Rapport général

Rapport du groupe de travail n°1

 

INCERTITUDE ET SÉCURITÉ JURIDIQUE

 

MEMBRES DU

GROUPE DE TRAVAIL

 

Elisabeth BARADUC-BENABENT, avocat aux Conseils, Michael ELLAND-GOLDSMITH, avocat au barreau de Paris, cabinet Clifford Chance, Régis LAFARGUE, conseiller référendaire à la Cour de cassation, Nicolas MOLFESSIS, professeur, Université Paris II, Dominique ROUQUAYROL DE BOISSE, directeur juridique et fiscal, Axa France

 

GROUPE ANIME PAR

 

Michel PINAULT, conseiller d’État 

 

Rapport du groupe de travail n°1

 

« Incertitude et sécurité juridique »

 

SOMMAIRE

 

INTRODUCTION 

 

1. / CONSTRUCTION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou combattre l’incertitude par la bonne règle de droit 

 

1.1/ NORME ET INCERTITUDE : UNE RELATION AMBIVALENTE 

1.1.1. / La norme instrument de réduction de l’incertitude et source de sécurité juridique 

1.1.2. / Mais qui comporte aussi des risques de faillir à cette vocation 

1.1.2.1. / La toute puissance de la norme nécessite un cadre limitatif 

1.1.2.2. / La prolifération de la norme, son caractère rigide ou trop détaillé, peuvent accroître l’insécurité au lieu de la réduire

 

1.2 / QUELLES « BONNES PRATIQUES » LEGISLATIVES ? 

1.2.1. / Quelle conception de la norme ? 

1.2.1.1. / Hiérarchie des normes 

1.2.1.2. / Les assouplissements possibles du modèle hiérarchique 

1.2.2. / Préparation de la norme. Techniques pour lutter contre l’inflation législative 

1.2.2.1 / Etudes et concertations préalables, analyse des « coûts / avantages », et participation des secteurs intéressés 

1.2.2.2. / L’insuffisance des techniques utilisées pour réduire les effets pervers de l’inflation législative : pour un moratoire législatif ? 

1.2.2.3 /. « Simplification du droit » et recours aux ordonnances 

1.2.3. / Architecture de la norme 

1.2.3.1. / Principes ou règles détaillées : n’est-il pas réducteur de lier sécurité juridique et normativité ? 

1.2.3.2. / Les excès des normes détaillées dans le passé (Royaume-Uni et Allemagne microlégislation et « normenflut » au 19ème s.) et aujourd’hui (exemple des normes comptables USGAAP) 

1.2.3.3. / Stabilité de la norme : la codification. Contre-exemple : le droit pénal et la procédure pénale française. La loi « réactionnelle » 

1.2.3.3.1 / en matière de procédure pénale : l’exemple de la « présomption d’innocence » et de son usage contesté 

1.2.3.3.2 / en matière de droit pénal : les « incriminations d’un nouveau type » 

1.2.3.4. / Normes générales et normes techniques. Une différenciation utile ? Indépendance des « normalisateurs techniques » 

1.2.3.5. / Méthodes d’interprétation de la norme 

1.2.4. / Qualités requises de la norme pour réduire l’incertitude 

 

 

2 / APPLICATION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou comment combattre l’incertitude dans l’application du droit 

 

2.1. / LA NORME MEME BIEN FAITE N’ÉLIMINE PAS TOUTE INCERTITUDE 

2.1.1. / Incertitude résultant de l’application d’une norme générale et abstraite à des cas particuliers 

2.1.2 / Incertitude résultant de problèmes et de risques nouveaux non anticipés par la norme 

2.1.3. / L’incertitude générée par la multiplicité de réponses possibles : l’incertitude peut naître du « shopping judiciaire » (forum shopping) pratiqué par l’usager 

 

2.2. / COMMENT REDUIRE AUTANT QUE POSSIBLE CETTE INCERTITUDE DANS LE DROIT 

2.2.1. / Possibilité d’obtenir une garantie quant à l’interprétation du droit 

2.2.2. / Organisation du système juridictionnel évitant le foisonnement des procès et des solutions sur les mêmes questions et facilitant la convergence rapide et la consolidation des solutions jurisprudentielles 

2.2.2.1 / L’influence de l’organisation juridictionnelle 

2.2.2.1.1. /. L’insuffisance à répondre qualitativement à l’exigence de justice liée au facteur organisationnel 

2.2.2.1.2 /. Les causes sont connues, les remèdes incertains 

2.2.2.1.2.1 /. La préservation et la valorisation des acquis et des savoirs 

2.2.2.1.2.2 /. La « mise en réseau » des petits tribunaux de grande instance 

2.2.2.2. / Du point de vue fonctionnel : la gestion du « temps judiciaire ». L’incertitude tenant à la capacité à répondre dans des délais non pas brefs mais « raisonnables » 

2.2.3. / Equilibre à trouver entre la nécessaire stabilité et prévisibilité de la jurisprudence et son caractère intrinsèquement évolutif face aux divers cas individuels et aux questions nouvelles ? 

2.2.4. / Quelles adaptations pour répondre aux contentieux de masse ? 

2.2.4.1 / Les procédure d’indemnisation 

2.2.4.2 / Quel avenir en France pour la Class action ? 

2.2.4.2.1 / Le droit français connaît d’ores et déjà des exemples d’actions collectives 

2.2.4.2.2 / Mais l’« intégration » de ce dispositif est-elle utile et souhaitable ? 

2.2.5. / Comment faciliter le rôle des Cours régulatrices dans l’unification rapide de l’interprétation de la règle de droit. Comment s’assurer que les juridictions du fond s’adaptent plus rapidement à l’environnement juridique changeant 

2.2.5.1 / La difficulté du repérage des revirements de jurisprudence 

2.2.5.2 / La difficulté d’interprétation des arrêts eux-mêmes 

2.2.5.3 / La dernière incertitude tient à la capacité des juridictions, en raison de leur taille, à s’adapter rapidement aux modifications de l’état du droit 

2.2.5.4. / Méthodes de rédaction de leurs décisions : faut-il s’inspirer de la pratique de la CJCE ? Ou des Cours suprêmes ?

 

CONCLUSION et propositions

 

 

INCERTITUDE ET SÉCURITÉ JURIDIQUE

 

INTRODUCTION

 

Les systèmes juridiques, qu’ils soient de Droit Civil ou de Common Law, sont-ils bâtis pour faire face aux incertitudes croissantes résultant de l’accélération du rythme d’évolution des sociétés post-modernes ?

Le Droit, envisagé dans ses sources, son architecture, ses acteurs et ses pratiques, est-il fidèle à ses idéaux originels d’ordonnateur de la vie sociale, de réducteur des tensions entre les individus et entre les groupes et de mode inégalé de résolution des conflits ?

Réagit-il de façon efficace aux défis croissants de l’imprévisible, aux interrogations multipliées de l’incertain ? Quelles sont ses réponses à une demande économique et sociale qui accroît légitimement ses niveaux d’exigences, de transparence, de prévisibilité, de stabilité et de sécurité de la règle de droit et de son interprétation ?

La transformation rapide de nos sociétés, l’extension presque sans limite (ou en tous cas perçue comme telle) des capacités d’intervention de l’homme sur la Nature et sur ses semblables, la dimension de plus en plus régionale et internationale des phénomènes à l’oeuvre, soumettent les systèmes juridiques, partout dans le monde, à de rudes épreuves.

Ils sont appelés (et ceci tout au long de la chaîne de création du droit : législateurs, régulateurs, tribunaux et autres mécanismes de résolution des conflits, professions juridiques) à répondre à des besoins nouveaux et complexes :

- Espaces peu ou mal régulés ouverts par le progrès technique (audiovisuel et télécommunications, nouvelles technologies, ingénierie du vivant, environnement, spatial...).

- Massification et internationalisation de certains contentieux et phénomènes (catastrophes naturelles, technologiques ou sanitaires, développement des flux migratoires, interpénétration des marchés, dématérialisation des instruments financiers).

- Résurgence ou changement d’échelle de comportements difficilement maîtrisables par les méthodes traditionnelles (terrorisme, racisme, violence urbaine, trafic de drogue, contrefaçons, délinquance financière, délits informatiques).

- Fracture sociale et juridique : une partie de la population, souvent concentrée sur les mêmes zones géographiques est "hors droit" voire même rejetée par le droit, alors que d’autres acteurs s’accommodent bien de la complexité de la règle et même, pour les mieux armés d’entre eux, l’exploitent à leur profit.

La montée de ces besoins s’accompagne naturellement d’un niveau d’exigence accrue de la part des utilisateurs du système. Les professions judiciaires et tous ceux qui, à un titre ou à un autre, recherchent la protection de la règle de droit, demandent que le système produise des règles claires, stables (ou au moins prévisibles). Mais ils demandent aussi qu’il soit aisément accessible et effectif. C’est à dire rapide, efficace, intervenant en temps utile et assorti de mesures d’exécutions (enforcement) puissantes.

Au-delà de ces exigences "consuméristes", c’est en fait le statut traditionnel d’"administré" ou de "justiciable" qui est contesté. La conception "verticale" du respect de la règle de droit n’est plus acceptée sans discussion. L’Etat de droit, avec son fondement, l’égalité devant la loi, s’impose certes comme concept central, comme exigence normale d’une société démocratique. Mais il lui est partout demandé une adaptation fine aux situations et aux individus. Permanence, universalité et continuité des solutions s’imposant à tous, certes, mais aussi respect des personnes et ajustement rapide et nuancé des réponses aux situations individuelles et aux questions nouvelles. Avec sans cesse plus présente une poussée continue (et en harmonie avec les valeurs de nos sociétés post-modernes) pour faire de la justice un lieu d’écoute, d’expression de la compassion et de catharsis des conflits. L’oeuvre de justice peut s’en trouver améliorée et mieux perçue, grâce à plus d’attention et d’humanité, mais elle peut aussi s’en montrer fragilisée par une subjectivité mal maîtrisée.

Ceci pour les défis que l’environnement adresse aux systèmes juridiques, défis dont certains sont aussi anciens que la règle de droit (l’égalité devant la loi, l’effectivité, l’accès au juge...) et d’autres entièrement neufs (les contentieux de masse, l’internationalisation des problèmes, les champs nouveaux du droit, l’impact de la technique et de l’économie).

Le système doit bien sûr répondre de façon adéquate à ces demandes sociales plus pressantes et à ces défis d’un monde où tout à la fois l’incertitude s’accroît de manière objective mais où la PERCEPTION subjective de l’incertain devient aussi plus aigue et plus déstabilisante. En même temps d’ailleurs que vacille l’espoir mis dans le progrès et dans sa promesse de maîtrise sans cesse meilleure des phénomènes physiques, économiques et sociaux.

Mais outre son adaptation organisationnelle et fonctionnelle aux demandes de son environnement, la vocation d’un système juridique reste, encore plus fondamentalement, que la règle elle même dont il est le producteur soit, face à l’incertitude ou à sa perception, un guide aussi stable que possible des comportements et des décisions.

En d’autres termes, ce qui est demandé aux systèmes juridiques dans le monde développé aujourd’hui, ce n’est pas seulement de trouver des réponses rapides au cas par cas à des questions inédites. C’est aussi et peut-être surtout, de PROJETER SUR L’INCERTAIN UN RESEAU PERMANENT DE REGLES STABILISATRICES qui abaissent, GLOBALEMENT, le niveau de risque et d’imprévisibilité de nos sociétés.

Or, de façon paradoxale, on voit monter, parallèlement au foisonnement de la règle de droit et à l’appel sans cesse accru au juge, des critiques convergentes pointant l’insécurité générée, en sus de celle à laquelle il faut de toute façon faire face, par le système juridique lui-même !

Loin de constituer un facteur de stabilité, de maîtrise de l’incertitude, les systèmes juridiques deviendraient un facteur d’aléa supplémentaire ! Non seulement la règle de droit ne fournirait pas une réponse satisfaisante aux questions neuves, mais certaines de ses réponses viendraient même perturber des équilibres construits au fil du temps. Elles déstabiliseraient des pratiques bien établies, des façons de faire généralement acceptées, ou des règles anciennes, qui avaient pu servir de fondement durable à des relations ou opérations socialement et économiquement fructueuses.

De l’exigence de sécurité PAR le Droit on passe comme le dit le Professeur PACTEAU à celle, plus précise et plus incisive, de sécurité DANS le Droit.

Cette critique est globale et s’adresse aussi bien aux législateurs (nationaux, internationaux et européens) qu’aux pouvoirs réglementaires (européens et nationaux) aux autorités de régulation (qui elles aussi créent du droit), comme bien sûr aux juges.

Elle prend souvent la forme, en particulier sous l’influence du droit communautaire, d’une demande insistante d’adoption par nos systèmes de droit du principe dit de "sécurité juridique" ou sous une autre forme plus étroite de "confiance légitime".

Nous parvenons là au coeur du sujet. Ce concept de sécurité juridique peut être compris ou décrit de multiples façons. Les études, très nombreuses dont il a été l’objet[1] (et ses déclinaisons telle, la "confiance légitime"[2]) montrent une notion protéiforme qui va d’un principe de valeur constitutionnelle à celle d’une simple règle de relation avec les administrés, relevant de la procédure administrative.

En termes de technique juridique on rencontre des conceptions très englobantes, pour lesquelles le principe de sécurité juridique devrait, en tant qu’objectif à atteindre, irriguer et inspirer toutes les composantes du système juridique depuis les principes fondamentaux qui le régissent, la conception même de la règle de droit, jusqu’à, bien entendu, la jurisprudence et les pouvoirs du juge. Un droit de l’homme et du citoyen à la sécurité juridique en quelque sorte, qui serait une des formes de la "Garantie des droits" proclamée par l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789[3],ou encore du droit à la sûreté visé à l’article 2[4]. Et au fond, tout bonnement, une condition de l’Etat de Droit.

A l’autre extrémité du spectre, de nombreux commentateurs estiment qu’un principe aussi général et polymorphe, placé à un tel niveau dans la hiérarchie des normes, serait d’application difficile. Il comporterait même, à certains égards, le risque potentiel de déstabiliser des systèmes juridiques, certes perfectibles, mais ayant trouvé un bon équilibre dans la protection des droits[5].

Cette conception, plus pragmatique, dans laquelle la "sécurité juridique" est moins un droit fondamental, qu’un "test de qualité" des systèmes juridiques, conduit à une approche plus pratique, plus "instrumentale". Il s’agit alors de combiner efforts rationnels pour établir et codifier des textes clairs et accessible et retouches ponctuelles poursuivies avec constance par la jurisprudence pour corriger les lacunes ou facteurs d’insécurités. Ceci sans prendre le risque d’affaiblir les instruments qui ont fait leur preuve dans le passé[6] (principe de légalité, évolutivité de la jurisprudence par exemple).

C’est qu’en effet, paradoxalement, le principe de "sécurité juridique" (ou du moins certaines de ses acceptions trop générales) peut assez aisément être lui même critiqué au nom, précisément, de la sécurité juridique, mais aussi, à l’opposé, au nom du caractère nécessairement évolutif de la jurisprudence.

Il est frappant de constater combien les critiques ou les interrogations, adressées au principe de "sécurité juridique" en particulier en France, sont parfois contradictoires. Pour les uns le maniement par le juge de ce concept vague et subjectif, risquerait de conduire au gouvernement des juges qui seraient tenter de corriger les effets ressentis comme indésirables de la Loi et donc de s’éloigner du principe de légalité, fondement même de notre système. Il est intéressant de noter qu’en République Fédérale d’Allemagne, berceau du principe de sécurité juridique, c’est bien cette critique qui domine... A l’opposé, certains voient dans ce principe un habillage "moderne" du conservatisme juridique, un mécanisme institutionnalisé de protection des situations acquises, même injustes, au nom de la stabilité de la règle de droit. La "sécurité juridique", en bridant les évolutions jurisprudentielles au nom de considérations essentiellement "économiques", pourrait constituer, en fin de compte, un obstacle à l’oeuvre de justice, et peut-être une certaine régression dans la protection des droits des justiciables, en particulier des plus fragiles d’entre eux.

Ces deux conceptions opposées sont trop "idéalement typées" pour rendre compte correctement du besoin de "sécurité juridique". Elles ont en particulier le défaut commun d’être quasi exclusivement polarisées sur le rôle du juge. Or on l’a vu depuis le début de cet exposé, le principe de "sécurité juridique" doit d’abord être appliqué par le législateur et ceux qui fabriquent du droit dérivé et qui l’appliquent (gouvernements, administrations, professions juridiques). Le juge ne devrait intervenir qu’ensuite sur une matière répondant normalement déjà à un niveau de sécurité juridique suffisant... Le fait que ce ne soit malheureusement pas toujours le cas montre qu’un important travail reste à faire dans ce domaine en amont des tribunaux eux-mêmes.

En fin de compte comment pouvons-nous définir le concept de sécurité juridique, pour la suite de notre travail ? La piste qui nous est proposée par les concepteurs de ce cycle de réflexion pour 2005, celle de l’Incertitude comme phénomène paradoxalement dominant des sociétés post-moderne, retrouve de manière stimulante, mais aussi rassurante les fondements mêmes du principe de "sécurité juridique".

Ce principe est l’une des réponses qu’un système juridique efficient peut et doit donner à ses utilisateurs face à cette montée de l’incertain. Déjà le droit romain reconnaissait dans la sécurité juridique ses deux sous- principes d’orientation et de réalisation[7]. La "certitudo" est la boussole du sujet de droit, son guide lui permettant de savoir à l’avance, face à des choix en univers incertain, quel comportement juridique est attendu de lui. La "securitas" c’est plus concrètement le respect de la règle et du contrat, leur effectivité. C’est le fait que l’autorité en assure pratiquement la mise en oeuvre et ne vienne pas les modifier par son arbitraire ou son bon plaisir.

Plus proche de nous la Cour Constitutionnelle Allemande a dégagé, à partir du concept constitutionnel d’Etat de Droit un principe de sécurité du droit ou encore de "prévisibilité" du droit. Ce principe gouverne avant tout la manière dont doit être édictée la règle de droit, avant même de guider la pratique du juge. Pour la Cour de Karlsruhe, ce principe implique que la clarté des règles et institutions juridiques, leur transparence et leur sobriété doivent permettre au citoyen de mener sa "vie juridique" de manière assurée et confiante. Sécurité de l’orientation juridique des citoyens, prévisibilité et praticabilité des règles sont les objectifs poursuivis[8]. On voit qu’il n’y a rien là qui soit susceptible de brider l’oeuvre de justice, ni à l’inverse de porter à un quelconque gouvernement des juges.

C’est ce concept que nous proposons d’adopter pour la suite de notre exposé. La démarche consistera à tester à l’épreuve de ce concept la qualité de nos systèmes juridiques (droit civil et common law), leur capacité de créer de la sécurité PAR le Droit et DANS le Droit. Nous tenterons de remonter de ce point de vue la chaîne de création du droit depuis ses sources jusqu’à son application concrète en passant par l’organisation de ses institutions et leur efficacité comme productrices de « bonnes règles » de droit. Nous le ferons de façon synthétique, l’essentiel étant de donner quelques éclairages préliminaires en ouverture d’un cycle annuel qui en approfondira ensuite les points les plus importants.

 

1. CONSTRUCTION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou combattre l’incertitude par la bonne règle de droit

 

2. APPLICATION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou combattre l’incertitude dans l’application du droit

 

1. / CONSTRUCTION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou combattre l’incertitude par la bonne règle de droit

 

1.1/ NORME ET INCERTITUDE : UNE RELATION AMBIVALENTE

1.1.1. / La norme instrument de réduction de l’incertitude et source de sécurité juridique

Qu’elle soit l’expression unitaire irrésistible de la volonté générale ou émane de sources plus diverses et encadrées par les « Checks and Balances » chers au Fédéraliste, la Loi demeure, au-delà de ses évolutions depuis les pères fondateurs de la Démocratie, le cœur même de l’Etat de Droit. C’est autour d’elle que s’ordonnent nos systèmes juridiques et c’est vers elle que l’on se tourne pour régler les comportements, définir le droit, dire ce qui est juste et ce qui est interdit. La loi protége, clarifie et rend accessible avec toute sa force la règle commune. Elle rassure par sa permanence, elle permet aux citoyens de vivre libres et de se projeter dans l’avenir, sans crainte de l’arbitraire du Prince, de la domination des puissants ou de la violence des individus. Elle produit de la sûreté au sens de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Sa vocation c’est la réduction des conflits, la construction d’une société harmonieuse et la protection des droits des citoyens.

 

1.1.2. / Mais qui comporte aussi des risques de faillir à cette vocation

 

1.1.2.1. / La toute puissance de la norme nécessite un cadre limitatif.

L’histoire de l’Europe nous a montré que la toute puissance de la Loi pouvait conduire à des excès peu propices à la sécurité juridique[9]. Les démocraties modernes ont développé des mécanismes variés, fruits de l’expérience, qui ont permis de rationaliser l’exercice de la toute puissance législative.

Au premier rang, bien sûr, se trouve le contrôle de constitutionalité. Mais il existe d’autres mécanismes de « Check and Balances », comme le bi-caméralisme, qui devient aujourd’hui la règle en Occident, et la clarification des domaines respectifs de la Loi et du Règlement. La diversification des sources de la législation (Traités internationaux, Union Européenne) joue aussi un rôle clé, rendu encore plus effectif par la prééminence, dans son domaine, du droit communautaire et par le développement du contrôle dit de « conventionalité » exercé par les juridictions.

 

1.1.2.2. / La prolifération de la norme, son caractère rigide ou trop détaillé, peuvent accroître l’insécurité au lieu de la réduire.

Tout a été dit sur la prolifération de la norme depuis le rapport annuel du Conseil d’Etat pour 1991 stigmatisant la « loi bavarde ». L’inflation législative est générale et touche le niveau national comme le niveau européen. A Bruxelles on a pu même parler de « prurit » normatif. L’accroissement du volume des textes est massif : 2000 pages pour le Code du travail Dalloz, et même un peu plus pour le Code de la sécurité sociale.

L’exemple le plus frappant, mais on pourrait encore les multiplier, est celui du Code Général des Impôts avec ses 2500 pages, ses 4000 articles législatifs et réglementaires (y compris le Livre des Procédures Fiscales).

De 1990 à 2000, 881 articles nouveaux se sont ajoutés au Code Général des Impôts et au Livre des Procédures Fiscales. Dans le même temps 3177 articles étaient modifiés et seulement 520 abrogés. Pour la seule année 1998, pas moins de 34 lois comportaient des dispositions fiscales. Depuis on est revenu à un rythme plus raisonnable variant entre 10 et 20 lois de ce type environ par an.

La Codification, entreprise dont il faut signaler l’insigne mérite et l’apport décisif à la simplification, à l’intelligibilité et à l’accessibilité du Droit, devient pour chaque Code une entreprise harassante. Elle joue aussi le rôle de révélateur, à droit constant, de la masse des textes accumulés et parfois de la difficulté qu’il y a à les remettre en ordre, voire même, tout simplement, à distinguer ceux qui sont abrogés de ceux qui sont en vigueur.

Cette abondance ne serait qu’un moindre mal si elle venait accroître la précision et la fiabilité de la norme et si elle aboutissait à moderniser et simplifier les textes. Mais il n’en est hélas rien. Le flux législatif s’étale par vagues successives qui déposent leurs sédiments sur les rivages encombrés des textes. C’est le syndrome dit du « mille-feuille » : on ajoute beaucoup, mais on refond peu, et on retranche moins encore.

D’où une complexité redoutable, une numérotation abstruse des articles (comme il est aisé de se souvenir de l’article 199 terdecies 0B du CGI !). Mais il faut bien trouver une adresse où loger la disposition nouvelle entre les anciennes !

Malgré tout ses défauts, le CGI possède au moins l’une des qualités que doit revêtir la loi : chacun de ses articles édicte une norme. Et il ne comporte aucune disposition « préambule » de nature proclamatoire ou énonçant des principes ayant plus valeur de programme ou d’objectifs que de norme impérative.

Beaucoup d’autres textes en revanche cèdent à cette facilité de dispositions ne comportant pas de véritables règles. Les plus hautes autorités de la République, le Président de l’Assemblée Nationale, celui du Conseil Constitutionnel, s’insurgent contre cette dérive. Mais rien n’y fait. La loi en vient dans le pire des cas à combiner trois défauts : surabondance, instabilité et vacuité. N’ayant que peu à dire qui corresponde véritablement à sa mission d’édicter des règles nouvelles de nature proprement législative, elle bavarde, ou mieux encore elle emprunte au pouvoir réglementaire les quelques dispositions impératives qu’on y trouve encore !

Il y a là, dans les fondations mêmes de l’Etat de Droit, un facteur majeur d’insécurité juridique.

Comment peut-on y remédier ? Peut-on définir de « bonnes pratiques » législatives ?

 

1.2 / QUELLES « BONNES PRATIQUES » LEGISLATIVES ?

1.2.1. / Quelle conception de la norme ?

1.2.1.1. / Hiérarchie des normes

Il parait aujourd’hui assez largement admis qu’un système juridique fondé sur une hiérarchisation des normes procure plus de stabilité et de sécurité juridique. Un modèle commun des démocraties avancées semble se dessiner, dans lequel une Constitution, écrite ou non écrite, s’impose au législateur via un contrôle de constitutionalité organisé sous des formes diverses. La loi elle-même encadre un important droit dérivé qui constitue le second niveau de la norme. Qu’il soit autonome ou pris pour l’application d’une loi ce droit dérivé doit respecter le niveau législatif. Il existe enfin un troisième niveau, qui ressortit moins à l’édiction de la norme qu’à son interprétation, à son adaptation et à sa mise en œuvre quotidienne.

C’est tout le monde des circulaires, interprétations administratives et autres mesures individuelles d’application.

Du point de vue de la sécurité juridique cette structure hiérarchisée du droit est probablement la plus satisfaisante. Combinée avec le contrôle effectif de la conformité de chaque niveau avec les règles de valeur supérieure, elle assure une meilleure homogénéité de la règle, l’irrigation de l’ensemble du corps normatif par les principes fondamentaux, en même temps qu’une possibilité de décliner la norme supérieure en fonction des principales situations à traiter.

Même l’édifice du droit communautaire, longtemps rétif à une hiérarchie des normes très articulée, s’oriente clairement, avec le projet de Constitution de l’Union Européenne, dans cette direction. Au système assez peu sophistiqué distinguant simplement une norme supérieure, le Traité et le droit dérivé, devrait se substituer une hiérarchie plus démultipliée, et plus proche d’ailleurs de la pratique réelle.

Evidemment ce modèle, très satisfaisant pour l’esprit, présente les inconvénients de ses avantages : l’homogénéité peut devenir uniformité, la pyramide des niveaux et leur « emboîtement » légal rigidité. Et surtout l’allongement de la chaîne hiérarchique peut recréer de l’incertitude. Que l’on songe à la situation en Europe : CEDH, Traité CE, Règlement du Conseil, Directive du Conseil, Règlement de la Commission, Directive de la Commission. Puis au plan national : Constitution, Loi, Règlement. Niveaux auxquels s’ajoutent en Allemagne, par exemple, le pouvoir normatif des Länder. Comment être certain qu’en bout de chaîne le dernier texte respectera bien tout cet échafaudage de normes supérieures ?

Plusieurs réponses sont possibles pour éviter ces inconvénients.

 

1.2.1.2. / Les assouplissements possibles du modèle hiérarchique :

Face aux problèmes posés, en particulier par l’allongement de la chaîne de la hiérarchie des normes, on songe immédiatement à un système de répartition exclusive des compétences par niveau, sur le modèle fédéral des Etats-Unis et de l’Allemagne. Là encore le projet de Constitution de l’Union Européenne fait une tentative méritoire en ce sens. Mais l’exercice trouve assez vite ses limites : l’exclusivité des compétences accroît certes la marge de liberté des Etats vis-à-vis de la Fédération, ce qui assouplit le système. Mais on s’aperçoit vite qu’il existe un niveau minimum d’intégration, y compris juridique, entre les niveaux de compétence et également un noyau incompressible, ou même à la vérité souhaitable, de compétences partagées.

En outre si le système de compétences exclusives introduit de la souplesse et une certaine autonomie des niveaux, il n’est pas certain que la lisibilité des normes applicables à l’usager final s’en trouve améliorée.

Notons cependant que nous n’avons qualifié ce modèle de « fédéral » que par facilité d’écriture. De tels dispositifs sont également possibles dans un état unitaire comme le montre l’exemple des « lois du pays » en France.

Un autre ajustement possible du système de hiérarchie des normes consiste à faire évoluer de façon maîtrisée la relation entre la loi et le contrat. L’idée de base consiste à laisser un espace de respiration plus important au contrat. Diverses pistes ont d’ores et déjà fait l’objet de réflexions, voire même d’explorations en ce sens. Usage plus modéré des dispositions d’ordre public et plus systématique des dispositions supplétives, respect mieux garanti des contrats en cours par le législateur, reconnaissance de la valeur et de la sphère d’autonomie des contrats et conventions collectives dés lors qu’ils sont conclus dans des conditions propres à en assurer la légitimité. Le Conseil Constitutionnel au nom du principe d’autonomie des Collectivités Locales ou de la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, « à la détermination collective des conditions de travail » est allé assez loin dans la faculté reconnue au législateur de déléguer une partie de son pouvoir, non pas seulement au règlement, mais aussi à des conventions entre partenaires qualifiés. L’instrument est certes à manier avec précaution, et le législateur doit conserver la « compétence de la compétence » mais cette souplesse, reconnue dans certains domaines spécifiques, pourrait être utilement explorée dans d’autres, tant il est vrai qu’il peut y avoir là une forme intéressante de législation déléguée[10].

Mais au total c’est certainement dans les méthodes d’élaboration et de préparation de la norme que réside l’essentiel du potentiel d’amélioration.

 

1.2.2. / Préparation de la norme. Techniques pour lutter contre l’inflation législative

 

1.2.2.1 / Etudes et concertations préalables, analyse des « coûts / avantages », et participation des secteurs intéressés

De façon générale on considère aujourd’hui dans les démocraties modernes qu’une bonne procédure de concertation avec les milieux intéressés (opérateurs économiques, associations, groupes de pressions, milieux juridiques ou scientifiques) préalablement à la rédaction de la loi est un facteur important de sécurité juridique. En France ce type de consultation existe mais il reste à la fois dépendant de la bonne volonté de l’administration en charge de l’opération, informel et le plus souvent indirect. Mis à part quelques très imposantes opérations de consultation décidées pour des raisons politiques, le processus reste embryonnaire et dénué de transparence. Des projets circulent, tel groupe de pression a pu se procurer un avant-projet officieux ... Ceci n’est pas satisfaisant et notre pays pourrait à cet égard améliorer ses pratiques. D’autres l’ont fait. C’est le cas de la Grande-Bretagne[11] avec le « Code of practices on Consultation », publié par le Cabinet Office qui institue une obligation générale de consultation publique pour ceux qui préparent un texte, avec des contraintes précises de délai, de durée et de restitution des résultats. Les mêmes pratiques se sont également largement développées à Bruxelles. On ne voit pas pourquoi elles ne seraient pas exportables en France, où un certain manque se fait, par comparaison, de plus en plus sentir malgré des efforts ponctuels récents qu’il faut saluer comme la Commission sur les Pratiques Commerciales ou celle sur la Taxe professionnelle[12].

De même les bilans coût avantages, dont on avait pu un moment espérer qu’il constitueraient un moyen efficace pour maîtriser l’inflation législative, ont-ils été fort décevants : le Gouvernement vient d’ailleurs de décider de concentrer les ressources de recherche et d’analyse nécessaires aux projets de loi les plus importants. Le bilan n’est pas meilleur au niveau communautaire où les analyses coût avantages accompagnant les propositions de la Commission restent très impressionnistes et qualitatives et tiennent beaucoup de la formalité obligée à laquelle il faut sacrifier ...

Enfin bien que la France soit le pays des réformes, il y a assez peu de mécanismes formalisés permettant d’auditer de manière permanente et indépendante de l’administration et du Parlement la pertinence de la législation s’appliquant à un secteur donné. Là encore le Royaume-Uni peut être source d’inspiration. La « Law Commission » tout d’abord, institution indépendante crée par le Parlement en 1965 et chargée de formuler, à l’attention du Parlement des propositions de réforme du Droit. Ses études qui font l’objet de rapports publics (il peut y en avoir une vingtaine en cours parallèlement) analysent les insuffisances du droit existant, formulent des propositions et amorcent des consultations. Certains de ces travaux ont débouché sur des réformes législatives importantes.

Plus original encore est le « Financial Law Commitee », créé à l’initiative de la City à la suite d’une décision juridictionnelle de la Chambre des Lord qui avait fait apparaître la fragilité de certains contrats tels qu’ils étaient usuellement pratiqués (contrats de swap conclus par des collectivités locales). Le « Financial Law Commitee » est donc chargé de traquer et de rectifier les incertitudes subsistant ou apparaissant dans le domaine du droit financier. Ce « panel » a publié des analyses qui ont servi à éclaircir certains points obscurs du droit financier. Il a également organisé des rencontres entre magistrats et acteurs du marché financier autour de thèmes donnant lieu à des difficultés dans la pratique. Depuis 2002 les fonctions du « panel » ont été transférées a « The Financial Law Commitee » créé par la Banque d’Angleterre.

 

1.2.2.2. / L’insuffisance des techniques utilisées pour réduire les effets pervers de l’inflation législative : pour un moratoire législatif ?

Au-delà du discours récurrent sur l’inflation législative le mal persiste, et les méthodes mises en oeuvre pour y remédier, s’avèrent de peu d’effet, lorsqu’elles ne l’aggravent pas.

Toute forme de lutte contre l’inflation législative se traduit immédiatement par des textes en plus ; bref, par davantage de volume. Des codes ‑ la codification à droit constant est censée être une arme contre l’inflation normative, mais elle a surtout été un instrument efficace d’accès au droit ‑ aux circulaires.

Ces textes participent, d’ailleurs, souvent d’un droit de la norme, forme de nouvelle branche du droit qui est faite de l’ensemble des règles de droit qui régissent les méthodes de confection des règles elles-mêmes. Ces nouvelles normes sont sans véritable sanction : le droit des techniques d’élaboration des règles de droit est plus un utile recueil de « bonnes pratiques » qu’une norme « dure » (v. les circulaires du Premier Ministre relatives à l’élaboration des textes, en particulier celle du 1er juillet 2004, ou encore celles portant sur la qualité de la réglementation).

C’est un droit scientifique. D’où le recours à des techniques de laboratoire : expérimentation législative, suspension législative, études d’impact, évaluation, etc. Le droit de la règle de droit impose des tests, une surveillance, des comptes-rendus. C’est un travail de spécialistes.

En définitive, la lutte contre l’inflation législative ne peut pas être menée par des moyens purement techniques. Quel producteur de normes est prêt, pour une durée même limitée à s’arrêter de légiférer ? Que donnerait le test central : celui du moratoire législatif ? Un an sans loi, sauf le budget et un nombre limité (cinq ?) de lois d’impérieuse nécessité. Et pendant ce temps, les parlementaires feraient l’audit du stock : car dans le panel des techniques employées, l’inventaire n’est pas pratiqué sauf par l’œuvre de Codification.

Le recours aux ordonnances est une autre piste, souvent présenté comme une solution efficace pour simplifier le droit. Cet instrument fait l’objet d’une utilisation croissante. Que faut-il en penser ?

 

1.2.2.3. / « Simplification du droit » et recours aux ordonnances

En quelques années, les gouvernements ont multiplié le recours aux ordonnances de simplification du droit. Avec le sceau du Conseil constitutionnel et dans un certain consensus face à l’impératif catégorique de la simplification.

Ce moyen efficace d’adoption rapide de textes souvent techniques soulève, néanmoins, une série d’interrogations au regard même de l’objectif affiché de simplification du droit. D’abord, le Parlement restant tout autant embouteillé, comment peut-on lutter contre l’inflation normative en créant une nouvelle source de règles législatives, un « itinéraire-bis » qui ne déleste pas ? Ensuite, techniquement ‑ ou politiquement ‑ comment s’effectue le tri entre les textes, pour déterminer ceux qui auront les faveurs du Parlement et les autres ?

Enfin, ce mécanisme de formation de la règle de droit n’est pas sans poser de problèmes quant à l’intelligibilité, à l’accès au droit, et à la connaissance de la règle. Car il n’y a ni travaux préparatoires publiés, ni discussion publique. Les textes, souvent très techniques se font sans dialogue public et institutionnalisé et, donc, sans mémoire de leur genèse. Des groupes de travail, souvent purement internes à l’administration, se succèdent, puis naît un texte. Mais dans ce processus, seules sont formalisées l’instruction interministérielle et surtout la consultation du Conseil d’Etat. Mais l’avis du Conseil n’est pas public sauf si le gouvernement en décide autrement. On en arrive même, parfois, à ce paradoxe que les groupes de pression qui pourraient avoir des observations légitimes ou des demandes pertinentes à faire connaître, n’arrivent pas à trouver la façon de participer au processus ! Certes il s’agit assez fréquemment de textes très techniques (valeurs mobilières par exemple) ayant fait l’objet de débats doctrinaux préalables importants. Mais pas toujours et, même dans ce cas, une procédure beaucoup plus publique et formalisée d’instruction et de concertation, sur le modèle de celle suivie pour les principaux textes au niveau européen, serait fort utile. Elle reste à construire.

 

1.2.3. / Architecture de la norme

1.2.3.1. / Principes ou règles détaillées : n’est-il pas réducteur de lier sécurité juridique et normativité ?

La question de l’absence de normativité des lois est aujourd’hui vigoureusement posée. Le propos est récurrent au moins depuis le Rapport du Conseil d’Etat sur la sécurité juridique (1991) qui dénonçait le droit mou, le droit flou, le droit à l’état gazeux. Il se nourrit d’illustrations fort nombreuses, qui attestent de la transformation de la loi qui accueille des déclarations d’intentions, des textes à visée programmatique et abrite les objectifs du texte, souvent énoncés à l’article 1er des lois.

Mais en dépit de dénonciations répétées, le phénomène ne semble pas avoir faibli, bien au contraire. D’où la volonté, fortement réaffirmée, de lutter, enfin, efficacement contre l’absence de normativité. Deux illustrations récentes :

- l’article 1er de la proposition de loi constitutionnelle tendant à renforcer l’autorité de la loi (5 octobre 2004) présentée par le Président de l’Assemblée Nationale : « Sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, elle est par nature de portée normative » ;

- les voeux du Président du Conseil constitutionnel, qui dénoncent très nettement et fortement la loi instrument de la politique spectacle, la loi d’affichage... et affirme que le Conseil constitutionnel est prêt à censurer désormais les « neutrons législatifs ».

Sans nul doute la critique, faite au législateur contemporain, recouvre une réalité peu contestable - et confinant parfois au cocasse - de vérités premières lourdement affirmées.

Mais l’absence persistante de succès, jusqu’à présent, de la lutte contre l’absence de normativité des textes fait craindre un mal plus profond, peut être différent et, en toute hypothèse, incite à s’interroger sur le caractère suffisant d’un traitement uniquement « symptomatique ». On peut observer (et en tout cas discuter) que ceux qui dénoncent le mal y participent malgré eux, non parce qu’ils sont incohérents, mais parce que d’autres contraintes influent sur le problème en cause. Notamment des contraintes politiques. Ainsi, c’est à l’unanimité, et pour des motifs hautement respectables, que l’Assemblée nationale a voté la loi reconnaissant le génocide arménien, dont on dit qu’elle est dépourvue de toute normativité. C’est une loi recognitive, à portée certes symbolique, mais à forte signification.

Pour autant les lois symboliques sont-elles toutes irrémédiablement condamnables ? Et dépourvues de toute utilité ? Toute loi n’a-t-elle pas une dimension symbolique ? Ainsi de la réforme singulière de l’article 528 du Code civil[13], juridiquement parfaitement absurde, qui pourtant a semblé nécessaire dans le contexte général du texte alors voté et a permis de répondre à une demande respectable de groupes d’intérêts (autre contrainte qui influe évidemment sur le problème en cause).

Les lois symboliques ont une portée rétributive qui, dans une conjoncture donnée, peut aider à construire un accord politique ou social sur une réforme. De même qu’à Bruxelles, les déclarations des délégations au procès verbal du Conseil, peuvent permettre une satisfaction optique rendant un compromis acceptable... Le problème de l’absence de normativité des textes n’est donc pas un simple problème de rédaction.

En réalité, si les groupes de pression se satisfont de dispositions en apparence purement symboliques, c’est parce que les symboles ont d’autres effets. L’article 528 du Code civil précité, contribue à l’érection d’un statut juridique de l’animal. Car ici apparaît une donnée qu’il ne faut pas sous estimer : le droit s’élabore par étapes. La loi symbolique ouvre la voie à la loi normative, car toute loi participe de phénomènes qui s’enchaînent et qu’il s’agit de faire advenir en rendant possible l’étape suivante (v. le pacs).

Dès lors, la normativité n’est pas toujours un état donné de la règle : c’est un état qui peut aussi s’acquérir dans le temps, notamment par voie d’interprétation et d’application. Le juge, mais aussi la pratique, contribuent à la normativité des textes, aussi bien qu’à leur absence de normativité. Et des textes apparemment privés de toute normativité ont pu jouer un rôle déterminant (art. 1er, loi du 25 janvier 1985 en matière de procédures collectives, définissant les objectifs du texte et exploité très nettement par la jurisprudence). Ainsi, des textes renaissent ou révèlent un potentiel important allant bien au-delà des intentions de leurs premiers auteurs (art. 1384, al. 1er du Code Civil par exemple). D’autres se réveillent de périodes de profonde léthargie. Le coma textuel est rarement irréversible (art. 371 du Code civil : l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère qui conduira à l’obligation d’assumer la charge d’une sépulture).

Ces observations n’ont évidemment pas pour but d’abaisser la garde dans la défense de l’essence même de la loi, qui est d’être une norme. Elles visent simplement à souligner qu’un traitement uniquement symptomatique du problème n’est peut-être pas suffisant. Il faut certes l’appliquer et vigoureusement. Mais en ayant à l’esprit qu’une législation édictant des principes est parfois plus efficace qu’une accumulation de normes détaillées (cf. ci-dessous) et que l’interprétation dite « téléologique » des textes est parfois un moyen de faire bouger les choses dans le bon sens et sans heurts inutiles...

 

1.2.3.2. / Les excès des normes détaillées dans le passé (Royaume-Uni et Allemagne microlégislation et « normenflut » au 19ème s.) et aujourd’hui (exemple des normes comptables USGAAP)

Au 19ème siècle, déjà, on a pu expérimenter, respectivement au Royaume-Uni et en Allemagne, des phénomènes de microlégislation et d’inflation législative (Normenflut). Ces mouvements avaient des causes variées. En Angleterre, comme l’indique Michael Elland-Goldsmith[14], les raisons en étaient largement historiques, tenant à la méfiance primitive du Parlement à l’égard des juges, soupçonnés de vouloir limiter l’application des textes législatifs en les interprétant restrictivement. Ce que le Parlement tenta de prévenir par des rédactions minutieuses et souvent redondantes, démultipliant les cas d’application de la règle et des exceptions à la règle. Si les excès de l’époque sont aujourd’hui choses du passé, notamment sous l’impulsion du mouvement prônant l’utilisation du « plain English » il en reste quelques traces dans le style rédactionnel des lois britanniques.

En Allemagne, au contraire, (voir Soulas de Russel précité) c’est le caractère timoré de la jurisprudence, son conformisme étroit envers l’autorité, et son respect formaliste excessif de la lettre de la loi et de l’adage « nullum damnum, nulla poena sine lege » qui avaient conduit les législateurs de l’époque, pour réagir contre ce conservatisme et cette paralysie du droit, à multiplier les textes de détail. Le foisonnement législatif en résultant (le premier « Normenflut ») montra vite, à son tour, ses graves inconvénients. Il aboutissait, déjà, à priver le citoyen d’un accès correct au droit et à l’empêcher de mener une vie juridique normale (contradictions, incompréhensibilité des textes, opacité des règles et des procédures). La réaction face à cette impasse fut, précisément, de faire appel largement au principe de sécurité juridique. Principe que l’Allemagne de la Loi Fondamentale de 1949 allait ressusciter en puisant dans ce patrimoine juridique du siècle précédent...

Ces expériences du passé bien que différentes, et concernant des systèmes juridiques étrangers l’un à l’autre, font cependant apparaître une leçon commune. Les systèmes de droit dysfonctionnent lorsque l’équilibre entre le rôle du législateur et celui du juge est rompu, peu important, d’ailleurs, en faveur de qui cette rupture fait pencher la balance.

Aujourd’hui, on dispose de beaucoup d’expériences concrètes montrant qu’une réglementation détaillée, visant à régler, au cas par cas, par des dispositions précises, un vaste éventail de situations diverses peut conduire à un véritable échec de la norme et même à une très forte insécurité juridique. Pour prendre une illustration en dehors du contexte européen - mais peut-être la plus frappante dans les années récentes par ses conséquences économiques de grande ampleur au niveau mondial - on peut citer l’exemple des normes comptables américaines dites USGAAP « United States Generally Accepted Accounting Practices ». Ces normes, du type réglementation détaillée, visent à donner le traitement comptable adéquat pour retracer, au cas par cas, un univers théoriquement exhaustif de situations juridiques et économiques, chacune de ces situations étant elle-même décrite de façon minutieuse par la norme, avec son traitement comptable associé. Ces normes ont pu non seulement être méconnues par certains opérateurs, mais mieux encore être utilisées pour présenter des comptes dissimulant la situation réelle de la firme. Il suffisait pour cela de bâtir des structures juridiques permettant de se placer artificiellement dans l’une des situations décrite par la norme pour bénéficier du traitement comptable correspondant. C’est ainsi, par exemple, qu’ont pu être créées des structures dites déconsolidées permettant de dissimuler des pertes...

D’où une tentative de retour pour les nouvelles normes comptables internationales, dites IAS (International Accounting Standards), à une réglementation comptable axée sur des principes généraux et des objectifs à atteindre... (non sans difficultés d’ailleurs, voir ci dessous n° 1.2.3.4.)

 

1.2.3.3. / Stabilité de la norme : la codification. Contre-exemple : le droit pénal et la procédure pénale française. La loi « réactionnelle ».

La codification et l’écriture de la loi supposent que celle-ci soit stable et répondant à l’objectif de fixer des cadres ou des normes non contestables. Ne répondent pas à cet objectif les lois de pur affichage destinées à témoigner à l’égard de l’opinion de la préoccupation des pouvoirs publics de mettre fin à certaines situations révélées par un événement médiatisé mais ne dépassant pas nécessairement, en gravité, toute une série d’autres faits divers, n’ayant pas donné lieu à le même couverture médiatique. Le choix quelque peu arbitraire de la presse fait l’événement, et l’événement interpelle la conscience du législateur.

 

1.2.3.3.1 / en matière de procédure pénale : l’exemple de la « présomption d’innocence » et de son usage contesté

Le principe a été proclamé par la loi du 15 juillet 2000[15], mais sa mise en œuvre suscitera toujours de vives réactions lorsque le juge des libertés et de la détention laissera en liberté un individu, qu’apparemment tout accable, même s’il présente toutes garanties de représentation, comme le soulignait M. Bredin à propos de « l’affaire du Chinois »[16] : « ...voici qu’un sinistre événement la remet soudain en question : un inculpé, un « suspect », retrouvant la liberté par application de la présomption d’innocence, aurait commis des crimes odieux, tué ou blessé six personnes parmi lesquelles deux policiers. Que pouvions-nous attendre, dans une telle épreuve, des discours officiels ? (...) Il a semblé plus simple, plus adroit aussi pour satisfaire l’opinion publique, de s’en prendre à la présomption d’innocence. Elle aurait, en la circonstance, profité à un coupable, alors qu’elle est faite pour les innocents. Plus généralement, les droits de l’homme ne devraient aider que ceux qui en sont dignes. Si cette belle présomption sert à des délinquants, à des criminels ‑ ce qu’elle semble avoir fait en ce cas et sans doute en d’autres ‑ ; il faut donc la réduire et, s’il se peut, chercher quelques habiles recettes pour lui rendre hommage sans vraiment l’appliquer (...) ».

L’affaire du « Chinois » souligne que, du point de vue de beaucoup de nos contemporains, la loi auxquels ils vouent un culte ne peut mal faire. Seuls sont coupables ceux qui l’appliquent à mauvais escient[17], c’est-à-dire chaque fois que son application n’aboutit pas au résultat escompté. Mieux vaut taire l’inadaptation de la Loi, sauf à proposer une nouvelle réforme qui dans le contexte de la procédure pénale depuis quelques années conduit à un « mille-feuille » juridique, chaque initiative se surajoutant à la précédente sans remettre en cause totalement l’initiative qui l’avait précédée.

En définitive, ceux qui font de la norme ce qu’elle devient au contact des faits sont ceux qui l’interprètent, au premier rang desquels l’opinion formée par les médias. C’est donc à elle que se heurte le juge qui n’aura pas eu la prescience d’anticiper l’attente de la société, ou de la presse qui fait l’événement.

Le secret de l’instruction comme la présomption d’innocence apparaissaient de faible poids, jusqu’au procès d’Outreau, face à la victime et à sa parole« fétichisée » comme le notent certains psychiatres[18].

Les propositions de réforme rechercheront, au prix d’un dispositif plus complexe encore, à ménager l’un et l’autre, une chose et son contraire : le prix du compromis incombera à celui qui face à l’incertitude née des textes sera chargé d’arbitrer des logiques difficilement conciliables. La suspicion, la rumeur, le doute et la peur ne s’accommodent pas du secret de l’instruction, pas plus que de la présomption d’innocence. La justice idéale pour nombre de nos contemporains serait une maison de verre. Elle doit donner à voir pour éviter le soupçon. De la même façon, elle peine à ne pas incarcérer les « présumés » coupables que désigne une opinion émue.

 

1.2.3.3.2 / en matière de droit pénal : les « incriminations d’un nouveau type »

Le législateur cherche à combattre une morosité, un sentiment, ou un fantasme, qui auréole quelque chose de bien réel. La loi, dans sa dimension symbolique, apparaît ici pour proclamer. Proclamer, pour conjurer : ce que Mme le Pr. Lazerges qualifie de « mission sédative » de la loi[19]. Il en résulte alors, une loi pénale qui, du fait notamment de la non définition des éléments constitutifs du délit, s’avère inapplicable ou difficilement applicable, comme le souligne cet auteur dans le cas du bizutage (art. 225-16.1 du Code pénal) : « hors les cas de violence, de menaces ou d’atteintes sexuelles, le fait pour un personne d’amener à autrui, contre son gré ou non, à subir ou à commettre des actes humiliants ou dégradants lors de manifestations ou de réunions liées au milieu scolaire et socio-éducatif est puni de... ». Dès lors, si l’on doit ainsi qualifier les actes qui n’encourent pas déjà les qualifications auxquelles renvoient « les cas de violence, de menaces ou d’atteintes sexuelles », que reste-t-il pour que « s’exprime » ce nouveau délit ?

La même observation vaut pour l’entrave à la libre circulation dans les halls d’immeubles (L 126-3 du Code de la construction et de l’habitation) définis comme « les voies de fait ou la menace de commettre des violences contre une personnes, ou l’entrave portée de manière délibérée à l’accès et à la libre circulation (...) commise en réunion (...) dans les entrées, cages d’escaliers... ». Ainsi que le note Mme Lazerges : « on voit bien quels comportements il (ce texte) stigmatise, mais on voit mal lesquels de ces comportements n’étaient pas déjà visés par la loi pénale ». Derrière la redondance de la loi se profile la volonté de dire la réprobation sociale à l’égard d’une variante spécifique de comportements violents déjà appréhendés par la loi.

Ces exemples soulignent, qu’à trop vouloir rassurer certains citoyens, le législateur va finir par accréditer l’idée qu’existent des délits spécifiques à un certain type d’habitat (sinon de population), et que la loi commune (le droit commun des incriminations habituelles) n’y suffirait pas... Il va aussi accroître l’incertitude quant à la capacité de l’Etat à assurer ses missions traditionnelles de maintien de l’ordre sur certains territoires.

Ici l’incertitude qu’éprouve le citoyen quant à la capacité de l’Etat à être présent partout, rejoint l’insécurité juridique née de textes redondants ou, plus simplement, mal conçus.

Car si, à l’évidence, les deux premiers exemples constituent des « redites », nées de textes de circonstance, qui colorent un droit qui existe déjà, il en est d’autres qui sont ineffectifs non pas seulement parce qu’il n’y a pas de place pour de nouvelles infractions mais parce qu’ils ne permettent pas de déterminer les éléments constitutifs de l’infraction. C’est alors le principe de légalité des infractions et des peines (le fondement même du droit pénal libéral) et la présomption de connaissance de la loi qui pourraient se trouver fragilisés. Ainsi, dans l’article 225-10.1 du Code pénal, rien ne permet de définir avec précision l’élément matériel ni l’élément moral du « racolage » dès lors que ce dernier peut résulter d’une attitude simplement « passive » : sauf à prendre le risque de juger de la commission d’une infraction sur la tenue vestimentaire jugée trop légère ou suggestive.

Si l’on met à part les deux premiers exemples qui participent d’une simple « mission sédative », le dernier fait en quelque sorte la preuve par l’absurde de l’impossibilité pour la loi de pouvoir embrasser tout le champ du social. Il souligne la nécessité pour le praticien (le juge) - ou le chef d’établissement scolaire, avec la loi sur le voile, aidé par une circulaire - de se faire législateur à son tour, pour donner un contour concret à un texte fait pour répondre à un appel angoissé de l’opinion, à un moment donné. Et ce, au risque de mettre un peu plus en danger les « exigences » (ou « les principes ») de confiance légitime et de sécurité juridique.

 

1.2.3.4. / Normes générales et normes techniques. Une différenciation utile ? Indépendance des « normalisateurs techniques ».

Dans les domaines économiques, techniques et scientifiques on voit se développer un mouvement intéressant mais qui soulève néanmoins quelques questions sérieuses : l’affirmation de la nécessaire indépendance des « normalisateurs techniques ».

La distinction norme générale / norme technique n’est pas toujours aisée mais elle est souvent fort utile pour soulager le législateur de la discussion de textes techniques souvent très complexes, utilisant un langage et des concepts spécialisés et qui sont, au fond, affaires de praticiens de la matière. Au niveau européen le concept dit de « renvoi aux normes » a ainsi été largement utilisé pour libérer l’ordre du jour du Conseil des Ministres de textes, certes lourds d’intérêts économiques, mais qui auraient généré à ce niveau d’interminables négociations. Les Comités dits de réglementation, auxquels sont en général renvoyés, dans le système communautaire, ce type de textes, ont pu, ainsi, entre spécialistes, faire du bon travail et à un rythme correct. Mais il faut souligner que ces Comités sont jusqu’à présent restés sous le contrôle du Conseil et de la Commission, cette dernière étant en fin de compte appelée, dans le cadre de son pouvoir réglementaire délégué, à endosser formellement le résultats des travaux techniques ainsi effectués.

Ce mécanisme de « renvoi aux normes » est, au fond, assez proche d’une délégation, bien encadrée, au pouvoir réglementaire, avec une forme particulière de préparation technique facilitant et éclairant la décision. Il s’est montré efficace.

Une tendance récente vise dans certains domaines à aller plus loin en prônant l’indépendance complète des normalisateurs techniques pour les préserver de l’ingérence supposée, des pouvoirs politiques et économiques. Là encore, les normes comptables fournissent une bonne illustration du phénomène. L’Union Européenne a décidé qu’elle suivrait, en matière de normes comptables pour les entreprise cotées, les normes élaborées par l’IASC « International Accounting Standard Comitee » organisme indépendant composé essentiellement d’experts des questions comptables venant aussi bien des Etats-Unis, d’Australie que d’Europe. Bien sûr l’Union s’était réservé la faculté, par un mécanisme d’incorporation de ces normes au Droit communautaire, de refuser, éventuellement, d’accueillir l’une d’entre elle au cas ou elle lui paraîtrait contraire aux intérêts communautaires.

Ce mécanisme a mal fonctionné. L’indépendance sourcilleuse de l’IASC vis-à-vis des gouvernements, des secteurs économiques intéressés et de la Commission, n’a pas permis une écoute suffisante des difficultés rencontrées par les opérateurs. Ceci a débouché, fin 2004, sur une situation très difficile ou la Commission et les Etats membres se sont trouvés confrontés à une situation de « prendre ou de laisser » les nouvelles normes IAS, présentées comme un tout indivisible, et dont certaines continuaient de poser des problèmes sérieux à des secteurs économiques clés (les Banques par exemple).

Peut-être cette crise permettra-t-elle dans l’avenir de mieux maîtriser le concept de régulateur indépendant, non inséré dans un ordre juridique de droit public. Mais cette notion pose quand même une sérieuse question : devant qui ces régulateurs indépendants seront-ils responsables ?

 

1.2.3.5. / Méthodes d’interprétation de la norme

Le mode d’interprétation de la norme peut jouer un grand rôle dans la sécurité ou l’insécurité juridique. Traditionnellement en France (mais aussi dans d’autres pays comme le Japon) il était à la fois commode et sûr de s’adresser à l’administration pour connaître l’interprétation canonique d’un texte. Cette façon de faire présente des avantages pour ce qui est de la simplicité et d’une bonne fiabilité surtout pour les textes régissant les relations des services avec leurs administrés. Obtenir une interprétation de l’administration par le truchement d’une question parlementaire offre même, via un degré de publicité accru, une garantie encore meilleure. Le problème est que sauf en Droit fiscal (art. 80 A et 80 B du CGI) ces interprétations ne sont pas juridiquement opposables à l’administration, ni surtout aux tribunaux, s’il y a un doute quant à leur exacte conformité à la loi et aux règlements. Le peu d’effet, en fin de compte, de l’article 1er du Décret du 28 novembre 1983 permettant aux administrés de se prévaloir des instructions directives et circulaires publiées « lorsqu’elles ne sont pas contraires aux lois et règlements », montre la difficulté de l’exercice. Certes l’administration n’est pas versatile et s’en tient généralement à son interprétation des textes, mais clairement la sécurité n’est pas totale.

Plusieurs pistes ont été évoquées pour améliorer le système existant et en particulier pour obliger l’administration à prendre position. Pour la fiscalité des entreprises l’idée reste de développer la procédure du « rescrit », inspiré des « rulings » anglo-saxon, qui permet aux opérateurs de présenter un projet a l’administration et d’obtenir d’elle une garantie quant au régime fiscal qui lui sera appliqué. Il n’est pas aisé d’acclimater ce mécanisme en France où la réticence à dévoiler prématurément un projet confidentiel à l’administration, d’un côté, et la répugnance à prendre une position « liante », de l’autre, restent profondément ancrées.

Une nouvelle tentative a été lancée, sur ce point, à l’initiative du précédent Ministre. Il faut souhaiter qu’elle aboutisse.

Une autre piste, toujours dans le domaine économique, où la stabilité juridique est un élément clé du bon développement des entreprises, est celle empruntée, au niveau européen par la procédure dite « Lamfalussy ». Cette procédure destinée à faciliter l’adoption rapide des textes nécessaires à la mise en place d’un marché unifié européen des services financiers dans le cadre du « Financial services action plan », s’articule en quatre niveaux : le niveau 1 est celui des textes (règlements et directives) adoptés par le Conseil et le Parlement. Le niveau 2 est celui de la réglementation édictée par la Commission avec l’assistance des comités de réglementation. Le niveau 3 est celui des comités des régulateurs des différents états membres. Enfin le niveau 4 est celui de la mise en œuvre par les Etats membres. Dans ce système c’est le niveau 3 qui est chargé au niveau européen de suivre l’évolution des besoins des marchés. Ce travail se fait en coopération formalisée entre autorités régulatrices nationales regroupées au sein de Comités spécialisés (CESR pour les autorités boursières, CEIOPS pour les assurances et les fonds de pension, CEBS pour les banques. En particulier le niveau 3 est chargé de fournir des interprétations communes des normes niveau 1 et 2 au niveau européen, évitant ainsi que chaque Etat adopte sa propre interprétation des règles communes. Ce système d’institutionnalisation dans un cadre formalisé de la fonction d’interprétation et en même temps de centralisation et d’unification est intellectuellement très séduisante. Elle n’en est encore, en termes de fonctionnement effectif, qu’à ses débuts et il faudra suivre son évolution mais elle pourrait être source d’inspiration au niveau des droits nationaux.

 

1.2.4. / Qualités requises de la norme pour réduire l’incertitude.

Pour réduire l’incertitude, la norme doit être suffisamment accessible pour le public, ce qui pose moins problème en matière de textes légaux ou réglementaires qu’en matière de jurisprudence et de revirements jurisprudentiels notamment. C’est à cette interrogation que répond le Rapport Molfessis[20], et la mise en oeuvre récente par la Cour de Cassation du revirement pour l’avenir, dans un arrêt du 8 juillet 2004 (cf. infra).

La norme, doit aussi être suffisamment claire et intelligible comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel en 1999. Ce dernier après avoir rejeté l’argument tiré d’une méconnaissance du principe de confiance légitime, en 1997[21], dès lors « qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit un principe dit de « confiance légitime », a rappelé la nécessité de protéger la stabilité contractuelle, et énoncé pour la première fois en 1998 la nécessaire « clarté de la loi »[22]. Il a est allé plus loin l’année suivant en dégageant « l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi »[23]. Ce principe a trouvé à s’appliquer notamment en 2003[24] à l’occasion du contrôle de constitutionnalité portant sur des textes portant réforme de l’élection des sénateurs : l’emploi de certains termes ambigus a été déclaré contraire à l‘objectif de valeur constitutionnelle, ce qui a fait dire à certains que la sécurité juridique comptait désormais parmi les principes constitutionnels[25].

A côté de ces exigences nouvelles, demeurent les principes traditionnels de non rétroactivité des lois pénales réaffirmée par le Conseil constitutionnel dans la décision précitée du 7 novembre 1997 (« Considérant que le principe de non rétroactivité des lois n’a valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qu’en matière répressive ; qu’il est loisible au législateur d’adopter des dispositions fiscales rétroactives dès lors qu’il ne prive pas de garantie légale des exigences constitutionnelles ; qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit un principe dit de « confiance légitime »).

Demeure surtout, le principe de légalité, qui garantit la conformité de chaque norme à la norme supérieure lui-même éventuellement modéré comme le Conseil d’Etat en donne une illustration récente par l’appréciation des effets manifestement disproportionnés de l’annulation rétroactive d’un règlement en matière d’assurances chômage. L’arrêt d’assemblée du 11 mai 2004, « association AC ! », ne manifeste pas l’abaissement du principe de l’égalité face à l’objectif de sécurité juridique, mais plutôt la conciliation de ces deux exigences au nom de l’intérêt général puisque - énonce l’arrêt - « la disparition rétroactive des dispositions des arrêtés relatifs à la convention du 1er janvier 2001 (...), en faisant revivre les règles antérieurement en vigueur, serait à l’origine des plus graves incertitudes quant à la situation et aux droits des allocataires et des cotisants et pourrait provoquer, compte tenu des dispositions des articles L. 351-6-1 et L. 351-6-2 du code du travail relatives aux délais dans lesquels peuvent être présentées de telles réclamations, des demandes de remboursement de cotisations et de prestations dont la généralisation serait susceptible d’affecter profondément la continuité du régime d’assurance chômage ; qu’ainsi, une annulation rétroactive de l’ensemble des dispositions des arrêtés attaqués relatifs à cette convention aurait, dans les circonstances de l’affaire, des conséquences manifestement excessives ; que, dans ces conditions, il y a lieu de limiter dans le temps les effets de l’annulation... »

Toujours en ce qui concerne les moyens « classiques » d’assurer la sécurité juridique, il convient de citer la bonne insertion dans l’ordonnancement juridique existant, et la non contradiction entre normes, ce que permet de garantir le contrôle de légalité en général. C’est cet objectif que permet, dans les rapports entre les deux ordres de juridiction, la contestation par voie préjudicielle de la légalité des règlements comme en témoigne l’arrêt Beule du 20 décembre 2000[26]. Cet arrêt en déclarant illégal un règlement édictant des clauses-types, a rendu à nouveau possible l’exercice, par le juge judiciaire, du contrôle de la licéité des clauses contractuelles non soutenues par le règlement déclaré illégal, et de les déclarer non écrites en ce qu’elles limitaient la durée de la garantie des assureurs dans le temps, en privant de cause l’obligation du paiement des primes par l’assuré (Cass. 2ème civ. 21 octobre 2004[27] et 17 février 2005[28]).

Enfin, participe de l’objectif de sécurité juridique, le principe de non discrimination, qui permet de mesurer la difficulté d’adapter la norme à l’état des mœurs. Il est des situations où la norme crée l’incertitude : lorsqu’elle suscite l’incompréhension ou, simplement, l’inquiétude d’une frange minoritaire de la population.

 

 

2 / APPLICATION DE LA NORME ET INCERTITUDE : ou comment combattre l’incertitude dans l’application du droit

 

2.1. / LA NORME MEME BIEN FAITE N’ÉLIMINE PAS TOUTE INCERTITUDE

 

2.1.1. / Incertitude résultant de l’application d’une norme générale et abstraite à des cas particuliers :

Si on peut dire à l’avance que certaines situations entrent clairement dans le champ d’application de la loi, d’autres situations se situent parfois dans la zone grise ou comme le dit Hart[29] dans la « fringe of vagueness or open structure » inhérente à toute règle.

Comme le souligne Michael Elland-Goldsmith, on pourrait à la limite soutenir comme certains américains de l’école réaliste, que la notion de règle de droit est un leurre, et que le droit se réduit à la prédiction du comportement des juges, le rôle essentiel du juriste étant d’identifier les facteurs- y compris psychologiques- qui les inciteront à trancher un litige dans un sens plutôt que dans un autre. Même si ces thèses heurtent profondément notre conception de la règle de droit, et même si nos systèmes se fondent bel et bien sur un corps de règles que les juges ont pour mission d’appliquer, il faut bien admettre sans faire montre d’un relativisme excessif, que ces règles n’ont pas le même degré de certitude et de reproductibilité que les lois de la science. Ainsi que le dit Hart “Nothing can eliminate this duality of a core of certainty and penumbra of doubt when we are engaged in bringing particular situations under general rules”[30].

On peut donc considérer qu’une règle juridique présente un degré de certitude suffisant si elle permet aux justiciables d’organiser leurs comportements d’une manière telle qu’ils ne sont exposés à la critique ultérieure du juge que dans les cas donnant légitimement lieu à débat. En matière pénale il faut évidemment être plus exigeant encore : la loi pénale doit être d’une clarté telle que le justiciable potentiel sache parfaitement et indiscutablement, pour parler familièrement, qu’il est en train « de franchir la ligne jaune ». Or, on peut constater depuis plusieurs années que la qualité de clarté et d’évidence du droit pénal s’est détériorée[31].

 

2.1.2 / Incertitude résultant de problèmes et de risques nouveaux non anticipés par la norme.

Les domaines nouveaux non encore « arpentés » par le droit sont de plus en plus nombreux sous l’effet de l’accélération du progrès technique d’une part, mais aussi de l’émergence de risques ou de questions inédites (développement durable, libre circulation des hommes des services et des capitaux). Des propositions audacieuses, en réponse à ces questions nouvelles, fleurissent. Comment les évaluer, sans précédent et sans expérience acquise suffisante ? Mieux encore, comment identifier, de façon suffisamment prospective, les zones où une législation sera ou deviendra nécessaire alors qu’il n’y a encore aucune demande sociale matérialisée ? Rares sont, on doit le constater, les exemples de loi judicieusement anticipatrices, comme la loi « Informatique et Libertés ». S’ajoute à cela le fait que ces questions nouvelles, mal explorées, revêtent de plus en plus fréquemment une dimension économique ou géographique qui nécessite de sortir du cadre purement national pour y apporter une réponse efficace.

 

2.1.3. / L’incertitude générée par la multiplicité de réponses possibles : l’incertitude peut naître du « shopping judiciaire » (forum shopping) pratiqué par l’usager.

La réponse civile se cumule avec la réponse pénale, l’enfant lui-même a plusieurs juges (juge des enfants, juge aux affaires familiales, notamment).

La multiplicité des intervenants (juridictions, maisons de justice et du droit, Médiateur de la République), accroît le doute sur la finitude de la décision « judiciaire » : toujours négociable ou re-négociable auprès d’un autre interlocuteur, dès lors que les possibilités de saisine de re-évaluation sont ouvertes (l’après-divorce en est une illustration parfaite).

A cela s’ajoute la multiplication des organes investis de la mission d’édicter des normes : à la Cour de cassation reconnue dans sa fonction normative, s’ajoutent les commission, autorités administratives indépendantes (AAI)....

Dès lors, l’incertitude devient un facteur d’insécurité lorsque la variété de l’offre de droit ou de justice crée une liberté pour le plaideur qui déroute et crée le vertige : face à un choix déjà inquiétant par lui-même le plaideur est laissé seul maître du choix entre plusieurs stratégies de défense ou d’attaque.

La recherche de la responsabilité des avocats en ces hypothèses répond au souci d’annihiler le mauvais choix opéré au stade initial de l’aiguillage de la procédure. Etant rappelé qu’en définitive l’objectif du justiciable, consommateur de droit, n’est pas d’avoir un accès au droit mais un accès suffisant pour faire entendre une revendication. De même, l’objectif est d’obtenir le résultat recherché quels qu’en soient les voies, et les fondements retenus, fut-ce sur la base d’une décision critiquable en droit. A cet égard, le système des fonds d’indemnisation, tel le fonds d’indemnisation des victimes d’infractions qui laisse aux CIVI une large marge d’appréciation en matière de relevé de forclusion rejoint parfaitement cette demande de prise en charge et d’assurance concrète d’obtenir un gain qu’expriment les victimes d’infractions.

 

2.2. / COMMENT REDUIRE AUTANT QUE POSSIBLE CETTE INCERTITUDE DANS LE DROIT

 

2.2.1. / Possibilité d’obtenir une garantie quant à l’interprétation du droit :

- Généralisation du mécanisme du « rescrit / ruling » liant l’administration et développement des modes formalisés et publics d’interprétation standard très en amont, avant même la naissance des difficultés d’application[32].

- Un dispositif « préventif » en matière d’interprétation du droit existe déjà avec le système de la procédure d’avis (telle qu’elle résulte des articles L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire et L 113-1 du Code de justice administrative) laquelle permet à une juridiction du fond, saisie d’une question de droit nouvelle et présentant une difficulté sérieuse, de solliciter l’avis de la Cour de Cassation ou du Conseil d’Etat. Sans doute cette procédure trop peu utilisée permettrait-elle à la fois de réduire le contentieux et de lever plus rapidement l’incertitude qui entretient l’insécurité juridique tant que la norme n’est pas fixée : c’est-à-dire tant que les premières décisions n’ont pas donné lieu à un arrêt de la cour suprême, ce qui peut prendre plusieurs années.

- L’autre moyen d’obtenir une garantie quant à l’interprétation du droit intéresse la motivation des décisions des cours suprêmes. Force est de constater que la motivation précise et/ou détaillée favoriserait l’unification du droit (ainsi que le rappelait Jean Rivero « Il n’y a d’unité du droit que dans la clarté de sa formulation »). Mais l’exigence de décisions plus motivées, là où nos cours suprêmes procèdent essentiellement par voie d’affirmation, en répondant plus à une logique de conviction que de démonstration, contredirait la fonction quasi législative qui leur est reconnue. Motiver et donner à voir ses raisons, c’est raisonner en « juridictions » ce que sont les cours suprêmes, mais c’est oublier l’autre face de leur activité : leur fonction législative, comme l’a souligné le Pr. Zénati[33]. La question se pose alors de savoir s’il ne conviendrait pas d’envisager de motiver plus complètement les décisions qui constituent des revirements de jurisprudence au risque, justement, d’affaiblir la portée normative du revirement dès lors que le juge serait amené à dire les raisons pour lesquelles la solution nouvelle serait meilleure que l’ancienne. Qu’en serait-il alors des suites... si la doctrine par exemple s’évertuait à donner des raisons militant précisément dans le sens inverse en faisant ressortir les effets pervers, encore plus nombreux, d’une solution nouvelle désormais exposée, plus que par le passé, au crible des critiques venues de tous bords. Gagnerait-on réellement en sécurité à voir une solution normative nouvelle soumise au feu croisé des critiques ? Finalement le laconisme, des motifs du revirement, est propice à l’adaptation à venir d’une nouvelle ligne jurisprudentielle qui demeure au stade du revirement qu’à l’état d’ébauche. Car une jurisprudence initiée à l’occasion d’un arrêt atteint rarement son stade d’achèvement avant un certain temps : elle se construit au fur et à mesure à la faveur des nouvelles affaires intéressant la même question. Ce laconisme ne participe-t-il pas lui aussi (en ce qu’il traduit la prudence du juge qui ne peut encore préjuger des effets indirects de sa position nouvelle, et qui n’est peut-être pas en mesure de dire ce qu’il décidera dans une affaire voisine mais non identique) de la sécurité juridique ?

 

2.2.2. / Organisation du système juridictionnel évitant le foisonnement des procès et des solutions sur les mêmes questions et facilitant la convergence rapide et la consolidation des solutions jurisprudentielles.

Une simplification de la carte judiciaire propice à la diminution du nombre des petites juridictions ou, plus exactement, leur mise en réseau pourrait favoriser un regroupement des contentieux dans des chambres spécialisées. Cette solution permettrait certainement de mieux traiter des contentieux complexes et évolutifs. Une justice de « généralistes », même si elle fait figure de justice « proche », géographiquement, du justiciable se concilie difficilement avec l’exigence à la fois de célérité et de technicité toujours plus grande que l’on attend du juge. A l’incertitude inscrite dans la norme elle-même - et qui l’est d’autant plus que normes et valeurs morales se tiennent éloignées les unes des autres (ce qui souligne la nécessité de veiller à éviter un trop grand décalage entre la norme et l’état de la société pour laquelle elle est faite) - il faut bien ajouter une autre cause d’incertitude : celle qui naît et se diffuse PAR le droit, et qu’accroît le mode de fonctionnement de ceux qui disent le droit. Celle à laquelle renvoie l’expression d’« aléa judiciaire ».

Indéniablement, l’organisation comme le fonctionnement des juridictions favorisent l’incertitude et donc l’insécurité juridique. Parce que la jurisprudence, comme tout processus de production de normes nouvelles est indissociable de la vie de l’organe qui en est le producteur, il convient de souligner la part de ce facteur organisationnel (structurel) dans l’insécurité qui naît de l’activité juridictionnelle elle-même. En d’autres termes, l’insécurité juridique imputable à l’incertitude tient autant au problème de la « bonne taille » de l’organe qu’à celui de la « bonne vitesse » de son rythme de croisière. Le premier facteur semble influer prioritairement sur la qualité des décisions rendues ; le second facteur nous paraît intéresser la question de « l’engorgement » et donc, celui de l’utilité même des décisions rendues.

De plus, par rapport à une autre administration, le système judiciaire prête plus volontiers le flanc à une instrumentalisation qui peut s’avérer extrêmement néfaste. Le risque judiciaire est à cet égard tout autant le fait de l’instrument que d’un utilisateur de mauvaise foi. En effet, la spécificité du service public judiciaire est à la fois d’être une machinerie complexe guettée par le risque qu’implique une telle lourdeur de fonctionnement, et un outil aux mains d’utilisateurs pas toujours loyaux qui usent et abusent de ces lourdeurs comme d’un moyen de priver l’adversaire de ses droits : le dépôt de plainte au pénal - pour des faits de maltraitance - afin de déterminer les droits des parents sur l’enfant dans la cadre d’une instance en divorce constitue un exemple insupportable mais relativement fréquent, d’autant plus fréquent que la « maltraitance » peut revêtir une conception élastique.

Dès lors, le fonctionnement plus que l’organisation elle-même, la réception de la jurisprudence tout autant que sa production, se combinent pour expliquer ce qui dans l’ordre de l’administration serait vu comme l’effet pervers d’un système bureaucratique. L’incertitude, l’insécurité née du mode de production de la norme, est aussi le produit du système judiciaire lui-même. Son organisation y contribue (2.2.2.1.) mais son fonctionnement (la gestion du temps judiciaire) accroît encore le phénomène (2.2.2.2.).

 

2.2.2.1 / L’influence de l’organisation juridictionnelle

2.2.2.1.1. /. L’insuffisance à répondre qualitativement à l’exigence de justice liée au facteur organisationnel.

La carte judiciaire de la France au niveau des seules juridictions du second degré compte 38 juridictions d’appel[34] (la carte des juridictions administratives ne comporte que 8 cours administratives d’appel). Le nombre des juridictions constitue un élément non négligeable dès lors qu’il s’agit d’assurer l’unité de la jurisprudence (et d’espérer réduire la fréquence des pourvois en cassation).

Aux acteurs judiciaires « traditionnels » il faut ajouter les autres acteurs que sont désormais les juges de proximité qui, quel que soit le taux de leur compétence, seront aux prises en matière civile avec ces affaires très variées, et donc, nécessairement, pour certaines d’entre elles d’intérêt juridique non négligeable.

L’insécurité peut, aussi, être favorisée par le taux de rotation des magistrats. Que ce soit les juridictions du Nord pourvues massivement par les nouveaux magistrats fraîchement issus de l’Ecole Nationale de la Magistrature, ou de certaines juridictions proches de Paris pourvues par de nombreux parisiens venus là pour concrétiser un avancement faute d’obtenir un poste plus proche de leur domicile, l’incertitude se nourrit d’une certaine difficulté à fixer localement certains acteurs de la vie judiciaire. Le taux de renouvellement des effectifs est tel dans certaines juridictions que, pratiquement, un tiers de l’effectif est renouvelé chaque année. Si l’on associe à ce turn over important le fait que beaucoup de ceux qui sont nommés y occupent leur tout premier poste, on peut craindre quelques possibles dysfonctionnements.

Face à cela, les possibilités de réponse paraissent limitées. La mobilité est un élément de gestion du corps, et la règle d’un minimum de deux ans dans un poste s’impose à tous, quel que soit sa localisation. Une mobilité est même exigée pour remplir les conditions d’aptitude en vue de l’avancement : deux postes occupés du second grade pour pouvoir prétendre à une promotion dans le premier grade, la même règle s’applique au niveau du premier grade pour accéder à un poste hors hiérarchie. Par ailleurs, il est peu fréquent que même dans le processus de « repyramidage » qu’ont connu de nombreux postes ces dernières années le titulaire du poste classé au second grade ait pu passer au premier grade sans nouvelle affectation géographique. Le résultat est d’engendrer une mobilité supplémentaire et la perte des acquis que constitue la connaissance du terrain, phénomène non négligeable dans certaines régions et départements ruraux particulièrement dans l’exercice de certaines fonctions (qu’il s’agisse du suivi de certains dossiers d’instruction qui pâtissent de la succession des titulaires du poste ou, en matière civile, du suivi par les juges d’instance des dossiers d’incapables majeurs)

Si l’on rapporte la même instabilité sur le fonctionnement des cabinets d’instruction, (et pourquoi pas aussi des J. L. D.) avec le risque de désorganisation que peut engendrer un engorgement même passager - dû à des congés maladie ou maternité plus ou moins absorbés par la nomination d’un juge placé auprès du premier président de la cour d’appel (lui aussi, bien souvent un jeune magistrat doté d’une faible expérience professionnelle mais néanmoins appelé à jouer l’« homme orchestre ») - on a, alors, tous les ingrédients pour que se multiplient les causes de nullité des procédures pénales en raison d’un suivi moins méticuleux, ou à éclipses, sans compter le nombre d’erreurs que peut engendrer une accumulation même temporaire du nombre d’affaires suivies. A cela l’instauration d’une collégialité dans certains dossiers, si elle est à effectif constant, risque de ne rien changer, sauf à instaurer une priorité dans le traitement de certains dossiers (jugés anodins) au détriment de tous les autres... Se posera, alors, la question du critère de choix du dossier « à risque » qui ne se révèle souvent comme tel qu’après coup.

L’incertitude liée aux mauvaises conditions d’application de la règle de droit (phénomène essentiel lorsqu’il touche aux libertés individuelles ou lorsqu’il ne permet pas aux victimes, constituées parties civiles, de voir convenablement évoluer l’instruction d’une dossier), constitue la première explication du phénomène (ou du sentiment) d’insécurité juridique.

 

2.2.2.1.2 /. Les causes sont connues, les remèdes incertains.

2.2.2.1.2.1 /. La préservation et la valorisation des acquis et des savoirs.

Le repyramidage du corps a permis un « vieillissement » des effectifs dans certaines fonctions. De nombreux juges d’instance, juges d’instruction, juges aux affaires matrimoniales sont aujourd’hui magistrats du premier grade là où l’on ne trouvait autrefois que des magistrats du second grade. Le changement de statut devrait permettre à ceux qui le souhaitent de rester dans un poste plus longtemps, d’acquérir et de restituer une expérience acquise.

Ce phénomène qui est particulièrement vrai dans certaines régions attractives, l’est certainement beaucoup moins ailleurs. Pour reprendre l’exemple de certains tribunaux (on pense, notamment, à ceux de la grande couronne parisienne) : la rapidité du renouvellement des vice-présidents du premier grade est du même ordre que celle des juges du second grade. Les mêmes juridictions cumulent tous les maux à la fois et c’est précisément ce qui crée l’effet repoussoir, pour ceux qui y sont nommés, lesquels chercheront à y rester le moins de temps possible. Le phénomène en ces cas là n’est pas sans retentissement sur la qualité des rapports avec les autres intervenants à l’action judiciaire (le barreau particulièrement) peu empressés de développer des partenariats avec ceux qui ne sont là que de passage.

2.2.2.1.2.2 /. La « mise en réseau » des petits tribunaux de grande instance.

La « mutualisation » des moyens entre juridictions (déjà développée au niveau des permanences des juges de la liberté et de la détention) si elle était encore poussée, pourrait aboutir à une « mise en réseau » des plus petites juridictions autour d’une juridiction de moyenne importance. Certes, le maintien des petits TGI comprenant généralement une seule chambre répond au souci de préserver une proximité géographique par rapport au justiciable, avec les inconvénients que l’on sait. La mutualisation, allant jusqu’à une mise en réseau de ces juridictions permettrait de constituer en lieu et place de ces unités dispersées des chambres « délocalisées » d’une juridiction unique[35]. Adopter ce schéma revendrait, par exemple, à faire du TGI de Bernay la chambre du TGI d’Evreux, du TGI de Lisieux la chambre du TGI de Caen, de réunir les TGI de Castres et d’Albi (une chambre chacun) en une juridiction unique au niveau du même département...et pourquoi pas faire de ces deux juridictions des chambres du TGI de Toulouse. Réunir les compétences, en mettant en réseau les juridictions géographiquement proches, constituerait le meilleur moyen de redéployer les moyens, mais aussi de réduire - sous certaines conditions[36] - le phénomène d’insécurité juridique qui tient pour le justiciable à la difficulté de déterminer le bon « guichet » judiciaire en raison de la fragmentation fonctionnelle (TGI/TI) à laquelle vient s’ajouter, désormais, un juge de proximité « envahissant ». A cette fragmentation des compétences qui peut contribuer à donner le sentiment d’insécurité lié au « parcours judiciaire » à emprunter, pour parvenir au juge comptent, s’ajoute la fragmentation géographique qui au nom de l’idée de proximité justifie le maintien de juridictions véritablement lilliputiennes avec quatre magistrats du siège (soit le président et trois juges dont un juge d’instruction et au moins un juge d’instance) sensés maîtriser parfaitement tous les secteurs du droit. Ainsi, peut-on faire le constat de ce qu’à l’insécurité ressentie par l’usager face à toute organisation complexe, vient s’ajouter un phénomène d’insécurité qui ne tient pas de l’irrationnel ou du ressenti(ment) de l’usager mais d’éléments objectifs en relation avec le mode de fonctionnement des juridictions, dans leur rôle de « diseur » de droit.

 

2.2.2.2. /. Du point de vue fonctionnel : la gestion du « temps judiciaire ». L’incertitude tenant à la capacité à répondre dans des délais non pas brefs mais « raisonnables »

Le retard engendre le retard : une juridiction engorgée, et dont les délais de traitement s’allongent, s’expose à voir le nombre des affaires augmenter. Le plaideur cherche à faire passer son affaire avant les autres en recourant au référé. Le recours au référé disparaît lorsque le délai d’attente redevient supportable. Tout juge d’instance ayant eu à traiter de contentieux de masse tel celui des baux locatifs a pu vivre l’implacable loi des chiffres : le retard accroît le retard. La solution ne tient donc pas dans l’ouverture plus large de la voie du référé, qui en ce cas ne fait que redoubler le nombre des procédures existantes, mais à réduire les délais de traitement comme le souligne le Rapport Magendie[37]. Par ailleurs, rejoignant ce constat fait empiriquement, le président Magendie, souligne à juste titre que « la célérité n’a pas grand-chose à voir avec l’urgence. L’urgence appelle un traitement juridictionnel dérogatoire. La solution d’avenir ne se trouve certainement pas dans un développement encore plus important des procédures d’urgence qui avantagent certains plaideurs au détriment des autres. En effet, compte tenu du manque de moyens de la justice et du nombre insuffisant de magistrats, tous les justiciables qui ne pourront aller devant le juge des référés verront leur dossier examiné avec un retard encore accru »[38].

La solution tient donc dans la réduction des délais de traitement, selon des modalités sur lesquelles se sont déjà penchés divers groupes de travail (le récent rapport Magendie, qui veut faire porter son effort sur la mise en état et l’interactivité au niveau de la plaidoirie, se démarque du Rapport Coulon qui envisageait le recours généralisé en première instance au juge unique ; une pratique certes décriée[39] mais ayant déjà largement cours)[40].

La réduction des délais permet de réduire le coût de la justice tant pour l’Etat que pour le justiciable. Elle permet aussi de réduire l’incertitude liée à l’insécurité car :

- la réponse tardive, devient une non-réponse, lorsqu’elle réussit à dissuader le plaideur de faire valoir son droit ;

- plus encore la réponse tardive peut être facteur d’insécurité juridique lorsqu’elle contrarie un accord en voie d’être formalisé, en relançant les espoirs de celui qui se sent conforté par la décision.

La décision rendue trop tard, alors que de nouveaux rapports se sont instaurés dans le délai du procès, accroît l’instabilité des situations et ajoute au litige initial en voie de normalisation un nouveau facteur de bouleversement.

Enfin, le gain de temps, l’attitude dilatoire est aussi une arme entre les mains de la partie déloyale qui dépose ses pièces avec retard, qui recherche les preuves en cours d’instance, qui se donne le temps de l’appel pour affiner son dossier. C’est donc l’incertitude née de l’incapacité de prévenir la déloyauté qui est en cause tout autant que la capacité des juridictions à faire face aux demandes. D’où l’idée proposée par le rapport Magendie d’imposer le dépôt des pièces en même temps que les écritures en première instance et de restreindre la possibilité de déposer des pièces nouvelles en instance d’appel afin de prévenir toute attitude dilatoire en première instance et, ensuite, tout appel dilatoire.

 

2.2.3. / Equilibre à trouver entre la nécessaire stabilité et prévisibilité de la jurisprudence et son caractère intrinsèquement évolutif face aux divers cas individuels et aux questions nouvelles ?

- La première réponse possible consiste dans un usage plus précautionneux voire plus restreint des revirements de jurisprudence, et à tout ce qui peut favoriser « l’envie de revirer », à l’image de l’attitude de la Chambre des Lords (laquelle a déclaré en 1966 que si elle pourrait à l’avenir s’affranchir des precedents, cela demeurerait tout à fait exceptionnel)[41]. En France, des règles non écrites existent à cet égard : une solution jurisprudentielle ne lie guère au-delà d’une décennie. De plus les recompositions des attributions au sein de certaines chambres, en favorisant le regroupement de contentieux jusque là « éclatés » peuvent favoriser un phénomène de réévaluation à la lumière d’une problématique nouvelle. Le transfert récent des assurances de la première chambre civile à la deuxième a été observé par les professionnels de l’assurance comme un moment propice aux revirements de jurisprudence. Le juge de la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle qui s’investit dans le contrôle de la faute, et donc dans le fait, allait-il avoir une position différente de la Première chambre qui, demeurant le juge du contrat, s’incline devant la volonté des parties et délaisse beaucoup au pouvoir souverain d’appréciation des juridictions du fond ?

La Cour de cassation, et dans une certaine mesure chaque chambre en fonction de la nature de ses compétences, définit la nature de son contrôle : une plus ou moins grande ouverture de celui-ci incite plus ou moins explicitement les parties à contester les arrêts des cours d’appel, en prolongeant d’autant la durée de l’incertitude quant à l’épilogue du procès.

Ainsi, l’affirmation en 2000 que l’aléa[42] relève (tout comme le caractère intentionnel de la faute[43]) en matière d’assurance du pouvoir souverain d’appréciation des juridictions du fond résistera-t-elle longtemps au contexte nouveau né du transfert des assurances à la deuxième chambre ? De même, l’obligation d’information et de conseil sortira-t-elle intacte de cette confrontation du contentieux de l’assurance à des contentieux qui font une place si belle à la « victime »... (voire, diront certains, à la recherche du répondant solvable) ?

- Dans cette quête d’un équilibre entre stabilité et prévisibilité de la jurisprudence, la question de l’adoption du revirement de jurisprudence pour l’avenir revêt un intérêt tout particulier. La Deuxième chambre l’a expérimenté dans un arrêt du 8 juillet 2004, tout en réaffirmant dans un autre arrêt rendu le même jour que nul n’a droit au maintien d’une jurisprudence figée[44]. Le principe est toujours là, même si l’exception est notable. Mais cette exception pose à nouveau la question de la motivation : comment expliquer que Mme X... puisse le 8 juillet 2004 ne pas se voir opposer un revirement de jurisprudence concernant le délai de prescription de son action sans faire bénéficier du même traitement tous les plaideurs qui, ayant engagé leur action dans des conditions identiques, ne manqueront pas d’invoquer l’ignorance de la règle nouvelle ? Qu’en sera-t-il du principe d’égalité entre les plaideurs en pareille circonstance ?

Enfin, plus généralement, la non remise en cause, avec effet rétroactif, des situations considérées jusqu’alors comme juridiquement fondées, ne constitue-t-elle pas au nom de la sécurité juridique et des droits acquis sur la base d’une jurisprudence ancienne une atteinte directe au principe de légalité ?

 

2.2.4. / Quelles adaptations pour répondre aux contentieux de masse ?

Pour organiser les contentieux de masse, la première solution consiste à les prévenir, en créant des procédures d’indemnisation, ou bien à faire bénéficier les plaideurs potentiels d’une décision rendue à l’initiative d’une petite nombre agissant (la technique de la class action).

2.2.4.1 / Les procédure d’indemnisation

On peut citer un premier exemple, à la fois très positif et emblématique, avec la loi Badinter de 1985 sur les accidents de la circulation qui fait de l’assureur le dispositif central du système. Quelques conditions sont requises : d’abord l’assurance obligatoire pour les véhicule automobiles, ensuite l’obligation de l’assureur du véhicule impliqué de faire l’offre indemnitaire la plus exacte possible, et bien sur d’avoir résolu le problème de l’imputabilité du dommage, en ne laissant à la faute qu’un rôle marginal (réduit aux rapports entre conducteurs entre eux).

Le second exemple nous est fourni par les fonds d’indemnisation. Faut-il développer de nouveaux fonds d’indemnisation des victimes, ou lorsque le législateur ne s’y est pas résolu (faute d’avoir estimé que le nombre des victimes rendait encore possible un traitement judiciaire) infléchir la loi dans le sens d’une indemnisation quasi-automatique de certains sinistres sériels ?

Il existe en effet un fonds d’indemnisation pour l’amiante, de même que pour la contamination par le virus HIV, mais rien de tel pour le virus de l’hépatite C. En ce qui concerne cette dernière cause de sinistre sériels, la loi est toutefois venu aplanir certaines difficultés, en proposant une solution intermédiaire, il est vrai inspirée par une jurisprudence favorable aux victime de la Première chambre civile de la cour de cassation. Confortant cette jurisprudence, la loi n°2002-303, du 4 mars 2002, relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé édicte une présomption d’imputabilité en son article 102 : « en cas de contestation relative à l’imputabilité d’une contamination par le virus de l’hépatite C antérieure à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n’est pas à l’origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ». Et la loi ajoute que « le doute profite au demandeur ». Pour la Cour de cassation, une fois prouvée l’existence d’une transfusion précédant la contamination, il incombe à l’Etablissement français du sang de prouver que le produit transfusé n’est pas à l’origine de la contamination. En revanche, le Conseil d’Etat adopte une conception moins automatique d’une présomption qui ne joue pas du seul fait qu’une contamination a été relevée postérieurement à une transfusion sanguine et qu’a été retenu l’absence de facteurs de risques propres à la personne transfusée[45].

Cependant, de par sa nature même le système que l’on peut lire comme s’inscrivant dans une logique de responsabilité contractuelle pure, n’est-il pas susceptible d’évoluer vers une logique indemnitaire ? Car à lire l’article 102, ce texte dès lors qu’il concerne le dommage causé par un produit sanguin, fourni par l’Etablissement français du sang, mais injecté dans le cadre de l’exécution d’un acte qui appelle la responsabilité du médecin ou de l’établissement de santé ne concerne-t-il pas tout autant l’Etablissement français du sang que l’établissement de santé ? La loi ne parle pas de l’Etablissement français du sang : elle parle de « la partie défenderesse » qui peut aussi bien être la clinique qui a injecté le produit vicié. Ce texte pourrait évoluer pour revêtir une autre signification en conduisant à placer sur le même plan le fournisseur des produits et celui qui l’a injecté (jusqu’ici tenu qu’à une obligation de moyen). Admettre cette lecture littérale de l’article 102 pourrait conduire à évoluer vers un système de garantie sociale, l’éloignant du système de responsabilité que lui reconnaît encore le juge judiciaire et, plus fermement encore, le juge administratif[46]. Une telle évolution pourrait constituer une réponse par le juge à la question des mécanismes adaptés au traitement des contentieux de masse : car retenir une obligation de résultat là où l’on n’aurait vu jusque là qu’une obligation de moyen c’est faire un choix décisif en faveur d’une victime que l’on veut protéger, réduire considérablement pour cette dernière l’incertitude... en même temps que les occasions ou les motifs de recours contentieux.

La victime des contaminations y gagnerait en sécurité juridique ; mais certainement pas les assureurs des établissements de soins. Là, encore, l’objectif de sécurité fonctionne de façon asymétrique : il se fait toujours au détriment d’une partie au bénéfice d’une autre.

Réduire l’incertitude c’est aussi tenter de gagner du temps en faisant produire des effets à des décisions entre des parties qui n’étaient pas au procès : cette préoccupation a conduit le juge judiciaire à reconnaître très tôt[47] un effet absolu aux déclarations d’illégalité des règlements prononcées par le juge administratif (pour la Première chambre dans son arrêt du 19 juin 1985[48] « toute déclaration d’illégalité d’un texte réglementaire par le juge administratif, fût-elle décidée à l’occasion d’une autre instance, s’impose au juge civil qui ne peut plus faire application du texte illégal ». C’est la solution qui fonde la solution retenue dans les contentieux nés de l’assurance obligatoire des centres de transfusion sanguine[49]).

Cette préoccupation de réduire l’incertitude en gagnant du temps et en évitant de devoir rééditer, à l’occasion d’une véritable marée de requêtes, toujours les mêmes réponses aux mêmes question est ce qui justifie le système américain dit de la « class action ». Faut-il l’introduire en France ?

 

2.2.4.2 / Quel avenir en France pour la Class action ?

La question de l’adaptation en droit français de la class action, a été relancée par le Président de la République lors de ses vœux aux forces vives, un groupe de travail a été créé à la Chancellerie et un rapport du Conseil national des barreaux a été publié sur leur site. L’opportunité de cette adaptation est débattue : y sont favorables les associations de consommateurs, de même que les avocats face à la perspective d’un nouveau marché ; s’y opposent le MEDEF, comme les assureurs.

 

2.2.4.2.1 / Le droit français connaît d’ores et déjà des exemples d’actions collectives

Certaines actions collectives sont d’ores et déjà autorisées par le droit français. Ainsi, en droit de la consommation (art. L 421-1 et 421-2 et 3 du Code de la consommation) des associations régulièrement déclarées peuvent, si elles ont été agréées, exercer les droits reconnus à la partie civile pour les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs. La compétence est étendue à la juridiction civile statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive. Ces actions peuvent avoir pour but d’ordonner toutes mesures de nature à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans le contrat ou type de contrats proposés aux consommateurs une clause illicite.

De même l’action collective est ouverte aux actionnaires dans les conditions prévues aux articles L 225-120 et L 225-252 du Code de commerce, dont la modification a été proposée par une proposition de loi n° 1407 déposée sur le bureau de l’Assemblée Nationale par Pascal CLEMENT, afin de reconnaître aux actionnaires un droit à réparation du préjudice qu’ils subissent personnellement.

Mais le succès de ces actions collectives demeure très mitigé en raison de divers obstacles : les associations doivent être agréées, en outre un mandat est obligatoire en application de la règle « nul ne plaide par procureur ».

Mais surtout, le mécanisme n’est pas attractif pour les individus : les dommages et intérêts étant versés à l’association et non à ses membres.

Au-delà du cadre actuel du Droit de la consommation et du Droit des sociétés, la class action pourrait investir tous les domaines : notamment, celui de la responsabilité civile ou le droit de l’environnement.

 

2.2.4.2.2 / Mais l’« intégration » de ce dispositif est-elle utile et souhaitable ?

La prudence suggèrerait d’adopter une approche pragmatique à l’exemple britannique du « Group Litigation Order ». Comme le souligne M. Elland-Goldsmith[50] la solution a consisté à « identifier les points de droit ou de fait communs à la plupart des instances, et à les trancher rapidement - aussi bien en première instance que le cas échéant en appel - afin de permettre une résolution harmonisée des actions en cours. C’était notamment l’approche adoptée pour gérer le flot de contentieux ayant opposé différents acteurs de systèmes d’assurance de la Lloyds suite aux sinistres des années 1980.

Dans son rapport Access to Justice de juillet 1996, Lord Wolf a recommandé l’introduction d’un nouveau chapitre dans les règles de procédure civile pour régler ces cas, qui s’inspirerait très largement des pratiques ad hoc précédemment mises en oeuvre. Les nouvelles règles concernant les Group Litigation Orders s’appliquent notamment aux contentieux en responsabilité civile pour faute médicale, commercialisation de produits pharmaceutiques dangereux, maladies résultant de l’exposition sur le lieu de travail à des produits nocifs.... Le juge est habilité à prononcer un GLO dès lors que plusieurs contentieux soulèvent des questions de droit ou de fait qui sont communs ou liés ("common or related issues of fact").

L’ordonnance du juge organise une gestion centralisée, par un seul juge, de ces différents contentieux, tout en laissant une flexibilité suffisante pour permettre à certaines instances de se poursuivre de manière indépendante si les circonstances le justifient. Dès lors qu’un jugement est rendu dans un des contentieux faisant l’objet de la gestion centralisée, il lie les parties à toutes les autres instances, sauf stipulation contraire du jugement. Le juge peut sélectionner parmi les instances concernées une ou plusieurs feront office de « test claims », tranchés en premier.

Ces nouvelles dispositions ont été introduites pour favoriser la bonne administration de la justice en réduisant les délais ainsi que les frais induits par une multiplicité d’actions en justice fondées sur des faits similaires. »

 

Pour en revenir à la situation française l’introduction de la « class action », imposerait, d’abord, de revoir l’article 31 du nouveau Code de procédure civile et la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur.

Ensuite se poserait la question de son encadrement : faut-il maintenir l’exigence d’une association agréée ? Faut-il s’inspirer de l’exemple du Québec qui prévoit un très strict encadrement de la recevabilité en instituant une étape de certification du recours collectif : l’action n’étant recevable que si l’action collective est le moyen approprié pour trancher des questions communes ?

Enfin, il conviendrait de déterminer quels tribunaux seraient compétents (peut-on envisager que n’importe quel tribunal correctionnel ou tribunal de grande instance puisse se prononcer sur une action destinée à avoir, en cas de succès, une ampleur nationale) sachant que toute victime potentielle devrait, en principe, pouvoir profiter de la condamnation.

L’ampleur des adaptations nécessaires n’est pas contestable.

L’avantage de la class action est l’économie de moyens en évitant la multiplicité des recours, avec le risques de contrariété de décisions, et de disposer avec une seule décision déférée à la Cour de cassation la possibilité de voir fixée la jurisprudence.

Du côté du justiciable, elle règle les question d’accès à la justice : la victime potentielle peut être représentée sans frais pour elle puisque l’action engagée par une association est susceptible de profiter à toutes les personnes ayant subi le même dommage.

Elle pourrait servir d’instrument de « moralisation » de l’activité de certains acteurs, notamment en matière économique ou en matière d’environnement, parce qu’elle n’est pas limitée au domaine indemnitaire : ainsi, la class action permettrait d’imposer des injonctions de faire ou de ne pas faire.

Mais c’est précisément ce champ très vaste, trop certainement, qui invite à la prudence : l’action collective aboutissant à des injonctions de faire ou ne pas faire aurait en tout état de cause une portée dépassant celle de condamnations bornées par l’autorité de la chose jugée entre les parties au procès.

L’ampleur des adaptations nécessaires doit conduire, en tout état de cause, à s’interroger sur l’intérêt à attendre d’un tel bouleversement, mais n’est-il déjà pas trop tard pour s’interroger ?

 

2.2.5. / Comment faciliter le rôle des Cours régulatrices dans l’unification rapide de l’interprétation de la règle de droit. Comment s’assurer que les juridictions du fond s’adaptent plus rapidement à l’environnement juridique changeant

Outre ce qui a été dit plus haut (2.2.1.) par le recours à la procédure d’avis, et motivation des arrêts, il convient de veiller à réduire l’incertitude liée à la difficulté des juridictions à s’adapter rapidement aux modifications du cadre juridique. Nous limiterons notre propos à la question de la diffusion de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Garantir l’unité de la jurisprudence suppose de résoudre trois difficultés préalables. La première est d’assurer l’accès à la jurisprudence de la Cour régulatrice par le biais des bulletins d’information adressés à tous les magistrats, ou par le biais de l’outil informatique. Cette réponse en termes de moyen est un préalable mais ne s’avère pas suffisante. En effet, les moyens de diffusion ne suffisent pas à mettre en exergue la nouveauté d’un arrêt, ni à garantir sa bonne interprétation.

 

2.2.5.1 / La difficulté du repérage des revirements de jurisprudence

La publication constitue le moyen de signaler l’importance d’un arrêt. Il existe, à cet égard, deux pratiques : un arrêt peut être publié pour rappeler une solution qui n’est pas nouvelle mais qui est jugée trop souvent méconnue par le juge de cassation. La volonté de pédagogie prend le pas sur le signalement de la nouveauté d’une solution. En outre, il est des publications qui interviennent en nombre lors des modifications dans les attribution des chambres de la Cour de cassation : la nouvelle chambre attributaire du contentieux, répondant en cela au vœu de la doctrine, publie beaucoup plus, soit pour réaffirmer qu’elle maintient les orientations passées, soit pour avertir d’une inflexion dans la jurisprudence. L’objectif est de lever le doute sur l’incertitude qui naît de la réorganisation des contentieux et des rapprochements de contentieux opérés à cette occasion au sein d’une chambre.

Trop informer peut tuer l’information. Trop publier revient à « noyer » dans la masse en rendant difficile la discrimination entre ce qui est essentiel et ce qui est secondaire. Pourtant, même les publications destinées à réaffirmer des solutions connues s’avèrent utiles soit pour redire une règle mal comprise, soit pour lever l’incertitude qui a pu naître d’un arrêt d’espèce alimentant les interrogations réelles (ou parfois quelque peu affectées) de la doctrine.

Pour le juge du fond, la masse des informations est manifestement excessive, la publication massive signe là son inefficacité.

 

2.2.5.2 / La difficulté d’interprétation des arrêts eux-mêmes

La question est trop connue pour qu’il soit besoin d’insister. Une chronique récente de M. Ghestin[51] met le doigt sur la nécessité pour certains commentateurs d’intégrer les mécanismes du pourvoi en cassation pour prévenir des contresens relatifs aux arrêts.

Si des universitaires peuvent se tromper de la sorte, les mêmes erreurs peuvent être commises par les juges du fond qui ne sont pas mieux préparés que les premiers à la lecture des arrêts et qui seront certainement influencés par la lecture de notes ou de chroniques appelant pour certaines d’entre elles les réserves émises par M. Ghestin.

Si la Cour de cassation, pour préciser la ratio decidendi devait recourir plus fréquemment aux obiter dicta la doctrine y gagnerait probablement en termes de dispositions à commenter. Mais il n’est pas certain que la décision y gagnerait en lisibilité pour ceux des commentateurs qui confondent comme le souligne M. Ghestin, la reprise par les juges de cassation du moyen du pourvoi et la réponse reprise de l’arrêt de la cour d’appel que la Cour de cassation juge suffisante pour justifier légalement de la décision.

De même, si la Cour de cassation devait avoir recours à la politique dite du « ballon d’essai » peut-on être certain qu’elle n’en soulèverait pas plus d’interrogations encore ? Ce serait le plus sûr moyen de signaler à l’attention un possible revirement de jurisprudence à destination de la doctrine. Serait-ce pour autant réellement reçu comme un mode de clarification du droit du point de vue des juges du fond ou au contraire comme un facteur de doute et de perplexité supplémentaire pour ces derniers ? Les deux hypothèses ne sont pas à exclure. Toute la question est de savoir quel public les arrêts de la Cour de cassation cherchent à toucher prioritairement : les attentes de la doctrine recouvrent-elles toujours, et nécessairement, celles des juges du fond ?

En effet, toute la difficulté vient de la double mission (juridictionnelle et normative), dont découle la nature hybride de la Cour de cassation, soulignée par le Pr. Zénati[52]. Selon cet auteur, la Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction, mais plutôt une institution de nature législative puisqu’elle cumule une fonction répressive (en ce qu’elle impose aux juridictions d’observer la loi) et plus encore une fonction législative en ce qu’elle donne son interprétation de la loi et une fonction herméneutique en ce qu’elle est dotée des moyens de faire prévaloir sa propre interprétation de la loi. Ceci explique qu’elle impose son interprétation du texte sans avoir besoin de justifier son interprétation. D’aucuns verront dans la motivation un caractère hermétique là où d’autres y voient une moyen d’affirmer des solutions nettes faciles à intégrer comme une norme formalisée par opposition aux longs développements doctrinaux des décisions dans le système de common law qui brouillent la perception de la norme posée, sans nécessairement rendre plus lisible la ratio decidendi.

 

2.2.5.3 / La dernière incertitude tient à la capacité des juridictions, en raison de leur taille, à s’adapter rapidement aux modifications de l’état du droit.

Le nombre des juridictions et leur taille, qui contraint de nombreux magistrats à n’être que des généralistes, explique la difficulté - et ce, quels que soient les progrès réalisés en matière de diffusion des décisions de la Cour de cassation -, à prendre en compte l’évolution trop rapide du droit. L’inflation législative, en matière civile comme pénale, et en particulier en matière de procédure pénale, requiert un effort soutenu chez de nombreux praticiens qui se dispersent, par la force des choses, entre les fonctions civiles et pénales. Cette incertitude peut constituer une véritable rupture de l’égalité devant le droit. Le nombre des juridictions et leur taille conduit donc à une forme d’inégalité de traitement dès lors que le justiciable pourra bénéficier, surtout dans certains contentieux, des compétences d’un spécialiste ou au contraire d’un magistrat moins expérimenté.

 

2.2.5.4. / Méthodes de rédaction de leurs décisions : faut-il s’inspirer de la pratique de la CJCE ? Ou des Cours suprêmes ?

La technique de motivation est déterminée par les caractéristiques du système juridique auquel la juridiction appartient et dans lequel elle s’insère. Les Cours supérieures n’échappent pas à cette règle.

Dans le système de common law, la règle ne s’élabore pas abstraitement mais se construit à partir de précédents qui ont vocation à servir de modèles. C’est la motivation qui est porteuse de l’exemple et donc de la norme.

Dans le système de civil law, le juge est avant tout une instance d’interprétation de la loi. Cette remarque est moins pertinente pour le Conseil d’Etat puisque le droit administratif est un droit prétorien mais elle rend bien compte de la mission de la Cour de cassation : c’est l’interprétation, que celle-ci donne de la loi, qui est constitutive de la norme.

Le rôle normatif du juge de cassation s’exerce en France dans le cadre d’une voie de recours qu’est le pourvoi en cassation. Les cas d’ouverture à cassation et la technique de cassation limitent ainsi l’espace de jugement. C’est, donc, un leurre que de laisser croire à un choix entre le modèle de rédaction et de motivation des cours suprêmes de common law et la méthode de civil law tant la motivation est inséparable du contenu de la fonction de juger. Le juge civil de cassation raisonne en France de manière déductive sur la base de prémisses dont il n’est pas l’auteur. De plus, le contrôle de légalité de la décision du juge du fond s’exerce à travers la grille de la technique de cassation : le juge répond aux critiques qui sont soulevées et n’a pas vocation à fixer la règle de droit.

Pour autant, il faut certainement réfléchir à une meilleure lisibilité des décisions juridictionnelles.

La motivation est une exigence qui a été érigée en droit du justiciable. Elle a un contenu différent selon qu’il s’agit d’une juridiction du fond ou de l’une des deux cours régulatrices, mais elle a toujours deux fonctions :

- d’abord, garantir contre l’arbitraire du juge (c’est d’ailleurs à cette fin et pour protéger le législateur qu’elle a été introduite par la loi du 16-24 août 1790) ;

- ensuite, éclairer le justiciable sur les raisons qui conduisent au dispositif de la décision (même si l’on peut douter de la capacité pour le non juriste d’être à même de contrôler la façon dont l’organe juridictionnel exerce le pouvoir qui lui est attribué !). C’est, donc, conquérir à bon compte un légitimité démocratique que de dire que la motivation est accessible à tous : ne serait-il pas plus constructif d’assumer cette situation plutôt que de se bercer d’illusions ? Tout au plus peut-on espérer que la motivation permettra au justiciable de vérifier que ses arguments et moyens ont été entendus et examinés.

 

Pour le juge du fond, l’exigence de motivation est destinée à permettre aux cours régulatrices d’exercer leur contrôle, notamment le contrôle de la cohérence de la décision frappée de pourvoi. Nombreuses sont les décisions censurées par le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation parce que leur motivation ne met pas le juge de cassation en mesure d’exercer son contrôle. Cette formule qui est celle des deux cours est très évocatrice.

Pour le juge de cassation, l’exigence de motivation a un tout autre relief en ce qu’elle est destinée à assurer la fonction généralisante de la décision rendue.

Devant la Cour de cassation, la plupart des arrêts, surtout si la cassation est prononcée pour violation de la loi, énoncent d’abord un motif de principe rattaché au texte légal visé à l’arrêt ou posent une règle de droit tiré de ce texte. Ils indiquent, ensuite, le motif censuré de la décision attaquée puis le motif de la cassation qui se déduit du rapprochement du principe posé avec la solution erronée appliquée par le juge du fond.

La Cour de cassation emprunte donc (dans la forme du moins) la forme syllogistique de l’ensemble des décisions juridictionnelles. A partir des trois temps du syllogisme, une lecture attentive de la décision permet en principe d’identifier la règle et son champ d’application.

Compte tenu cependant des critiques réitérées, le temps est peut-être venu de réfléchir sur la façon d’enrichir la motivation des décisions des juridictions supérieures.

Pour la Cour de cassation, beaucoup plus contrainte que le Conseil d’Etat par la technique de cassation, il n’apparaît pas opportun de proposer l’abandon du syllogisme mais simplement d’étoffer la motivation surtout si la charge normative de la décision est importante. Il ne suffit pas à l’auteur de la décision juridictionnelle d’ordonner, comme pourrait le faire le législateur. Le juge doit donner ses raisons dès lors que la portée de sa décision, en dehors des parties concernées, repose sur une logique de conviction plutôt que sur une logique d’autorité. Pour convaincre, il faut un minimum d’explications. Il est d’ailleurs très frappant de constater que pour fixer le contrôle du juge de cassation lors des nouvelles procédures de référé, instaurées en 2000, les premières ordonnances ou décisions étaient beaucoup plus longuement motivées.

Il pourrait être envisagé de distinguer, d’une part, le champ d’application et la portée de la règle posée - qui doivent résulter de la décision elle-même - et, d’autre part, les raisons qui ont conduit le juge à arrêter cette position.

A cet égard, le compte-rendu de cette pesée des intérêts en présence peut résulter d’éléments extérieurs (rapport publié, conclusions des commissaires du gouvernement ou des avocats généraux...).

Il convient, en outre, de faire un sort à part aux revirements : dans cette hypothèse, il serait souhaitable que le juge explique pourquoi, et en quoi, la nouvelle règle est meilleure que l’ancienne...

Un rôle essentiel est reconnu aux commentaires des décisions, qui émanent d’auteurs proches de la juridiction, en quelque sorte « autorisés » à porter au grand jour les hésitations, les difficultés ou les raisons qui ont pesé pour que la solution retenue soit préférée à tout autre. Ces commentaires, qui alimentent la chronique générale de jurisprudence administrative publiée à l’AJDA de même que le Rapport annuel de la Cour de cassation, mettent au grand jour la partie de la ratio decidendi qui permet de replacer la décision dans un courant jurisprudentiel, au sein duquel elle s’insère ou marque un temps de rupture.

Cette fonction d’explication est très utile. Il n’en reste pas moins surprenant de se trouver, ainsi, contraint de faire appel à des éléments extrinsèques pour apprécier la portée d’un arrêt.

 

CONCLUSION : Les leçons que l’on peut tirer de ce survol rapide, bien que différentes et concernant des systèmes juridiques difficiles à comparer, font cependant apparaître un diagnostic commun. Les systèmes de droit dysfonctionnent lorsque l’équilibre entre le rôle du législateur et celui du juge est rompu, peu important, d’ailleurs, en faveur de qui cette rupture fait pencher la balance.

Il importe donc de rétablir l’équilibre là où il est rompu : s’intéresser à « l’outil juridictionnel » tout autant qu’à la loi, sans oublier le rôle du justiciable devenu aujourd’hui beaucoup plus présent et exigeant qu’hier.

De la réflexion menée découlent les dix propositions suivantes :

 

1. Audit parlementaire du « stock » de législation existante et de sa pertinence ;

2. Expérimentation d’une procédure formalisée de consultation publique lors de la phase d’élaboration préalable des textes sur le modèle du « Code of practices of Consultation » britannique ;

3. Prohibition des incriminations pénales redondantes et/ou floues ;

4. Laisser, sous le contrôle du législateur et du juge, un espace de respiration plus large au contrat ;

5. Extension à de nouveaux domaines bien choisis de l’opposabilité à l’administration de sa « doctrine », sur le modèle du droit fiscal ;

6. Mise en place et utilisation effective d’un vrai « ruling » fiscal ;

7. Utilisation des assureurs pour soulager, sur le modèle de la loi Badinter, les victimes de la charge des procédures judiciaires de réparation des dommages ;

8. Adoption de procédures « standardisées » de traitement des contentieux sériels et d’un modèle unifié de fonds d’indemnisation ;

9. Encadrement du développement des « actions collectives » : instauration d’une phase de recevabilité à partir de l’exemple canadien ;

10. Réforme de l’organisation judiciaire : Mise en réseau des petites juridictions ; voire suppression de la distinction TGI/TI.


[1] Moins nombreuses, semble-t-il, dans le domaine de la common law que dans celui du « droit civil ». Voyez notamment, parmi les plus récentes (avec la bibliographie en annexe) :

A Cristau, L’exigence de sécurité juridique, D. 2002 Chroniques p. 2814 ;

B. Pacteau, La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? AJDA 1995 Chroniques p. 151 ;

B. Mathieu, Le juge et la sécurité juridique : vues du Palais Royal et du quai de l’Horloge, D. 2004, p. 1603 ;

L. Benoit, Absence de responsabilité de l’Etat pour méconnaissance du principe de confiance légitime, AJDA 1999 Chroniques p. 880-882 ;

M. Delamarre, La sécurité juridique et le juge administratif français, AJDA 2004, Chronique p. 186.

[2] J.-M. Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance légitime ? in Gouverner, administrer, juger, Editions Dalloz, p. 749 et suiv.

[3] B. Mathieu, Chronique de Jurisprudence constitutionnelle, Petites Affiches, 13 mars 1996, n°32.

[4] F. Luchaire, La Sécurité juridique et le Droit Constitutionnel français, Les cahiers du Conseil Constitutionnel, n°11, 2001.

[5] M. Delamarre, précité.

[6] Voir S. Boissard, Comment garantir la stabilité des situations juridiques individuelles sans priver l’autorité administrative de tous moyens d’action et sans transiger sur le respect du principe de légalité ? Le difficile dilemme du juge administratif, Les cahiers du Conseil Constitutionnel, n°11/2001, p. 70 et suiv.

[7] J.M. Soulas de Russel et P. Raimbault, Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise au point, RIDC 1-2003.

[8] Idem.

[9] « ...S’il est des hommes qui ont le délire de légiférer, d’autres délirent, et de surcroît légifèrent. Il faut songer à la singulière difficulté qui se pose à l’interprète du droit lorsqu’il s’aperçoit que son législateur a perdu la raison. (...) Qu’il nous suffise de constater qu’une nation, qu’une assemblée parlementaire, peuvent sécréter des lois déraisonnables, des lois folles. Dans les pays qui sont régis par des coutumes non écrites, comme la France sous l’ancien régime, comme aujourd’hui encore, pour partie, les pays anglo-saxons, il est de principe que la coutume n’est obligatoire qu’autant qu’elle est raisonnable, et les tribunaux se reconnaissent à cet égard un pouvoir de censure. Mais dans nos pays, dans nos époques de légalité formelle, contre la loi écrite, nous sommes désarmés. Nous disons : c’est la volonté de la nation, de l’État, et nous l’entourons d’une vénération qui n’ose pas discuter. Nous savons, pourtant, qu’une volonté, quelle qu’elle soit, peut être troublée par la passion (...) la raison ne fait-elle pas partie du droit positif autant et plus que les lois écrites ? » (J. Carbonnier, Flexible droit, L.G.D.J., 10e éd., pp. 427 - 429).

[10] V. la très intéressante livraison des Cahiers du Conseil Constitutionnel « Etudes et Doctrines » sur « Loi et contrat » qui traite ce thème de façon approfondie (Cahier n° 17-2004)

[11] V. la contribution de Michael Elland-Goldsmith.

[12] V. ci-dessous les développements consacrés aux ordonnances (1.2.2.2).

[13] Article 528 (L. 99-5, 6 janv. 1999, art. 25) Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère.

[14] Voir sa contribution, en annexe au présent rapport.

[15] Loi n°2000-516 du 15 juin 2000, relative à la présomption d’innocence et aux droits des victimes.

[16] M. Jean-Denis Bredin, Le Monde, 1er décembre 2001, la présomption d’innocence malmenée.

[17] M. Bredin souligne : « ...nous avons aussi entendu (...) ceux qui ont choisi de s’en prendre aux juges, reprochant à ceux-ci de mal appliquer une bonne loi. Que le juge ne commette donc, jamais, aucune erreur ! Qu’il fasse de cette présomption un parfait usage ! Ce singulier discours par lequel le pouvoir politique transporte, commodément, sur le juge les reproches que d’autres font à la loi, nous voyons sur quel chemin il peut nous conduire... Il conviendrait donc que le juge appliquant la présomption d’innocence se montre plus prudent, plus méfiant qu’il n’est ! Que jamais il ne risque de mal user d’un si beau principe ! C’est dire au juge, sans le dire, de n’appliquer la présomption d’innocence qu’avec beaucoup de précautions, et, pourquoi pas, de se réfugier dans le confort tranquille de la détention provisoire. Voici le juge bouc émissaire ! A nous la bonne conscience des grandes lois. A lui la mauvaise conscience des décisions malheureuses... » (op. cit.).

[18] Le Dr Pierre Sabourin, Le Monde 12 juin 2004, « Si tu parles je te tue ».

[19] Mme Christine Lazerges, De la fonction déclarative de la loi pénale, Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé, n°1/ 2004, p. 194 - 202)

[20] Rapport sur les revirements de jurisprudence, 30 novembre 2004.

[21] Cons. Const. 7 novembre 1997, n°97-391 DC, mais aussi Cons. Const. 30 décembre 1996, n°96-385 DC.

[22] Cons. Const. 10 juin 1998, n°98-401 DC

[23] Cons. Const. 16 décembre 1999, n°99-421 DC V. J.-E. Schoettl, AJDA 2000, p. 31 ; M.-A. Frison-Roche et W. Baranès, Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi, D. 2000, Chron. p. 361, et Somm. p. 425, obs. Didier Ribes.

[24] Cons. Const. 24 juillet 2003, n° 2003-475 DC

[25] Bertrand Mathieu, La sécurité juridique : un produit d’importation dorénavant « made in France », D. 2000, Point de vue p. VII.

[26] C. E., sect. 29 décembre 2000, Beule et autres, nos 212338 et 215243 lequel, statuant sur une question préjudicielle tenant à la légalité de la clause-type prévue à l’article 4 de l’annexe de l’arrêté du 21 juin 1980, a déclaré illégale ladite clause-type en ce qu’elle permettait l’insertion dans les contrats d’assurance de clauses réduisant dans le temps l’obligation de garantie contractée par les assureurs.

[27] Cass. 2ème civ, 21 octobre 2004, Bull. civ. 2004, II, n°465, p. 395.

[28] Pourvoi n°03-20.679, arrêt en cours de publication au Bulletin civil de la Cour de cassation.

[29] Hart, The Concept of Law, Oxford 1972, p. 119.

[30] Op. cit.

[31] Voir, ci-dessus, 1.2.3.3.1.

[32] V., ci-dessus, 1.2.3.5.

[33] F. Zénati, La nature de la Cour de cassation, Bull. inf. C. cass., 15 avril 2003, pp. 3-10.

[34] Soit, 29 cours d’appel pour la métropole, et 7 pour l’outre-mer (dont 2 tribunaux supérieurs d’appel).

[35] A l’instar de ce que connaît l’organisation judiciaire dans certains territoires d’outre-mer dotés d’un seul tribunal de première instance et de « section détachées » considérées comme autant de chambres « délocalisées » : cf. Cass. 2ème civ., 18 novembre 1999, Bull. civ. 1999, II, n° 169 qui énonce qu’il résulte des articles L. 932-3, L. 932-8 et R. 932-4 du Code de l’organisation judiciaire que les sections détachées du tribunal de première instance de Nouméa, si elles ne constituent pas des juridictions autonomes, sont des chambres de ce tribunal auxquelles la loi a transféré compétence pour juger, dans leur ressort, les affaires civiles.

[36] A condition, notamment, de supprimer la distinction TGI/TI qui brouille la lisibilité du parcours judiciaire pour le plaideur, et qui se justifie d’autant moins que la juridiction de proximité prendra de l’ampleur.

[37] Rapport sur le thème de la « célérité et qualité de la justice », 6 septembre 2004.

[38] Jean-Claude Magendie, Célérité et qualité de la justice, D. 2004, n°32, pp. 2309-2311.

[39] Jean-Claude Magendie, D. 1995, Chron. p. 317.

[40] La réduction des délais, passe aussi selon le Rapport Magendie par la réduction du nombre des recours (en faisant porter l’effort sur la qualité des décisions rendes en première instance, ce qui explique la nécessité de maintenir la collégialité) ce dont participerait, toujours selon ce rapport, le prononcé non plus à titre d’exception mais de principe de l’exécution provisoire des décisions rendues en première instance. L’idée sous-jacente étant de dissuader le plaideur de voir dans l’appel une seconde chance, et dans l’instance devant le premier juge un simple galop d’essai, le tout participant d’une attitude éventuellement peu loyale.

[41] V. la contribution de Michael Elland-Goldsmith (pp. 8 et 9) qui souligne que la technique du « distinguishing a case » a ses limites. Elle permet certes d’affiner une solution antérieure qui pourrait apparaître comme aboutissant à une solution contraire à la jurisprudence antérieure mais « elle ne peut servir pour battre ne brèche le système du precedent. La meilleure preuve en est le nombre de cas dans lesquels un juge déclare qu’il n’aurait pas tranché dans un certain sens s’il n’y avait pas eu un précédent incontournable ». C’est donc à un équilibre que tend la Chambre des Lords, ce dont témoigne sa déclaration de 1966 « their lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what the law is and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of rules. Their lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict proper development of the law... ». M. Elland-Goldsmith souligne que la Chambre des Lords « ne se départira de sa jurisprudence antérieure que dans des cas exceptionnels et tiendra compte plus particulièrement de l’incertitude que peuvent créer des revirements d’une jurisprudence à laquelle des justiciables se sont fiés en passant des contrats, ou en organisant leurs affaires patrimoniales ou fiscales » avec une attention toute particulière pour garantir cette stabilité en matière pénale. En définitive, souligne-t-il, « Il faut, pour qu’elle ne suive plus sa jurisprudence, non seulement qu’elle la considère comme erronée, mais également qu’elle ne soit plus adaptée à des circonstances sociales ou économiques nouvelles », ceci étant à mettre en corrélation avec le fait que le revirement de jurisprudence est nécessairement rétrospectif, à la différence de l’exemple américain où les juridictions peuvent recourir au revirement pour l’avenir. Au Royaume-Uni, ce système dit du « prospective overruling », n’a jusqu’à présent recueilli guère de faveurs.

[42] Cass. 1ère civ., 20 juin 2000, n° 189 (rejet) : « Attendu que l’appréciation de l’aléa, dans le contrat d’assurance, relève du pouvoir souverain des juges du fond... ».

[43] Cass. 1ère civ., 4 juillet 2000 n° 203 (rejet).

[44] Cass. 2ème civ. 8 juillet 2004, Bull. civ. 2004, II, n° 361, p. 306, et Cass. 2ème civ. 2, 08 juillet 2004, Bull. civ. 2004, II, n°387, p. 323 ; Dalloz 2004, p. 2956.

[45] Cass. 1ère civ., 18 mars 2003, n° 75 (cassation) : « Attendu que, selon ce texte (...), en cas de contestation relative à l’imputabilité d’une contamination par le virus de l’hépatite C antérieure à la date d’entrée en vigueur de la loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang ; qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n’est pas à l’origine de la contamination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et que le doute profite au demandeur ».

[46] C. E., 10 octobre 2003, Mme Tato et autres. V. Christophe Guettier, Le contentieux administratif des contaminations transfusionnelles par le virus de l’hépatite C, AJDA, 28 juin 2004, pp. 1283-1292.

[47] Cass. Crim, 4 décembre 1930, Abbé Gautrand c/ Ministère public, Dalloz 1931, I, p. 33-37, note J. Appleton.

[48] Bulletin civil 1985, I, n°200, Office national de la chasse c/ Gesdon ; Dalloz 1985, p. 426.

[49] Voir sur ce point Rapport annuel de la Cour de Cassation 2005, note sous l’arrêt Cass. 2ème civ., 21 octobre 2004, Bull. civ. 2004, II, n°465, p. 395 (Axa c/ l’Etablissement français du sang).

[50] V. la contribution de Michael Elland-Goldsmith, pp. 10 et 11.

[51] Jacques Ghestin, L’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, Dalloz 2004, p. 2239 - 2248.

[52] F. Zénati, La nature de la Cour de cassation, Bull. inf. C. cass., 15 avril 2003, pp. 3-10.