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I.- La demande d'avis et sa recevabilité

Par arrêt en date du 28 septembre 2009, la 6^ème chambre des appels correctionnels de la cour d'appel d'Orléans a saisi pour avis la Cour de cassation d'une question de droit en matière pénale.

Cette demande d'avis est recevable comme ayant été formée dans les conditions et selon les modalités prévues par les dispositions des articles L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire, 706-64 et 706-65 du code de procédure pénale (C.P.P.).

Même si plusieurs cours d'appel ont déjà eu à en connaître, la Cour de cassation n'a pas encore précisément statué sur la question de droit posée. Il y a donc lieu à avis.

 

* * *

II.- Exposé de la question de droit

La question posée par la cour d'Orléans est la suivante :

 

"Une amende de composition pénale exécutée peut-elle constituer le premier terme d'une récidive, au sens de l'article 132-10 du code pénal ?"

 

Comme les articles 56 s. de l'ancien code pénal et au même titre que les art. 132-8, 9 et 11 actuels, l'art. 132-10 du code pénal (C.P.) prévoit que le premier terme de la récidive doit être constitué par une condamnation définitive... :

 

Article 132-10

"Lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un délit, commet, dans le délai de cinq ans à compter de l'expiration ou de la prescription de la précédente peine, soit le même délit, soit un délit qui lui est assimilé au regard des règles de la récidive, le maximum des peines d'emprisonnement et d'amende encourues est doublé."

Les art. 41-2 et 41-3 du code de procédure pénale (C.P.P.), créés par la loi n° 99-515 du 23.06.1999 et modifiés depuis lors à 5 reprises (lois n° 2002-1138 du 9.09.2002, n° 2004-204 du 9.03.2004, 2005-47 du 26.01.2005, 2006-399 du 4.04.2006 et 2007-297 du 5.03.2007), autorisent, quant à eux, le procureur de la République à proposer à la personne qui reconnaît avoir commis un délit ou une contravention une composition pénale composée d'une ou plusieurs mesures, composition qui doit être validée par ordonnance du président du tribunal de grande instance ; l'exécution de la composition entraîne l'extinction de l'action publique et, depuis la loi n° 2002-1138 du 9.09.2002, son inscription au bulletin n°1 du casier judiciaire :

 

Article 41-2

"Le procureur de la République, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, peut proposer, directement ou par l'intermédiaire d'une personne habilitée, une composition pénale à une personne physique qui reconnaît avoir commis un ou plusieurs délits punis à titre de peine principale d'une peine d'amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans, ainsi que, le cas échéant, une ou plusieurs contraventions connexes qui consiste en une ou plusieurs des mesures suivantes :

1° Verser une amende de composition au Trésor public. Le montant de cette amende, qui ne peut excéder le montant maximum de l'amende encourue, est fixé en fonction de la gravité des faits ainsi que des ressources et des charges de la personne. Son versement peut être échelonné, selon un échéancier fixé par le procureur de la République, à l'intérieur d'une période qui ne peut être supérieure à un an ;

2° Se dessaisir au profit de l'Etat de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou qui en est le produit ;

3° Remettre son véhicule, pour une période maximale de six mois, à des fins d'immobilisation ;

4° Remettre au greffe du tribunal de grande instance son permis de conduire, pour une période maximale de six mois ;

5° Remettre au greffe du tribunal de grande instance son permis de chasser, pour une période maximale de six mois ;

6° Accomplir au profit de la collectivité, notamment au sein d'une personne morale de droit public ou d'une personne morale de droit privé chargée d'une mission de service public ou d'une association habilitées, un travail non rémunéré pour une durée maximale de soixante heures, dans un délai qui ne peut être supérieur à six mois ;

7° Suivre un stage ou une formation dans un service ou un organisme sanitaire, social ou professionnel pour une durée qui ne peut excéder trois mois dans un délai qui ne peut être supérieur à dix-huit mois ;

8° Ne pas émettre, pour une durée de six mois au plus, des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés et ne pas utiliser de cartes de paiement ;

9° Ne pas paraître, pour une durée qui ne saurait excéder six mois, dans le ou les lieux dans lesquels l'infraction a été commise et qui sont désignés par le procureur de la République, à l'exception des lieux dans lesquels la personne réside habituellement ;

10° Ne pas rencontrer ou recevoir, pour une durée qui ne saurait excéder six mois, la ou les victimes de l'infraction désignées par le procureur de la République ou ne pas entrer en relation avec elles ;

11° Ne pas rencontrer ou recevoir, pour une durée qui ne saurait excéder six mois, le ou les coauteurs ou complices éventuels désignés par le procureur de la République ou ne pas entrer en relation avec eux ;

12° Ne pas quitter le territoire national et remettre son passeport pour une durée qui ne saurait excéder six mois ;

13° Accomplir, le cas échéant à ses frais, un stage de citoyenneté ;

14° En cas d'infraction commise soit contre son conjoint, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, soit contre ses enfants ou ceux de son conjoint, concubin ou partenaire, résider hors du domicile ou de la résidence du couple et, le cas échéant, s'abstenir de paraître dans ce domicile ou cette résidence ou aux abords immédiats de celui-ci, ainsi que, si nécessaire, faire l'objet d'une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique ;
les dispositions du présent 14° sont également applicables lorsque l'infraction est commise par l'ancien conjoint ou concubin de la victime, ou par la personne ayant été liée à elle par un pacte civil de solidarité, le domicile concerné étant alors celui de la victime ;

15° Accomplir, le cas échéant à ses frais, un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants ;

16° Se soumettre à une mesure d'activité de jour consistant en la mise en oeuvre d'activités d'insertion professionnelle ou de mise à niveau scolaire soit auprès d'une personne morale de droit public, soit auprès d'une personne morale de droit privé chargée d'une mission de service public ou d'une association habilitées à mettre en oeuvre une telle mesure ;

17° Se soumettre à une mesure d'injonction thérapeutique, selon les modalités définies aux articles L. 3413-1 à L. 3413-4 du code de la santé publique, lorsqu'il apparaît que l'intéressé fait usage de stupéfiants ou fait une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques.

Lorsque la victime est identifiée, et sauf si l'auteur des faits justifie de la réparation du préjudice commis, le procureur de la République doit également proposer à ce dernier de réparer les dommages causés par l'infraction dans un délai qui ne peut être supérieur à six mois. Il informe la victime de cette proposition. Cette réparation peut consister, avec l'accord de la victime, en la remise en état d'un bien endommagé par la commission de l'infraction.

La proposition de composition pénale émanant du procureur de la République peut être portée à la connaissance de l'auteur des faits par l'intermédiaire d'un officier de police judiciaire. Elle fait alors l'objet d'une décision écrite et signée de ce magistrat, qui précise la nature et le quantum des mesures proposées et qui est jointe à la procédure.

La composition pénale peut être proposée dans une maison de justice et du droit.

La personne à qui est proposée une composition pénale est informée qu'elle peut se faire assister par un avocat avant de donner son accord à la proposition du procureur de la République. Ledit accord est recueilli par procès-verbal. Une copie de ce procès-verbal lui est transmise.

Lorsque l'auteur des faits donne son accord aux mesures proposées, le procureur de la République saisit par requête le président du tribunal aux fins de validation de la composition. Le procureur de la République informe de cette saisine l'auteur des faits et, le cas échéant, la victime. Le président du tribunal peut procéder à l'audition de l'auteur des faits et de la victime, assistés, le cas échéant, de leur avocat. Si ce magistrat rend une ordonnance validant la composition, les mesures décidées sont mises à exécution. Dans le cas contraire, la proposition devient caduque. La décision du président du tribunal, qui est notifiée à l'auteur des faits et, le cas échéant, à la victime, n'est pas susceptible de recours.

Si la personne n'accepte pas la composition pénale ou si, après avoir donné son accord, elle n'exécute pas intégralement les mesures décidées, le procureur de la République met en mouvement l'action publique, sauf élément nouveau. En cas de poursuites et de condamnation, il est tenu compte, s'il y a lieu, du travail déjà accompli et des sommes déjà versées par la personne.

Les actes tendant à la mise en oeuvre ou à l'exécution de la composition pénale sont interruptifs de la prescription de l'action publique.

L'exécution de la composition pénale éteint l'action publique. Elle ne fait cependant pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel dans les conditions prévues au présent code. Le tribunal, composé d'un seul magistrat exerçant les pouvoirs conférés au président, ne statue alors que sur les seuls intérêts civils, au vu du dossier de la procédure qui est versé au débat. La victime a également la possibilité, au vu de l'ordonnance de validation, lorsque l'auteur des faits s'est engagé à lui verser des dommages et intérêts, d'en demander le recouvrement suivant la procédure d'injonction de payer, conformément aux règles prévues par le code de procédure civile.

Les compositions pénales exécutées sont inscrites au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables en matière de délits de presse, de délits d'homicides involontaires ou de délits politiques. Elles sont applicables aux mineurs âgés d'au moins treize ans, selon les modalités prévues par l'article 7-2 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.

Le président du tribunal peut désigner, aux fins de validation de la composition pénale, tout juge du tribunal ainsi que tout juge de proximité exerçant dans le ressort du tribunal. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat."

 

Article 41-3

"La procédure de composition pénale est également applicable aux contraventions.

La durée de la privation du permis de conduire ou du permis de chasser ne peut dépasser trois mois, la durée du travail non rémunéré ne peut être supérieure à trente heures, dans un délai maximum de trois mois, et la durée d'interdiction d'émettre des chèques ne peut dépasser elle aussi trois mois. Les mesures prévues par les 9° à 12° de l'article 41-2 ne sont pas applicables. La mesure prévue par le 6° dudit article n'est pas applicable aux contraventions de la première classe à la quatrième classe. Il en est de même des mesures prévues par les 2° à 5° et 8° de cet article, sauf si la contravention est punie des peines complémentaires visées aux 1° à 5° de l'article 131-16 du code pénal.

La requête en validation est portée, selon la nature de la contravention, devant le juge du tribunal de police ou devant le juge de la juridiction de proximité, sauf si le juge de proximité est désigné par le président du tribunal aux fins de validation de l'ensemble des compositions pénales contraventionnelles.".

Plusieurs autres textes du code de procédure pénale ont été modifiés en conséquence :

 

Article 6 (alinéas 1 et 3)

"L'action publique pour l'application de la peine s'éteint par la mort du prévenu, la prescription, l'amnistie, l'abrogation de la loi pénale et la chose jugée.

....

Elle peut, en outre, s'éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ou par l'exécution d'une composition pénale."

 

Article 706-53-2

"....sont enregistrées dans le fichier (judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes) les informations relatives à l'identité ainsi que l'adresse ou les adresses successives du domicile et, le cas échéant, des résidences des personnes ayant fait l'objet :

1° d'une condamnation, même non encore définitive, y compris d'une condamnation par défaut ou d'une déclaration de culpabilité, assortie d'une dispense ou d'un ajournement de peine ...

3° d'une composition pénale prévue par l'article 41-2 du présent code dont l'exécution a été constatée par le procureur de la République ...

Article 768 "Le casier judiciaire national automatisé...reçoit...

9° Les compositions pénales, dont l'exécution a été constatée par le procureur de la République."

Article 769 (alinéa 3)

"Sont également retirées du casier judiciaire ...

6° les mentions relatives à la composition pénale, à l'expiration d'un délai de trois ans à compter du jour où l'exécution de la mesure a été constatée, si la personne n'a pas, pendant ce délai, soit subi de condamnation à une peine criminelle ou correctionnelle, soit exécuté une nouvelle composition pénale."

Il en est de même pour le code de la route, s'agissant des retraits de points du permis de conduire :

Article L. 223-1

"Le permis de conduire est affecté d'un nombre de points. Celui-ci est réduit de plein droit si le titulaire du permis de conduire a commis une infraction pour laquelle cette réduction est prévue.

....La réalité d'une infraction entraînant retrait de points est établie par le paiement d'une amende forfaire ou l'émission du titre exécutoire de l'amende forfaitaire majorée, l'exécution d'une composition pénale ou par une condamnation définitive."

In fine, la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 a étendu la composition pénale aux mineurs de 13 ans et plus, en insérant un art. 7-2 ainsi rédigé dans l'ordonnance n° 45-174 du 2.02.1945 relative à l'enfance délinquante :

 

Article 7-2

"La procédure de composition pénale prévue par les articles 41-2 et 41-3 du code de procédure pénale peut être appliquée aux mineurs âgés d'au moins treize ans lorsqu'elle apparaît adaptée à la personnalité de l'intéressé, dans les conditions prévues par le présent article.

La proposition du procureur de la République doit être également faite aux représentants légaux du mineur et obtenir l'accord de ces derniers.

L'accord du mineur et de ses représentants légaux doit être recueilli en présence d'un avocat désigné conformément au second alinéa de l'article 4-1.

Avant de valider la composition pénale, le juge des enfants peut, soit d'office, soit à leur demande, procéder, à l'audition du mineur et de ses représentants légaux. Dans ce cas, l'audition est de droit. La décision du juge des enfants est notifiée à l'auteur des faits et à ses représentants légaux et, le cas échéant, à la victime.

Les mesures suivantes peuvent également être proposées au mineur, par le procureur de la République, au titre de la composition pénale :

1° accomplissement d'un stage de formation civique

2° suivi de façon régulière d'une scolarité ou d'une formation professionnelle

3° respect d'une décision, antérieurement prononcée par le juge, de placement dans une institution ou un établissement public ou privé d'éducation ou de formation professionnelle habilité

4° consultation d'un psychiatre ou d'un psychologue

5° exécution d'une mesure d'activité de jour.

La durée d'exécution des mesures proposées au mineur ne peut excéder un an."

Compte-tenu de la confrontation des textes précités, la réponse à la question posée suppose de s'interroger sur le fait de savoir si la composition pénale est ou non assimilée ou assimilable à une condamnation définitive.

* * *

III.- Discussion

En droit positif et plus encore en criminologie, trois conceptions se sont affrontées depuis le début du XIX°s. en ce qui concerne la récidive et les deux termes qui doivent la constituer ⁽¹⁾ :

une conception large, selon laquelle est récidiviste celui qui, ayant déjà commis une première infraction, suivie ou non d'une poursuite et d'une condamnation, commet une seconde infraction.

une conception étroite, qui confine le concept de récidive à l'hypothèse où une personne, ayant commis une première infraction pour laquelle elle a été condamnée à une peine qu'elle a effectivement subie, commet ensuite une seconde infraction : il faut ainsi qu'un premier châtiment se soit révélé inefficace pour que la récidive puisse être retenue.

une conception médiane, qui a toujours été celle des rédacteurs des différents codes pénaux français, qui définit le récidiviste comme celui qui, ayant commis une première infraction pour laquelle il a été condamné définitivement, commet une seconde infraction ; tels sont les termes mêmes de l'actuel article 132-10 du code pénal, fidèles en cela à la tradition française qui veut, comme l'exprimait déjà R. Garraud ⁽²⁾, que "le fondement de la récidive se trouve dans le mépris, de la part du condamné, de l'avertissement que lui a donné l'autorité judiciaire : une simple condamnation irrévocable suffit même si elle n'a pas été subie ou s'est révélée prescrite" ⁽³⁾.

Mais que recouvre cette notion de condamnation ?

La question semble incongrue tant un tel concept paraît relever de l'évidence, preuve en étant que le code pénal n'a pas jugé utile de le définir. L'évolution normative récente l'a rendue toutefois pertinente et de la réponse qui y sera apportée dépend le sens de l'avis sollicité.

1- La notion de condamnation au titre des articles 56 à 58 de l'ancien code pénal : une "condamnation pénale"

Sous l'empire de l'ancien code, la doctrine ne consacrait que peu de commentaires à cette question, rappelant simplement que seule "une condamnation pénale" -c'est-à-dire donnant lieu au prononcé d'une peine- était susceptible de constituer le premier terme de la récidive. Il est vrai que les articles 56 à 58 exigeaient explicitement qu'au titre de cette condamnation une peine, dont ils précisaient la nature et le quantum minimum, ait été prononcée. Aussi, était-il aisé de bannir du champ de la récidive les rares mesures non punitives alors existantes, tel, pour E. Garçon ⁽⁴⁾, "l'acquittement pour défaut de discernement d'un mineur accompagné d'un renvoi en maison de correction". En revanche, et comme R. Garraud, Garçon s'attachait, plus volontiers, à rappeler à l'attention de juridictions peut-être rétives que peu importait la nature de la juridiction prononçant cette peine ⁽⁵⁾, la loi n'exigeant pas que son prononcé soit le fait d'une juridiction pénale ordinaire.

La "condamnation" pouvait être alors définie comme la décision par laquelle une juridiction de jugement statue sur une accusation en matière pénale en retenant la culpabilité du prévenu et en prononçant la peine adéquate ; elle supposait la mise en mouvement préalable de l'action publique ainsi que la tenue d'une audience, sinon toujours publique, du moins nécessairement contradictoire.

Si cette définition n'est pas remise en cause, elle a toutefois perdu aujourd'hui son caractère exclusif, la notion de condamnation pénale étant devenue, comme l'exprime Stéphane Detraz, une véritable "arlésienne" ⁽⁶⁾, pour des raisons liées, selon l'auteur, "au caractère tentaculaire et labyrinthique de la répression pénale".

La première origine de cette évolution tient à une confusion d'ordre terminologique, la référence, dans la loi, au terme "condamnation" recouvrant, en fait, deux réalités distinctes.

Le questionnement qui en est résulté concernant, notamment, la récidive, il n'est pas indifférent à l'avis sollicité.

2- L'extension du concept de condamnation par ambivalence : une terminologie à "géométrie variable"

Si le législateur utilise, le plus souvent, le terme de "condamnation" au sens classique précité de "condamnation pénale", il lui arrive aussi de désigner par là une simple déclaration de culpabilité suivie ou non de dispense de peine, voire les deux objets à la fois, signe du profond bouleversement qu'ont introduit, dans les matières correctionnelle et contraventionnelle, la césure de la décision sur la culpabilité avec celle sur la peine, et encore davantage la création de la dispense de peine ⁽⁷⁾.

A droit constant, la solution à cette ambivalence normative procède de la jurisprudence et de la doctrine, à qui il appartient de préciser, dans les hypothèses où le texte de la loi ne se suffit pas à lui-même, quel sens donné au concept de "condamnation" (cf. les exemples cités par l'universitaire précité pour illustrer cette notion polysémique du fait d'une confusion récurrente entre déclaration de culpabilité et condamnation, et notamment les art. 111-3 C.P. sur le principe de légalité, 112-1 C.P. sur l'application de la loi dans le temps, 132-2 C.P. sur le concours d'infraction, ou les art. 585 al.1 C.P.P. sur le pourvoi du "condamné pénalement", l'art. 622, al. 2,3 et 4 C.P.P. sur les demandes en révision...).

Le droit moderne de la récidive n'a pas échappé à cette interrogation.

En effet, contrairement à son prédécesseur, le code pénal de 1992 n'exige plus expressément, pour constituer le premier terme de la récidive, une condamnation à une peine puisque ce n'est plus la peine prononcée qui sert désormais de référence mais la peine encourue pour l'infraction ayant entraîné la première condamnation (art. 132-8 et 132-9: "Lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un crime ou pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement par la loi..." ; art.132-10 : "Lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un délit..."; art. 132-11 : "...lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour une contravention de la 5^ème classe...").

Certains commentateurs ont vu dans cette rédaction une ambiguïté ⁽⁸⁾, qui n'aurait été levée (?) que par la loi du 10.08.2007 instituant des peines minimales en cas de récidive. Mais ce sont surtout Merle et Vitu ⁽⁹⁾ -et ce dernier, es-qualité de membre de la Commission de réforme du code pénal jusqu'au début des années 1980 était bien placé pour émettre ce genre d'observations surtout lorsque l'on connaît l'innovation que proposait l'avant-projet de réforme de 1978 en la matière ⁽¹⁰⁾ - qui, après avoir souligné que "en matière juridique, les notions les plus simples en apparence nécessitent souvent des précisions supplémentaires", s'interrogèrent sur le sens à donner au terme "condamnation".

En supprimant la référence à toute peine antérieurement prononcée, le législateur de 1992 aurait-il entendu n'exiger aussi bien qu'une condamnation "sans peine" -c'est-à-dire une simple déclaration de culpabilité ou une dispense de peine- pour constituer le premier terme de la récidive ?

La doctrine, confirmée par la jurisprudence, a toutefois aussitôt affirmé, dans une belle unanimité, que les auteurs du nouveau code pénal n'avaient pas voulu rompre avec l'exigence d'une "condamnation pénale". Il est vrai que, s'agissant des articles 132-9, 132-10 et 132-11 C.P., l'interprétation était aisée à faire dans la mesure où le législateur prend pour point de départ du délai de récidive "l'expiration ou la prescription de la précédente peine"..., mais cet argument ne vaut pour les dispositions de l'article 132-8 ; toutefois, en continuant à exclure explicitement les mesures ou sanctions éducatives du champ de la récidive (cf. art. 20-2, al.5, de l'ordonnance du 2.02.1945 relative à l'enfance délinquante), le législateur montrait le chemin.

 

D'évidence, la composition pénale ne constitue pas une "condamnation pénale" au sens classique du terme.

 

Mais la conception classique de la "condamnation" a subi des assauts autrement plus sérieux que la confusion terminologique précitée, suite à la diversification des procédures et aux nouveaux rôles institutionnels assignés aux acteurs du pénal que sont le juge et le procureur de la République.

En effet, du temps où le procureur de la République n'avait pour alternative que de classer sans suite ou de poursuivre, et où le juge ne pouvait statuer que par jugement à l'issue d'une audience publique et contradictoire, il ne pouvait y avoir de doute légitime sur la portée à donner à ce terme de condamnation, une fois surmontée l'ambivalence précitée.

Est-ce toujours le cas aujourd'hui ?

Cette diversification incessante des formes de la réaction sociale au crime a fait de l'autorité de poursuite une partie prenante, souvent décisive, au prononcé de la sanction, tandis que, en sens inverse, le juge de la culpabilité et de la peine s'est parfois transformé en un simple contrôleur de la légalité ; dans le même temps et sur le plan procédural, le débat contradictoire a, pour partie, laissé sa place à l'acceptation, explicite ou implicite, de la culpabilité et parfois de la sanction, l'audience étant alors réduite à sa plus simple expression, voire disparaissant entièrement. Quant aux effets de la peine, nombre d'entre eux se sont vus attachés au prononcé de mesures à la nature juridique plus ou moins déterminée.

Dans un tel contexte, sauf à être marginalisée, la notion de condamnation était obligée d'évoluer. Une pareille évolution a-t-elle, pour autant, concerné la composition pénale ?

Avant que de répondre à cette question, il faut mettre en exergue l'importance de cette diversification, son caractère international, ainsi que la place qu'y occupe la composition pénale.

* * *

3- La diversification des "réponses pénales" : une réalité française et européenne

Avant d'examiner les incidences de cette novation sur le concept de condamnation, il importe de souligner la place prise, en l'espace de deux décennies, par ces "réponses pénales" d'un nouveau type, et la novation qu'elles constituent pour le système pénal français.

Historiquement, l'institution judiciaire, et au premier rang le ministère public, a été confrontée, compte-tenu de la masse des illégalismes à traiter, à des difficultés qui ont, toutes, été facteurs d'évolutions importantes.

Ainsi, dans le second quart du xix°s., lorsque le ministère public commença à exercer un quasi-monopole sur les poursuites du fait de la diminution drastique des actions intentées à l'initiative tant des parties privées que des administrations, il fut conduit, déjà pour des raisons de contingence de moyens mais aussi pour une bonne appréciation de l'intérêt général, de créer, ex nihilo, le classement sans suite en opportunité, qui fut officialisé en 1855 et 1863.

Toutefois, malgré son importance quantitative croissante et l'augmentation des constitutions de partie civile qu'elle a pu engendrer, cette possibilité de classement n'a, en aucune façon, bouleversé les concepts et principes du systéme pénal.

Le code de procédure pénale résultant de la loi du 31.12.1957 témoigne encore aujourd'hui de la répartition classique des attributions entre un ministère public, voué principalement à exercer une "action publique pour l'application des peines" (cf. art. 1 & 31) -toujours assimilée à la seule poursuite devant les juridictions de jugement- mais disposant aussi d'un pouvoir de classement en opportunité (cf. art. 40), et les juges du siège ayant vocation à statuer sur cette poursuite.

Dans la décennie 1960, lorsqu'émergèrent les contentieux pénaux dits "de masse", et au contraire de nombreux pays étrangers qui favorisèrent des solutions alternatives après décriminalisation, tous les efforts portèrent en France sur la recherche, à l'intérieur du système pénal, de modes de traitement spécifiques des contentieux contraventionnels, essentiellement routiers, afin d'éviter de devoir réprimer les millions d'illégalismes en question sous la forme classique et inadaptée de la poursuite pénale et du jugement de police : ce fut la création, puis l'extension de l'amende forfaitaire et de l'ordonnance pénale contraventionnelle (cf. les lois des 3.01.1972 et 30.12.1985). Bien que bouleversant le schéma classique, ces procédures spécifiques s'imposèrent rapidement, comme portant sur des infractions de faible gravité et y répondant essentiellement par des amendes.

Vingt ans plus tard et compte tenu de la multiplication des atteintes aux biens, des illégalismes touchant à l'usage des moyens de paiement et d'une pénalisation accrue, ce fut au traitement du contentieux correctionnel de mobiliser toutes les énergies. Outre la contraventionnalisation des "délits-papier" (cf. la loi precitée de 1985, remise en cause par celle du 9.03.2004), et la décriminalisation des chèques sans provision (cf. l'ordonnance du 14.12.2000 ), la priorité fut donnée, tant par les praticiens du parquet que par la politique pénale alors naissante, au développement de classements conditionnels de types réparateurs ou préventifs (cf. la médiation et la réparation pénale, officialisées par la loi du 4.01.1993 , la création des stages de sensibilisation à la sécurité routière, la relance des injonctions thérapeutiques...) qui, reposant sur le consentement, explicite ou tacite du mis en cause, voire de la victime, donnaient "du contenu" au pouvoir d'opportunité du parquet et permettaient de faire l'économie de poursuites jugées moins performantes, mais sans entamer en rien le pouvoir du juge.

A compter de 1995 et compte tenu de la réussite de l'étape précédente, la politique pénale assigna au ministère public un double impératif, apparemment difficile à concilier, consistant, tout à la fois, à réduire à leur plus simple expression les classements sans suite purs et simples par opportunité -utilisés depuis un siècle comme mode d'ajustement des poursuites aux capacités de jugement correctionnel-, et à cantonner les poursuites pénales devant les tribunaux du même nom afin de diminuer des délais incompatibles avec la prévention de la réitération et la protection des victimes.

D'évidence, cette double exigence nécessitait de pouvoir mobiliser d'autres modes de réponse que furent le rappel à la loi (création empirique, officialisée en 1999), puis la composition pénale (1999), l'ordonnance pénale en matière correctionnelle (2002), enfin la convocation sur reconnaissance préalable de culpabilité (2004). Si le rappel à la loi ne constituait, sommes toutes, que la forme moderne des avertissements antérieurs à ne pas réitérer, les trois autres procédures, en se distinguant de la poursuite classique tout en empruntant, en tout ou en partie, aux concepts de la condamnation et de la peine, ont bouleversé le schéma traditionnel tout en générant de nouveaux rôles et de nouvelles frontières pour le magistrat du parquet et le juge.

 

* * *

Quel est le bilan de cette évolution en 2009 ?

En préliminaire, s'agissant des crimes, délits et contraventions de 5^ème classe traitées par les parquets, il faut soigneusement distinguer, d'une part, les affaires dites "poursuivables" -définies comme recouvrant les plaintes, procès-verbaux et dénonciations qui sont susceptibles, juridiquement et factuellement, de donner lieu à poursuite comme ayant trait à des infractions paraissant constituées et élucidées- et, d'autre part, celles qui, pour des motifs inverses, n'admettent d'autres suites judiciaires que le classement sans suite.

Ces affaires poursuivables (A.P.) donnent lieu de la part des parquets

. soit à des classements sans suite par opportunité, purs et simples, compte tenu du peu de gravité de l'infraction, du comportement de l'auteur ou de la victime, de la réparation effectuée, de la sanction disciplinaire ou administrative déjà intervenue...

. soit à des "réponses pénales".

Ces "réponses pénales" se subdivisent, elles-même, selon le code de procédure pénale, en

* alternatives aux poursuites mises en oeuvre par le procureur, qui peuvent consister

soit en un rappel à la loi, un classement sous condition, une médiation pénale, une injonction thérapeutique...

soit en une composition pénale

* poursuites devant la cour d'assises, le tribunal correctionnel ou le tribunal de police (5^ème classe)

. sous la forme classique de l'ouverture d'une information, de la saisine d'une juridiction des mineurs ou d'une convocation à l'audience du tribunal

. ou, en matière correctionnelle et de police, par ordonnance pénale ou, s'agissant des seuls délits, par comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Le tableau de la page 16 (source : Justice, D.A.C.G.) illustre

- la progression très rapide de l'ensemble des "réponses pénales" hors audience (alternatives aux poursuites dont les compositions, ordonnances pénales correctionnelles, comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité), pourtant récentes pour la plupart ; elles représentaient, en 2008, 63% des réponses apportées aux délits, contre simplement 37% pour les formes de poursuites dites classiques ; à elles seules, les alternatives à la poursuite pénale faisaient, la même année, pratiquement jeu égal avec l'ensemble des poursuites correctionnelles et de police (5éme classe)

- la part prise, au sein des poursuites correctionnelles directes (saisines des juges des enfants et des juges d'instruction exclues), par les ordonnances pénales et les comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (36% en 2008)

- le fait que les compositions pénales représentaient, la même année, plus de 5% du total des réponses pénales.

Enfin, les indicateurs d'activité des juridictions pour le 2^ème trimestre 2009 (source : Chancellerie, BDSE) montrent que les alternatives aux poursuites -y compris les compositions- continuent à progresser à un rythme accéléré (+ 6,7% sur un an), tandis que les poursuites régressent globalement de 5,7%.

L'ensemble de ces réponses hors audience sont, en conséquence, en voie d'atteindre les objectifs qui leur étaient assignés :

* la quasi systématisation des réponses pénales avec la marginalisation corrélative des classements purs et simples par opportunité

* la diversification des réponses apportées à la délinquance

* réserver, pour des raisons économiques liées au manque de juges et de greffiers mais aussi pour des impératifs de rapidité, l'audience publique et contradictoire à des affaires plus graves, complexes ou contestées.

Il est à noter que, compte tenu de la relative facilité avec laquelle ces nouveaux modes de réponse se sont inscrits dans le paysage judiciaire malgré leur caractère récent, le Gouvernement envisage, à nouveau, d'élargir leur champ d'application. La commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Guinchard ⁽¹¹⁾ a ainsi proposé

. d'étendre le champ de la transaction administrative

. d'élargir la procédure de l'amende forfaitaire à l'ensemble des contraventions

. de rendre applicable la procédure de l'ordonnance pénale à la plupart des délits, tout en élargissant les sanctions susceptibles d'être prononcées (peine privative de liberté de courte durée assortie d'un sursis) et en permettant au juge de statuer sur les demandes de dommages et intérêts

. de généraliser la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité et la composition pénale, en permettant d'y recourir pour, quasiment, l'ensemble des délits quelle que soit la peine encourue.

Toutefois, les premières tentatives d'extension se sont heurtées à un refus parlementaire, à l'occasion des débats sur la loi de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures en date du 12.05.2009, le Sénat ayant rejeté expressément l'extension du champ de l'ordonnance pénale pour des raisons tenant à la cohérence de l'ordre juridique, à la séparation des autorités de poursuite et de jugement, et à la garantie de la présomption d'innocence (cf. débats Sénat, 1^ère lecture, 25.03.2009).

	année 2000		année 2004		année 2008
	nombre	% des a.P.	nombre	% des a.P.	nombre	% des a.P.
nombre d'affaires "poursuivables" (A.P.) traitées par les parquets	1.292.808	100%	1.455.657	100%	1.500.411	100%
nombre de classements par opportunité purs et simples	414.692	32%	366.414	25%	219.520	15%
nombre de réponses pénales du parquet	878.116	68%	1.089.243	75%	1.280.891	85%
	nombre	% des réponses	nombre	% des réponses	nombre	% des réponses
nombre d'alternatives à la poursuite pénale	250.051	28%	415.721	38%	611.945	48%
dont nombre de compositions pénales	0	/	26.777	(2,5)	67.230	(5,2)
nombre total de poursuites devant les tribunaux correctionnels et de police (5ème classe)	628.065	72%	673.522	62%	668.946	52%
nombre de poursuites directes devant le tribunal correctionnel	373.949	43%	464.948	43%	530.760	41,3%
dont nombre de propositions d'ordonnances pénales	0	/	58.822	(5,4)	136.124	(10,6)
et dont nombre de propositions de comparutions suite à reconnaissance préalable de culpabilité	O	/	2.187	(0,2)	56.326	(4,4)

Un tel processus n'est pas propre au système juridique français, les débats européens illustrant le caractère international de cette évolution mais aussi les interrogations, de nature souvent juridique, qu'elle engendre, notamment par rapport au concept classique de "condamnation".

La diversification des réponses pénales au plan européen et les interrogations sur la notion de "condamnation pénale" Le système juridique français, pour être le premier a avoir affirmé le principe d'opportunité des poursuites sur lequel se fonde cette diversification des réponses et pour avoir poussé très loin cette dernière, n'est aucunement isolé en Europe. Si, en 1987, lorsque le Conseil de l'Europe recommanda, au titre de la simplification de la procédure pénale, de multiplier des réponses de "diversion" (cf. Recommandation R (87) 18 du 17.09.1987), ces dernières n'étaient pas légion, tel n'est plus le cas aujourd'hui : à l'exception de la République Hellénique, l'ensemble des systèmes juridiques de l'Union connaissent, en effet, des procédures alternatives aux poursuites ou mettant fin à l'action publique de manière simplifiée et cela à l'initiative de leur ministère public ou assimilé (12). Les institutions européennes ont été ainsi conduites à s'interroger sur la place à accorder à ces procédures par rapport aux poursuites ordinaires et aux condamnations pénales. C'est ainsi que, dans son arrêt de principe du 11.02.2003 (CJE/O3/7, affaires H... X... et K... Y...), la Cour de Justice de l'Union Européenne a jugé que le principe non bis in idem, consacré par l'art. 54 de la Convention d'application de l'Accord de Schengen - et selon lequel "une personne qui a été définitivement jugée par une Partie Contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie Contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d'exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie Contractante de condamnation" - s'appliquait aux procédures d'extinction de l'action publique par lesquelles le ministère public décide de mettre fin aux poursuites pénales à l'encontre d'un prévenu après que celui-ci ait satisfait à certaines obligations, et cela indépendamment de toute intervention d'une juridiction. En l'espèce, la Cour avait été saisie de deux affaires dans lesquelles des membres de l'Union faisaient l'objet de poursuites pénales de la part d'un Etat alors qu'ils avaient bénéficié, pour les mêmes faits, d'une extinction de l'action publique résultant de l'exécution de transactions conclues avec le ministère public d’un autre Etat.

 

Sur conclusions conformes de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer (cf. audience du 19.09.2002), la Cour a considéré que lorsque "...l'action publique est clôturée au moyen d'une décision émanant d'une autorité appelée à participer à l'administration de la justice pénale dans l'ordre juridique national concerné...la personne concernée doit être considérée comme ayant été "définitivement jugée" pour les faits qui lui sont reprochés même si aucune juridiction n'est intervenue dans la procédure et que la décision prise à l'issue de celle-ci ne prend pas la forme d'un jugement". Elle procéda donc par assimilation de ces procédures dites transactionnelles ou alternatives, aux "condamnations" visées par l'art. 54, et ce malgré l'opposition des Gouvernements allemand et français qui considéraient que la transaction ne relevait pas du champ d'application de cette disposition, lorsqu'elle ne comportait pas l'intervention d'un organe juridictionnel. La position française, si elle se justifiait au regard de la solution alors récemment retenue pour la composition pénale, manquait toutefois de cohérence compte tenu des termes de l'art. 6 (al.3) du C.P.P. selon lesquels la transaction administrative -le plus souvent homologuée, en droit interne, par le seul procureur de la République- pouvait avoir un effet extinctif. Un peu plus tard, dans le cadre des réflexions préparatoires à l'échange entre les casiers judiciaires des Etats-membres, le "Livre blanc relatif à l'échange d'informations sur les condamnations pénales et à l'effet de celles-ci dans l'Union européenne" (cf. document COM (2005) 10 final du Conseil de l'Union), après avoir constaté l'extrême hétérogénéité des informations transcrites dans les casiers nationaux, -hétérogénéité à laquelle elle attribuait le relatif échec du dispositif d'échange prévu par les art. 13 et 22 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale de 1959-, proposait en son point 24 "l'adoption au niveau de l'Union d'une définition commune de la condamnation pénale" ; il soulignait que la définition proposée par la Commission, recouvrant essentiellement les seules "décisions finales des tribunaux pénaux établissant la culpabilité de la personne", était estimée par trop restrictive... L'ambition était démesurée et l'on procéda par assimilation déclarative de la part des différents Etats-membres...

 

Ces quelques exemples montrent que si le processus de diversification est engagé, d'ailleurs pour des raisons similaires, dans l'ensemble des systèmes juridiques, il met en cause la cohérence juridique antérieure et s'accompagne nécessairement d'une réflexion destinée à préciser la place de ces nouvelles "réponses pénales" par rapport aux concepts de "condamnation" et de "peine".

La Cour Européenne de Strasbourg avait, il faut le souligner, ouvert la voie en faisant voler en éclats, mais dans l'intérêt exclusif du justiciable, des qualifications d'ordre interne aussi fondamentales que "l'accusation en matière pénale" ou "la sanction pénale".

Pour sa part, le législateur français, afin d'assurer l'effectivité de ces nouvelles réponses en les faisant bénéficier des effets traditionnellement attachés à la condamnation pénale, a d'abord procédé par assimilation pure et simple.

4- L'extension du concept de condamnation par assimilation expresse

Un tel procédé normatif a permis d'élargir le concept de condamnation à des décisions faisant l'économie, en tout ou en partie, de l'audience et du débat contradictoire préalables, mais reposant sur l'acceptation du prévenu.

* La condamnation, fruit d'une procédure juridictionnelle écrite et non contradictoire

Si elle fait l'économie de l'audience et du débat contradictoire -deux éléments pourtant fondamentaux et caractéristiques du processus conduisant classiquement à la condamnation-, la procédure écrite de l'ordonnance pénale ne saurait souffrir d'ambiguïtés puisqu'il s'agit d'une décision purement et simplement assimilée par la loi à un jugement (cf. art. 528-1 du C.P.P. : "L'ordonnance pénale à laquelle il n'a pas été formé opposition a les effets d'un jugement passé en force de chose jugée"), et donc à un jugement de relaxe ou de condamnation compte tenu de l'objet même de cette procédure (cf. art. 525, al.2, C.P.P. : "...Le juge statue sans débat préalable par une ordonnance pénale portant soit relaxe, soit condamnation à une amende ainsi que, le cas échéant, à une ou plusieurs des peines complémentaires encourues") ⁽¹³⁾. En compensation, elle peut être mise à néant par le seul refus du prévenu formant opposition, ce qui a pour effet d'entraîner la saisine du tribunal de police statuant selon la procédure ordinaire.

Après bien des débats, cette procédure simplifiée en matière contraventionnelle a ouvert la voie à l'ordonnance pénale en matière correctionnelle (cf. la loi n° 2002-1138 du 9.09.2002), les dispositions de l'article 495-5 du C.P.P. reprenant les termes précités de l'art. 528-1, la seule exigence supplémentaire tenant à la motivation, facultative en matière contraventionnelle (cf. article 526, al.2 C.P.P.), obligatoire dans le domaine correctionnel (cf. art. 495-2 al.2).

Il est toutefois à noter que cette autorité de la chose jugée est limitée aux dispositions pénales, puisque la loi l'exclut expressément à l'égard de l'action civile (cf. art. 495-5 et 6, art. 528-1 et 2 C.P.P.) : il ne pouvait d'ailleurs en être autrement puisque la victime n'est pas partie à la procédure et que le juge ne saurait se prononcer sur d'éventuels dommages-intérêts. Tel est d'ailleurs l'un des points sur lesquels le ministère de la Justice voudrait légiférer dans le futur, afin de pouvoir étendre, dans le même temps, le champ de cette procédure simplifiée.

En revanche, cette assimilation à un jugement de condamnation ne profite pas entièrement à la procédure sommaire que constitue l'amende forfaitaire majorée -elle aussi écrite et non contradictoire, mais encore sans juge-, et cela bien que l'ensemble des dispositions la concernant soient, à tort, comprises dans un titre III du code consacré au "jugement des contraventions" , et qu'elle bénéficie de l'assimilation à partie des effets ordinairement liés à un jugement de condamnation ; c'est ainsi que l'art. 530 C.P.P. prévoit que ce titre "est exécuté suivant les règles prévues...pour l'exécution des jugements de police", et assimile explicitement l'amende en question à une peine dont elle épouse les délais de prescription ("...La prescription de la peine commence à courir à compter de la signature par le ministère public du titre exécutoire..."). Il est à noter qu'au même titre que l'ordonnance pénale, l'amende forfaitaire majorée peut être mise à néant, sous certaines conditions, par le contrevenant présentant une réclamation.

* La condamnation, fruit d'une procédure juridictionnelle semi-orale initiée par le procureur de la République et approuvée par le mis en cause et par le juge

 

Plus récemment, la loi n° 2004-204 du 9.03.2004 a créé une procédure intermédiaire entre l'audience ordinaire et l'ordonnance pénale -la convocation sur reconnaissance préalable de culpabilité (C.R.P.C.)-, où l'ordonnance, par laquelle le président du tribunal homologue la peine proposée par le procureur de la République et acceptée par le prévenu a, là encore, "...les effets d'un jugement de condamnation" (cf. art. 495-11 al.3 C.P.P.).Une telle assimilation est d'autant plus remarquable que cette procédure peut déboucher sur le prononcé d'une peine privative de liberté. Telle est d'ailleurs la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel, en sa décision n° 2004-492 DC du 2.03.2004, tout en refusant, comme il en était convié, à censurer cette procédure comme attentatoire au principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement, a exigé la publicité de l'audience et émis une réserve d'interprétation sur le contenu de la notion d'homologation et le pouvoir du juge.

Il n'en reste pas moins vrai que, nonobstant l'invitation à lui faite par le Conseil d'exercer la plénitude de ses attributions, le juge est, de facto, largement dépossédé de l'appréciation de la culpabilité -celle-ci résultant de la reconnaissance faite par l'intéressé, à la condition qu'elle soit intervenue en toute liberté et connaissance de cause- et qu'il est confronté à un choix binaire, qui l'empêche de modifier la nature et le quantum de la peine proposée par le parquet et acceptée par l'intéressé en présence de son avocat.

Compte tenu de cette assimilation normative expresse à un jugement de condamnation, la peine prononcée tant par ordonnance pénale que par comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité est susceptible de constituer le premier terme d'une récidive.

S'agissant de la composition pénale, les articles 41-2 et s. ne comportent aucune disposition assimilant, expressément, les décisions susceptibles d'être prises à ce titre à des jugements de condamnation. Si l'on estime qu'une telle assimilation ne saurait qu'être expresse de la part du législateur, la composition pénale ne saurait ainsi constituer le premier terme d'une récidive.

L'on peut s'interroger a posteriori sur ce qu'aurait été la position de la Cour de cassation s'agissant tant de l'ordonnance pénale que de la C.R.C.P., si leur assimilation à une condamnation n'avait pas résulté des termes exprès de la loi : le principe d'interprétation stricte et la volonté de défendre l'office du juge l'auraient vraisemblablement conduite à rejeter une telle assimilation et à énoncer que seule la loi peut y procéder.

Mais, aujourd'hui que le législateur a "sauté le pas" et s'agissant des autres procédures dérogatoires à la procédure classique, proches, par leurs caractéristiques, de l'une ou l'autre des procédures assimilées, faut-il s'en tenir à l'absence d'une assimilation normative expresse?

En d'autres termes, et nonobstant le silence de la loi et le principe de son interprétation stricte, le législateur a-t-il voulu laisser une place à une assimilation implicite à la diligence de la jurisprudence et en fonction tant des caractéristiques de la procédure conduisant à la décision que des effets légaux attachés à cette dernière ?

Le fait que la composition pénale aboutisse au prononcé de mesures similaires à des peines, doive être validée par un juge et, qu'une fois exécutée, elle constitue un mode d'extinction de l'action publique et soit inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire, l'assimile-t-elle à une décision de "condamnation" susceptible de constituer le 1^er terme d'une récidive au sens des articles 132-10 et 132-11 précités ?

* * *

5- L'extension du concept de condamnation par assimilation implicite ?

L'interrogation est devenue d'actualité s'agissant des autres réponses aux infractions que le procureur de la République s'est vu reconnaître le droit d'apporter, dans la mesure où ces autres réponses se rapprochent des décisions assimilées par la loi à des condamnations et qu'elles ont été assorties d'effets juridiques proches de ceux attachés à la condamnation pénale.

 

L'article 40-1 du C.P.P., on l'a vu, laisse, en effet, le choix au procureur de la République soit d'engager des poursuites, soit de classer sans suite, soit de mettre en oeuvre une procédure alternative aux poursuites.

* A ce dernier titre, l'article 41-1, relatif aux rappels à la loi, médiations pénales et classements sans suite sous condition de faire ou de ne pas faire, ne souffre d'aucune ambiguïté puisque de telles mesures, qui interviennent "préalablement à (la) décision (du procureur de la République) sur l'action publique" -par définition ainsi non engagée-, se distinguent totalement ⁽¹⁴⁾ des peines susceptibles d'être prononcées en cas de poursuite et n'entraînent aucun des effets d'un jugement. Au surplus et pour l'essentiel, la loi n'a fait sur ce point que légaliser des pratiques parquetières bien établies.

La jurisprudence -relativement ancienne- de la chambre criminelle sur le classement sans suite semble être transposable, sans difficultés, à cette hypothèse. Par ses arrêts en date des 6.06.1952 (bull. crim. n° 142) et 5.12.1972 (ibidem, n° 375), la Cour avait jugé que "le classement sans suite d'une plainte, d'un procès-verbal ou d'une procédure d'enquête préliminaire par le procureur de la République, bien que ressortissant, selon l'article 40 du code de procédure pénale, à l'exercice de l'autorité judiciaire, n'est pas un acte juridictionnel... Le procureur de la République peut, jusqu'à l'expiration du délai de prescription, revenir sur son appréciation première et exercer des poursuites sans avoir à s'en expliquer et sans avoir à justifier de la survenance de faits nouveaux". Par voie de conséquence, la Cour estimait que le classement sans suite n'était revêtu d'aucune autorité de chose jugée, ce qui n'a jamais été contesté.

Même s'il y aurait quelque incohérence, pour un procureur de la République, à mettre en mouvement l'action publique une fois la condition exécutée ou la médiation réalisée, la solution ne saurait être que de même nature pour les alternatives visées à l'article 41-1.

Si la Cour n'a eu à se prononcer depuis lors que sur les rappels à la loi et l'autorité de chose jugée que ces alternatives pouvaient avoir sur le civil, ces décisions s'inscrivent dans la droite ligne de la jurisprudence précitée.

Nier l'autorité de chose jugée du rappel à la loi sur le civil n'avait rien de novateur pour les chambres civiles qui, anticipant largement sur la réforme de 2007, avaient depuis longtemps posé le principe que "l'autorité de la chose jugée au pénal (sur le civil) ne s'attache qu'aux décisions définitives des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique" (cf. l'arrêt de principe Cass. civ. 2^ème du 18.10.1989, bull. civ. n° 183 ; Cass. soc. 30.06.2004, n° 02-42.016 ; Cass. com. 3.05.2006, bull. civ. n° 105...).

En revanche, les plus récentes motivations au regard du rappel à la loi sont intéressantes à souligner ; ainsi, en matière de licenciements fondés sur l'existence d'une infraction ayant donné lieu à un rappel à la loi, la Cour -saisie d'un pourvoi contre une décision ayant déclaré le licenciement abusif et écarté le rappel à la loi aux motifs que "...cette décision, qui émane d'une autorité de poursuite et non de jugement, ne vaut pas déclaration de culpabilité ni, a fortiori, condamnation" (cf. CA Paris 30.06.2006, affaire X...)-, a confirmé cette dernière, mais aux motifs que le rappel à la loi se trouve "dépourvu de l'autorité de la chose jugée et n'emporte pas par lui-même preuve du fait imputé à un auteur et de sa culpabilité" (cf. Cass. soc. 21.05.2008, n° 06-44.948 et le commentaire d'Isabelle Beyneix in la Semaine juridique Social n° 26, 24.06.2008, 1371).

Quant à la 2^ème chambre civile, dans une affaire où la demande de réparation était fondée sur l'existence d'une faute civile dont la preuve était censée être rapportée par un rappel à la loi et qu'avait écartée la cour d'appel, elle a rejeté le pourvoi aux motifs "...que le rappel à la loi...., qui n'est pas un acte juridictionnel, n'a pas autorité de la chose jugée" (cf. Cass. 2° civ. 7.05.2009, n° 08-10-362 et les commentaires de Sophie Hocquet-Berg in Responsabilité civile et assurances n° 7, juillet 2009, comm. 205).

Comme l'explicitait l'avocat général dans l'avis conforme rendu dans la dernière affaire, le rappel à la loi "...n'est pas une décision émanant d'une juridiction de jugement ni a fortiori un acte juridictionnel et que, faute d'avoir fait l'objet d'un constat de la matérialité et l'imputabilité de l'infraction par une décision juridictionnelle irrévocable, il ne peut être regardé comme revêtu de l'autorité de la chose jugée..." (cf. audience du 1.04.2009, FS).

Il faut donc un acte juridictionnel pour qu'il puisse y avoir, dans le silence de la loi, autorité de la chose jugée et, partant, assimilation à une condamnation.

L'ordonnance de validation de la composition pénale par un juge du siège a-t-elle valeur juridictionnelle ? Si tel est le cas, la composition ne doit-elle pas valoir condamnation en application de la jurisprudence précitée ?

* Contrairement aux alternatives précitées, les articles 41-2 et 3, créés initialement par la loi n° 99-515 du 23.06.1999 et relatifs à la composition pénale, contiennent des dispositions qui, tout à la fois, paraissent répondre aux conditions posées par les arrêts précités de 1952, 1972 et 2009, s'avèrent proches de celles de la C.R.C.P. et attachent à cette mesure des effets pour partie similaires à ceux des condamnations :

. une sanction pénale : à la terminologie près (et encore : cf. supra, la note 14), la majeure partie des 17 "mesures" qui peuvent être proposées au prévenu ont des équivalents en terme de peine.

A vrai dire, le terme même de "mesure" ne trompe personne.

Les débats parlementaires ont bien montré qu'il s'agissait, pour de nombreux élus, de peines acceptées sur le modèle du "plaidé-coupable" ⁽¹⁵⁾ : telle est l'une des raisons pour laquelle le Sénat a substitué ce terme de "composition pénale" à celui de "compensation judiciaire" qui figurait dans le projet de loi gouvernemental.

La circulaire ministérielle Crim 01.14/F.1 du 11.07.2001 elle-même les définit comme des "mesures présentant un caractère de sanction".

Pour le professeur Poncela ⁽¹⁶⁾, il s'agit là d'un euphémisme, le législateur ayant donné "un nouvel habit à des sanctions déjà connues,...les différences résidant dans les mots pour le dire, leur mesure, la procédure selon laquelle elles sont prononcées et le régime de leur exécution".

Dans le même sens, le professeur Pradel ⁽¹⁷⁾ estime que ces "mesures sont des sanctions punitives et c'est parce qu'elles ont un caractère punitif que leur prononcé est soumis à une certaine procédure".

L'observation est d'autant moins contestable depuis les modifications résultant des lois du 9.09.2002 et 9.03.2004, qui ont considérablement élargi la palette de ces "mesures".

En réalité, s'il y a bien sanction pénale, la mesure de l'article 41-2 ne se différencie de la peine que par le fait qu'elle est exécutée sans contrainte.

. l'intervention du juge : comme en matière de C.R.P.C., la proposition du procureur de la République est soumise, non pas pour homologation mais pour validation, au président du tribunal. Même si l'audience est facultative et non publique, et même si la décision n'est pas susceptible de recours puisque l'absence de validation met à néant la procédure et conduit normalement le procureur de la République à mettre en mouvement l'action publique, cette intervention du juge qui ponctue une procédure ayant pour objet le prononcé d'une sanction pénale présente bien des similitudes avec le processus juridictionnel.

. "L'exécution de la composition pénale éteint l'action publique", en application du principe "non bis in idem".

...dispositions auxquelles la loi du 9 septembre 2002 a ajouté

. l'inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire des compositions pénales exécutées.

...étant précisé qu'au même titre que les condamnations,

. certaines de ces mesures peuvent entraîner aussi retrait de points du permis de conduire et inscription au Fichier des auteurs d'infractions sexuelles (F.I.J.A.I.S.).

Pour jauger les effets de la composition pénale, il est utile de se reporter à la circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grâces n° 04-12-E8 en date du 2.09.2004, qui, à propos de la C.R.C.P., a opportunément rappelé ce qu'il fallait entendre par les effets d'un jugement : * l'extinction de l'action publique

* l'inscription au casier judiciaire des peines homologuées

* la possibilité que ces peines constituent le premier terme d'une récidive

* la possibilité qu'elles génèrent un retrait de points du permis de conduire

* l'obligation enfin, pour le condamné, de s'acquitter du droit fixe de procédure applicable devant le tribunal correctionnel.

Même si de tels critères n'épuisent pas les effets attachés à une condamnation pénale et surtout ne lui sont plus spécifiques, il ressort de cette grille de lecture une certaine identité entre les effets qui s'attachent tant à la composition pénale qu'à la C.R.P.C. et au jugement de droit commun.

Hormis le fait que l'action publique ne soit pas mise en mouvement par la composition pénale, que le débat contradictoire soit réduit à sa plus simple expression et que la loi ne prévoit pas l'exécution forcée de la décision, on retrouve ainsi, dans la composition, les principales caractéristiques de la C.R.C.P. dont elle constituerait d'ailleurs un "diminutif" (cf. Desportes (F.) et Lazerges (L.), "traité de procédure pénale, p. 736).

Les débats parlementaires de 1999 témoignent d'ailleurs de la difficulté des parlementaires à cerner la spécificité de la nouvelle procédure qu'ils étaient sur le point de créer ⁽¹⁸⁾.

Pourtant, on l'a vu, contrairement à la C.R.C.P., la loi n'assimile pas explicitement la composition pénale à un jugement de condamnation.

Cette similitude est-elle alors suffisante pour permettre à la jurisprudence de se prononcer en faveur d'une assimilation implicite de la composition pénale à une condamnation ?

Qu'en est-il justement de la jurisprudence ?

Seules certaines des juridictions du second degré ont eu à connaître de la question posée par la cour d'Orléans ; encore sont-elles rares, du moins s'agissant des décisions publiées.

Il semble, à leur examen, que le mélange des genres souligné plus haut n'ait pas sans avoir généré une certaine confusion, puisqu'une cour d'appel au moins (cf. arrêt CA. Montpellier du 4.02.2004, 3^ème chambre, n° 03/01317 -GN/JR- n° JurisData : 2004-244334) a annulé une décision du tribunal correctionnel du même siège qui avait retenu pour 1^er terme d'une récidive une composition pénale, mais aux seuls motifs que la composition n'était pas encore définitive lors de la commission de la seconde infraction, puisque les mesures décidées au titre de la composition étaient toujours en cours d'exécution, ce qui était une façon indirecte d'assimiler cette décision à une condamnation pénale.

Dans le même sens, cette même cour d'appel a confirmé par deux fois des jugements ayant retenu une composition pénale exécutée comme le premier terme d'une récidive (cf. CA. Montpellier des 20.012009 - n° 08/01763 - jurica 39849 - et 18.08.2009 - n° 08/01855, jurica 46106).

En sens contraire, la cour d'appel de Pau a dit, par deux arrêts en date du 29.05.2008 (n° 07/01027 et 28, jurica 34166), ne pas avoir lieu à prononcer une annulation de plein droit du permis de conduire pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique commise en récidive aux motifs que la composition pénale, si elle sanctionnait en l'espèce un délit de même nature, "n'est pas une condamnation pénale susceptible de constituer le premier terme de la récidive ; en effet, si elle met fin à l'action publique, est inscrite au casier judiciaire, validée par le président du tribunal, une composition pénale ne constitue qu'une alternative aux poursuites, sans que ne soit saisie une juridiction répressive, la décision de validation n'étant susceptible d'aucun recours".

Dans le même sens, la cour d'appel de Rouen a, par arrêt en date du 9.06.2008 (n° 07/00920, jurica 30018), confirmé la décision par laquelle les premiers juges avaient écarté la composition pénale aux motifs que "elle n'est pas une condamnation au sens de l'article 132-10 C.P."

Enfin, dans l'espèce ayant donné lieu à saisine de la Cour pour avis, le jugement déféré avait retenu la composition pénale comme premier terme de la récidive ; la cour d'appel, quant à elle, justifie sa saisine de la Cour en notant que "le code pénal ne comporte pas de dispositions indiquant si une amende de composition exécutée pouvait ou non constituer le premier terme d'une récidive".

Quant à la Cour de cassation, elle a eu à connaître par trois fois de la composition pénale, mais ce sont essentiellement les deux décisions rendues sur la question de l'autorité de chose jugée de cette mesure sur le juge civil qui intéressent la question pendante.

Dans la première espèce, où une victime avait fait citer devant le tribunal correctionnel l'auteur des violences volontaires contre sa personne, mais après que ce dernier ait exécuté, pour ces mêmes faits, une composition pénale et versé à ce titre une indemnité de 150 € à la victime sans l'accord semble-t-il de cette dernière, le tribunal de grande instance avait fait droit à l'exception soulevée par le prévenu à raison de "l'autorité de chose jugée attachée à la décision de composition pénale précédemment intervenue", ce qui démontrait suffisamment que les premiers juges assimilaient cette décision à une condamnation pénale.

La cour d'appel de Bourges, se plaçant uniquement sous l'angle des droits de la victime, censura cette décision au motif "...qu'en l'absence de transaction valable, l'autorité de chose jugée prévue à l'article 2052 du code civil ne peut valablement être invoquée".

La partie civile, dans son pourvoi, soutenait que "la validation d'une proposition de composition pénale par le président du tribunal de grande instance constitue une décision de justice ; qu'une telle décision n'étant susceptible d'aucun recours est revêtue de l'autorité de la chose jugée".

La chambre criminelle confirma la décision déférée mais sans se prononcer directement sur l'assimilation en question. Elle motiva sa décision en se référant aux propres termes de l'article 41-2 et en constatant que : "...la composition pénale, si elle éteint l'action publique, ne fait pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel statuant sur les seuls intérêts civils..." (cf. Cass. crim. n° 07-87.511 du 24.06.2008, et les commentaires in "Droit pénal" n° 11, novembre 2008, com. 141).

Dans la seconde espèce, le conseil des prud'hommes puis la cour d'appel avait débouté l'action en indemnisation d'une personne soutenant avoir fait l'objet d'un contrat de travail dissimulé de la part d'un employeur et produisant, à l'appui de ses prétentions, une composition pénale à l'occasion de laquelle ce dernier avait reconnu des faits de travail dissimulé la concernant.

Le pourvoi faisait valoir que "...les décisions de la juridiction pénale ont, au civil, autorité de chose jugée à l'égard de tous" et que la cour d'appel avait violé la loi "en déniant l'autorité de chose jugée à l'ordonnance rendue par la juridiction pénale validant la composition pénale proposée à M. Y... qui reconnaissait avoir commis l'infraction de travail dissimulé...".

La chambre sociale a fondé son rejet par des motifs qui, au-delà même de l'autorité de la chose jugée du pénal sur le civil, niaient implicitement toute assimilation entre la composition pénale et une décision de condamnation : "...l'ordonnance aux fins de validation de la composition pénale rendue par le président du tribunal en application de l'article 41-2 du code de procédure pénale, sans débat contradictoire à seule fin de réparer le dommage, l'action publique étant seulement suspendue, n'a pas autorité de chose jugée au pénal sur le civil" (cf. Cass. soc. n° 07-44.718 du 13.01.2009 et les commentaires de Thibault Lahalle in La Semaine juridique Social n° 14, 31.03.2009, 1155).

Si la décision ne pouvait faire de doute au regard de la place faite, dans la composition pénale, à la victime ⁽¹⁹⁾ et des dispositions du code civil, la dernière motivation paraît avoir indirectement tranché le débat pendant, d'autant plus que l'avocat général, qui avait émis un avis dans le même sens, avait explicitement motivé ce dernier en énonçant que "...s'il existe quelques emprunts limités au régime des décisions juridictionnelles de condamnation pénale....la composition pénale reste...une mesure réparatrice et alternative à la mise en oeuvre de l'action publique et ne peut être considérée comme une sentence pénale de jugement...La validation de la proposition acceptée de composition pénale..., qui a lieu en l'absence de tout débat, sans que quoi que ce soit puisse y être ajouté ou retranché, ne revêt pas le caractère d'une sentence pénale de jugement définitive constatant la matérialité et l'imputabilité d'une infraction".

Si ce dernier argument relatif aux pouvoirs du juge de validation n'a rien de péremptoire, puisque, le débat en sus, il pourrait trouver aussi matière à s'appliquer à la C.R.P.C. pourtant assimilée à un jugement de condamnation, la Cour paraît avoir indirectement tranché, et dans un sens négatif, la question de savoir si la composition est revêtue ou non de l'autorité de la chose jugée.

Il résulte implicitement de la jurisprudence précitée que l'ordonnance de validation de la composition pénale n'a, au contraire de l'ordonnance d'homologation de la C.R.C.P., pas valeur juridictionnelle, faute d'être prise à l'issue d'un débat contradictoire. Par voie de conséquence, elle ne saurait être assimilée à une condamnation pénale.

L'argument jurisprudentiel clôture-t-il pour autant le débat ?

Si l'absence de débat contradictoire avant la décision d'un juge prive cette dernière de son caractère juridictionnel, que dire alors de l'ordonnance pénale où le juge statue par une procédure exclusivement écrite, sans même pouvoir appeler les parties devant lui comme il en a la possibilité dans le cadre d'une composition pénale ?

Il importe alors de se tourner vers les débats parlementaires pour mieux comprendre l'intention exacte du législateur.

 

Qu'en est-il de l'intention du législateur ?

En l'espèce, l'intention du législateur -telle qu'elle résulte des débats parlementaires - n'a jamais été d'assimiler la composition pénale à une décision de condamnation, chacune des caractéristiques attachées à cette procédure s'expliquant de manière spécifique.

 

* En premier lieu, le fait même que les dispositions relatives à la composition pénale soient intégrées dans un titre, un chapitre et une section du code de procédure pénale consacrée à l'action publique, au ministère public et aux attributions du procureur de la République, est révélatrice de la place que la loi entendait donner à cette nouvelle procédure, même si l'argument n'a rien de péremptoire comme l'a démontré, a contrario, le positionnement des textes relatifs à l'amende forfaitaire majorée..

* En second lieu, l'intervention du juge -de nature à créer, il est vrai, une certaine confusion par rapport au principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement ⁽²⁰⁾- fut motivée exclusivement par la nécessité de prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel n° 95-360 DC du 2.02.1995 ayant déclaré, d'office, inconstitutionnelles les dispositions de la loi relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative instituant "l'injonction pénale", procédure très proche de l'actuelle composition mais entre les mains du seul procureur de la République.

Après avoir souligné que la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourait à la sauvegarde de la liberté individuelle, le Conseil censurait la loi de 1995 aux motifs suivants : "...Considérant que certaines mesures susceptibles de faire l'objet d'une injonction pénale peuvent être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle ; que dans le cas où elles sont prononcées par un tribunal, elles constituent des sanctions pénales; que le prononcé et l'exécution de telles mesures, même avec l'accord de la personne susceptible d'être pénalement poursuivie, ne peuvent, s'agissant de la répression de délits de droit commun, intervenir à la seule diligence d'une autorité chargée de l'action publique mais requièrent la décision d'une autorité de jugement conformément aux exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées...".

Par de tels considérants -d'ailleurs critiqués par la doctrine ⁽²¹⁾-, le Conseil constitutionnel n'a pas jugé l'injonction pénale contraire, par nature, aux principes du droit, mais a simplement censuré sa mise en oeuvre comme relevant du seul procureur de la République et, dès lors, insuffisante au regard de la présomption d'innocence. Le Conseil ouvrait ainsi la voie à une procédure originale combinant l'initiative du procureur et l'intervention du juge.

C'est dans ces circonstances que le nouveau dispositif élaboré quatre ans plus tard introduisit le juge dans la composition pénale, mais en limitant son rôle.

Alors même que le Conseil exigeait une "décision d'une autorité de jugement", les parlementaires comme la doctrine n'eurent de cesse de réduire la portée de cette intervention, marquant par là une certaine distance avec la décision de la Haute Cour.

Si pour le député François Goulard (cf. Assemblée Nationale, séance du 6.04.1999), "dans tous les cas, il s'agit donc bien d'une sanction décidée par le juge", la majorité des parlementaires parle de simple "validation" ⁽²²⁾, ou de "contrôle" ⁽²³⁾ et rejette l'amendement du sénateur Robert Pages qui aurait souhaité reconnaître au juge le pouvoir de modifier la proposition du parquet, aux motifs qu'un tel amendement transformerait la validation "en véritable audience" (cf. séance Sénat du 17.06.1998).

Comme le résume Jean Paul Cere ("La composition pénale", Répertoire du droit pénal et de procédure pénale, octobre 2004) : "Cette immixtion d'un magistrat du siège n'a pas d'autre objet que de garantir les droits de la personne impliquée et de se conformer à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait refusé de valider la précédente réforme en l'absence d'intervention d'un juge du siège".

Ce rôle, la circulaire ministérielle précitée de 2001 n'eut aussi de cesse de le circonscrire en déniant à l'ordonnance de validation toute qualité juridictionnelle: "...La décision du président du tribunal, bien que qualifiée d'ordonnance par l'article 41-2, ne présente pas un caractère juridictionnel, mais constitue une décision sui generis... Elle n'est pas prise de façon contradictoire, l'audition de la personne n'étant que facultative... et ne pouvant être considérée comme permettant un débat contradictoire. Elle n'est d'ailleurs pas motivée. Enfin... elle n'est susceptible d'aucun recours". Et son auteur ajoutait in fine, pour être sur d'avoir été compris, que "N'étant pas juridictionnelle, la décision ne présente pas un caractère exécutoire comme ce serait le cas dans l'hypothèse d'une condamnation".

Faute pour la loi de 1999 d'avoir été déférée à son tour devant le Conseil constitutionnel, ce dernier n'eut pas l'occasion de dire s'il partageait une telle vision restrictive, susceptible d'ailleurs de mettre en péril, comme il a déjà été dit, le caractère juridictionnel attaché à l'ordonnance pénale... Il sera peut-être amené à le faire dans le futur, à l'occasion de l'application des nouvelles règles relatives au contrôle de la constitutionnalité a posteriori...

Quoiqu'il en soit, l'on retrouve ici une analyse semblable à celle de la jurisprudence précitée, analyse d'ailleurs confortée par les "simplifications" introduites par la loi de 2002 qui, tout en prévoyant l'inscription au casier judiciaire, supprima l'audition de droit par le juge à la demande du mis en cause ou de la victime et autorisa le président du tribunal à déléguer son pouvoir de validation à un juge de proximité.

* En troisième lieu, on ne saurait tirer argument des dispositions relatives à l'extinction de l'action publique, puisque cet effet extinctif n'est pas le propre de la condamnation pénale, l'art. 6 C.P.P. mettant sur le même plan comme cause d'extinction, "la chose jugée", la "transaction lorsque la loi en dispose expressément" et, depuis la loi du 23.06.1999, "l'exécution d'une composition pénale" ; il est d'ailleurs à noter qu'en distinguant ainsi explicitement la chose jugée et la composition pénale, le législateur levait déjà toutes ambiguïtés éventuelles quant à une éventuelle assimilation implicite.

* En dernier lieu, s'agissant de l'inscription au casier judiciaire, l'exposé des motifs du projet de loi d'orientation et de programmation pour la Justice, qui allait devenir la loi du 9.09.2002, en précisait la raison comme les limites : "...cette inscription, qui est toutefois sans incidence sur l'application des règles sur la récidive, est en effet indispensable pour permettre aux magistrats de connaître les antécédents judiciaires des personnes ayant fait l'objet de cette procédure" (cf. projet n° 362 annexé au procès-verbal de la séance du Sénat du 17.07.2002). En réalité, le projet gouvernemental faisait suite à deux tentatives précédentes de la Commission des lois du Sénat (1995, 1999) tendant à instaurer un registre national des injonctions puis des compositions pénales pour éviter le prononcé de mesures successives à l'égard d'une même personne (cf. réponse du ministre de la Justice à une question de M. Didier Julia, député - n° 73857, JO AN 20.09.2005). Il n'était aucunement question d'en tirer des conséquences juridiques, notamment au regard de la récidive.

Plus encore, lors de son dépôt, le projet de loi comportait, sur ce point, une interdiction explicite et absolue puisqu'il précisait que "Les compositions pénales exécutées sont inscrites au bulletin du casier judiciaire de l'intéressé qui n'est accessible qu'aux seules autorités judiciaires, dans les conditions prévues à l'article 769. Cette inscription est sans incidence sur l'application des règles de la récidive."

Cette dernière précision -qui était révélatrice du fait que le Gouvernement était parfaitement conscient du risque de confusion généré par le mélange des concepts ⁽²⁴⁾- fut toutefois supprimée lors de la 1^ère lecture du projet au Sénat, sur amendement de MM. Schosteck et Fauchon, rapporteurs de la Commission des lois, aux motifs que "il est inutile de préciser que l'inscription des compositions pénales est sans incidence sur l'application des règles de la récidive, dès lors que la notion de récidive implique une condamnation pénale définitive, ce que n'est en aucun cas la composition pénale" (cf. le rapport de la commission des lois annexé au p.v. de la séance du 24.07.2002, et le compte-rendu intégral de la séance du 26.07.2002)

En réalité, l'inscription au casier judiciaire n'a plus le sens qu'on lui prêtait autrefois. Si, lorsqu'il fut créé en 1850, il avait effectivement pour seul objectif "la nécessité de connaître l'ensemble des condamnations antérieures pour fonder l'élément de récidive" (R. Garraud), ce n'est plus le cas aujourd'hui. Même si de telles mentions sur les compositions pénales auraient davantage trouvé leur place dans le futur bureau d'ordre national automatisé des procédures pénales, dont le principe a déjà été arrêté par le législateur il y a plusieurs années (cf. l'art. 48-1 du C.P.P. créé par la loi n° 2004-204 du 9.03.2004) mais qui n'est toujours pas en vigueur, force est de constater, à la lecture des articles 768 et 769 du C.P.P., que le casier judiciaire, qui comporte bien d'autres décisions que les condamnations, remplit déjà ce rôle de simple alerte à l'égard de plusieurs utilisateurs publics.

Une telle conception utilitariste n'est d'ailleurs pas propre au casier judiciaire, puisque le Fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles (F.I.J.A.I.S.), créé par la loi précitée du 9.02.2004, regroupe, entre autres, des éléments tirés tant des condamnations que des compositions pénales exécutées ; il en est de même du fichier du permis à points puisque, outre la composition pénale exécutée, le paiement de l'amende forfaitaire ou l'émission du titre exécutoire de l'amende forfaitaire majorée produisent les mêmes effets que la condamnation passée en force de chose jugée.

Il est à noter, néanmoins, que la présentation des fiches du bulletin n°1 du casier judiciaire prête à équivoque, car elle tend à assimiler la composition pénale à un jugement correctionnel, comme l'illustre le bulletin figurant dans le dossier de fond soumis à l'examen de la cour d'appel d'Orléans :

"18 octobre 2005
TRIBUNAL CORRECTIONNEL de TOURS
contradictoire
composition pénale exécutée le 5 avril 2006
200 € d'amende de composition
00715104 : VOL
le 23 avril 2005"

Induit en erreur par une telle présentation et une lecture sans doute un peu hâtive des mentions du bulletin, la convocation en justice qui s'ensuit vise "(l') état de récidive légale, pour avoir été condamné par jugement définitif du tribunal correctionnel de Tours pour des faits similaires".

La Cour pourrait ainsi utilement recommander au ministère de la Justice (direction des affaires criminelles et des grâces) de modifier les inscriptions en question, en évitant toute assimilation, d'ailleurs erronée, à une décision d'un "tribunal correctionnel", voire en précisant expressément que cette décision ne doit pas être prise en compte pour la récidive.

Tels sont les motifs, pour partie juridiques mais essentiellement pragmatiques, pour lesquels la composition pénale présente des traits qui la rapprochent de la procédure pénale ordinaire et encore davantage de la C.R.C.P., sans que toutefois il puisse y avoir un doute sur la volonté du législateur de ne pas l'assimiler, pour autant, à une condamnation pénale.

Par voie de conséquence, la composition pénale n'étant ni assimilée, ni assimilable à une condamnation pénale, elle ne saurait entraîner les effets juridiques associés à cette condamnation, du moins ceux qui ne lui ont pas été expressément conférés par la loi. Outre l'impossibilité de toute exécution forcée et l'autorité de la chose jugée sur le civil, elle ne peut ainsi constituer le 1^er terme d'une récidive.

* * *

La réponse à la demande d'avis pourrait se satisfaire d'un tel constat, d'autant plus qu'elle se fonde sur un des piliers du droit pénal : le principe de légalité, qui s'impose naturellement au juge.

Elle aurait toutefois un goût d'inachevé car, pour infondées qu'elles soient en droit, les interrogations de certaines juridictions rejoignent celles de la doctrine sur la question essentielle de savoir quelle est la véritable nature de la composition pénale dans l'arsenal répressif contemporain.

6- La nature de la composition pénale et sa place dans l'arsenal répressif

S'il n'y a pas de doute sur l'intention législative de ne pas l'assimiler à une condamnation, la doctrine se perd en conjonctures pour tenter d'expliciter les raisons qui motivent une telle différence de nature entre la composition pénale et la C.R.C.P., différence parfois également perdue de vue par les juristes... comme par les parlementaires ⁽²⁵⁾. Et c'est là où la question posée par la cour d'appel d'Orléans revêt d'ailleurs un intérêt particulier.

* Expliquer la spécificité de la composition pénale par son caractère d'alternative aux poursuites n'apparaît manifestement pas satisfaisant ⁽²⁶⁾.

Même si elle tient aux alternatives par le fait qu'elle se situe en amont des poursuites, qu'elle est laissée exclusivement à l'initiative du procureur de la République et que son sort dépend de l'accord du délinquant, la composition pénale s'en distingue fortement

. en étant érigée, au même titre que les poursuites, en procédure de sanction de l'inexécution des alternatives prévues par l'article 41-1 du C.P., qui prévoit, en son dernier alinéa que "En cas de non exécution de la mesure en raison du comportement de l'auteur des faits, le procureur de la République, sauf élément nouveau, met en oeuvre une composition pénale ou engage des poursuites".

. en permettant le prononcé de mesures similaires à des peines principales ou complémentaires

. en comportant l'intervention d'un juge dans la phase antérieure au déclenchement des poursuites

. en mettant fin, en cas d'exécution, à l'action publique alors que les mesures fondées sur l'opportunité des poursuites se soldent, en pareil cas, par un classement sans suite qui, au moins sur le plan théorique, peut être remis en cause.

.en entraînant inscription au casier judiciaire, seule alternative à l'être et au même titre que les antécédents juridictionnels.

Comme en concluent F. Desportes et L. Lazerges (cf. op.cit.), la composition pénale est "une procédure hybride" qui, classée parmi les alternatives, ne peut plus être considérée comme telle depuis les lois de 2002 et 2004 : elle s'avère plus proche d'un mode de poursuite que d'une mesure alternative aux poursuites.

En définitive, et les débats parlementaires comme la mise en oeuvre de cette procédure le montrent bien, chacun met dans la composition pénale ce qu'il entend, certains la présentant, effectivement, comme une simple alternative aux poursuites destinée à restreindre les classements par opportunité, d'autres souhaitant la voir jouer le rôle d'une véritable alternative au jugement. En pratique, après avoir répondu, dans les premiers temps d'application, à la 1^ère mission, quitte à se substituer aussi à certaines alternatives de l'article 41-1 (cf. l'effondrement -significatif- des médiations pénales), la composition pénale est de plus en plus utilisée, au même titre que la C.R.C.P. et l'ordonnance pénale, comme alternative au jugement, en fonction de la charge de l'audiencement et des services d'exécution comme de la peine souhaitée.

Le discours officiel, selon lequel "la C.R.C.P. constitue le prolongement de la procédure de composition pénale, tout en étant destinée à réprimer des faits plus graves, car elle permet le prononcé de véritables peines" (cf. réponse du ministre de la Justice à la question écrite de Claude Goasguen N° 4799, J.O. de l'Assemblée Nationale du 23.11.2004), confirme une telle évolution mais sans résoudre, pour autant, la difficulté conceptuelle.

Et sur un plan plus général, cela rend d'autant plus difficile de justifier le fait que persiste, en 2009, une définition aussi restreinte de "l'action publique" en matière pénale qui, tout à fait justifiée en 1958 lorsque la seule réponse du parquet à l'infraction consistait en une poursuite, n'a aucunement pris en compte les autres modes de réponse dont on connaît pourtant l'importance quantitative, et notamment la composition pénale qui voit l'intervention d'un juge. Les justiciables ne s'y trompent pas, tel l'auteur des faits ayant conduit à la saisine pour avis qui, dans son procès-verbal d'audition en date du 29.02.2008 reconnaît qu'en décembre 2007, il a eu "une amende à payer"...

 

* Plus nombreux sont les commentateurs qui analysent la composition pénale comme une forme de transaction.

L'injonction pénale de 1995 était déjà clairement présentée, lors des débats parlementaires, comme une proposition de transaction nécessitant l'accord du délinquant et de la victime, accord qui était officialisé, avec l'assistance obligatoire d'un avocat sauf renonciation, lors de la comparution devant le procureur de la République.

Pourtant, ce sont ces mêmes parlementaires qui substituèrent à l'expression de "transaction pénale" inscrite dans le projet de loi, celui d' "injonction pénale" qui, c'est le moins que l'on puisse dire, fait passer au second plan le mécanisme transactionnel.

Ce fut néanmoins cette même idée de transaction pénale qui fut mise en avant lors des débats de 1998 sur la composition pénale.

Ainsi, le rapport précité de la commission des lois du Sénat énonçait-il que "...il paraît...souhaitable de dire clairement ce que recouvre le dispositif créé et de ne pas chercher à en dissimuler la nature sous des artifices de vocabulaire. Comme le dispositif mis en oeuvre en 1998, il s'agit bien d'une forme de transaction pénale, qui requiert l'acceptation de l'auteur des faits.".

Civilistes et publicistes ont toutefois immédiatement souligné -on l'a vu à travers la jurisprudence civile de la Cour de cassation- que la composition pénale était totalement étrangère tant à la transaction civile -définie comme un contrat entre les parties (cf. art. 2044 c.c.)-, qu'au droit de la transaction administrative tel que résultant des décisions du Conseil constitutionnel (cf. décision n° 2006-535 DC du 30.03.2006 à propos de la loi du 31 mars créant une procédure de transaction à la disposition des maires) et de l'arrêt rendu par l'assemblée du Conseil d'Etat le 7 juillet 2006 annulant l'article 6 de l'ordonnance du 18.07.2005 instituant une procédure de transaction pénale en matière de police de l'eau (cf. arrêt n° 283178, France Nature Environnement et la communauté de Benoit Denis, Environnement n° 8, août 2006, comm. 88) ⁽²⁷⁾. Sur ce dernier point et comme l'illustre, une fois encore, la loi 2006-396 du 31.03.2006 créant un pouvoir de transaction au bénéfice de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (H.A.L.D.E., cf. art. D.1-1 du C.P.P.), et celle n° 2206-396 du 31.03.2006 instituant la transaction à l'initiative des maires des communes pour les petites contraventions constatées par leurs agents communaux (cf. art. 44-1 du C.P.P.), c'est le procureur de la République et lui seul qui est légitime à homologuer les transactions avant l'engagement des poursuites ; et l'on sait combien le ministère de la Justice s'est évertué depuis un quart de siècle pour imposer une telle évidence, ce qui rend la composition d'autant plus paradoxale s'il s'agit d'une transaction.

Quant aux transactions après poursuites et avant condamnation, qui supposaient effectivement l'accord d'un juge, elles n'ont plus désormais qu'une valeur historique comme ayant été jugées attentatoires à l'indépendance de la Justice.

L'on butte toujours ainsi sur cette validation de la composition pénale par le juge, intervention non suffisamment juridictionnelle pour être crédible aux yeux des civilistes, mais intervention non fondée s'il s'agit bien d'une transaction sur une infraction. Et la différence subtile faite par le Conseil constitutionnel entre les infractions dites techniques et les infractions de droit commun qui, par leur nature, justifieraient l'intervention d'un juge n'a pas davantage convaincu la doctrine...

Ministre de la Justice et parlementaires insistèrent alors sur le fait, comme ils le feront ensuite pour la C.R.P.C. -mais une telle assimilation réduit d'autant la portée de l'argument-, que la composition constitue une transaction particulière, une "transaction pénale", c'est-à-dire portant sur l'action publique.

Telle est d'ailleurs la raison pour laquelle, à l'inverse de la position qui fut la sienne en 1999, la Commission des lois du Sénat proposa, avec succès, de donner à cette procédure le nom de "composition pénale" plutôt que celui de "compensation judiciaire", nom qu'elle portait dans le projet gouvernemental.

L'analyse ministérielle fut de même nature, comme l'illustrent les extraits suivants de la circulaire de 2001 précitée : "La composition pénale s'analyse en une forme particulière de transaction sur l'action publique passée entre l'auteur de l'infraction et le ministère public, transaction qui fait l'objet de deux conditions suspensives, la validation par le président du tribunal puis l'exécution des mesures".

La chambre criminelle paraît avoir conforté ce concept de transaction dans le 3^ème arrêt qu'elle rendit sur la composition pénale, le 20.11.2007 (n° 07.82.808). Statuant sur la légalité d'un jugement prononcé par un tribunal correctionnel à l'égard d'un prévenu qui avait fait l'objet, précédemment et pour les mêmes faits, d'une proposition de composition pénale à laquelle il avait souscrite mais qui avait été suivie d'une renonciation de la part du procureur de la République au bénéfice d'un engagement de poursuites, la Cour a rejeté le pourvoi du procureur général de Paris en refusant, comme l'arrêt déféré, au procureur le droit de mettre fin de manière anticipée à une composition, l'accord donné à la proposition obligeant le parquet à saisir le président aux fins de validation. En application des termes mêmes de la loi (cf. l'article 41-2), le ministère public ne peut plus jouer sur l'opportunité des poursuites lorsqu'il a engagé une composition pénale et que celle-ci rencontre l'adhésion du mis en cause.

Si partie de la doctrine adhère à l'analyse (cf., notamment, le professeur Jacques Henri Robert, op. cit., mais encore Pradel (J.) " Procédure Pénale", Cujas, et Comte (Ph.) et Maistre du Chambon (P.), "Procédure pénale", p. 209), d'autres (cf., en particulier, Wolf, déjà cité) la contestent formellement en soulignant que si la composition pénale se rattache, par certaines de ses caractéristiques, à une transaction (procédure antérieure à l'engagement de poursuites, nécessité de l'adhésion du mis en cause tant sur la procédure que sur la mesure proposées, absence d'exécution provisoire), elle s'en distingue fortement sur d'autres points (validation par le juge, prononcé de véritables sanctions). Les derniers commentateurs, tout en ne contestant pas le caractère transactionnel de la composition, font part de réserves étrangement semblables à celles exprimées par le Parlement en 1994 lors du vote de l'injonction pénale et tenant tant à la mise en cause du principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement -pourtant solennellement réaffirmé, un an plus tard, lors du vote de l'article préliminaire du C.P.P.-, qu'au pouvoir de sanction et au risque de voir l'action publique devenir un objet de négoce ⁽²⁸⁾.

En réalité, tant au Parlement que parmi la doctrine, les partisans de la composition pénale sont ceux qui voient dans cette mesure une forme de "plaidé-coupable" (cf. la commission des lois du Sénat), de "plea-bargaining" (cf. le professeur Pradel, op. cit.), voire de "guilty-plea" -cette procédure écossaise recommandée en 1987 par le Conseil de l'Europe (cf. Saas, op. cit.)-. Les uns et les autres soutiennent ainsi l'idée d'une justice négociée et non plus imposée- dans laquelle le parquet abandonne la poursuite et l'auteur son droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial -, et susceptible de répondre avec efficacité à l'insuffisance des ressources de la Justice. Mais tous y posent une limite, que l'on retrouvera énoncée, quelques années plus tard, pour la C.R.P.C. : l'interdiction de toute négociation entre le délinquant et l'autorité de poursuite, même si les pratiques montreront que, pour obtenir l'adhésion des délinquants et surtout de leurs avocats, les parquets procèdent à des "rabais" sur les peines ordinairement prononcées.

En fait, et comme l'exprime le professeur Pradel, il s'agit moins d'un processus transactionnel que de la manifestation du principe du consensualisme (recherche du consentement du prévenu, de l'inculpé ou du condamné) qui a déjà fortement influencé la justice pénale, d'abord pour les mineurs, ensuite, à partir des années 80, pour les majeurs au plan juridictionnel (ex. du T.I.G., des principales mesures d'application des peines comme la libération conditionnelle...). J. Leblois-Happe ne dit pas autre chose lorsqu'elle fait état, moins d'un accord transactionnel, que d'un acte unilatéral d'adhésion par le délinquant à un mode de répression simplifiée.

S'y rattachent ceux qui -à l'exemple du sénateur Fauchon qui mettait en avant le fait que, parfois, "la conscience de la faute et l'acceptation de la réparation sont de meilleurs gages d'amendement" que la répression subie-, voient dans ces procédures un phénomène d'individualisation du droit criminel, comparable à l'individualisation de la sanction des années 1980 (cf. Thierry (Jean-Baptiste), "L'individualisation du droit criminel", R.S.C. 2008). Et l'on perçoit là une nouvelle logique de responsabilisation de l'auteur de l'infraction, jugée plus efficace qu'une répression, souvent incertaine et beaucoup plus tardive. Les premières évaluations de cette procédure paraissent confirmer une telle analyse ⁽²⁹⁾.

Il est tout à fait exact que ce consensualisme permet une grille de lecture de l'arsenal répressif moderne, même s'il s'exprime de différentes façons :

. la reconnaissance explicite des fait ou de la culpabilité (composition pénale, C.R.C.P.)

. l'accord explicite à la procédure proposée (C.R.C.P.)

. l'accord explicite sur la mesure (composition pénale, C.R.C.P.), la peine (T.I.G.) ou son application

. la reconnaissance implicite de l'ensemble résultant de l'absence de requête ou de réclamation (amende forfaitaire, amende forfaitaire majorée ⁽³⁰⁾), ou encore d'opposition (ordonnance pénale), et aussi de l'exécution des mesures alternatives de l'article 41-1, reconnaissance implicite jugée conforme à la C.E.D.H. par la Cour de Strasbourg en l'absence de pressions.

Il serait toutefois vain de fonder sur ce caractère transactionnel ou consensuel la différence de nature entre les différents types de réponse pénale à la délinquance.

 

* Une dernière analyse paraît faire davantage l'unanimité, bien qu'elle relève plus du constat que de l'explication juridique : le développement des "réponses pénales" hors l'audience classique serait la résultante d'une évolution du rôle respectif du juge et du procureur de la République.

Reconnu comme partie intégrante de l'Autorité judiciaire par plusieurs décisions du Conseil constitutionnel, le ministère public, pour des raisons tenant essentiellement à la pression quantitative s'exerçant sur le pénal et aux exigences d'efficacité désormais imparties à la Justice, a vu ses pouvoirs renforcés jusqu'à se voir officiellement reconnaître un pouvoir de sanction ⁽³¹⁾ qui "...n'est plus l'un des attributs de la seule formation de jugement. Il devient difficile de maintenir une séparation nette entre les fonctions de procureur et de juge". Partant, pour le professeur Poncela, qui se réfère à la Recommandation du Conseil de l'Europe R (2000) 19 du 6.10.2000 sur le rôle du ministère public dans le système de justice pénale, le magistrat du parquet doit concilier la recherche de l'efficacité et les exigences de la justice équitable, par exemple en respectant les critères de détermination des peines, comme l'illustre le visa de l'article 132-24 C.P. s'agissant de la C.R.C.P..

Telle est aussi l'analyse de la Mission parlementaire du sénateur Zocchetto (cf. op. cit.) qui lie le développement de ces réponses à "une évolution de la mission du procureur de la République appelé désormais à jouer un rôle essentiel dans la détermination de la sanction" en tant que "partie intégrante du jugement".

Parallèlement, le rôle du juge se diversifie, à la fonction traditionnelle de jugement s'ajoutant une fonction de contrôle, plus ou moins étendue, sur le respect des droits ⁽³²⁾ et le juge des libertés et de la détention en est un bon exemple..

Pour la composition pénale, ce rôle se bornerait à un simple contrôle de la légalité (cf. J. Leblois-Happe, op. cit.) puisqu'il paraît suffire à fonder constitutionnellement le prononcé de sanctions pénales, sans que ces dernières soient, pour autant, assimilées à des peines, et la composition à une condamnation pénale. Le caractère succinct de ce contrôle, illustré par le taux très peu élevé de refus de validation, serait, en revanche, compensé par une négociation en amont du siège et du parquet sur les conditions du recours à ces procédures hors audience et sur la nature générale des sanctions devant être appliquées.

Toutefois, la démonstration est beaucoup moins convaincante lorsque, pour mettre en valeur la C.R.C.P., l'on tente d'opposer le rôle qu'y joue le juge avec celui qui lui est dévolu en matière de composition pénale : " Le président ne doit pas se borner à constater l'accord libre et éclairé de l'intéressé mais doit vérifier la culpabilité de celui-ci, la qualification des faits et la proportionnalité des peines imposées" (ministre de la Justice, JO. AN 23.11.2004), au risque de vider l'intervention du juge en matière de composition de sa spécificité. D'ailleurs, il n'y a pas davantage de refus d'homologation que de refus de validation...

Cette évolution irait de pair avec la progression, déjà soulignée, du consensualisme dans la Justice pénale, qui permet de faire l'économie soit de l'entière phase de jugement, soit de partie de ses éléments, cette place donnée au consentement profitant d'ailleurs principalement au mis en cause, le statut de la victime étant rendu plus incertain.

Si les tentatives de la doctrine pour restaurer une nouvelle cohérence dans le droit des sanctions en fonction de leur caractère plus ou moins réparateur ou punitif sont déjà dépassées, la nature de l'intervention du juge serait, en fait, fonction de l'intensité du caractère punitif attendu de la sanction, avec toutefois trois limites, qui formeraient, en quelque sorte, l'imperium du juge : la décision sur la culpabilité en cas d'absence de reconnaissance, explicite ou implicite, de cette dernière par le mis en cause, afin de respecter la présomption d'innocence ; la mise à exécution forcée des peines ; enfin, l'autorité de la chose jugée tant au pénal que sur ses incidences civiles ⁽³³⁾. Autour de tels critères, déterminés par le législateur et lui seul, s'ordonnerait un partage entre ce que le professeur Jacques Henri Robert dénomme le fait de "sanctionner sans juger" (amende forfaitaire, classement conditionnel, composition pénale) et celui de "sanctionner après jugement" intégrant l'ensemble des procédures rapides faisant l'économie de telle ou telle phase (ordonnance pénale, C.R.C.P.). C'est à l'aulne de ces trois critères, selon que la loi les a explicitement prévus ou non, que le juge pourrait classifier les réponses entre les décisions "sui generis" et les condamnations, entre les sanctions pénales non juridictionnelles et les peines.

La novation que constitue une telle évolution avec le rôle atypique ainsi dévolu au juge pénal et le fait que, récente, elle ne soit pas encore stabilisée, n'est pas sans susciter de sérieuses craintes de la part de la doctrine ⁽³⁴⁾, tandis que certains parlementaires paraissent avoir peur de jouer les apprentis sorciers ⁽³⁵⁾. L'atteinte au principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement est ainsi parfois dénoncé comme faisant courir un risque de déséquilibre, d'autant plus que le statut du ministère public n'a pas évolué aussi vite que ses missions ; la part laissée au consensualisme réveille aussi la peur de voir l'aveu supplanter le débat contradictoire et générer, tôt ou tard, un "marchandage" sur l'action publique lié à une gestion par trop économique de l'intervention juridictionnelle ; quant aux droits de la défense, d'aucuns considèrent qu'ils dépendront de la capacité des avocats à s'autonomiser par rapport à l'audience ; aussi, le fait que le législateur ait mis ces différentes procédures en concurrence, faute d'avoir délimité spécifiquement leur champ d'intervention en fonction de la nature de l'infraction, ne peut que susciter des incohérences d'un ressort à l'autre, facteurs d'iniquité que les procureurs généraux doivent s'évertuer à combattre. Enfin, et comme l'énonce J. Leblois-Happe pour la composition, le processus de validation juridique est "susceptible d'introduire une confusion dans l'esprit des justiciables...Il faut être (fin) juriste pour distinguer l'ordonnance qui valide une composition pénale de l'ordonnance pénale qui sanctionne d'une peine l'auteur d'une contravention (ou, aujourd'hui, d'un délit)" : c'est la sécurité juridique qui serait ici menacée.

 

* * *

En conclusion, la question de la composition pénale illustre combien le droit pénal est confronté à une évolution normative rapide qui, en quelques années et pour de sérieuses raisons, a vu se multiplier des types de réponses judiciaires à l'infraction autrefois cantonnés aux contentieux de masse routiers et à certains pans du droit spécial technique.

Faute d'avoir, dans le même temps, repensé globalement le concept de l'action publique et de la sanction pénale, mais aussi le rôle respectif du juge et du magistrat du parquet, ainsi que la place de la défense, ce processus, au surplus récent, a généré des mises en concurrence de ces différentes réponses ainsi qu'une difficulté certaine à en saisir la nature spécifique.

Dans un tel contexte, la jurisprudence paraît impuissante à recréer, à elle seule, une cohérence quelque peu perdue.

Elle le peut d'autant moins que, sous le contrôle épisodique du Conseil constitutionnel, le législateur s'est réservé le droit de positionner les uns et les autres, de créer assimilations ou frontières -souvent temporaires et rarement bien étanches-, et cela dans un processus de production normative quasi-permanent.

Il ne saurait y avoir ainsi de condamnation et donc de décision ayant autorité de la chose jugée, d'exécution forcée et de 1^er terme de la récidive que si la loi l'exprime expressément.

C'est une sécurité, même si elle est insuffisante.

Tel est le sens de l'avis proposé.

* * *

IV.- Avis de l'avocat général

 

En conséquence des développements précédents, j'ai l'honneur de proposer à la Cour de dire qu'une mesure de composition pénale, une fois exécutée, ne peut constituer le premier terme d'une récidive, au sens des articles 132-10 et 132-11 du code pénal, faute pour cette composition d'être assimilée expressément par la loi à une condamnation pénale.

 

 

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1. cf. Jeandidier (Wilfrid), "Droit pénal général", Ed. Montchrestien, 1991

2. R.Garraud, "Traité théorique et pratique de droit pénal français", T.III, 243, recueil Sirey, 1916

3. cet héritage des utilitaristes du XVIII°s. engendre toutefois aujourd'hui des critiques (cf. Robert (Jacques Henri), "Droit pénal général", Thémis, 1988 qui y voit une "vision romantique").

4. E.Garçon, "code pénal annoté", tome I (sous art. 56-58), librairie Sirey, 1901-1906

5. ...juridiction ordinaire ou juridiction spéciale, comme la Haute cour de justice, le tribunal civil (qui avait alors un rôle répressif à l'encontre des femmes coupables d'adultère ou des demandeurs succombant dans une recherche de paternité naturelle...), ou les tribunaux militaires ou maritimes (mais simplement pour les délits de droit commun, comme l'exigea, après la Cour de cassation, l'art. 56 in fine).
L'actuel code de justice militaire prévoit toujours que "les condamnations prononcées pour crime ou délit militaire ne peuvent constituer le condamné en état de récidive", les juridictions des forces armées devant, en revanche, appliquer les dispositions des art. 132-8 et s. pour "le jugement des infractions de droit commun" (cf. l'art. L.265-3 résultant de l'ordonnance du 1.06.2006, se substituant à l'ancien art. 371 - voir aussi l'art. 698-5 du C.P.P. nonobstant le manque d'harmonisation des visas). Quant à la doctrine moderne, elle rappelle que les sanctions fiscales, administratives et disciplinaires ne peuvent pas non plus constituer un premier terme de récidive.

6. Detraz (Stéphane), "La notion de condamnation pénale : l'arlésienne de la science criminelle", in R.S.C. 1998

7. Une telle ambivalence, vraisemblablement involontaire de la part du législateur, est, pour partie, la conséquence d'une difficulté d'ordre terminologique : si les décisions portant "déclaration de culpabilité" ou "dispense de peine" ne sont pas des "condamnations" au sens classique du terme, comment les dénommer ?

8. cf. Desportes (Frédéric) et Le Gunehec (François), "Droit pénal général", Edition Economica, 2008

9. Merle (Roger) et Vitu (André), "Traité de droit criminel", Editions Cujas, 1997

10. Cet avant-projet proposait d'abandonner la notion de récidive et de lui substituer, dans l'hypothèse du prononcé d'une peine privative de liberté, un régime de sûreté carcéral particulier qui, sur le modèle de la future période de sûreté, aurait fait obstacle à toutes mesures d'aménagement de la peine.

11. cf. "Rapport au garde des sceaux : l'ambition raisonnée d'une justice apaisée", 30.06.2008, publiée par la Documentation Française, collection des rapports officiers, 2008

12. cf., entre autres, Wolf (Jean), "Les évolutions de la procédure pénale en Europe après 1945 " in Droit pénal n° 9, Septembre 2007, étude 19

13. Il en était d'ailleurs de même pour l'amende de composition à laquelle la procédure simplifiée actuelle s'est, pour partie, substituée (cf. Cass.crim. 13.10.1955, bull. crim. 1955, n° 409) - voir JurisClasseur Pénal, conditions de la récidive -.

14. encore convient-il d'être moins péremptoire à cet égard depuis que le législateur a pris l'habitude, contestable, d'intégrer, simultanément, dans le dispositif des alternatives et la pénologie, des éléments qui, au gré du contexte, sont qualifiés de peines ou de mesures (cf. notamment le stage de sensibilisation à la sécurité routière, le stage de citoyenneté créé par la loi n° 2004-204 du 9.03.2004, ou encore le stage de responsabilité parentale et le stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants créés par la loi n° 2007-297 du 5.03.2007, ou encore l'injonction thérapeutique dont le champ d'application a été étendu par la même loi et qui concerne aujourd'hui indistinctement le parquet, le juge d'instruction, le juge des enfants, le juge des libertés et de la détention, la juridiction de jugement et celles de l'application des peines ; enfin, la nouvelle sanction-réparation prévue désormais par les art. 131-3 et 131-8-1 du C.P). Ce n'est donc plus la nature et l'objet de la "sanction", comme son caractère plus ou moins punitif, qui permet de déterminer son identité exacte.

15. cf. notamment le rapport du sénateur Pierre Fauchon, rapporteur du projet, annexé au P.V. du 10.06.1998 "...Il s'agit néanmoins de sanctions, de peines acceptées..."

16. Poncela (Pierrette), "Quand le procureur de la République compose avec la peine", in R.S.C. 2002, 638

17. Pradel (Jean), "Une consécration du plea-bargaining à la française : la composition pénale instituée par la loi n° 99-515 du 23.06.1999", in D.1999, 379

18. Ainsi, le rapporteur de la Commission des lois du Sénat, après avoir affirmé que "certes il ne s'agit pas de condamnation pénale au sens strict" (cf. Rapport annexé au PV. de la séance du 10.06.1998), précise, quelques jours après, qu'il y a "plusieurs façons de poursuivre, par la voie classique ou par la composition pénale" (cf. séance du Sénat en date du 17.06.1998). Quant au député Thierry Mariani, il soutient l'amendement ayant pour but de créer un registre unique et centralisé de composition pénale aux motifs de la nécessité de lutter contre les délinquants récidivistes (cf. débats Assemblée Nationale 6.04.1999).

19. voir, toutefois, en sens contraire, la possibilité désormais offerte à la victime par la loi, lorsque le suspect s'est engagé à lui verser des dommages et intérêts, d'en demander le recouvrement suivant la procédure de l'injonction de payer ; plus largement, une partie de la doctrine conteste la jurisprudence civiliste, aux motifs que, dans la composition pénale, le mis en cause reconnaît bien avoir commis la matérialité des faits, y compris en ce qui concerne le dommage subi par la victime, et qu'une fois la composition exécutée, une telle reconnaissance de culpabilité devrait pouvoir profiter à la victime au civil (cf. Hocquet-Berg (Sophie), op.cité p.18 ; Robert (Jacques Henri), "A propos de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil", Procédure n° 8, août 2007, étude 19), par application des dispositions de l'art. 1356 al.2 du c. c. relatives à la foi attachée à l'aveu judiciaire.

20. En prévoyant ainsi l'intervention systématique d'un juge, la France fait d'ailleurs cavalier seul au sein de l'Union, si l'on fait exception de quelques dispositions du droit allemand, italien (cf. la procédure du "patteggiamento", tombée en désuétude) et portugais.

21. Si, au même titre que Jean Wolf ("Un coup pour rien, l'injonction pénale et le Conseil constitutionnel", D.1995, p.201), le professeur Pradel critique cette intervention systématique du juge contraire à l'idée même de transaction, il estime que la décision du Conseil est motivée principalement par le fait que certaines des mesures prévues au titre de l'injonction étaient assimilables à de véritables peines (cf. Pradel (J.), "D'une loi avortée à un projet nouveau sur l'injonction pénale", D.1995, chronique p.171) ; pour le professeur Thierry Renoux, c'est, au contraire, la sauvegarde des libertés individuelles qui a motivé, pour l'essentiel, la censure.

22. cf. intervention du sénateur Robert Pages (séance du 17.06.1998), du sénateur Michel Dreyfus-Schmidt (ibidem) qui s'interroge pour savoir si "une validation, est-ce bien une décision ? Il s'agit non pas d'une décision de condamnation mais seulement d'une décision d'homologuer la mesure qui aura été proposée par le procureur de la République", du sénateur Pierre Fauchon, rapporteur du projet (cf. rapport de la commission des lois, annexe au P.V. séance Sénat du 10.06.1998) qui précise que "la validation par le président du tribunal constitue une contrainte supplémentaire par rapport au dispositif de 1995, même si l'on peut penser que cette validation revêtira, dans la plupart des cas, un caractère formel"

23. cf. intervention du sénateur Robert Badinter (séance Sénat du 17.06.1998)

24. ...d'autant plus lorsque l'on se reporte aux débats de 1999, à l'occasion desquels le député Mermaz, rapporteur du projet pour la commission des lois de l'Assemblée Nationale (cf. rapport enregistré le 20.01.1999), expliqua les raisons pour lesquelles toute inscription des compositions pénales dans un fichier d'antécédents s'avérait contraire à l'objet même de la mesure : "Dans la mesure où la composition pénale n'est pas une peine mais une mesure transactionnelle qui a principalement vocation à se substituer aux classements sans suite, il paraît paradoxal de créer un fichier national des compositions pénales".

25. cf., à titre anecdotique, "la mission d'information sur les procédures accélérées de jugement en matière pénale" constituée le 9.02.2005 par la commission des lois du Sénat et placée sous la présidence de M. François Zocchetto, aux fins d'étudier "le bilan de l'application par les juridictions de l'ordonnance pénale, de la comparution immédiate, de la composition pénale et du plaider coupable" ; le rapport définitif, déposé le 12.10.2005, devait rectifier les choses ("Juger vite, juger mieux ? Les procédures rapides de traitement des affaires pénales, état des lieux").

26. cf. - Wolf (Jean), "La composition pénale : un essai manqué ?" in G.P. 2000, D. 539
- Saas (Claire), "De la composition pénale au plaider coupable, le pouvoir de sanction du procureur", in R.S.C. 2004, 827

27. Il est à noter qu'en Belgique la transaction, si la loi le prévoit expressément, peut servir de base à la récidive (cf. Tulkens (Françoise), de Kerchove (Michel Van), "Initiation au droit pénal, aspects juridiques et criminologiques", édition Kluwer, 2003

28. cf. Leblois-Happe (J.), "De la transaction pénale à la composition pénale : la loi du 23.06.1999", in J.C.P. 2000, D. 1, 198

29. Au même titre que la C.R.C.P, la composition pénale se caractérise par de bons délais de traitement, un taux d'exécution exceptionnel et une libération du temps de jugement ; mais par-delà, le taux de satisfaction des auteurs des faits paraît important, comme en témoigne aussi le peu de refus de la procédure et des mesures proposées ; enfin, les refus de validation sont rares et tiennent souvent à des changements de juges. Seules les victimes estiment que leurs intérêts sont mal pris en compte ; quant aux avocats, ils ont souvent du mal à trouver leur place dans cette procédure.

30. A propos de la perte des points du permis de conduire suite à une amende forfaitaire, la Cour de cassation paraît, elle-même, mettre sur un même pied "la reconnaissance de la culpabilité de l'auteur de l'infraction par le juge pénal, après examen préalable de la cause par un tribunal indépendant et impartial, et (cette reconnaissance) par la personne concernée elle-même, qui, en s'acquittant d'une amende forfaitaire, renonce à la garantie d'un procès équitable." (Cf. Cass. crim. pourvoi n° Z 99-85.173, D. du 1.02.2000).

31. Poncela (Pierrette), "Quand le procureur compose avec la peine" in R.S.C. 2002, 638 - "Quand le procureur de la République compose avec la peine (bis)" in R.S.C. 2003, 139 ; Saas (Claire), op.cit.

32. cf. notamment Capdepon (Yannick), "Le juge du siège et l'évolution de la procédure pénale : juge ou contrôleur ?" in Droit pénal n° 9, septembre 2007, étude n° 15 ; voir aussi, pour une analyse globale, les actes du colloque organisé par le Sénat les 29 et 30.09.2006 sur "l'office du juge"

33. un quatrième critère -le prononcé de peine privative de liberté- , bien qu'évident pour nombre de juristes, paraît aujourd'hui davantage sujet à caution, compte tenu de la création de la C.R.C.P. qui en fait une décision partagée...

34. cf., par exemple, Lazerges (Christine), "La dérive de la procédure pénale" in R.S.C. n° 3, juillet-septembre 2003, p. 644

35. cf., par exemple, l'intervention de M. Fauchon, sénateur et rapporteur du projet sur la composition pénale qui faisait état publiquement de scrupules portant "sur le fait de confier la gestion de cette nouvelle procédure au parquet, alors qu'il s'agit tout de même et essentiellement d'une mission de juge" (cf. séance du 17.06.1998)