Rapport de M. Merlin,
Conseiller rapporteur


Rapport commun aux deux pourvois

Les litiges se présentent de manière exactement similaire dans les deux pourvois ; ils posent essentiellement la question de savoir si l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail qui valide, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, la rémunération des périodes de permanence nocturne dans les établissements à caractère social et sanitaire conformément à des conventions collectives agréées (en l’espèce 9 premières heures payées 3 heures et 3 heures suivantes payées 1 heure 30) n’est pas contraire au principe de l’égalité des armes et au droit à un procès équitable résultant de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il est également prétendu, dans les deux pourvois, que la juridiction judiciaire est

incompétente pour se prononcer sur la légalité d’une disposition de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 dans la mesure où cette convention, conformément à l’article 16 de la loi du 30 juin 1975, a fait l’objet d’un agrément par arrêté ministériel et qu’il s’agit d’un acte administratif négocié.

I - Faits et procédure

L’association Promotion des handicapés dans le Loiret (A.P.H.L.) et l’association départementale des pupilles de l’enseignement public d’Orléans (A.D.P.E.P) gèrent des établissements au sein desquels s’applique la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Des salariés de ces associations, employés en qualité d’éducateurs, doivent assurer une permanence de nuit dans une chambre dite de "veille" située dans chaque établissement où ils ont la possibilité de dormir tout en étant tenus de répondre à un incident ou à une demande des pensionnaires.

Ces heures de surveillance nocturne sont rémunérées conformément à l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective concernant le personnel éducatif ainsi libellé :

"Article 11 - Surveillance de nuit
Dans le cas où le personnel éducatif en internat est appelé à assumer en chambre de veille la responsabilité de surveillance nocturne, ce service s’étend, du coucher au lever des pensionnaires, sans que sa durée puisse excéder douze heures.
Ce service fait l’objet d’une compensation dans les conditions suivantes :
- les neuf premières heures sont assimilées à trois heures de travail éducatif ;
- entre 9 et 12 heures, chaque heure est assimilée à une demi-heure de travail éducatif."

Plusieurs salariés de ces établissements soutenant que ces heures de surveillance nocturne devaient être considérées en totalité comme du travail effectif et rémunérées comme des heures normales de travail ont saisi la juridiction prud’homale au cours de l’année 1998 en réclamant des rappels de salaire, les indemnités de congés payés afférentes et des dommages-intérêts. Dans l’instance engagée contre l’A.D.P.E.P d’Orléans, les syndicats C.F.D.T. des services de santé et services sociaux du Loiret et le syndicat Sud-CRS du Loiret sont intervenus volontairement dans la procédure en réclamant des dommages-intérêts.

Les associations ont conclu au sursis à statuer en soulevant une question préjudicielle tirée de l’incompétence des juridictions judiciaires et de la compétence de la juridiction administrative pour se prononcer sur la légalité des dispositions de la convention collective qui a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’agrément.

Par deux jugements des 25 mai 1999 et 1er juin 1999, le conseil de prud’hommes d’Orléans, statuant en audience de départage, a rejeté la demande de sursis à statuer des associations et toutes les demandes des salariés et a déclaré irrecevable la demande des syndicats. Il a estimé que le régime d’équivalence des heures de travail institué par la convention collective était parfaitement régulier.

La cour d’appel d’Orléans par deux arrêts des 14 décembre 2000 et 1er février 2001, dont la motivation est identique, a confirmé ces jugements sauf à déclarer, dans son premier arrêt, recevable mais non fondée la demande des syndicats.

Pour rejeter les demandes des salariés, la cour d’appel a fait application de l’article 29 de la loi n 2000-37 du 19 janvier 2000 qui dispose :

"Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne, comportant des temps d’inaction, effectuées sur le lieu de travail en chambre de veille par le personnel en application des clauses des conventions collectives nationales et accords collectifs nationaux de travail agréés en vertu de l’article 16 de la loi n 75-535 (du 30 juin 1975) relative aux institutions sociales et médico-sociales en tant que leur montant serait contesté par le moyen tiré de l’absence de validité des dites-clauses ".

La cour d’appel a essentiellement retenu que la méconnaissance des règles permettant d’établir un régime d’équivalence devait être écartée dès lors que le législateur avait validé la rémunération prévue par la convention collective applicable. Elle a estimé que cette loi de validation reposait sur d’impérieux motifs d’intérêt général en raison de l’importance des sommes en jeu et de la nécessité d’assurer la pérennité d’institutions ayant un rôle essentiel au bénéfice des personnes inadaptées ou handicapées ; en conséquence elle a décidé que cette loi n’était pas contraire à l’article 6-1 de la CEDH. Selon la cour d’appel, priver d’effet l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective obligerait les institutions sociales et médico-sociales à rémunérer intégralement les périodes de permanence nocturne et mettrait à la charge de ces institutions des sommes représentant plusieurs milliards de francs de nature à compromettre leur équilibre financier et leur existence même, sauf à ce que le législateur ou les collectivités interviennent pour les mettre à la charge du contribuable.

Les salariés se sont pourvus en cassation contre ces deux arrêts et, sauf Mme A... (arrêt 1) qui s’est désistée, développent, à l’appui de leurs deux pourvois dirigés l’un contre l’A.P.H.L. (pourvoi n 01-41.757) et l’autre contre l’A.D.P.E.P (pourvoi n 01-40.967) un moyen unique en trois branches commun aux deux pourvois :

- 1ère branche : les juges du fond ont violé l’article 6-1 de la CEDH en refusant d’écarter l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 qui constitue une ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige sans qu’il soit justifié d’un motif impérieux d’intérêt général.

- 2ème branche : la cour d’appel a violé les articles L.212-2 et L.212-4 du Code du travail dans leur rédaction alors en vigueur car un horaire d’équivalence ne peut être institué que par un décret, une convention ou un accord collectif étendu, ou un accord d’entreprise soumis aux dispositions de l’article L.132-26 du Code du travail et qu’une convention collective seulement agréée ne remplit pas cette condition.

- 3ème branche : la cour d’appel a violé l’article L.212-4 du Code du travail car les heures de surveillance nocturne constituent un temps de travail effectif.

Les différentes branches du moyen sont la reproduction de la motivation d’arrêts rendus ces dernières années par la chambre sociale :

- en ce qui concerne la non-conformité de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 avec l’article 6-1 de la CEDH, arrêt du 24 avril 2001 (Association "Etre enfant au Chesnay, Bull. n 130) ;

- en ce qui concerne les conditions dans lesquelles doivent être instituées les heures d’équivalence, arrêt du 29 juin 1999 (ADPEPI, Bull. n 307, pourvoi n° 97-41.567) ;

- en ce qui concerne la définition du temps de travail effectif, arrêt du 24 avril 2001, Bull. n 129 et de nombreux autres arrêts antérieurs, notamment 3 juin 1998 (sté Giraudet, Bull. n 292, pourvoi n° 96-42.455) ;

Les associations dans leur mémoire en défense ont demandé le renvoi de l’affaire en

Assemblée plénière de la Cour de cassation et soulèvent une question préjudicielle tirée de ce que les juridictions de l’ordre judiciaire seraient incompétentes pour invalider l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective applicable car cette convention, qui a fait l’objet d’un arrêté d’agrément, constituerait un acte réglementaire administratif négocié. Elles estiment qu’elles se trouvent confrontées à l’éventualité d’un dépôt de bilan et donc à l’interruption de leur mission de service public et que les juges du fond ont formellement caractérisé une atteinte au principe de sécurité juridique.

Par deux arrêts, prononcés le 23 mai 2002, la chambre sociale a renvoyé l’examen des deux pourvois devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

La Fédération des syndicats nationaux d’employeurs des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, le syndicat national des associations pour la sauvegarde de l’enfant à l’adulte, le syndicat général des organismes privés sanitaires et sociaux à but non lucratif et le syndicat national des associations de parents et amis de personnes handicapées mentales sont intervenus en défense à titre accessoire. Ces syndicats soutiennent que l’article 62, alinéa 2, de la Constitution ne permet pas de remettre en cause l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 et, qu’en tout état de cause, ce texte est justifié par d’impérieux motifs d’intérêt général.

 

II - Définitions et éléments utiles à une bonne compréhension du litige

A - Temps de travail effectif et périodes d’astreinte

Depuis une dizaine d’années, la chambre sociale a donné aux notions de travail effectif et d’astreinte des définitions précises qui ne correspondent pas nécessairement à celles qui avaient cours auparavant et qui ont été prises en compte par les partenaires sociaux lors de la conclusion de leurs conventions ou accords collectifs de travail.

Dans le dernier état de cette jurisprudence, constitue un travail effectif :

"le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles"

alors que "constitue au contraire une astreinte l’obligation pour un salarié... de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l’entreprise" (Soc., 15 juin 1999, Bull. n 280).

Ces définitions jurisprudentielles ont été adoptées par le législateur (articles L.212-4 et L.212-4 bis nouveaux du Code du travail résultant des lois "Aubry I" et "Aubry II" des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000). Il en résulte que les salariés effectuant une permanence nocturne dans une chambre de veille sur les lieux du travail accomplissent un travail effectif et ne sont pas seulement d’astreinte.

B - Extension et agrément des accords collectifs

L’arrêté d’extension pris par le ministre chargé du travail a pour effet de rendre l’accord collectif applicable à tous les employeurs du secteur concerné même s’ils ne sont pas signataires ou affiliés à un organisme signataire de l’accord.

L’arrêté d’agrément peut recouvrir des réalités juridiques différentes (cf. "l’agrément des accords collectifs" J. Barthélémy, droit soc., 1987, p. 623 et s.). Lorsqu’il est relatif à certaines garanties sociales (retraite, prévoyance, chômage), l’arrêté d’agrément s’apparente à l’arrêté d’extension ; c’est ainsi que l’article L.352-2 du Code du travail dispose que l’agrément des accords relatifs aux allocations d’assurance chômage a pour effet de les rendre obligatoires pour tous les employeurs et travailleurs compris dans le champ d’application professionnel et territorial desdits accords.

En revanche lorsque l’arrêté d’agrément concerne certains secteurs d’activité (notamment comme en l’espèce le secteur sanitaire et social) il a pour effet de rendre les dispositions de l’accord agréé opposables aux organismes (collectivités publiques et organismes de sécurité sociale) qui financent les établissements des secteurs concernés.

C - Les heures d’équivalence et les conditions dans lesquelles elles peuvent être créées

L’horaire d’équivalence consiste à considérer comme temps de travail effectif un horaire différent du temps de présence réel au travail. Le plus souvent le temps de travail effectif sera moindre que le temps réel passé dans l’entreprise mais rien ne s’oppose à ce que, le cas échéant, lorsque les conditions de travail sont particulièrement difficiles le temps de travail considéré comme effectif soit supérieur au temps de présence dans l’entreprise.

La question des heures d’équivalence s’est posée lors de la loi du 21 juin 1936 fixant à 40 heures la durée légale du travail. Il a été admis que dans certaines entreprises déterminées par décret où le travail effectif est interrompu par des moments d’inaction, une durée de présence au travail plus longue que la durée légale soit néanmoins considérée comme équivalente à la durée légale. La présence au travail pouvait dépasser la durée légale de 40 heures sans que les heures accomplies au-delà de 40 heures soient considérées comme des heures supplémentaires. C’est ainsi par exemple que les décrets d’application de la loi du 21 juin 1936 ont notamment considéré comme équivalente à quarante heures de travail une durée de présence au travail de quarante cinq heures pour le personnel des hôpitaux, des maisons de santé et pour les cuisiniers dans les hôtels, cafés et restaurants.

Si par la suite des textes ont réduit la durée des heures d’équivalence prévues par ces décrets, le régime des heures d’équivalence n’a pas été supprimé notamment par l’ordonnance n 82-41 du 16 janvier 1982 abaissant à 39 heures par semaine la durée légale du travail.

Les ordonnances des 23 septembre 1967 et 16 janvier 1982 ont donné pour la première fois la possibilité aux partenaires sociaux de déroger conventionnellement aux dispositions légales concernant la durée du travail dans un sens défavorable aux salariés et d’instituer des horaires d’équivalence.

L’article L.133-5 du Code du travail (rédaction de l’ordonnance du 23 septembre 1967) disposait que "les conventions collectives conclues selon la procédure prévue aux articles L.133-1 et suivants (fixant les conditions dans lesquelles doivent être négociés et conclus les conventions ou accords collectifs pour pouvoir être étendus) peuvent déroger à celles des dispositions des décrets pris au titre de l’article L.212-2 qui sont relatives à l’aménagement et à la répartition des horaires de travail" et "qu’en l’absence des décrets sus-indiqués, les modalités d’application de l’article L.212-1 peuvent être fixées par des conventions collectives conclues suivant la même procédure".

L’ordonnance du 16 janvier 1982 a étendu la possibilité des accords dérogatoires aux conventions ou accords d’entreprise ou d’établissement susceptibles d’opposition (article L.132-26 du Code du travail).

Par application des dispositions en vigueur avant l’ordonnance précitée, un arrêt de la chambre sociale du 13 novembre 1990 (Bull. n 549) énonce que "l’équivalence est une exception qui ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et les conventions collectives conclues suivant la procédure prévue à l’article L.133-5 du même Code" (c.a.d. conventions collectives étendues).

La loi du 19 janvier 2000 modifiant l’article L.212-4 du Code du travail prévoit désormais de manière très claire qu’un horaire d’équivalence ne peut être institué que par décret pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, ou par décret en Conseil d’Etat.

Dans le secteur concerné par les présents litiges un décret n 2001-1384 du 31 décembre 2001 est intervenu et reprend les dispositions de la convention collective. L’article 2 de ce décret dispose que "pour le calcul de la durée légale du travail...chacune des périodes de surveillance nocturne en chambre de veille est décomptée comme trois heures de travail effectif pour les neuf premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de neuf heures".

D - La genèse du litige

La convention collective du 15 mars 1966 dans sa rédaction initiale prévoyait pour les permanences de nuit "du coucher au lever des enfants" une assimilation à 2 heures de travail éducatif ; l’avenant n 115 du 1er juin 1978 à cette convention (agréé par arrêté du 10 juillet 1978) a institué le régime actuel pérennisé par le décret précité : les 9 premières heures sont assimilées à 3 heures de travail éducatif et chaque heure suivante jusqu’à 12 heures à une demi-heure de travail éducatif.

Les litiges ont pour origine les arrêts de la chambre sociale du 15 février 1995 (Bull. n 57) et 1er mars 1995 (premier arrêt sté Giraudet emballages, pourvoi n° 91-42.162) décidant que les heures parfois qualifiées "d’astreinte" obligeant le salarié à rester en permanence à la disposition de son employeur sur le lieu du travail pour répondre à des sollicitations éventuelles constituent un travail effectif au sens de l’article L.212-4 du Code du travail.

Invoquant cette jurisprudence les salariés des établissements concernés ont estimé que les heures de surveillance qu’ils effectuaient de nuit dans les locaux des établissements devaient être rémunérées dans leur totalité comme des heures de travail effectif.

Les employeurs leur ont opposé "la compensation" prévue par la convention collective. Ce verrou a sauté lorsque la chambre sociale a décidé dans son arrêt du 29 juin 1999 (ADPEPI, Bull. n 307, pourvoi n° 97-41.567) qu’un horaire d’équivalence ne pouvait être institué par une convention collective seulement agréée et non étendue.

Dès lors plus rien ne s’opposait aux revendications salariales des éducateurs des établissements soumis à la convention collective et c’est dans ces conditions que pour y mettre un terme le législateur est intervenu et que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 a validé les paiements effectués en application de l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective.

L’affaire n’était pas pour autant réglée car à la suite de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96, c/ France) la question a été soulevée de la conformité de ce texte de validation avec l’article 6-1 de la CEDH. La chambre sociale dans un arrêt du 24 avril 2001 (Association Etre Enfant au Chesnay, bull. n 130) a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Versailles qui écartait l’application de cette loi de validation comme contraire à l’article 6-1 de la CEDH.

Toutefois, devant le nombre des contentieux, l’appréciation divergente des cours d’appel, les décisions rendues par d’autres chambres de la Cour de cassation faisant application de lois de validation, la chambre sociale saisie d’un nouveau litige a décidé, comme cela lui a été demandé, de renvoyer les deux pourvois devant l’Assemblée plénière.

III - Discussion

Avant d’examiner le point essentiel du litige qui porte sur la conformité de la loi de validation au regard de l’article 6-1 de la CEDH et le droit à un procès équitable, il convient d’étudier la question préjudicielle soulevée dans les mémoires en défense.

A - La question préjudicielle

Les associations soutiennent que la juridiction judiciaire est incompétente pour se prononcer sur la légalité d’une disposition de la convention collective du 15 mars 1966 dans la mesure où cette convention, conformément à l’article 16 de la loi du 30 juin 1975, a fait l’objet d’un agrément par arrêté ministériel et qu’il s’agit d’un acte administratif négocié. L’examen de cette question relèverait, selon les associations, de la juridiction administrative et il est demandé à la Cour de cassation de surseoir à statuer en invitant les parties à saisir la juridiction administrative de la question préjudicielle de la légalité de l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective.

Avant de se prononcer sur le bien fondé de cette exception préjudicielle, il est nécessaire d’en étudier la recevabilité.

1 - Sur la recevabilité de la question préjudicielle

Devant le conseil de prud’hommes, les associations ont soulevé, avant toute défense au fond, l’exception tirée d’une question préjudicielle, les juges du premier degré l’ont écartée et, en cause d’appel, les associations ont conclu au fond sans l’invoquer.

L’exception tirée d’une question préjudicielle qui tend à suspendre le cours de la procédure est une exception de procédure qui conformément à l’article 74 du NCPC doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public. C’est ainsi que plusieurs chambres de la Cour de cassation ont jugé que le moyen tiré d’une question préjudicielle dont l’examen relèverait de la juridiction administrative ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation (Civ. 1, 16 octobre 1985, Bull. n 264 ; Civ. 3, 16 avril 1986, Bull. n 44 ; Soc., 3 juillet 1990, Bull. n 340, Civ. 3, 4 novembre 1998, Bull. n 206).

Les associations n’ayant pas soulevé le moyen tiré d’une question préjudicielle devant la cour d’appel, elles seraient, en vertu de cette jurisprudence, irrecevables à le faire devant la Cour de cassation.

Toutefois, même s’il est retenu que les associations sont irrecevables à présenter ce moyen de procédure, la possibilité pour l’Assemblée plénière de le prendre à son compte et de le soulever d’office doit être envisagée. Dans des affaires récentes (Soc., 2 mai 2000, Bull. n 162, 19 juillet 2001, Bull. n 283) la chambre sociale, s’agissant dans le premier arrêt de l’appréciation de la légalité d’une disposition du statut du personnel de la S.N.C.F. ayant la nature d’un acte administratif réglementaire, et dans le second, de la légalité d’une disposition réglementaire du Code de la sécurité sociale, a soulevé d’office la question préjudicielle de la légalité de ces dispositions et invité les parties à saisir le Conseil d’Etat.

Pour le cas où l’Assemblée plénière déclarerait recevable la question préjudicielle ou estimerait devoir la retenir d’office, son bien-fondé doit être examiné.

2 - Sur le bien-fondé de la question préjudicielle : la portée de l’agrément d’une convention collective

Aux termes de l’article 16 de la loi du 30 juin 1975 modifiée par la loi du 6 janvier 1986, "les conventions collectives de travail, conventions d’entreprise ou d’établissement et accords de retraites applicables aux salariés des établissements ou services à caractère social ou sanitaire à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, ne prennent effet qu’après agrément donné par le ministre compétent.... Ces conventions ou accords s’imposent aux autorités compétentes pour fixer la tarification".

Les associations soutiennent que la convention étant soumise à un agrément ministériel, il s’agit d’un acte réglementaire négocié dont l’examen de la légalité relève de la juridiction administrative. Elles soulignent que contrairement à l’arrêté d’extension qui a seulement pour objet d’étendre le champ d’application d’un acte de droit privé déjà valide par lui-même, les conventions collectives soumises à agrément ne prennent effet qu’après cet agrément qui est créateur d’obligations. Elles se fondent sur une décision du Conseil d’Etat du 11 juillet 2001 qui, à propos d’une convention relative à l’assurance chômage et soumise à agrément, a procédé à l’appréciation de la légalité de certaines dispositions de cette convention.

Cette thèse va à l’encontre d’une jurisprudence constante de la chambre sociale et ne semble pas correspondre à la doctrine du Conseil d’Etat. La juridiction administrative ne se reconnaît en principe compétente que pour apprécier la légalité de l’arrêté d’agrément ou d’extension, alors que le juge judiciaire est compétent pour apprécier la légalité d’une convention collective ou procéder à son interprétation dès lors qu’il s’agit d’un acte de droit privé.

La chambre sociale considère que l’agrément est destiné à éviter que les partenaires sociaux n’adoptent des dispositions compromettant l’équilibre financier des régimes de sécurité sociale ou ne grèvent de manière trop forte le budget des collectivités publiques qui financent les établissements concernés. Selon un auteur (J. Savatier, "La portée de l’exigence d’un agrément administratif des conventions collectives applicables aux établissements médico-sociaux", rev. droit soc., 1994, p. 394 et s.) "l’agrément a pour objet, non pas de faire naître des droits au profit des salariés à l’égard de leur employeur, mais de faire naître des droits au profit de l’établissement à l’égard des collectivités ou organismes qui supportent directement ou indirectement ses dépenses de fonctionnement".

Dans plusieurs décisions la chambre sociale a admis que la tutelle financière exercée par l’Administration sur les établissements à caractère social ne faisait pas obstacle à l’application d’usages ou d’accords non agréés plus favorables aux salariés que ceux prévus par la convention collective agréée (Soc., 2 janvier 1991, Bull. n 34 ; 28 octobre 1992, Bull. n 524 ; 7 décembre 1993, Bull. n 305). Dans un arrêt du 4 janvier 2000 (Bull. n 5) elle a retenu "que si à défaut d’agrément, le protocole d’accord du 28 mai 1974 est inopposable, en application de l’article 16 de la loi du 30 juin 1975, aux personnes morales de droit public et aux organisations de sécurité sociale qui assurent le financement de l’établissement, les salariés peuvent en réclamer le bénéfice à leur employeur en tant qu’engagement unilatéral". Dans le même sens, la circulaire n 78 du 19 décembre 1977 du ministre de la Santé prévoyait que les employeurs ont la possibilité d’octroyer des avantages supérieurs à ceux prévus par les accords collectifs de travail en vigueur dans l’établissement mais ces avantages ne peuvent être pris en compte par l’autorité de tutelle que très exceptionnellement.

Cette position est conforme à celle exprimée par le représentant du Gouvernement lors de la discussion, devant le Parlement, de la loi du 19 janvier 2000. Des amendements parlementaires ont été déposés à l’Assemblée nationale puis au Sénat pour permettre l’institution de dispositions conventionnelles d’équivalence par une convention collective agréée. La ministre, Mme Aubry, s’est opposée à ces amendements en affirmant que l’agrément "vise essentiellement le contrôle financier d’un accord" et en ajoutant "N’utilisons pas la procédure de l’agrément financier pour tirer les conséquences juridiques comme on peut le faire avec un arrêté d’extension ou un décret" (J.O. Sénat, débats 4 novembre 1999, p. 5653).

Le Conseil d’Etat, appelé à se prononcer sur la légalité d’un arrêté d’agrément d’une convention d’assurance chômage, a, dans un arrêt du 6 octobre 2000 (rev. droit soc., 2001, p. 33 ; RJS, 2001, n 225, p. 149), renvoyé à l’autorité judiciaire l’examen d’une question préjudicielle, dès lors que la légalité de l’arrêté était subordonnée à la validité des stipulations de l’accord en cause. Dans cet arrêt on relève le considérant suivant : "lorsqu’une contestation sérieuse s’élève sur la validité d’un accord ou d’un avenant relatif à l’assurance chômage des travailleurs privés d’emploi, la juridiction administrative compétemment saisie d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’arrêté ministériel d’agrément est, eu égard au caractère de droit privé que présente l’accord ou l’avenant, tenue de renvoyer à l’autorité judiciaire l’examen de cette question préjudicielle".

L’association prétend que cette jurisprudence est "obsolète" suite à la décision rendue par le Conseil d’Etat le 11 juillet 2001. S’il est vrai que dans cette décision et une autre qui a été rendue le 4 juillet 2001 (cf. rev. droit soc., 2001, p. 842 à 874 avec les conclusions du commissaire du Gouvernement Sophie Boissard), toutes deux à propos d’une convention relative à l’assurance chômage, le Conseil d’Etat a procédé à l’appréciation de la légalité de certaines dispositions de la convention, il a aussi maintenu sa jurisprudence résultant de l’arrêt du 6 octobre 2000 en ordonnant le renvoi préjudiciel devant les juridictions judiciaires de l’appréciation d’autres dispositions de la convention dont l’examen soulevait une difficulté sérieuse.

Les conclusions du commissaire du Gouvernement éclairent la véritable portée de cette

décision. Il rappelle la jurisprudence constante du Conseil d’Etat résultant d’arrêts du 4 mars 1960 (Rec. Lebon, p. 168 et 169) selon lesquels lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un arrêté d’extension d’une convention collective, il renvoie à l’autorité judiciaire toute question relative à la validité des clauses de cette convention, dès lors qu’il y a une difficulté sérieuse, s’estimant incompétent pour se prononcer sur un accord de droit privé. Il souligne que cette jurisprudence a été étendue aux conventions d’assurance chômage qui font l’objet d’un agrément par l’arrêt précité du 6 octobre 2000. Si cette jurisprudence a été en partie abandonnée par le Conseil d’Etat dans les arrêts de juillet 2001, c’est pour des raisons d’opportunité propres aux conventions d’assurance chômage.

Le renvoi préjudiciel, selon les propos du commissaire du Gouvernement, présente de sérieux inconvénients pratiques en raison notamment des délais de procédure qu’il implique ; lorsque la décision est rendue, la convention d’assurance chômage, dont la durée est limitée généralement à deux ans, n’est plus applicable. La nature particulière des conventions d’assurance chômage plaide pour un pouvoir d’appréciation plus large du juge de l’excès de pouvoir dans la mesure où ces conventions interviennent en lieu et place d’un règlement d’application de la loi et le commissaire du Gouvernement de conclure "pour toutes ces raisons qui sont à la fois de droit et d’opportunité nous vous proposons d’infléchir la jurisprudence issue de la décision Sté le Peignage de Reims (arrêt précité du 4 mars 1960) en ce qui concerne les conventions d’assurance chômage ou les autres accords intervenant sur le fondement des articles L.351-8 ou L.353-1 du Code du travail..."

L’Assemblée plénière devra donc apprécier si cette jurisprudence doit la conduire à surseoir à statuer et à renvoyer les parties à se pourvoir devant la juridiction administrative pour lui faire juger cette question préjudicielle si la recevabilité de l’exception était admise ou s’il était jugé opportun de soulever d’office ce moyen.

B - Le contrôle de la conventionnalité des lois de validation

La question essentielle des pourvois est posée par la première branche du moyen : l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 validant la rémunération versée aux salariés par application de l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective est-il conforme aux dispositions de l’article 6-1 de la CEDH sur le droit à un procès équitable et dans la négative doit-il être écarté ?

En effet, dans les deuxième et troisième branches du moyen, il est reproché à la cour d’appel d’avoir admis l’institution d’un temps d’équivalence par une convention collective seulement agréée et de n’avoir pas considéré que les heures de surveillance nocturne constituaient un temps de travail effectif. S’il en était ainsi, cette motivation serait en effet contraire à la jurisprudence de la chambre sociale, jurisprudence que le législateur a entérinée en ce qui concerne la définition du travail effectif et a durcie pour les conditions dans lesquelles peut être créé un horaire d’équivalence. Mais l’Assemblée plénière aura à se prononcer sur la pertinence de ces deux moyens au regard de la motivation des arrêts ; ces arrêts énoncent qu’il importe peu que les temps d’inaction pendant la garde de nuit "doivent être considérés par ailleurs comme des temps de travail effectif" et que "la méconnaissance des règles posées par ce dernier texte (l’article L.212-4) pour permettre une équivalence... ne peut être davantage retenue dans la mesure où, par une disposition spéciale qui déroge à la règle générale posée par l’article L.212-4, le législateur a validé la portée d’une équivalence dans ce cas précis".

Une lecture attentive de cette motivation peut en effet amener à considérer que la cour

d’appel a rejeté la demande des salariés en se fondant uniquement sur l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 validant la rémunération versée aux salariés par application de l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective des établissements pour personnes inadaptées et handicapées et qu’en conséquence les deux dernières branches du moyen des pourvois sont inopérantes.

Les lois de validation sont de pratique courante et ancienne soit pour remédier à l’annulation d’un acte, soit pour limiter les effets d’une décision de justice, soit pour faire échec à l’interprétation de la règle de droit par le juge en lui substituant une règle nouvelle douée de rétroactivité. Elles mettent en cause le principe de la séparation des pouvoirs et la garantie des droits individuels ; la question de leur validité se pose devant plusieurs juridictions, Cour européenne des droits de l’homme, Conseil constitutionnel, juridictions administratives ou judiciaires qui y apportent des réponses nuancées.

Avant d’examiner la possibilité d’un tel contrôle et les conditions de son exercice, il convient de procéder à une rapide analyse de cette jurisprudence.

1 - Analyse de la jurisprudence sur les lois de validation

- La Cour européenne des droits de l’homme admet la validité des lois de validation en matière civile si elles sont justifiées "par d’impérieux motifs d’intérêt général" (arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96) c/ France à propos d’un texte, l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994, que le Conseil constitutionnel avait déclaré conforme à la Constitution, jurisprudence confirmée dans des arrêts du 14 décembre 1999 c/ Grèce (req. 37098/97) et 28 mars 2000 c/ Grèce (req. 41209/98).

Selon la Cour européenne :

"le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 (de la CEDH) s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige".

La Cour ajoute que la loi de validation en cause (l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994 qui valide le paiement d’une indemnité dite "de difficultés particulières "versée aux employés des organismes sociaux d’Alsace-Lorraine") fixe définitivement les termes du débat soumis aux juridictions de l’ordre judiciaire et ce, de manière rétroactive ; elle souligne l’intervention tardive du législateur (après l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur renvoi après cassation) ; elle retient que l’article 85 a purement entériné la position adoptée par l’Etat dans le cadre des procédures pendantes alors que les juges du fond étaient majoritairement favorables aux salariés. Elle estime que les divergences de jurisprudence inhérentes à tout système judiciaire ne justifient pas une intervention du législateur en cours de procédure ; elle considère enfin que le risque financier ne saurait permettre en soi que le législateur se substitue, tant aux parties à la convention collective, qu’aux juges pour régler le litige.

- Le Conseil constitutionnel, dont il est remarqué que sa jurisprudence tend à se rapprocher de celle de la Cour européenne, retient comme critère de validité des lois de validation autres que répressives " un intérêt général suffisant" (DC n 2002-458 du 7 février 2002, les Petites Affiches, 19 février 2002, n 36, p. 16 et s., note Schoettl ; "Les validations législatives, de la Constitution à la Convention européenne des droits de l’Homme", Xavier Prétot, rev. droit public 1998, p. 11 et s. ; "Le Conseil constitutionnel et les lois de validation", F. Luchaire, RDP 1998, p. 23 ; "Les validations législatives devant le Conseil constitutionnel", B. Mathieu, RFDA, 1995, p. 780 ; "Les validations législatives", O. Schrameck, AJDA, 1996, p. 369). Progressivement il a entrepris d’encadrer plus strictement le recours aux lois de validation. Si, sauf en matière répressive, il ne condamne pas les lois rétroactives (la règle de non-rétroactivité énoncée à l’article 2 du Code civil ne s’impose qu’au juge et non au législateur), il assortit leur validité au regard de la Constitution à plusieurs conditions : la loi ne doit pas valider l’acte qui a fait l’objet, le cas échéant, d’une annulation par le juge, elle ne doit pas méconnaître le principe de l’autorité de la décision passée en force de chose jugée, elle doit répondre à des motifs d’intérêt général suffisant et demeurer raisonnablement proportionnée à l’objectif poursuivi (cf. X. Prétot "les validations législatives", rev. droit public, op. cit.).

Dans deux décisions récentes (DC 2002-458 et 2001-455, "De quelques exemples récents de l’influence des droits européens sur le juge constitutionnel français" B. Mathieu, D., 2002, p. 1439 et s.) le Conseil constitutionnel prend en compte les exigences de la Cour européenne en matière de validation législative et écarte un texte par une appréciation de la pondération opérée par le législateur des différents intérêts en cause.


- Le Conseil d’Etat paraît s’en tenir aux critères retenus par le Conseil constitutionnel, une loi de validation doit être justifiée par des motifs "d’intérêt général suffisant" (C.E. Ass. 5 décembre 1997, AJDA, 1998, p. 149 et la note Thierry-Xavier Girardot et Fabien Raynaud, p. 97 et s. ; C.E., 28 juillet 2000, AJDA, 2000, p. 799, note Guyomar et Collin). Son contrôle sur la conventionnalité des lois de validation s’accroît tant au regard de l’application de l’article 6-1 de la CEDH que de l’application de l’article 1er du premier protocole additionnel à cette convention (ce dernier texte, non invoqué en l’espèce), garantissant le droit de chacun au respect de ses biens. Dans ses conclusions ayant précédé l’arrêt d’Assemblée du 11 juillet 2001, le commissaire du Gouvernement relève que "la jurisprudence des différentes cours suprêmes est en voie de convergence vers une plus grande sévérité" à l’égard des lois de validation (C. Bergeal, conclusions devant Conseil d’Etat, Assemblée, 11 juillet 2001, ministre de la défense, req. 219312, RFDA, 2001, p. 1047). Par cet arrêt le Conseil d’Etat écarte un texte qui, contrairement à une décision qu’il avait rendue, retirait aux militaires servant à l’étranger le bénéfice de certaines primes ; il retient que les motifs invoqués au soutien de ce texte "ne constituent pas des motifs d’intérêt général de nature à justifier l’atteinte que la privation rétroactive des primes" porte aux biens du militaire concerné.


- La Cour de cassation donne sur l’application des lois de validation des réponses qui apparaissent plus diversifiées.

L’Assemblée plénière dans un arrêt du 14 juin 1996 (Bull. n 5) a décidé que ne violent pas le droit de toute personne à un procès équitable, garanti par l’article 6-1 de la CEDH, les juges du fond qui font application d’une loi nouvelle rétroactive entrée en vigueur au cours de l’instance, dès lors qu’elle n’avait pour objet que de valider une réglementation antérieure conforme au droit communautaire.

La chambre commerciale a également énoncé qu’en donnant une base légale à des prélèvements opérés en application d’un décret annulé, une loi de validation n’est pas contraire à l’article 6-1 de la CEDH (Com., 16 mai 1995, Bull. n 142, p. 127). Elle a aussi reconnu conforme à ce texte une loi de validation rétroactive entrée en vigueur au cours d’une instance dès lors qu’elle avait pour objet de valider une réglementation antérieure conforme au droit communautaire. (Com., directeur des Impôts, à propos de la vignette automobile et de la validation d’une circulaire du 25 février 1997, pourvoi n 94-14.474). Mais dans un arrêt récent la chambre commerciale a écarté, de manière radicale, l’article 25-II-B de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2001 comme violant les dispositions de l’article 6-1 de la CEDH en ce qui concerne le droit à un procès équitable, "dès lors que l’instance était déjà en cours à la date d’entrée en vigueur de cette loi de validation" (cf. RFDA, 2002, "Validation et Convention européenne des droits de l’homme : la bonne aubaine" J. Lamarque, p. 791 et s.).

La première chambre civile, dans 2 arrêts récents ( Civ. 1, 22 février 2000, Bull. n 53 et 20 juin 2000, n 191) a estimé que l’intervention du législateur pour modifier une jurisprudence ou limiter pour l’avenir la portée d’une interprétation jurisprudentielle n’avait pas violé le droit à un procès équitable au sens de l’article 6-1 de la CEDH. Il s’agissait, dans le premier arrêt, de la loi du 22 juillet 1993 interprétant l’article 78 du Code de la nationalité française pour exclure l’assimilation (faite par un arrêt de la 1ère chambre civile du 29 mai 1985, Bull. n 169, pourvoi n° 84-10.642) de la présence dans l’armée française à la résidence en France pour la conservation de la nationalité française par les personnes originaires des anciens territoires d’outre-mer devenus indépendants ; dans le second, de l’article 87-I de la loi du 12 avril 1996 réputant régulières (contrairement à un arrêt de la 1ère chambre du 16 mars 1994, Bull. n 100) les offres de crédit émises avant le 31 décembre 1994 dont l’échéancier d’amortissement ne précisait pas la part affectée, dans chaque échéance, au remboursement du capital et au paiement des intérêts. Un auteur (B.Mathieu "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité" RFDA, 2000, p. 1201) tout en reprochant à la Cour de cassation un excès de timidité pour ne s’être pas livrée à un contrôle des objectifs poursuivis par le législateur lors de l’adoption de la loi de validation admet toutefois que des arguments solides peuvent être invoqués en faveur de la solution retenue, le principe de sécurité juridique étant en l’espèce susceptible d’être invoqué par les établissements de crédit.

La chambre sociale n’a pas fait preuve de la même timidité ; elle a adopté résolument la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. A une date voisine des arrêts rendus par la 1ère chambre civile, et alors que cela ne s’imposait pas pour la solution du litige, elle relève (Soc., 28 juin 2000, Bull. n 225) que l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme s’oppose à l’application de l’article 34 de la loi du 27 décembre 1996 validant les versements effectués, en application d’un arrêté annulé, par les organismes de sécurité sociale aux établissements de santé privés régis par l’article L.162-22 du Code de la sécurité sociale. Elle confirme cette jurisprudence dans son arrêt du 24 avril 2001 (Association Etre Enfant au Chesnay, Bull. n 130) en écartant précisément l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 validant la rémunération des heures d’équivalence prévues par l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.

Cette absence de convergence entre les différentes chambres de la Cour de cassation à laquelle l’Assemblée plénière a l’occasion de remédier conduit à s’interroger sur le contrôle qu’elle peut exercer sur les lois de validation.


2 - Le contrôle de conventionnalité : un contrôle possible mais non sans risque et parfois paradoxal

- La règle de l’autorité supérieure des traités sur le droit interne

Depuis l’arrêt Société Cafés Jacques Vabre de la chambre mixte du 24 mai 1975, la Cour de cassation, conformément à l’article 55 de la Constitution, fait prévaloir l’autorité des traités et accords internationaux dûment ratifiés sur la législation interne même postérieure. Depuis l’arrêt du 20 octobre 1989, (CE, req. 108243) le Conseil d’Etat s’est engagé dans la même voie. Une convention internationale régulièrement ratifiée a dès sa publication une autorité supérieure à la loi nationale ; elle s’incorpore à l’ordre interne et doit être appliquée directement par les juridictions nationales ainsi que le prescrit le Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 3 septembre 1986 (DC n 86-216) il énonce que le respect de la règle posée par l’article 55 de la Constitution "s’impose même dans le silence de la loi" et qu’il appartient aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application des conventions internationales "dans le cadre de leurs compétences respectives".

En l’espèce, la situation est peut-être un peu différente ; il ne s’agit pas du simple respect de la hiérarchie des normes, de l’application d’une norme supérieure en délaissant une norme hiérarchiquement inférieure traitant du même sujet ; il s’agit de privilégier un texte conventionnel qui se borne à définir certains grands principes généraux, en l’occurrence le droit à un procès équitable, pour écarter au nom de ces principes, tels qu’ils ont été interprétés par une juridiction internationale, une loi interne adoptée par le Parlement dans un domaine particulier et, qui plus est, dont certaines dispositions ont été soumises à l’examen du Conseil constitutionnel.


- Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité

Si en application de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution les décisions du Conseil

constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, le Conseil constitutionnel lorsqu’il est saisi, en application de l’article 61 de la Constitution, de la constitutionnalité d’une loi n’examine pas la conformité de cette loi aux stipulations des traités internationaux et notamment à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (décision du 15 janvier 1975 rendue à propos de la loi sur l’interruption de grossesse). Dans une décision plus récente du 21 janvier 1994, le Conseil constitutionnel déclare que l’appréciation de la constitutionnalité des dispositions que le législateur estime devoir prendre ne saurait être tirée de la conformité de la loi avec les stipulations d’un traité ou d’une convention internationale, mais résulte de la confrontation de la loi avec les seules exigences de caractère constitutionnel.

En l’espèce, si diverses dispositions de la loi du 19 janvier 2000 ont fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, l’article 29 de cette loi n’a pas fait l’objet d’un recours spécifique. Le Conseil constitutionnel s’est borné à déclarer "qu’il n’y a pas lieu pour le Conseil constitutionnel d’examiner d’office aucune question de constitutionnalité". Mais cette formule n’a pas pour conséquence de décerner un "brevet de constitutionnalité" pour les dispositions qui n’ont pas été déclarées expressément conformes à la Constitution ainsi que l’a décidé le Conseil constitutionnel (DC 2001-449 du 4 juillet 2001 ; J.Y. Frouin et B. Mathieu, observations sous l’arrêt de la chambre sociale du 24 avril 2001, RFDA, 2001, p. 1055 et s.).

Il ne semble donc pas possible de retenir la thèse des intervenants au pourvoi n 01-40.967 qui invoquent les dispositions de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution.

Le contrôle de la conformité de la loi à la CEDH relève donc du juge national qui doit s’en rapporter à l’interprétation que donne de cette convention son juge naturel, la Cour européenne.

Le contrôle de conventionnalité en ce qu’il heurte apparemment, sinon réellement, le principe de la séparation des pouvoirs et bouleverse la hiérarchie des juridictions donne au juge un pouvoir inhabituel et exorbitant. Par ce contrôle, le juge peut être amené à écarter l’application d’une loi que le Conseil constitutionnel a déclarée conforme à la Constitution et que le Parlement a adoptée en l’estimant conforme à l’intérêt général lequel peut ne pas correspondre aux "impérieux motifs d’intérêt général" requis par la jurisprudence de la Cour européenne à laquelle il doit pourtant se référer pour apprécier cette conventionnalité. Une telle extension du rôle du juge peut donner le vertige, le juge serviteur de la loi devient son censeur lorsqu’elle est contraire à un traité. Ne risque-t’on pas, s’interrogeait le premier avocat général R. de Gouttes, lors du colloque sur l’image doctrinale de la Cour de cassation de "déconstruire l’équilibre de nos institutions fondé sur la séparation des pouvoirs et de préparer le terrain à un Gouvernement des juges ?" Selon le premier avocat général M. Jéol (Actes du colloque sur "la Cour de cassation et la Constitution de la République") le contrôle de conventionnalité bouscule l’ordonnancement juridique, donne une "correction" conventionnelle au législateur national, et peut "contribuer à une insécurité juridique" que la Cour de cassation a précisément pour devoir de combattre.

Ces motifs ne sont probablement pas étrangers à la réticence manifestée par la 1ère chambre civile pour écarter des lois de validation et se substituer au législateur dans l’appréciation de l’intérêt général (Civ .1, 20 juin, 2000, RFDA, 2000, p. 1189, conclusions Sainte-Rose ; B. Mathieu "une jurisprudence qui pêche par excès de timidité", op. cit.). De plus, lorsque le juge est confronté à une loi de validation qui contrecarre les effets, jugés néfastes par le législateur, d’un revirement de jurisprudence, il est invité, de manière tout à fait paradoxale, à se prononcer sur une loi censée rétablir la sécurité juridique dans un domaine où l’insécurité est née de son fait (cf. B. Mathieu "les cahiers du Conseil constitutionnel, 2001, p. 106 et s. en conclusion d’études sur le principe de sécurité juridique). La Cour de cassation doit donc apprécier la pertinence d’une loi qui limite les atteintes à la sécurité juridique que sa propre jurisprudence a pu provoquer. Le juge qui devient son propre juge peut-il être encore un juge impartial ?

La doctrine ne lui conteste pourtant pas ce pouvoir et les juridictions administratives et judiciaires ont admis qu’elles avaient la possibilité d’écarter l’application d’une loi qui entre en conflit avec une convention internationale, les exigences du droit communautaire et les principes édictés par la Convention européenne des droits de l’homme tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme ("le Conseil d’Etat et l’interprétation de la loi", B. Genevois, RFDA, 2002, p. 877 et s. ; "La prévalence des principes généraux du droit communautaire sur la loi nationale" A.L. Valembois, AJDA, 2002, p. 1219 et s.). La Cour de cassation est même invitée à se livrer pleinement à un véritable contrôle de conventionnalité des lois de validation (cf. B. Mathieu, "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité", op. cit.) et ne doit-elle pas procéder à ce contrôle sans scrupule, ni réticence, ne serait-ce que pour éviter la condamnation de la France devant la Cour européenne ?

Ce pouvoir suscite, néanmoins, de vives irritations et des oppositions de ceux qui s’interrogent sur la légitimité du juge pour apprécier au nom de l’intérêt général la validité d’une loi adoptée par le Parlement et, le cas échéant, déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (cf. la question orale d’un sénateur n 0882S du 3/10/2000 et réponse du ministre publiée dans JO, Sénat du 25/10/2000, p. 5450 ; le rapport sur le projet de loi de finances 2002 adopté par l’Assemblée nationale, Tome I, solidarité III B "Des facteurs récurrents et nouveaux de pression à la hausse sur la dépense d’aide sociale de collectivités locales" ; J. Lamarque, "Validation et Convention européenne des droits de l’homme : la bonne aubaine" RFDA, 2002, p.791 et s.). Le juge se doit d’exercer ce contrôle de conventionnalité, certes sans crainte, mais avec mesure, rigueur et modestie.


3 - Les conditions de l’exercice du contrôle de conventionnalité : la notion d’impérieux motifs d’intérêt général

- Quel contrôle doit exercer la Cour de cassation ?

L’exercice du contrôle de conventionnalité d’une loi de validation doit s’effectuer en prenant en compte la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui exige pour qu’une telle loi soit déclarée conforme à l’article 6-1 de la CEDH d’impérieux motifs d’intérêt général. Ces derniers étant érigés en critère de droit par la Cour européenne, leur appréciation conduit la Cour de cassation à se livrer à un examen, contraire à sa vocation de gardienne du droit, d’éléments de fait. Si en effet la Cour de cassation abandonnait l’appréciation de l’impérieux motif d’intérêt général aux juges du fond, il en résulterait inévitablement, comme le montrent les litiges relatifs à la loi de validation en cause dont elle est saisie et dans lesquels les juges du fond ont apprécié différemment l’existence d’un tel motif, des divergences de jurisprudence inacceptables qu’il lui appartient d’harmoniser.

En l’espèce, la cour d’appel d’Orléans et d’autres cours d’appel ont estimé que le texte litigieux était justifié par d’impérieux motifs d’intérêt général ; l’absence de contrôle de cette notion aboutirait à un rejet des pourvois. Or, la cour d’appel de Versailles et d’autres Cours s’agissant du même texte ont retenu à l’opposé que l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général n’était pas établi.

Dans son arrêt du 24 avril 2001, rejetant le pourvoi contre ce dernier arrêt, la chambre sociale ne paraît pas s’être livrée à un tel contrôle et n’a procédé qu’à un contrôle de motivation ; partant de la constatation des juges du fond selon lesquels l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 n’était pas justifié par un motif impérieux d’intérêt général, elle en a conclu qu’ils avaient à bon droit écarté cette loi pour inconventionnalité.

L’Assemblée plénière ne semble pas devoir se contenter d’un simple contrôle de motivation, elle paraît être conduite à aller plus loin et à se livrer, abstraction faite de la motivation des juges du fond, à sa propre appréciation du texte en cause au regard du critère des motifs impérieux d’intérêt général exigé par les juges de Strasbourg. Ce contrôle inhabituel n’apparaît pas toutefois irréalisable en l’espèce où les éléments d’appréciation résultent des travaux parlementaires et peuvent être fournis par les parties et, le cas échéant, par le procureur général de la Cour ou son représentant.

- Le critère des motifs impérieux d’intérêt général

En présence d’une loi de validation dont il est amené à juger la conventionnalité le juge se fait juge de la loi pour décider s’il doit l’appliquer ; il est conduit à apprécier la force de l’intérêt général qui a présidé à l’élaboration de cette loi, à sonder l’intention profonde du législateur et la nécessité du texte adopté (Cf. note Kibalo Adom "les validations législatives et le contrôle judiciaire de l’opportunité de la loi", D., 2001, p. 2445 et note Attias sous Civ. 1, 21 mars 2000, D., 2000, p. 593).

La loi est pourtant censée être adoptée dans l’intérêt général. La ministre de l’emploi et de la solidarité lors de l’adoption de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 avait estimé devant le Parlement que la validation était nécessaire et "conforme aux critères posés par le juge constitutionnel", dans la mesure où elle reposait "sur un motif d’intérêt général et ne portait pas atteinte aux décisions de justice devenues définitives" (J.O., débats sénat, séance du 4 novembre 1999, p. 5763). Le législateur paraît donc s’être référé à la doctrine du Conseil constitutionnel qui exige pour les lois de validation des motifs d’intérêt général suffisant ; malgré le rapprochement constaté avec la jurisprudence de la Cour européenne, ce critère demeure cependant moins strict et contraignant que celui des motifs impérieux d’intérêt général retenu par la Cour européenne (cf. S. Kehrig "Loi de validation et procès équitable" rev. droit soc., 2001, p. 583 et s.). Il importe donc d’examiner ce que recouvre cette notion de "motifs impérieux d’intérêt général", la Cour européenne des droits de l’homme ayant plus fréquemment fourni des indications sur ce qui ne constituait pas des motifs impérieux d’intérêt général que sur les éléments positifs propres à satisfaire à un tel critère.

Parmi les critères invoqués pour justifier les lois de validation il est souvent fait état d’un péril de nature à compromettre l’équilibre des finances publiques, la continuité d’un service public ou les exigences de sécurité juridique. Les débats parlementaires ayant abouti à l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 révèlent que cet aspect financier a été mis en avant ; en outre, le texte figure dans un chapitre de la loi intitulé "Sécurisation juridique" ce qui montre que le législateur a pris en compte l’exigence de sécurité juridique. Il convient d’examiner si ces deux éléments sont susceptibles de caractériser les motifs impérieux d’intérêt général exigés par les juges de Strasbourg pour qu’une loi de validation ne heurte pas le droit à un procès équitable.


a) L’intérêt financier : un intérêt insuffisant au regard de la jurisprudence de la Cour européenne ?

Un auteur (S. Bolle "l’inconventionnalité d’une validation législative conforme à la

Constitution" RFDA, 2000, p. 1254 et s.) relève, qu’à ce jour, la Cour européenne n’a jamais admis la conventionnalité d’une loi de validation visant à éviter une dépense publique supplémentaire.

L’application de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 pourrait donc conduire à une nouvelle condamnation de la France par la Cour européenne de Strasbourg. Plusieurs cours d’appel certainement très influencées par l’arrêt du 28 octobre 1999 de la Cour européenne (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96) c/ France ont estimé que ce texte n’était pas justifié par un impérieux motif d’intérêt général et ont décidé d’en écarter l’application. La situation dans le présent litige comporte un certain nombre de similitudes avec le litige tranché par la Cour européenne. Les associations qui gèrent des établissements médico-sociaux dépendent pour une grande partie de leur financement, des autorités publiques ; elles sont soumises au contrôle de l’autorité publique et doivent faire l’objet d’un agrément. L’autorité publique a donc tout intérêt à ce que leurs charges financières ne soient pas alourdies. Il est manifeste que la loi est intervenue, alors que plusieurs contentieux étaient en cours, pour supprimer les conséquences d’ordre financier de la jurisprudence de la chambre sociale et pour obtenir un règlement des litiges favorable aux établissements concernés et par voie de conséquence aux autorités publiques et organismes sociaux chargés de les financer.

Pourtant le texte en cause dans l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96, c/ France), (article 85 de la loi du 18 janvier 1994) avait été soumis par des députés à l’examen du Conseil constitutionnel qui l’avait déclaré conforme à la Constitution ; le Conseil constitutionnel avait estimé que ce texte en réglant des divergences de jurisprudence, en prévenant le développement de contestations susceptibles d’entraîner des conséquences financières préjudiciables à l’équilibre des régimes sociaux en cause (le coût avait été évalué par le Gouvernement à 350 millions de francs) répondait à des motifs d’intérêt général.

Néanmoins la Cour européenne a déclaré le texte incompatible avec l’article 6-1 de la CEDH comme n’étant pas justifié par des motifs impérieux d’intérêt général. Si elle était saisie de l’article 29 de la loi de validation en cause dans les présents pourvois, elle pourrait considérer que le législateur est intervenu dans l’administration de la justice uniquement pour protéger les intérêts financiers d’autorités publiques alors qu’aucun motif impérieux d’intérêt général ne le justifiait.

Selon la Cour européenne l’existence d’un risque financier important ne suffit donc pas, en soi, à permettre une intervention du législateur ; un intérêt de cet ordre n’est légitime qu’à partir du moment où le montant des sommes en jeu est susceptible de risquer de remettre en cause un principe plus large tel que celui de la continuité du service public.

En outre, le risque financier mis en avant n’est peut-être pas aussi important qu’il est prétendu. La Cour européenne ne condamne l’intervention du législateur que dans les instances en cours. La loi de validation s’appliquera pour les litiges qui ont pris naissance après son entrée en vigueur et se trouvent sous l’empire du nouvel état de droit résultant de cette loi. C’est bien ce qu’a retenu la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 11 mai 2000 qui a fait l’objet du pourvoi rejeté par l’arrêt de la chambre sociale du 24 avril 2001 ; pour écarter le risque financier (évalué par l’association à 4 milliards) elle énonce que ce chiffre est dénué de signification faute d’indication du nombre des procédures judiciaires en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 2000.

Au surplus, le législateur, lors de l’adoption de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000, s’est référé au critère du Conseil constitutionnel qui exige "un intérêt général suffisant" et non à celui de la Cour européenne qui prescrit d’impérieux motifs d’intérêt général. Comme le souligne M. l’avocat général Kehrig dans ses conclusions prises dans le pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt du 24 avril 2001 de la chambre sociale, (rev. droit soc., 2001, p. 583 et s.) "l’intérêt général n’a été évalué qu’à l’aune de la jurisprudence du Conseil constitutionnel... (qui) ne concorde pas avec celle des juges de Strasbourg...". Même si le Conseil constitutionnel semble se montrer de plus en plus strict sur la notion d’intérêt général et tend à se rapprocher du critère adopté par la Cour européenne en exigeant un intérêt général suffisant, "la notion d’impérieux motifs d’intérêt général n’est pas soluble dans celle d’intérêt général suffisant" (B. Mathieu "les lois de validation RFDA, 2000, p. 289 et s.).

De surcroît, si la cessation d’activité d’associations incapables de faire face à l’accroissement des dépenses suscitées par le paiement des heures d’équivalence devait provoquer une interruption de la mission de service public qu’elles rendent au profit de personnes handicapées ou inadaptées, il serait difficile pour l’autorité publique, politiquement et socialement, d’accepter la fermeture de tels établissements. D’ailleurs, dans une réponse à une question orale d’un sénateur (JO débats Sénat du 25 octobre 2000, p. 5450), le représentant du Gouvernement a déclaré que bien évidemment toutes les dispositions nécessaires seraient prises pour assurer la pérennité de la prise en charge des personnes accueillies et qu’on ne laisserait pas "les associations s’occupant de personnes handicapées, seules, face aux difficultés qu’elles auront à affronter... lorsqu’elles se présenteront".

Enfin, comme le relève un arrêt de la cour d’appel de Bourges du 4 juillet 2000 "l’intérêt financier des institutions sociales et médico-sociales en cause et indirectement des collectivités publiques qui en assurent le financement au moins partiel sous des formes diverses n’a jamais paru jusqu’alors assez impérieux à la puissance publique pour la déterminer à créer dans la branche professionnelle considérée un horaire d’équivalence par décret dans le cadre des dispositions de l’article L.212-4 du Code du travail".

L’article L.212-4 nouveau, dernier alinéa, du Code du travail résultant de la loi du 19 janvier 2000 prévoit en effet qu’une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour les emplois déterminés comportant des périodes d’inaction soit par décret, pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, soit par décret en Conseil d’Etat. Depuis l’arrêt de la cour d’appel de Bourges, un décret est intervenu le 30 décembre 2001 dans le secteur considéré. Si le péril financier était aussi grave qu’il est proclamé, un délai de près de 2 ans se serait-il écoulé avant la parution de ce décret ?

Néanmoins ces différents arguments, concernant l’aspect financier des litiges ne seront peut-être pas entièrement déterminants pour entraîner la conviction de l’Assemblée plénière face à ceux qui peuvent être développés en faveur de la thèse inverse.

Le présent litige se présente dans des conditions différentes de celles de l’affaire ayant conduit à l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96, c/ France). Dans cette affaire, la loi de validation était plus contestable. Le législateur est intervenu très tardivement alors que des cours d’appel s’étaient déjà prononcées dans un sens plus favorable aux salariés que celui résultant des dispositions de l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994. Pour retenir et justifier son application, la chambre sociale, consciente de la difficulté posée par ce texte au regard de l’article 6-1 de la Convention européenne, avait d’ailleurs considéré qu’il avait le caractère d’une loi supplétive en raison de la disparition de l’indice de référence permettant le calcul de l’indemnité dont les salariés réclamaient le paiement aux organismes de sécurité sociale d’Alsace-Lorraine. Il est regrettable que cette motivation ait, semble-t-il, échappée aux juges de Strasbourg devant lesquels elle ne semble pas, il est vrai, avoir été invoquée. Comme l’a parfaitement souligné un auteur (X. Prétot, "Le Conseil constitutionnel, la Cour européenne de Strasbourg et les validations législatives", Mélanges G. Comar) cette motivation n’était pas innocente et témoignait "de la réserve de la Cour de cassation à l’endroit des interventions du législateur dans le cours normal de la justice". Ayant précédemment jugé que l’indemnité dont le paiement était réclamé ne pouvait être calculée en raison de la disparition de l’indice de référence nécessaire à son calcul, la chambre sociale, en l’absence d’un accord des partenaires sociaux sur les modalités de calcul de l’indemnité, avait estimé que le législateur n’était intervenu que pour permettre d’en déterminer le montant et suppléer à la volonté défaillante des parties. Dès lors qu’il était retenu que l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994 n’était qu’un texte de validation, la "condamnation de la France était largement prévisible et annoncée" (S. Kehrig, conclusions préc.).

En l’espèce la loi de validation est intervenue très rapidement, 6 mois après l’arrêt de la chambre sociale invalidant les heures d’équivalence prévues par la convention collective applicable. L’incidence financière du litige apparaît beaucoup plus importante. Le secteur social et médico-social regrouperait près de 300.000 salariés et selon un rapport parlementaire (Rapport loi de finances 2002, préc.) la remise en cause des heures d’équivalence dans le secteur sanitaire et social entraînerait pour les financeurs une charge de 3,7 milliards de francs, répartis pour près de 90% entre les départements et l’assurance maladie, le solde incombant à l’Etat ; ce rapport ajoute "quelle que soit l’indifférence portée par le pouvoir judiciaire aux conséquences générales des décisions qu’il prend, il n’en demeure pas moins que la régularisation rétroactive du paiement des heures de permanence entraînerait un surcoût de 3,7 milliards de francs pour l’ensemble des employeurs de la branche. Faute de prise en charge des dépenses, ce sont de nombreuses associations qui seront demain en cessation de paiement et devront interrompre leur activité."

L’arrêt de la chambre sociale du 29 juin 1999 a causé beaucoup d’émoi dans les établissements accueillant des personnes inadaptées ou handicapées en raison du nombre important de salariés qui accomplissent une surveillance de nuit. Dans un dossier, un salarié a obtenu du conseil de prud’hommes un rappel de salaires de 288.633 francs et selon les syndicats employeurs intervenants le coût moyen du rappel de salaire s’élèverait à 28.103 euros (184.343 francs) par salarié. Les établissements en cause sont généralement gérés par des associations à but non lucratif qui vivent grâce à des subventions des collectivités publiques et des organismes sociaux et ne sont pas en mesure de faire face à la dépense qui résulte de l’application de cette jurisprudence. Les collectivités publiques et les organismes sociaux ne sont pas tenus de modifier rétroactivement le prix de journée ou la dotation globale allouée à ces établissements pour les années passées, les associations pourraient être ainsi acculées à la liquidation judiciaire avec des conséquences sur l’emploi.

On peut se demander si l’incidence financière des rappels de salaire pourra être limitée aux instances en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi de validation et si les associations employeurs pourront résister aux réclamations des autres salariés qui n’ont pas agi suffisamment rapidement.

Si le décret pérennisant le système d’équivalence de la convention collective a été adopté tardivement c’est en raison des négociations longues et difficiles auxquelles il a donné lieu (J.P. Lhernould, rev. droit soc., 2001, p. 723 et s.).

En outre le secteur concerné doit également faire face aux conséquences de la mise en oeuvre de la réduction à 35 heures de la durée légale de travail. Les surcoûts salariaux qu’il faudra nécessairement tempérer, la nouvelle organisation du travail qu’il sera nécessaire de mettre en oeuvre pour réduire ces coûts ne vont-ils pas préjudicier à la qualité du service dispensé dans ces établissements et en définitive à leurs pensionnaires qui réclament un suivi affectif important ?

Enfin, dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96, 34173/96, c/ France) l’insuffisance des preuves apportées par le Gouvernement français pour justifier de l’importance du risque financier semble avoir pesé sur la solution adoptée.

Si au regard de la jurisprudence de la Cour européenne les incidences financières n’étaient pas jugées suffisantes pour caractériser les impérieux motifs d’intérêt général, il reste encore à s’interroger sur la possibilité de retenir les impératifs de sécurité juridique qui ont aussi justifié l’intervention du législateur.


b) La sécurité juridique

L’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 figure sous un chapitre intitulé sécurisation juridique. Ce texte trouve-t-il donc sa justification comme remède à une situation d’insécurité juridique qui avec les aspects financiers pourrait constituer les motifs impérieux d’intérêt général ?

* La sécurité juridique : une exigence unanimement reconnue face à une insécurité juridique grandissante.

Face à l’évolution accélérée de la société, la loi ne parvient plus de nos jours à assurer la sécurité des rapports juridiques, elle est instable, incertaine, complexe et trop abondante. La jurisprudence se trouve nécessairement entraînée dans cette évolution, les modifications ou revirements de jurisprudence où les premières interprétations jurisprudentielles qui bouleversent un état de droit antérieur fondé sur la doctrine ou une pratique constante se succèdent à un rythme de plus en plus accéléré. Le droit du travail est particulièrement marqué par cette insécurité croissante en raison de sa complexité, des nombreuses modifications successives dont il fait l’objet liées aux changements politiques et à une conjoncture économique incertaine et versatile.

La rétroactivité des décisions de jurisprudence est particulièrement dénoncée comme source d’insécurité juridique et facteur de perturbation. Certains auteurs s’interrogent sur la possibilité de limiter l’effet rétroactif des arrêts de la Cour de cassation (cf. Mouly, "Comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ?, les Petites Affiches, 1994, n53 ; du même auteur, "Le revirement pour l’avenir" JCP, 1994, doctrine, n 3776 ; "Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences", Pierre Voirin, JCP, 1959, I, n 1467). Il apparaît injuste, inacceptable que des actes régulièrement accomplis conformément aux règles en vigueur et sur la foi de l’interprétation jurisprudentielle qui leur avait été donnée se trouvent condamnés par une nouvelle jurisprudence. Les revirements de jurisprudence conduisent "à sanctionner ceux-là mêmes qui se sont conformés au droit antérieur" (Mouly, "le revirement pour l’avenir" JCP, 1994, n 3776 et interventions de C. Mouly et V. Delaporte, dans Actes du colloque sur "l’image doctrinale de la Cour de la cassation", la documentation française, p. 123 et s., 159 et s.). Ces revirements sont particulièrement dommageables lorsqu’ils affectent les contrats à exécution successive et des situations de masse comme c’est le cas en matière de contrat de travail. Des situations acquises sont bouleversées, les prévisions les plus assurées sont déjouées alors qu’elles étaient faites sur la foi de la jurisprudence alors en vigueur.

Certains auteurs se demandent même si les revirements de jurisprudence ne sont pas contraires à l’article 6-1 de la CEDH sur le droit à un procès équitable et ne donneront pas lieu à des recours devant la Cour européenne (cf. Mouly, op. cit). "Le changement de jurisprudence, quand il dépasse une simple adaptation ou évolution, et qu’au surplus il est inattendu, ce qui arrive parfois, méconnaît incontestablement la notion de procès équitable en ce qu’il est de nature à modifier en cours d’instance l’état du droit sur le fondement duquel les parties avaient pu se déterminer pour agir et à fausser la solution du litige (J.Y. Frouin et B. Mathieu, observations sous Soc., 25 avril 2001, op. cit.).

Cette insécurité croissante tant législative que jurisprudentielle a contribué à l’émergence d’une exigence de sécurité juridique attestée par les nombreux commentaires dont cette notion fait l’objet ("le principe de sécurité juridique" cahiers du Conseil constitutionnel 2001, n11, p. 66 et s. ; "les avancées de la sécurité juridique" R. Libchaber et N. Molfessis, RTD, Civ., 2000, p. 660 et s. ; "A propos de la sécurité juridique" F. Pollaud-Dulian, RTD, Civ., 2001, p.487 et s. ; "L’exigence de sécurité juridique" A. Cristau, D., 2002, chron., p. 2814 et s.).

La sécurité juridique et le principe de confiance légitime sont reconnus tant par la Cour de Justice des communautés européennes que par la Cour européenne des droits de l’homme. Pour remédier aux inconvénients de la rétroactivité, les juridictions européennes au nom de la sécurité juridique acceptent parfois de restreindre les effets dans le temps de leurs décisions en fixant la date de leur entrée en vigueur lorsqu’une jurisprudence nouvelle aurait de trop lourdes conséquences.

C’est ainsi que la CJCE dans l’arrêt Sabéna (8 avril 1976, aff. 43-75) a décidé que l’effet direct de l’article 119 du Traité de Rome sur l’égalité des rémunérations ne pouvait être invoqué "à l’appui de revendications antérieures à la date du présent arrêt, sauf en ce qui concerne les travailleurs qui ont introduit antérieurement un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente". Elle a estimé que des considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchent de remettre en cause les rémunérations pour les périodes passées. Cette jurisprudence de la CJCE a été confirmée dans les arrêts du 17 mai 1990 (aff. C-262/88) et 14 décembre 1993 (aff. C-110/91) à propos de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de pensions de retraite. Une rétroactivité n’est tolérable que si elle ne porte pas atteinte à la confiance légitime (CJCE, 5 octobre 1993, C-13/92). Toutefois dans son arrêt du 29 novembre 2001 (aff. C-366/99, c/ ministre français de l’Economie, des Finances et de l’Industrie) la CJCE s’est refusée à limiter dans le temps la portée de son arrêt malgré l’importance de la charge financière qu’il engendre.

La Cour européenne a elle aussi recours à la sécurité juridique et au principe de confiance légitime. Dans l’arrêt du 13 juin 1979 (req. 6833/74, c/ Belgique), elle déclare, en se référant aux deux principes de sécurité juridique et de confiance légitime reconnus par la CJCE que "les conséquences pratiques de toutes décisions juridictionnelles doivent être pesées avec soin" et que "le principe de sécurité juridique, nécessairement inhérent aux droits de la Convention comme au droit communautaire, dispense l’Etat belge de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt".

Comment, s’interroge M. Mouly, les juges français pourraient ils écarter le principe de sécurité juridique s’il fait partie de l’ordre communautaire et si son respect est imposé par la CEDH ?

Récemment le Conseil constitutionnel (déc. 99-423) s’est également inspiré de la sécurité juridique pour censurer une disposition de la loi Aubry II qui remettait en cause des accords collectifs pris sur le fondement de la loi Aubry I. Dans une autre décision (DC 99-425) le Conseil constitutionnel justifie l’intervention du législateur en retenant notamment que le Conseil d’Etat avait opéré un changement de jurisprudence remettant en cause une pratique courante.

La violation de la sécurité juridique est fréquemment invoquée devant la Cour de cassation notamment par les parties dont la thèse se heurte à un revirement de jurisprudence.

La chambre commerciale, dans un arrêt du 22 octobre 2002 (pourvoi n° 00-10.715, SA Kraft Jacobs Suchard c. directeur des douanes) énonce que "le principe de sécurité juridique s’oppose à ce qu’un règlement soit appliqué rétroactivement à des faits nés sous le régime antérieur, cela indépendamment des effets favorables ou défavorables qu’une telle application pourrait avoir pour l’intéressé, sauf indication claire, soit dans ses termes, soit dans ses objectifs, permettant de conclure que ce règlement dispose autrement que pour l’avenir seul". La chambre sociale a jugé qu’une disposition du statut du personnel de la SNCF qui permet à l’employeur de modifier unilatéralement le contrat de travail suscite une difficulté sérieuse quant à sa légalité au regard du principe de sécurité juridique. Cet impératif de sécurité juridique se retrouve, même s’il n’est pas expressément énoncé, dans un autre arrêt du 28 mars 2000 de la chambre sociale (Bull. n 132) retenant de manière prétorienne que la prescription quinquennale est applicable à une demande de nullité d’un plan social.

En revanche, la Cour de cassation écarte la possibilité d’invoquer la sécurité juridique pour combattre un revirement de jurisprudence et estime que les revirements ne sont pas de nature à caractériser une violation de l’article 6-1 de la CEDH. Dans plusieurs arrêts elle affirme qu’il n’y a pas "un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit", "l’interprétation d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés" (cf. Civ. 1, 2 mars 2000, Bull. n 97, note C. Atias, D., 2000, p. 593 et s. ; Civ 1, 9 octobre 2001, D., 2001, p .3470 et s., rapport P. Sargos et note D.Thouvenin).

Les revirements de jurisprudence ou les évolutions jurisprudentielles qui sont liées à l’évolution du droit et de la société sont nécessaires et souvent salutaires ; il convient de ne pas assimiler "tout revirement de jurisprudence à une insécurité juridique préjudiciable à l’intérêt général sauf à priver la jurisprudence de tout pouvoir d’évolution et d’adaptation de la règle de droit aux exigences de cet intérêt général" (CA Bourges 4 juillet 2000).

En toute hypothèse, la Cour de cassation, qui ne peut prononcer des arrêts de règlement, n’a pas la possibilité lorsqu’elle procède à un revirement ou à une interprétation nouvelle de fixer la date à laquelle sa décision s’appliquera. N’est-il pas souhaitable dès lors d’accueillir favorablement les lois qui corrigent les effets néfastes d’un revirement de jurisprudence ? Cette voie a été choisie par la 1ère chambre civile qui a appliqué des lois de validation qui remettaient en cause sa jurisprudence (cf. Civ. 1, 22 février 2000, Bull. n 53 et 20 juin 2000, Bull. n 191). La validation législative peut apparaître comme le seul moyen, en l’état de notre droit positif, de neutraliser la rétroactivité jurisprudentielle et ses effets négatifs (conclusions Sainte-Rose, arrêt Civ 1 du 20 juin 2000).

Le professeur F.Terré concluant les travaux du colloque sur l’image doctrinale de la Cour de cassation (cf. Actes du colloque, op. cit.) s’exprime ainsi "A supposer que le trouble suscité par un revirement appelle un remède, qu’il s’agisse de casser une jurisprudence ou d’en canaliser les effets, rien n’interdit au législateur d’intervenir et il n’a pas manqué d’adopter cette attitude lorsque le besoin s’en fît vraiment sentir".

La notion de sécurité juridique reconnue par toutes les plus hautes instances judiciaires est donc susceptible d’être prise en compte pour apprécier si une loi de validation, qui, dans notre législation, peut seule remédier aux inconvénients d’un revirement de jurisprudence, est conforme au droit à un procès équitable.

Encore convient-il de se demander, la question étant controversée, si l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 constitue le palliatif à la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence ou si au contraire son application constitue un facteur d’insécurité. Il est donc nécessaire d’analyser les éléments qui peuvent être développés en faveur de l’une ou l’autre des thèses en présence.

* La sécurité juridique : une sécurité à double face, la loi de validation facteur de sécurité juridique ou d’insécurité juridique ?

- L’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 comme facteur d’insécurité juridique.

Une loi de validation, lorsqu’elle s’applique à des litiges en cours peut être considérée comme portant atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et facteur d’insécurité. Le législateur intervient dans le cours d’une instance pour dicter au juge la solution du litige (cf. X. Prétot, "Le conseil constitutionnel, la Cour européenne de Strasbourg et les validations législatives, mélanges G. Comar), il porte atteinte à son autorité et à son indépendance en modifiant les règles applicables au litige en faveur de l’une des parties. A cet égard, il ne semble pas qu’il y ait lieu de faire une distinction suivant que l’Etat est ou non partie au litige ; cet élément tout au plus constitue pour la Cour européenne, qui semble ne pas tenir compte que dans une démocratie la loi est votée par le Parlement, une circonstance aggravante. En toute hypothèse, en l’espèce, les associations dépendent pour leur financement des autorités publiques, sont soumises au contrôle de l’autorité publique et doivent faire l’objet d’un agrément. L’autorité publique a donc tout intérêt à ce que leurs charges financières ne soient pas alourdies et la Cour européenne si elle était saisie ne manquerait pas de considérer que le législateur est intervenu dans l’administration de la justice uniquement pour protéger les intérêts financiers d’autorités publiques considérées comme présentes derrière les associations de droit privé qu’elles financent.

Il résulte de l’examen des débats parlementaires (J.O débats sénat, séance du 4 novembre 1999, p. 5763-5764) que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 dû à un amendement déposé par un sénateur a été adopté pour contrecarrer la jurisprudence de la chambre sociale sur les heures d’équivalence et éviter les conséquences financières pour les associations et les organismes qui les financent, de cette jurisprudence. S’appliquant aux instances en cours n’ayant pas fait l’objet de décisions passées en force de chose jugée ce texte constitue une ingérence manifeste du pouvoir législatif dans l’administration de la justice en vue d’influer sur le dénouement judiciaire du litige, il fixe définitivement les termes du débat. L’objectif visé consiste bien à orienter en faveur des établissements concernés l’issue des litiges en cours.

Il est choquant, comme l’indique le professeur Perrot (RTDC, 2000, p. 629) approuvant un arrêt de la Cour de Limoges du 13 mars 2000 qui a écarté l’application de la loi du 27 octobre 1996 relative au financement de la sécurité sociale, "qu’une instance introduite sous l’empire d’un état de droit déterminé puisse être modifiée dans ses éléments constitutifs par la promulgation d’une loi de validation dont la portée est rétroactive" .."l’introduction d’une instance crée au profit du demandeur un droit acquis, rebelle, sinon à toute loi nouvelle survenue en cours d’instance, du moins à l’application rétroactive d’une loi qui ne serait pas dictée par un impérieux motif d’intérêt général".. "un plaideur influent" ne doit pas pouvoir "orienter la solution du débat judiciaire selon ses propres convenances". Un autre auteur (Hennion-Moreau, rev. du droit sanitaire et social, 2000, p. 149) souligne que l’article 19 litigieux "paralyse toute procédure en cours et interdit des revendications à venir" et que l’on peut avoir des doutes sur un tel procédé parlementaire qui a pour objet "de casser une jurisprudence dangereuse pour les deniers des collectivités publiques finançant les établissements privés".

Plusieurs auteurs ont estimé comme l’avocat général S. Kehrig ("loi de validation et procès équitable, op. cit.) que ce sont les salariés qui sont fondés à invoquer l’impératif de sécurité juridique et le principe de confiance légitime : un auteur (A. Dorant, sem. soc., Lamy, 2000, n 981, p. 7) souligne "qu’objectivement la loi du 19 janvier 2000 donne raison à l’employeur alors que la chambre sociale de la Cour de cassation lui a finalement donné tort" et se demande s’il n’y a pas "une rupture d’égalité au détriment d’un camp " car "derrière les associations employeurs pointent l’Etat, les collectivités publiques".

L’arrêt de la chambre sociale du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) qui déclare illégal l’horaire d’équivalence institué par la convention collective ne constituerait pas un revirement de jurisprudence. C’est l’arrêt du 9 mars 1999 (pourvoi n° 96-44.747) admettant implicitement la validité de ce régime d’équivalence qui serait "erratique". Il en résulterait "que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000, destiné à tenir en échec les conséquences de cet arrêt et inséré dans un chapitre abusivement intitulé de ce point de vue sécurisation juridique, ne peut valablement s’autoriser d’un objectif de sécurité juridique" (J.Y. Frouin et B. Mathieu, "Observations sous Cour de cassation, chambre sociale, 25 avril 2001, op. cit). Il est exact que l’arrêt du 29 juin 1999 peut être considéré comme la confirmation d’une jurisprudence antérieure (Soc., 14 novembre 1990, Bull. n 549 ; 16 juillet 1997, Bull. n 279) admettant qu’un horaire d’équivalence ne pouvait être institué que par une convention collective de branche étendue et vécu comme un retour à une doctrine jurisprudentielle plus orthodoxe. On pourrait en conclure qu’il n’y avait aucune insécurité juridique à faire cesser et que la sécurité juridique était du côté des salariés car la jurisprudence depuis l’arrêt du 29 juin 1999 leur était favorable (cf. Jean-Philippe Lhernould, op. cit.). Les exigences de la sécurité juridique ne doivent pas être, en effet, un prétexte commode à l’intervention du législateur.

- L’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 comme remède à l’insécurité juridique résultant d’un revirement de jurisprudence ou d’une jurisprudence nouvelle.

L’opinion selon laquelle l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) ne consacrerait pas un revirement peut être discutée. Si la chambre sociale par arrêt du 13 novembre 1990 (Bull. n 549) avait, sous l’empire de l’article L.133-5 du Code du travail (rédaction de l’ordonnance du 23 septembre 1967) énoncé que les heures d’équivalence ne pouvaient être instituées que par une convention collective étendue, elle a rendu par la suite de nombreuses décisions qui ont été interprétées comme autorisant l’institution d’un horaire d’équivalence par toutes conventions ou accords collectifs qu’ils soient ou non étendus ou susceptibles ou non d’une opposition.

C’est ainsi que dans un arrêt du 19 février 1992 (Bull. n 108) la chambre sociale énonce qu’une équivalence des heures de travail ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires ou conventionnels ; de même un arrêt du 7 janvier 1997 (pourvoi n 93-44.081, Association ARS), retient que la convention collective de l’enfance inadaptée ne prévoit aucun régime d’équivalence pour l’emploi d’aide-soignant ce qui peut laisser supposer "a contrario" qu’elle peut en prévoir pour d’autres emplois ; un autre arrêt du 17 juillet 1996 admet qu’un salarié, surveillant de nuit dans un institut médico-pédagogique, relève du régime d’équivalence prévu par l’annexe 5 de la convention collective des établissements pour personnes handicapées ; des arrêts prononcés les 9 mars 1999 (Bull. n 104), 6 avril 1999 (Bull. n 156) et 4 mai 1999 (Bull. n 187) énoncent que le temps de travail effectif peut être éventuellement décompté selon un horaire d’équivalence à condition d’avoir été prévu par un décret ou un accord collectif.

Enfin, s’agissant plus particulièrement de l’équivalence prévue par l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, la chambre sociale (arrêt du 9 mars 1999, Bull. n 111, pourvoi n° 96-44.747) a jugé que si les heures de surveillance nocturne d’un éducateur spécialisé correspondent bien à un travail effectif, elles doivent être rémunérées selon le système conventionnel d’équivalence prévu par le texte précité. Cet arrêt énonce :

"Et attendu, ensuite, que, selon l’article 11 de l’annexe 3 de ladite convention, dans le cas où le personnel éducatif en internat est appelé à assumer en chambre de veille la responsabilité de surveillance nocturne, ce service fait l’objet d’une compensation, les neuf premières heures étant assimilées à trois heures de travail éducatif ; qu’ayant constaté que le salarié assurait la surveillance de nuit de jeunes en internat, le conseil de prud’hommes a justement décidé que ces heures de service devaient être rémunérées selon le système conventionnel d’équivalence".

Même si, dans ce pourvoi, la question de la validité des heures d’équivalence prévue par cette convention collective n’était pas expressément posée, il en résultait implicitement que le régime d’équivalence de la convention collective était licite. Il est difficile d’admettre que la chambre sociale aurait décidé que les heures de surveillance nocturne pouvaient être rémunérées selon le régime d’équivalence de la convention si elle avait estimé que ce régime était illégal. Elle n’aurait pas manqué, si telle avait été sa pensée, de soulever d’office le moyen de pur droit, tiré de l’illégalité de cette disposition. En tout cas, ces nombreuses décisions ont été interprétées par des auteurs, peut-être imparfaitement rompus à la technique de cassation, comme validant le régime des équivalences instauré par des conventions collectives non étendues et spécialement celui institué par la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.

Certains titres des commentaires doctrinaux de ces arrêts sont particulièrement révélateurs : "la Cour de cassation avalise les équivalences conventionnelles", jurisprudence sociale, Lamy, 1999, p. 27 ; "la Cour de cassation ressuscite les heures d’équivalence" L. Seguin, jurisprudence sociale, Lamy, 1999, p. 15 ; note Marie-Christine Haller, semaine sociale, Lamy, 29 mars 1999, n 927, p. 9 ; "Les horaires d’équivalences dans le secteur sanitaire et social", Sylvie Hennion-Moreau, Rev. de droit sanitaire et social, 2000, p. 149 ; "La saga des équivalences", Michel Morand, semaine sociale, Lamy, 4 septembre 2000, n 993 ; "La nouvelle jeunesse de la notion d’équivalence", J. Barthélémy, JCP, éd. E., 29 juillet 1999 ; "Le retour des heures d’équivalence", Liaisons sociales, 17 mars 1999, n 12871).

En outre, il ne faut pas uniquement retenir la jurisprudence pour le moins hésitante de la chambre sociale sur les heures d’équivalence mais prendre aussi en considération toute l’évolution jurisprudentielle sur la définition du travail effectif.

La réunion de ces deux éléments, nouvelle définition jurisprudentielle du travail effectif puis invalidation des heures d’équivalence, le tout dans un environnement législatif insuffisamment clair et précis a ébranlé la stabilité d’un état de droit qui depuis l’entrée en vigueur de la convention collective du personnel des établissements pour personnes inadaptées et handicapées avait connu une existence paisible et parfaitement consensuelle. Les recherches de précédents jurisprudentiels sur des litiges portant sur l’application du texte litigieux de la convention collective sont demeurées sans résultat. La validité des heures d’équivalence instituées par la convention collective ne s’était pas posée avant l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567).

Les associations employeurs croyaient, de bonne foi, depuis de longues années verser à leurs salariés la rémunération à laquelle ils avaient droit et les salariés semblaient s’en satisfaire.

Il est vraisemblable que les dispositions de la convention collective, qui n’évoquaient pas l’institution d’un véritable régime d’équivalence, devaient, à l’époque, dans l’intention des partenaires sociaux, être considérées comme la rémunération d’une astreinte sur les lieux du travail et non d’un travail effectif comportant des temps d’inaction ; il ne s’agissait pas de périodes d’inaction pendant un temps de travail effectif, mais, le cas échéant, d’un temps de travail effectif limité pendant une période d’inaction. A l’époque aucun texte ne permettait de déroger par convention collective aux dispositions légales dans un sens défavorable aux salariés. Les heures d’équivalence ne pouvaient être créées que par décret et elles n’étaient envisagées que par rapport à la durée légale du travail. Les heures de surveillance nocturne en chambre de veille n’étaient pas avant les définitions données par la chambre sociale, à partir de 1995, assimilées à des heures de travail effectif mais considérées comme des astreintes. A cet égard, il y a lieu de relever que la convention nationale des établissements d’hospitalisation privée à but lucratif (article 30) pour les heures de permanence dans l’établissement fait état "des heures d’astreinte dans l’établissement" ne "s’accompagnant pas d’un travail effectif".

Il peut donc être soutenu que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 rejoint la volonté initiale des partenaires sociaux qui ont institué pour les heures de garde de nuit un système de compensation. Comme l’a dit un auteur "Elle vaut retour aux sources conventionnelles ignorées par la Cour de cassation" (Anne Dorant, "La validation, une sécurisation incertaine", semaine sociale, Lamy, 15 mai 2000, n 981). Le législateur après avoir adopté des définitions plus précises du travail effectif, des heures d’astreinte et clairement énoncé dans quelles conditions les heures d’équivalence pouvaient être instituées a voulu régulariser les situations passées qui n’avaient pas donné lieu à contestation avant les nouvelles définitions jurisprudentielles données en 1995 du travail effectif et l’arrêt du 29 juin 1999 invalidant les heures d’équivalence instituées par une convention collective seulement agréée. Ce texte peut s’analyser comme une disposition de droit transitoire suite à une modification des conditions d’institution des heures d’équivalence. En rétablissant l’application des heures d’équivalence de la convention collective le législateur a assuré la continuité de l’application de la règle dans le temps afin d’éviter l’effet d’aubaine suscité par une jurisprudence nouvelle.

On peut supposer que si la chambre sociale avait su, à la date où elle a rendu l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) sur les heures d’équivalence, que le législateur allait intervenir prochainement pour régler de manière claire et indiscutable les conditions dans lesquelles elles pourraient être instaurées, sa décision aurait été différente.

Contrairement aux salariés des organismes de sécurité sociale d’Alsace-Lorraine réclamant l’indemnité de difficultés particulières, lorsque les salariés des établissements accueillant des personnes inadaptées ou handicapées ont introduit leur demande, l’issue du procès n’était pas acquise, l’arrêt du 29 juin 1999 (pourvoi n° 97-41.567) invalidant les heures d’équivalence de la convention collective n’avait pas encore été rendu. Dans les deux affaires objet des pourvois devant l’Assemblée plénière, le conseil des prud’hommes avait rejeté la demande des salariés et la loi est intervenue avant que la cour d’appel ne se prononce.

La sécurité juridique des uns n’est, certes, pas celle des autres. Mais, en l’espèce, il convient de se demander si, contrairement aux apparences, malgré l’intervention du législateur dans des instances en cours qui auraient finalement dans le dernier état de la jurisprudence vraisemblablement abouti à des décisions favorables aux salariés, la sécurité juridique ne doit pas être davantage invoquée par les associations plutôt que par les salariés. La sécurité juridique c’est notamment la protection contre la rétroactivité, la consolidation des situations juridiques établies, la clarté, la précision, la cohérence. Les associations ont depuis de nombreuses années et de bonne foi versé à leurs salariés la rémunération prévue par la convention collective pour le paiement des heures de permanence nocturne : ce sont les arrêts apportant de nouvelles définitions du travail effectif et invalidant les heures d’équivalence prévues par la convention collective qui ont apporté le trouble à une application jusqu’alors paisible de la convention collective. Ne peut-il pas être considéré que la loi ne fait que remédier à la grave perturbation apportée dans des relations juridiques établies de bonne foi par les conséquences excessives d’un revirement ou d’une évolution imprévue de la jurisprudence sur les situations en cours ?

La sécurité juridique c’est aussi d’assurer la paix sociale, l’égalité de traitement entre les salariés ou tout simplement d’adopter des mesures de bon sens.

Si la loi de validation est appliquée aux salariés qui n’ont pas introduit d’instance avant l’entrée en vigueur de cette loi, il en résultera une inégalité regrettable et difficilement acceptable socialement avec les salariés qui ont saisi la juridiction prud’homale avant l’entrée en vigueur de la loi. Ces inégalités de traitement risquent de susciter des conflits sociaux auxquels il sera difficile de mettre fin sans donner satisfaction aux salariés qui n’auront pas bénéficié de la manne jurisprudentielle. Une telle disparité qui pourra exister entre salariés d’une même entreprise n’est pas tolérable.

Désormais le décret du 31 décembre pérennise les heures d’équivalence de la convention collective, ne convient-il pas de rayer la parenthèse instaurée par une jurisprudence qui n’aura plus à s’appliquer et d’assurer la continuité d’une rémunération uniforme pour tous les salariés ?

Dans les établissements concernés, l’instauration d’un régime d’équivalence pour les salariés exerçant des gardes de nuit ne paraît pas anormale. Il n’est pas abusif que pour ces heures où ils peuvent dormir, les intéressés ne soient pas rémunérés comme pour un travail éducatif réellement exercé, ainsi que l’avaient admis les partenaires sociaux. Comme l’indiquait le professeur Savatier (rev. droit soc., 1998, p. 11) il est difficile d’admettre qu’un salarié astreint à une activité continue soit placé dans une situation identique à celle du salarié à qui on ne demande qu’une présence inactive. A ce titre, on peut estimer que l’intervention du législateur ne remet pas en cause les intérêts légitimes des salariés et ne fait pas obstacle à la protection d’intérêts individuels légitimes. Dans plusieurs établissements la surveillance nocturne est assurée en premier lieu par des veilleurs de nuit, les éducateurs n’étant sollicités que dans un deuxième temps et de manière exceptionnelle. N’y a-t-il pas de la part des salariés une exploitation abusive de la situation créée par une évolution jurisprudentielle et lieu d’admettre l’existence d’un intention initiale pervertie, notion à laquelle recourt la Cour européenne pour apprécier la conventionnalité d’une loi de validation ?


Conclusion

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme notamment l’arrêt du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, c/ France) ne paraît pas conduire inéluctablement à écarter l’application de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000. L’appréciation à laquelle se livre la Cour européenne est toujours très concrète, elle mesure si les circonstances de l’espèce, la situation faite à une partie est satisfaisante dans le cadre d’un procès équitable ; elle pourrait donc, si elle était saisie de la conformité de l’article 29 de la loi Aubry II avec l’article 6-1 de la Convention européenne, adopter une solution différente de celle donnée dans l’arrêt du 28 octobre 1999.

L’Assemblée plénière doit se livrer à sa propre appréciation de la conventionnalité de la loi de validation au regard du critère des impérieux motifs d’intérêt général qui peuvent englober les aspects financiers et les exigences de la sécurité juridique.

Elle aura à mesurer si les effets de la loi validation sont, en l’espèce, équitables, proportionnés aux objectifs poursuivis, si l’atteinte portée aux droits individuels des salariés, à leur espérance légitime d’obtenir la satisfaction de leurs revendications salariales est justifiée par l’intérêt collectif du péril financier qui menace les associations employeurs chargées d’un service public concernant des personnes en difficulté. Elle aura à déterminer si les exigences de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, justifient de ne pas remettre en cause les rémunérations des salariés pour les périodes passées compte tenu du nombre élevé de personnes concernées, de l’importance des sommes réclamées, des discriminations qui vont en résulter, de la nature imprévisible pour les associations des revendications des salariés et des conséquences sur leur situation et celles de leurs pensionnaires.

Si l’Assemblée plénière estime que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 n’est pas justifié par d’impérieux motifs d’intérêt général et donc non conforme à l’article 6-1 de la CEDH elle devra casser les arrêts de la cour d’appel d’Orléans. Si au contraire elle considère que d’impérieux motifs d’intérêt général justifiaient l’adoption de ce texte elle devra rejeter le pourvoi.