’un tel enregistrement, réalisé à l’insu de la personne du dirigeant de la société, constituait un procédé déloyal, méconnaissant le droit à un procès équitable, une chambre de l’instruction a énoncé qu’aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de manière illicite ou déloyale et que la jurisprudence européenne ne réglemente pas l’admissibilité des preuves, qui relève du droit interne. La chambre criminelle a décidé que la chambre de l’instruction, par cette motivation, avait justifié sa décision sans méconnaître l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ni l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dès lors que les enregistrements contestés ne sont pas eux-mêmes des actes ou pièces de l’information, au sens de l’article 170 du code de procédure pénale et comme tels susceptibles d’être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement (Crim., 7 mars 2012, pourvoi n° 11-88.118, Bull. crim. 2012, n° 64).