Rapport de M. Delmotte,
Conseiller référendaire

 


 

 

La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis émanant de la cour d’appel de Versailles formulée dans un arrêt du 12 mars 2009, statuant en matière de paiement de sommes, dans les termes suivants :

Quel est le « devenir d’une instance, interrompue par application de l’article L.622-22 du code de commerce dans sa rédaction postérieure à la loi du 26 juillet 2005, alors que le créancier n’a pas procédé à la déclaration de sa créance et que le délai de forclusion est échu » ?

I. Faits et procédure

Suivant contrat du 21 février 2002, la SARL Centrale de référencement de conseil et d’information hospitalière privée et public (exerçant sous l’enseigne CACIC-CACIC Public, ci-après dénommée, la société CACIC), qui exerce une activité de centrale d’achat pour le compte d’établissements de soins, a confié à la société Servantes la réorganisation du processus informatisé de gestion de ses commandes.

Mécontente de l’état d’avancement des travaux et du défaut d’achèvement de certaines prestations, la société CACIC a refusé de régler des factures et a fait mettre sous séquestre les éléments du logiciel mis au point par la société Servantes.

Celle-ci a engagé une action tendant à la condamnation de la société Cacic au paiement d’une certaine somme, la société CACIC a formé une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts et a sollicité, à titre subsidiaire la désignation d’un expert.

Par jugement du 17 mai 2006, le tribunal de commerce de Versailles a condamné la société Cacic au paiement d’une certaine somme et a rejeté la demande reconventionnelle ; la société Cacic a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 30 mai 2007, la société Servantes a été mise en liquidation judiciaire, M. X..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire, est intervenu volontairement en cause d’appel.

Par arrêt du 12 juin 2008, la cour d’appel de Versailles a ordonné la réouverture des débats et a enjoint la société CACIC de produire sa déclaration de créance au passif de la procédure collective de la société Servantes tout en invitant les parties à tirer toutes conséquences de droit sur l’existence ou le défaut de cette déclaration.

Par arrêt du 18 décembre 2008, la cour d’appel a confirmé le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de la société CACIC et sauf à prendre en considération les conséquences de la liquidation judiciaire de la société Servantes, a dit que la condamnation de la société CACIC devait être prononcée au bénéfice de M. X..., ès qualités et a sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de la société CACIC tendant à la fixation d’une créance de dommages et intérêts, en invitant le ministère public et les parties à formuler ses observations éventuelles sur la demande d’avis dont elle envisageait de saisir la Cour de cassation.

Par arrêt du 12 mars 2009, la cour d’appel de Versailles a sollicité l’avis de la Cour de cassation et a sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de la société CACIC.

 

II. La recevabilité de la demande d’avis

A. Recevabilité de la demande quant à la forme (articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile)

Il ressort de l’arrêt du 18 décembre 2008, que la cour d’appel a avisé les parties et le ministère public de ce qu’elle envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à formuler leurs observations écrites avant le 31 janvier 2009, en application de l’article 1031-1 du code de procédure civile.

Le ministère public a présenté des observations écrites le 12 janvier 2009, le liquidateur judiciaire a formulé ses observations écrites par courrier du 5 janvier 2009, la société CACIC a signifié des conclusions le 3 février 2009.

L’arrêt du 12 mars 2009 sollicitant l’avis a été notifié aux parties par LRAR du 16 mars 2009 portant mention de la date de transmission du dossier à la Cour de cassation, le ministère public a été avisé par courrier du 16 mars 2009, conformément à l’article 1031-2 du code de procédure civile.

La demande d’avis paraît donc recevable en la forme.

 

B. La recevabilité de la demande quant au fond

En application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la demande d’avis doit concerner une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

Pour apprécier si les conditions de fond dont dépend la recevabilité de la demande d’avis sont réunies, il est nécessaire, au préalable, d’examiner le contexte dans lequel la question est soumise à la Cour de cassation et de rappeler quelques principes fondamentaux du droit des procédures collectives qui doivent guider la réflexion.

 

1° La législation applicable

La société Servantes ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 30 mai 2007, ce sont les textes du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui sont applicables en la cause.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté n’est pas applicable en l’espèce ; en effet, l’article 173 de ce texte dispose que l’ordonnance n’est pas applicable aux procédures en cours, à l’exception de certaines dispositions qui sont étrangères à la situation soumise à la demande d’avis.

Cependant, l’avis éventuellement rendu par la Cour de cassation conserverait son intérêt à l’aune de ce nouveau texte. Par ailleurs, on y fera parfois référence dans la mesure où certaines dispositions de l’ordonnance peuvent enrichir la discussion.

 

2° Recherche des textes pertinents : principes généraux mis en oeuvre

a- La loi du 25 janvier 1985 avait édicté la règle selon laquelle les créances non déclarées et n’ayant pas donné lieu à relevé de forclusion étaient éteintes (article L. 621-46 ancien du code de commerce). Cependant, et comme le soulignent MM les professeurs Derrida et Sortais (1) , cette disposition avait pour corollaire une disposition tout aussi innovante "consistant dans le principe du non-rétablissement des poursuites individuelles, une fois la procédure collective close"(on en veut pour illustration l’article L. 622-32 ancien du code de commerce posant, en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, le principe de l’interdiction de reprise des poursuites individuelles, sauf exceptions, strictement énumérées).

Inversant la règle, et pour se mettre en conformité avec l’article 5 du Règlement communautaire n° 1346/2000 du 29 mai 2000, le législateur de 2005 a supprimé la sanction de l’extinction de la créance, faute de déclaration.

L’article L. 622-26 du code de commerce dispose donc désormais qu’ « à défaut de déclaration dans les délais fixés par décret en Conseil d’Etat, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. (2)

Toutefois, la loi de 2005 n’a pas abandonné le principe de non-rétablissement des poursuites individuelles, une fois la procédure collective close, ce qui fait dire à M. Derrida et Sortais que, ce faisant, cette loi a peut-être ouvert la boîte de Pandorre.

En tout état de cause, la question du sort de la créance non déclarée ou du créancier forclos constitue une question centrale du nouveau droit des procédures collectives qui alimente, en doctrine, une littérature abondante. Cette question aura nécessairement des incidences sur la jurisprudence de la chambre commerciale dont nombre de solutions dépendent de l’existence d’une déclaration de créance. (Pour exemple, admettra-t’on désormais la compensation pour créances connexes, même si le créancier qui s’est prévalu de cette compensation, n’a pas déclaré sa créance à la procédure collective de son cocontractant ?)(3)

Cette problématique n’est manifestement pas ignorée de la cour d’appel de Versailles. Cependant on soulignera que la question posée à la Cour de cassation ne concerne pas (directement) le sort de la créance non déclarée mais le devenir de l’instance opposant le créancier au débiteur en procédure collective, alors même que la créance n’a pas été déclarée. Ce qui ne nous semble pas être la même question. D’un côté, il s’agit d’une problématique de fond touchant au lien d’obligation entre un créancier et un débiteur, de l’autre il s’agit d’un problème procédural qui est affecté par les règles spécifiques du droit des procédures collectives. A tout le moins, peut-on dire que l’avis, tel qu’il est formulé, conduit à s’interroger sur les incidences éventuelles du défaut de déclaration de créance sur le sort d’une instance en cours. Ce qui impose naturellement d’évoquer cette notion.

 

b. Arrêt des poursuites individuelles/interruption et reprise des instances en cours/conditions

Les législations relatives à la faillite connaissent de façon traditionnelle le principe de l’arrêt des poursuites individuelles commandé par la survenance d’une procédure collective. L’interruption des instances en cours constitue une facette de ce principe. La loi de 2005 n’innove pas en la matière.

L’article L.622-21 du code de commerce rappelle en premier lieu que le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant, notamment, à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent....

L’article L. 622-22 dispose de son côté que, "sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3 (concernant les instances prud’homales), les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la contestation des créances et à la fixation de leur montant ».

L’article R. 622-20 du code de commerce précise :

« L’instance interrompue en application de l’article L. 622-22 est reprise à l’initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance une copie de la déclaration de sa créance et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assister le débiteur ou le commissaire à l’exécution du plan ».

Il n’est pas indifférent à cet égard de rappeler la lettre de l’article L. 621-41 ancien du code de commerce : "Sous réserve des dispositions de l’article L. 621-126, les instances en cours sont suspendues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l’administrateur dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant".

On voit que les textes sont quasiment identiques, le législateur de 2005 ayant procédé à un simple "toilettage" en remplaçant le terme erroné de "suspension" par celui d’ "interruption". Mais depuis longtemps, la Cour de cassation avait jugé que cette "suspension" constituait en réalité une interruption de l’instance au sens de l’article 369 du code de procédure civile.

Cass. com., 29 octobre 1991, Bull., IV, n° 319 : la suspension ainsi prévue doit être regardée comme constituant une interruption, idem est, Com., 5 mai 1998, Bull., IV, n° 163, Com., 14 février 1995, Bull., IV, n° 44.

L’interruption de l’instance en cours lors de l’ouverture de la procédure collective prévue par les articles L. 622-22 du code de commerce et 369 du code de procédure civile constitue une règle d’ordre public pouvant être invoquée en tout état de cause.

La notion d’instance en cours répond à des critères précis : il doit s’agir d’une instance engagée devant un juge du fond et non pas d’une instance en référé (Com., 12 juillet 1994, Bull., IV, n° 263, Com.,14 mars 1995, Bull., IV, n° 75, Com., 14 mars 2000, pourvoi n° 96-21.222) ; il doit s’agir d’une instance engagée avant l’ouverture de la procédure collective (Com.,17 juillet 2001, Bull., IV, n° 153).

En outre, le débiteur doit avoir la situation procédurale de défendeur : l’ instance en cours qui enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet de la créance s’entend d’une instance engagée à l’encontre du débiteur (Com., 27 mai 2008, pourvoi n° 06-20.483).

M. le professeur Le Corre considère à cet égard que si l’action doit, par principe, avoir été introduite contre le débiteur, "cependant, en présence d’une demande reconventionnelle, le défendeur devient demandeur. C’est pourquoi il y a aussi instance en cours en présence d’une demande reconventionnelle formée contre le débiteur. Le juge devra être saisi de cette demande incidente au jour du jugement d’ouverture... la demande reconventionnelle formée après le jugement d’ouverture ne peut être accueillie, faute d’instance en cours au jour du jugement d’ouverture, dans laquelle le débiteur a la qualité de défendeur" (4).

M. Vallens estime de son côté que "la Cour de cassation a interprété et précisé la notion d’instance en cours, en l’assimilant à la notion de demande"(5).

On peut tirer cette assimilation de la lecture de certains arrêts de la chambre commerciale, et par une analyse a contrario.

Com., 17 juillet 2001, Bull n° 153 : seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet d’une créance déclarée, objet d’une contestation. Viole l’article 48 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 621-41 du code de commerce, la cour d’appel qui accueille une demande reconventionnelle tendant à la fixation d’une créance au passif d’un débiteur en liquidation judiciaire alors que cette demande avait été formée après le jugement d’ouverture de la procédure collective, ce dont il résultait que l’instance n’était pas en cours au sens de cet article (sommaire).

Com., 28 septembre 2004, pourvoi n° 03-12.967 :

Vu l’article L. 621-41 du code de commerce ;

Attendu que pour confirmer le jugement, l’arrêt retient que, le débat ayant été introduit par le débiteur avant l’ouverture de la procédure collective, et portant sur l’existence même de la créance de la société Saar, la société Lopato déniait en vain au tribunal le pouvoir de statuer sur ce point et de fixer la créance ;

Attendu qu’en accueillant ainsi une demande reconventionnelle de la société Saar tendant à la fixation de sa créance et formée après le jugement d’ouverture de la procédure collective, ce dont il résultait que l’instance n’était pas en cours au sens du texte susvisé, la cour d’appel a violé ce texte ;

Com., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-18.675 : mais attendu que l’instance en cours, visée par l’article L. 621-104 du code de commerce, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur l’existence et le montant de la créance déclarée ; qu’ayant constaté qu’à la date du jugement d’ouverture, M. X... avait seulement conclu au rejet de la demande en paiement dirigée contre lui et sollicité subsidiairement une mesure d’instruction, sans formuler aucune prétention quant à une éventuelle créance de réparation, et que sa demande reconventionnelle tendant à la fixation de sa créance n’avait été formée qu’après le jugement d’ouverture, la cour d’appel a exactement retenu que M. X... ne pouvait faire constater le principe de sa créance et en faire fixer le montant qu’en suivant la procédure de vérification du passif ; que le moyen n’est pas fondé

En l’espèce, la demande reconventionnelle de la société CACIC ayant été formée avant l’ouverture de la procédure collective de la société Servantes, on est conduit à admettre, au vu de ces précédents, l’existence d’une instance en cours au sens de l’article L. 622-22 du code de commerce.

Sous l’empire des textes antérieurs à la loi du 26 juillet 2005, la jurisprudence se montrait par ailleurs exigeante, imposant aux juges du fond de vérifier, au besoin d’office, que les conditions de la reprise d’instance étaient régulières.

Ainsi, Com., 12 février1991, Bull., IV, n° 67 (sommaire) : selon les articles 47 et 48 de la loi du 25 janvier 1985 et 65 du décret du 27 décembre 1985, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. Manque dès lors de base légale, l’arrêt qui, alors que le franchiseur avait été mis en redressement judiciaire au cours de l’instance d’appel, accueille la demande en paiement de dommages-intérêts formée par des franchisés pour obtenir réparation du préjudice causé par l’inexécution par le franchiseur de ses obligations, sans rechercher au besoin d’office si les franchisés avaient procédé à la déclaration de leurs créances auprès du représentant des créanciers et si l’instance avait été valablement reprise..

Com., 7 janvier 1992, Bull., IV, n° 4 (sommaire) : une société assignée en paiement de dommages-intérêts ayant été mise en redressement judiciaire en cours d’instance et l’administrateur étant intervenu en cause d’appel, viole les articles 47 et 48 de la loi du 25 janvier 1985 et 65 du décret du 27 décembre 1985, la cour d’appel qui statue sans constater que le demandeur avait déclaré sa créance et sans que le représentant des créanciers eût été mis en cause, ce dont il résultait que l’instance, suspendue par l’effet du jugement ouvrant le redressement judiciaire, n’avait pas été valablement reprise, et qui, en outre, prononce une condamnation au paiement d’une somme d’argent.

Com., 22 juin 1993, Bull., IV, n° 260 (sommaire) : la juridiction saisie d’une instance en cours à la date du jugement d’ouverture du redressement judiciaire et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent est compétente, en vue de vérifier la régularité de la reprise d’instance au regard des dispositions de l’article 48 de la loi du 25 janvier 1985, pour apprécier la validité de la déclaration de créance.

Com., 28 avril1998, Bull., IV, n°141 (cassation d’un arrêt qui statue sur une demande reconventionnelle) : Attendu que le jugement de redressement judiciaire suspend jusqu’à la déclaration de créance toute action en justice de la part des créanciers de sommes d’argent dont la créance a son origine antérieurement audit jugement ; que l’instance suspendue est reprise à l’initiative du créancier demandeur dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance une copie de la déclaration de créance et mis en cause le représentant des créanciers et, le cas échéant, l’administrateur ;

Attendu que, tout en constatant que la SOEXIMEX ne justifiait pas, en l’état, avoir déclaré de créance au titre des dommages-intérêts qu’elle réclamait, par voie reconventionnelle, à la société Interagra, l’arrêt, statuant sur le bien-fondé de la demande, retient le principe de cette créance, fixe son montant et ordonne sa compensation avec les sommes allouées à la société Interagra, le tout sous réserve de justification de la déclaration de créance ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait de vérifier au préalable la régularité de la reprise d’instance devant elle, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

De l’examen de cette jurisprudence, il ressort que la vérification de la régularité de la reprise d’instance constitue un préalable indispensable à l’examen des prétentions du créancier. La déclaration de créance conditionne par ailleurs la reprise de l’instance en cours.

Le législateur de 2005 n’a pas modifié cette règle de sorte, qu’indépendamment du sort de la créance non déclarée, et même si celle-ci n’est pas éteinte, la déclaration de créance constitue toujours le préalable nécessaire à la poursuite de l’instance.

 

3° Discussion sur la recevabilité de la demande d’avis

Ces préalables posés, on peut alors s’interroger sur la recevabilité même de la demande d’avis.

On peut sans doute considérer que la question posée est nouvelle dans la mesure où les conditions de l’interruption puis de la reprise de l’instance en cours doivent être examinées à l’aune du nouveau principe édicté par la loi du 16 juillet 2005 de non-extinction des créances non déclarées.

On peut s’interroger sur le point de savoir si la question se posera dans de nombreux litiges, ce qui supposerait que nombre de créanciers voient, en termes de stratégie, un intérêt certain à ne pas déclarer leurs créances et à ne pas participer à une procédure collective. Certes, l’examen de la jurisprudence antérieure à la loi du 26 juillet 2005, fournit divers exemples de créanciers, négligents ou ignorants de la survenance de la procédure collective, qui n’ont pas déclaré leurs créances mais il est difficile de mesurer l’ampleur de cette situation. Ce qui constitue une source de discussions passionnantes en doctrine, à savoir le sort du créancier forclos depuis la loi de sauvegarde, n’est pas pour autant révélateur, sur un plan sociologique, ou judiciaire, d’un phénomène endémique. Cependant, certains auteurs soulignent qu’il existe un risque de voir se multiplier le défaut de déclarations de créance pour faire échec à la mise en oeuvre d’une mesure de sauvegarde. Ainsi, Mme le professeur Monsérié-Bon estime que "les créanciers que la procédure de sauvegarde a voulu soumettre à l’impératif de redressement de l’entreprise en réduisant leurs droits trouveront peut-être dans la non-déclaration de créance une arme redoutable..." (6). Ce risque existe-t’il dans le cadre d’une liquidation judiciaire ?

L’affirmation selon laquelle la question présenterait une difficulté sérieuse peut elle-même prêter à discussion.

Pour M. Le Corre (7), les créances non déclarées sont inopposables à la procédure collective, c’est- à-dire aux créanciers et à leur représentant mais également au débiteur.

Il en tire les conséquences suivantes : "faudra-t-il admettre la possibilité pour un créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans les délais de reprendre l’instance en paiement contre le débiteur en cours au jour du jugement d’ouverture et qui s’est trouvée interrompue par l’effet de ce jugement ? La réponse est explicitement posée par l’article L. 622-22, alinéa 1, du code de commerce..."

Après avoir rappelé les termes des articles L. 622-22 et R. 622-20, cet auteur affirme alors qu "il n’est donc pas question pour le créancier de faire fixer sa créance pendant la procédure collective, s’il n’a pas déclaré sa créance".

Selon Mme le professeur Vallansan (8), si le créancier ne justifie pas de la déclaration de créance, la juridiction doit refuser la reprise d’instance.

Pour M. Laporte (9) , "l’absence de déclaration de créance serait un obstacle à la reprise d’instance".

Enfin, on soulignera que le créancier qui n’a pas déclaré sa créance ne peut être totalement considéré comme "hors procédure collective" car il subira certains effets inhérents à l’ouverture même d’une procédure collective. C’est ainsi qu’il n’échappe pas à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles.

Comme l’indiquent MM Derrida et Sortais, "le créancier forclos a été, dès le jour même du jugement d’ouverture soumis à l’arrêt des poursuites individuelles, tout comme aux effets propres à ce jugement et cela, indépendamment de toute obligation de déclarer sa créance."

Ce principe a été rappelé dans une réponse ministérielle du 5 juillet 2005 : "le créancier qui n’a pas déclaré sa créance est, en effet, soumis à la règle de la suspension des poursuites à l’ouverture de la procédure, celle-ci étant opposable à tous (on rappelle ici l’effet erga omnes du jugement d’ouverture d’une procédure collective)... la déclaration des créances est la conséquence de la suspension des poursuites et non l’inverse. Le projet de loi ne modifie en rien cette règle élémentaire qui va, bien sûr, continuer à s’imposer..."

Ce qui explique que les règles relatives à l’interruption des instances en cours n’ont pas fondamentalement été modifiées par la loi du 26 juillet 2005. Ce qui explique aussi le maintien du principe selon lequel la justification d’une déclaration des créances constitue la condition de la reprise de l’instance.

Dès lors, et indépendamment du fait que la créance non déclarée n’est pas éteinte, ne peut-on considérer, en transposant les critères posés par la jurisprudence antérieure à la loi du 26 juillet 2005, que les juges du fond, tenus de vérifier si les conditions de la reprise d’instance sont réunies et relevant l’absence de déclaration de créance, doivent en tirer les conséquences légales. A défaut de justification d’une déclaration de créance, l’instance en cours serait toujours interrompue. Ce n’est que l’application littérale des articles L. 622-22 et R. 622-20 du code de commerce comme le suggérait M. le professeur Le Corre. Le créancier forclos ne pourrait ainsi reprendre l’instance pendant le cours de la procédure collective.

 

4° Prospectives : sur le devenir lointain de l’instance

Si l’on limite le débat au cadre d’une liquidation judiciaire (procédure collective dont fait l’objet la société Servantes), peut-on dépasser cette approche et appréhender la notion de "devenir de l’instance" après la clôture de la liquidation judiciaire. En d’autres termes, l’instance pourrait-elle être reprise après clôture de la liquidation judiciaire ? En théorie et comme la créance non déclarée n’est pas éteinte, les auteurs n’excluent pas que le créancier forclos puisse poursuivre le recouvrement de sa créance. (10)

Cependant, il ne nous apparaît pas possible dans le cadre d’une demande d’avis, de se lancer dans de telles extrapolations car il faudrait distinguer selon les différentes modalités de clôtures de la liquidation judiciaire, soit pour extinction du passif, soit pour insuffisance d’actif. Dans ce dernier cas, la loi de 2005 (à l’instar de la loi de 1985) ne confère pas au créancier concerné par la règle de l’arrêt des poursuites individuelles, le droit de reprendre ses poursuites individuelles contre le débiteur sauf à se trouver dans l’un des cas limitativement prévus par l’article L. 643-11 du code de commerce.

Encore faudrait-il s’interroger sur les éventuelles incidences de la prescription sur la créance ou sur les effets de la dissolution de la société mise en procédure collective.

Autant d’hypothèses qui ont conduit le rapporteur à limiter son examen au devenir de l’instance en cours pendant la durée de la procédure collective.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. La situation des créanciers forclos dans les nouvelles procédures collectives, MM. Derrida et Sortais, LPA 22 mars 2006, n° 58, p. 7

2. On relèvera que cette disposition se rapproche ainsi de la loi du 13 juillet 1967 dont l’article 41 (plus précis cependant) disposait : à défaut de production dans les délais, les défaillants ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le tribunal ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait. En ce cas, ils ne peuvent concourir que pour la distribution des répartitions ou des dividendes à venir.
En cas de règlement judiciaire et à défaut de production avant la dernière échéance concordataire et sauf clause de retour à meilleure fortune, les créances sont éteintes. Jusqu’à l’assemblée concordataire, le défaut de production ne peut être opposé aux créanciers privilégiés de salaires.

3. Voir Pierre Crocq, la réforme des procédures collectives et le droit des sûretés, Dall. 2006, p. 1306, qui considère que la compensation pour créances connexes jouera en dépit du défaut de déclaration de la créance ; pour la négative, M. Le Corre, Dall. Actions, n° 665-76

4. Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 4ème édition, n° 623-23

5. Jean-Luc Vallens, Lamy Droit commercial

6. Marie-Hélène Monserie-Bon, « Les effets inattendus de l’absence d’extinction des créances non déclarées menacent-ils la procédure de sauvegarde ? », Recueil Dalloz, 2006, p. 1282

7.  P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, précité n° 665-76. Mme le professeur Pérochon considère également que les créances non déclarées sont inopposables à la procédure collective, in Françoise Perochon, Régine Bonhomme, Entreprises en difficulté, instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 7ème édition, en particulier n° 535 et suivants ; contra Pierre Crocq, article précité
On observera que l’ordonnance du 18 décembre 2008 a embrassé l’opinion majoritaire de la doctrine pour dire que les créances non déclarées régulièrement sont " inopposables" mais le nouvel article L. 622-26 précise que ces créances sont inopposables "au débiteur". Sans doute, faut-il voir là la crainte d’employer le terme d’inopposabilité à la procédure collective laquelle fait penser à la notion de "masse" que le législateur n’entend pas ressusciter.
Pourtant, la notion d’inopposabilité à la procédure collective a fréquemment été utilisée par la chambre commerciale. En ce sens, Com., 23 mai 1995, Bull., IV, n° 150, Com., 2 avril 1996, Bull., IV, n° 103, Com., 27 février 2007, Bull., IV, n° 67, Com., 24 mars 2009, pourvoi n° 08-11.055... Voir sur la critique de la notion d’inopposabilité au débiteur, Philippe Pétel, JCP, E, 2009, n° 1049, p. 34

8. Jurisclasseur commercial, 2007, fasc. 2355

9. Christian Laporte, « Des incidences de l’ouverture d’une procédure collective sur une procédure en cours », Procédures, n° 7, juillet 2006, étude 19

10. voir article précité de MM. Derrida et Sortais, Le Corre, n° 623-31